Quantidade de Integrantes De forma coerente com a postura de se estender para a sindicância de índole disciplinar os institutos e atos previstos na Lei para o PAD (a menos de expressa determinação em contrário), a interpretação sistêmica do art. 149 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, impõe, a princípio, que a comissão de sindicância seja composta por três membros estáveis. Todavia, alguns órgãos inferem ainda outra diferenciação entre PAD e sindicância, no sentido de que, como a Lei manifestou apenas que o PAD, obrigatoriamente, deve ser conduzido por comissão composta por três integrantes, a contrario sensu, a sindicância poderia ser conduzida por comissão de dois ou três integrantes (já que a Lei menciona “comissão de sindicância”, no art. 149, § 2º, afasta-se de plano a designação de apenas um sindicante). À vista das limitações de pessoal reinantes na administração pública federal e da praxe administrativa de determinados órgãos públicos, desde que o apuratório seja conduzido em estrito respeito às garantias da ampla defesa e do contraditório, excepcionalmente, pode-se aceitar a sindicância de índole disciplinar, instaurada com base no art. 145 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, conduzida por apenas dois integrantes. Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observando o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10/12/97) § 2º Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. Nesse rumo, é de se citar que a Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06, mencionada em 2.1.4, aceita a designação de comissão de sindicância disciplinar com dois ou mais servidores estáveis. Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06 - Art. 12. § 2° No caso de sindicância acusatória ou punitiva a comissão deverá ser composta por dois ou mais servidores estáveis. “A instauração de sindicância singular (elaborada por agente sindicante) somente se legitima na modalidade inquisitorial, em que o feito procedimental, por não contar com a figura formal do servidor imputado, deverá ser realizada sem obediência ao princípio do contraditório e sob a regência da sigilosidade e da discricionariedade.” José Armando da 137 Costa, “Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar”, pg. 339, Editora Brasília Jurídica, 5ª edição, 2005 Em síntese, a escolha entre sindicância e PAD, a cargo da autoridade instauradora, dáse basicamente em função da existência ou não de indicadores de autoria (ou concorrência) e da gravidade da infração denunciada. A princípio, diante de representação ou denúncia com indícios apenas sobre o fato (materialidade), se recomendaria a instauração de sindicância; e com indícios tanto da materialidade quanto da autoria (ou concorrência), se recomendaria a instauração do PAD. “Dito isto, chegamos à inquestionável conclusão de que quando não definida bem a infração, mas justificadamente presumida a sua existência, e quando, mesmo neste caráter ou, ainda, conhecida perfeitamente a sua existência, é desconhecida autoria, instaura- se a sindicância.” Egberto Maia Luz, “Direito Administrativo Disciplinar - Teoria e Prática”, pg. 130, Edições Profissionais”, 4ª edição, 2002 Todavia, ressalte-se que nada impede que PAD resulte na aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até trinta dias e que a autoridade competente possa instaurar de imediato PAD, não sendo a sindicância pré-requisito. Os arts. 145, 146 e 154 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, estabelecem apenas que, se a pena cabível for suspensão superior a trinta dias ou demissão, a apuração deve se dar através de inquérito, sem vedarem, todavia, que este rito seja imediatamente adotado, mesmo para casos que posteriormente se resolvam em cominações mais brandas. Nesse sentido, as manifestações da Advocacia-Geral da União, nos Pareceres-AGU nº GM-1 e nº GQ-37, ambos vinculantes, e também do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: “16. As normas pertinentes à sindicância e ao processo disciplinar não prescrevem a realização da primeira, em regra previamente à instauração deste. A simples leitura dos arts. 153 e 154 da Lei nº 8.112, de 1990, já o demonstra. Atenta à natureza da infração e às circunstâncias em que esta se verifica, a autoridade competente deve aquilatar se da sua apuração poderá resultar a advertência, a suspensão de até trinta dias ou a inflição de penalidade mais grave, a fim de determinar a modalidade de apuração, se a realização de sindicância ou a abertura de processo. Em se insinuando dúvida razoável a respeito da prática da infração ou de sua autoria, e dependendo de sua gravidade, a autoridade competente deverá ter discernimento suficiente para determinar a realização de investigação prévia (a sindicância), com vistas à verificação da necessidade de proceder, ou não, à cabal apuração das irregularidades, através do processo disciplinar.” “25. No pertinente à nulidade da sindicância, é necessário dirimir que, ‘de lege lata’, as irregularidades se apuram mediante sindicância ou processo disciplinar, prescindindo este da preliminar verificação das infrações através da primeira. 26. Efetua-se a apuração da conduta anti-social do servidor por intermédio de sindicância ou processo disciplinar, dependendo da infração e das circunstâncias em que foi cometida. No art. 143, supramencionado, o legislador utilizou a alternativa ‘ou’ considerando haver variação na natureza das irregularidades e no grau de dificuldade de sua constatação. Há aquelas facilmente verificáveis de conseqüências revestidas de tal gravidade que a lei preconiza medidas drásticas restritivas de direitos, mais compatíveis com uma apuração de rigor, cujos ritos são contidos em lei. Em vista dessa linha de valorização, não discrepou a lei ao estatuir que da sindicância exsurge a aplicação das penalidades de advertência, ou suspensão de até trinta dias, ou instauração de processo disciplinar. Inexiste exigência legal, ou necessidade em determinados casos, de que todo processo disciplinar seja precedido de sindicância, nem sua prescindibilidade implica inobservância de qualquer princípio de direito.” STF, Recurso em Mandado de Segurança nº 22.789: “Ementa: Do sistema da Lei 8.112/90 resulta que, sendo a apuração de irregularidade no serviço público feita mediante sindicância ou processo administrativo, assegurada ao acusado ampla defesa (art. 143), um desses dois procedimentos terá de ser adotado para essa apuração, o que implica dizer que o processo administrativo não pressupõe necessariamente a existência de uma sindicância, mas, se instaurada for a sindicância, é preciso distinguir: se dela resultar a 138 instauração do processo administrativo disciplinar, é ela mero procedimento preparatório deste, e neste é que será imprescindível se dê a ampla defesa do servidor; se, porém, da sindicância decorrer a possibilidade de aplicação de penalidade de advertência ou de suspensão de até 30 dias, essa aplicação só poderá ser feita se for assegurado ao servidor, nesse procedimento, sua ampla defesa.” Idem: STF, Mandados de Segurança nº 21.726 e 22.055. “Assim, se acolhida a denúncia, deve o Administrador considerar a pena administrativa, em tese, passível de aplicação compatível com a gravidade e a tipicidade dos fatos sob investigação para, então, determinar o procedimento apuratório: sindicância, processo disciplinar ou procedimento sumário. (...) Nada impede, no entanto, que se utilize o processo disciplinar para apuração de faltas que impliquem pena de menor intensidade, como a de advertência e a de suspensão por prazo igual ou inferior a 30 dias, investigáveis por meio de sindicância.” Francisco Xavier da Silva Guimarães, “Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União”, pgs. 104 e 105, Editora Forense, 2ª edição, 2006 “Quando se diz que, para aplicação de penalidade inferior a 30 dias de suspensão, usa- se a sindicância, não se deve entender, por isso, que está vedado o uso do processo disciplinar. Por vezes, no curso de um processo disciplinar evidencia-se a responsabilidade de servidor punível com simples advertência ou com suspensão menor do que 30 dias, sem que haja necessidade, nem conveniência, nem exigência legal, para transformar o processo em sindicância, por isso. Já a recíproca não é verdadeira. Se a penalidade aplicável é superior a uma suspensão acima de 30 dias, é indispensável a instauração do processo disciplinar, sob pena de nulidade.” Antônio Carlos Palhares Moreira Reis, “Processo Disciplinar”, pg. 93, Editora Consulex, 2ª edição, 1999 Pelo exposto, tendo que se submeter ao mesmo rito contraditório do PAD, podendo este adotar todas as conclusões possíveis e defendendo a conveniência de, a princípio, se designar comissão de sindicância também com três membros, na prática, torna-se pouco recomendável a instauração de sindicância (sem prejuízo de se respeitar, conforme abordado linhas acima, a praxe administrativa, de alguns órgãos públicos federais, de designar comissão de sindicância com apenas dois membros, como forma de atenuar a carência de pessoal). “Portanto, a sindicância deve ser evitada, mesmo porque, se concluirmos que a sindicância não tem rito próprio e isto nos obriga a adotar os mesmos ritos do PAD; e ainda, considerando que o prazo reduzido para a conclusão da sindicância, na prática, não é cumprido, não traz nenhum benefício para a Administração a abertura de sindicância no lugar de PAD.”, Vinícius de Carvalho Madeira, “Lições de Processo Disciplinar”, pg. 72, Fortium Editora, 1ª edição, 2008 Além da hipótese de a sindicância, ao se deparar com infração grave, ter de se constituir em PAD, aquela primeira forma impõe à administração um menor prazo de interrupção da contagem prescricional (como se verá em 4.13.2.1). Tendo sido devidamente apurada a responsabilidade do servidor por meio de processo administrativo disciplinar, é irrelevante a ocorrência de nulidade na sindicância que o antecedeu, conforme já se manifestou a Advocacia-Geral da União, no Parecer-AGU nº GQ- 37, vinculante, e também o Supremo Tribunal Federal: “Ementa: (...) A legalidade do processo disciplinar independe da validade da investigação, efetuada através da sindicância de que adveio aquele apuratório.” STF, Mandado de Segurança nº 22.103: “Ementa: Tendo a pena imposta ao ora impetrante decorrido de processo administrativo disciplinar que se seguiu à sindicância, e pena essa imposta com base nas provas colhidas no inquérito integrante desse processo, é despiciendo o exame dos alegados defeitos que haveria na sindicância, e que não influíram na imposição da pena que foi dada ao ora impetrante.” 139 “(...) não há razão para se defender que as nulidades da sindicância atingem o PAD, quando ela for apenas uma peça preparatória deste. Afinal, toda nulidade cometida quando da celebração da sindicância poderá ser corrigida quando da celebração do PAD (...).” Judivan Juvenal Vieira, “Processo Administrativo Disciplinar”, pg. 226, IOB Thomson, 1ª edição, 2005
19 - DISTINÇÃO ENTRE SINDICÂNCIA E PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Ementário: Sindicância com propósito de investigação preliminar. Sindicância não é pré-requisito do processo administrativo disciplinar. Princípio da proporcionalidade da pena. Legalidade do processo administrativo disciplinar independe de defeitos da prévia sindicância, se não influíram na responsabilização. DECISÕES RESUMIDAMENTE REPRODUZIDAS Origem: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Órgão julgador: Tribunal Pleno Classe e nº da decisão: Mandado de Segurança nº 25.191 UF: DF Data da decisão: 19/11/07 EMENTA: 3. A instauração de sindicância, como medida preparatória, não prejudica o agente público: admissão pela jurisprudência. Precedentes. (grifo não é do original) Origem: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Órgão julgador: Tribunal Pleno Classe e nº da decisão: Mandado de Segurança nº 22.791 UF: MS Data: 19/12/2003 EMENTA: Servidor público. Pena. Demissão. Penalidade aplicada ao cabo de processo administrativo regular. Suposto cerceamento da ampla defesa e do contraditório na sindicância. Irrelevância teórica. Procedimento preparatório inquisitivo e unilateral. Não ocorrência, ademais. Servidor ouvido em condição diversa da testemunhal. Nulidade processual inexistente. Mandado de Segurança denegado. Interpretação dos arts. 143, 145, II, 146, 148, 151, II, 154, 156 e 159, caput e § 2º, todos da Lei federal nº 8.112/90. A estrita reverência aos princípios do contraditório e da ampla defesa só é exigida, como requisito essencial de validez, assim no processo administrativo disciplinar, como na sindicância especial que lhe faz às vezes como procedimento ordenado à aplicação daquelas duas penas mais brandas, que são a advertência e a suspensão por prazo não superior a trinta dias. Nunca, na sindicância que funcione apenas como investigação preliminar tendente a coligir, de maneira inquisitorial, elementos bastantes à imputação de falta ao servidor, em processo disciplinar subseqüente. (grifo não é do original) Origem: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Órgão julgador: Tribunal Pleno Classe e nº da decisão: Mandado de Segurança nº 21.726 UF: RJ Data da decisão: 11/03/94 EMENTA: Demissão de servidor estável. Processo administrativo com garantia de ampla defesa. Diversidade radical entre os sistemas do antigo Estatuto (L. 1.711/52) e da vigente Lei do Regime Único (L. 8.112/90). Ao contrário do que sucedia sob a L. 1.711/52, a L. 8.112/90 distinguiu nitidamente o procedimento unilateral e inquisitivo da sindicância (art. 143) do 16 3 processo disciplinar dela resultante (arts. 145, III, e 148), o qual se desenvolve integralmente sob os ditames do contraditório (arts. 153, 156 e 159 e § 2º), o que impõe, sob pena de nulidade, que, antes de que se proceda à instrução, seja o acusado chamado ao feito. Origem: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Órgão julgador: Tribunal Pleno Classe e nº da decisão: Mandado de Segurança nº 22.888 UF: PR Data da decisão: 18/02/98 VOTO: (...) No caso concreto, (...) teve-se a sindicância, que chamei de ‘procedimento unilateral inquisitivo’. (...) o art. 143, ao prever a sindicância, fala em ampla defesa. Mas, a meu ver, o sistema - se é que se pode chamar de sistema esse aglomerado de dispositivos da Lei 8.112 - leva-nos a interpretar cum grano salis essa alusão à ampla defesa. Ela freqüentemente não pode ser facultada desde o início, porque a sindicância pode ter por objeto buscar, já não digo a prova, mas indícios, elementos informativos sobre a existência da irregularidade de que se teve vaga notícia e de quem possa ser o seu autor, para que, aí sim, resultar, se a falta é grave, na instauração do processo, com a imprescindível notificação inicial para que o acusado acompanhe toda a instrução, esta, iniludivelmente contraditória. Nesse caso, não faria efetivamente sentido - que a essa sindicância - que se destina unicamente a concretizar uma imputação, a ser objeto de uma instrução contraditória futura - que já se exigisse fosse ela contraditória. (...) Origem: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator: Ministro Moreira Alves Classe e nº da decisão: Mandado de Segurança nº 22.103 UF: RS Data da decisão: 24/11/95 EMENTA: Mandado de segurança. Alegação de nulidades na sindicância e no inquérito que a ela se seguiu e do qual decorreu a demissão do servidor. - Tendo a pena imposta ao ora impetrante decorrido de processo administrativo disciplinar que se seguiu à sindicância, e pena essa imposta com base nas provas colhidas no inquérito integrante desse processo, é despiciendo o exame dos alegados defeitos que haveria na sindicância, e que não influíram na imposição da pena que foi dada ao ora impetrante. - Improcedência das alegações de nulidade do inquérito concernentes aos fatos certos. Mandado de segurança indeferido, ressalvadas as vias ordinárias sobre os fatos controvertidos. Origem: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Órgão julgador: Segunda Turma Classe e nº da decisão: Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 10.421 Nº do processo original e UF: 1998/009161-4 - BA Data da decisão: 16/11/99 EMENTA: Administrativo. Processo administrativo. Magistrado. Sindicância. Dispensável. Correição. Publicidade. Prazos. Descumprimento. Ausência de prejuízo. Mandado de Segurança. Dilação probatória. 16 4 I - Dispensável, in casu, a sindicância, pois já contava a autoridade coatora com elementos concretos suficientes para embasar a instauração de um processo administrativo. II - A correição geral que forneceu elementos para instauração do processo administrativo tem sua publicidade determinada por imperativo legal. III - O descumprimento de alguns prazos durante o processo administrativo - não mais que alguns dias - não trouxe qualquer prejuízo para defesa. IV - Analisar o argumento de que não se cometera qualquer falta que ensejasse a punição aplicada, ou que o procedimento administrativo fora instaurado com fins unicamente políticos, demandaria dilação probatória incompatível com a via eleita. Recurso provido. Origem: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Órgão julgador: Quinta Turma Relator: Ministro Gilson Dipp Classe e nº da decisão: Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 14.328 Nº do processo original e UF: 2002/0001964-3 - DF Data da decisão: 14/05/03 EMENTA: I - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a sindicância segue um rito peculiar, cujo escopo é a investigação das pretensas irregularidades funcionais cometidas, sendo desnecessária a observância de alguns princípios basilares e específicos do processo administrativo disciplinar. Afinal, procedimento não se confunde com processo. Origem: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Órgão julgador: Primeira Turma Relator: Ministro Garcia Vieira Classe e nº da decisão: Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 281 Nº do processo original e UF: 1999/0001435-2 - SP Data da decisão: 31/03/93 EMENTA: Direito administrativo. Aplicação de pena disciplinar em processo administrativo regular. Irregularidades apontadas na sindicância sem ofensa ao princípio da ampla defesa. O processo da sindicância não tem forma e nem figura de juízo, não obedece a procedimento específico, nem ao princípio do contraditório. Ao indiciado não cabe alegar defeitos ou irregularidades na sindicância (ou vícios de intimação), porquanto a sua defesa será sempre feita, de forma exaustiva e eficiente, na fase do inquérito administrativo, como ocorreu, na hipótese. Os defeitos de intimação, na fase da sindicância, não se podem refletir para efeito de anulação de punição irrogada, ao sindicado, com base em processo administrativo regular, mediante o asseguramento da mais ampla defesa. O dever do funcionário de comunicar irregularidades, porventura existentes, no serviço público de que é agente, não exclui aquele pertinente ao respeito, à dignidade, à honra e ao decoro devidos, pelo servidor, aos superiores hierárquicos. Não se anula pena de advertência, quando aplicada com base em lei e procedimento adequado. Recurso a que se nega provimento. Decisão por maioria de votos. Origem: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Órgão julgador: Terceira Seção Classe e nº da decisão: Mandado de Segurança nº 7.983 Nº do processo original e UF: 20010137400-4 - DF Data da decisão: 23/02/05 16 5 EMENTA: 1. A sindicância que vise apurar a ocorrência de infrações administrativa, sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção, prescinde da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prévio à acusação e anterior ao processo administrativo disciplinar. 2. A eventual quebra do sigilo das investigações, com suposto vazamento de informações à imprensa, não tem o condão de revelar processo administrativo falho, porquanto o sigilo, na forma do art. 150 da Lei n. 8.112/90, não é garantia do acusado, senão que instrumento da própria investigação. (...) Origem: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Órgão julgador: Terceira Seção Relator: Ministro Hélio Quáglia Barbosa Classe e nº da decisão: Mandado de Segurança nº 10.827 Nº do processo original e UF: 2005/0118269-9 - DF Data da decisão: 13/12/05 EMENTA: 2. A sindicância, que visa apurar a ocorrência de infrações administrativas, sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção, prescinde da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prévio à acusação e anterior ao processo administrativo disciplinar, ainda sem a presença obrigatória de acusados.