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1

INTRODUCTION

« Quand les besoins ont changé,


les lois qui sont demeurées sont
devenues ridicules »1

Le droit est l’ensemble des règles de conduite socialement édictées et


sanctionnées, qui s’imposent aux membres de la société2 ; il est aussi considéré
comme un phénomène social, produit de la vie en société3. C’est ainsi qu’il collabore
avec plusieurs autres sciences pour mieux assurer la sécurité juridique, judiciaire et
l’ordre social. Et parmi ces sciences, on peut noter la psychologie, la technologie, la
médecine. L’évolution des sciences qui collaborent avec le droit a un impact sur la
société, ce qui ne laisse pas le législateur indifférent. L’évolution entre autres de la
médecine a attiré l’attention du législateur du Code de la famille lors de son
élaboration. La médecine collabore avec le droit par exemple en matière d’expertise
médicale et son évolution a très souvent créé des répercussions dans le domaine du
droit.
En effet, le législateur du Code de la famille avait, pour attester son
attention à la médecine (à son progrès), protégé l’aliéné mental qu’il a classé parmi
les incapables, et tenu compte d’un délai d’attente que la femme divorcée ou veuve
doit observer avant un nouveau mariage, afin d’éviter des confusions éventuelles ou
des conflits sur le lien de filiation. Et toujours en droit Congolais de la famille, l’on
peut noter la résolution du problème de l’insémination artificielle qui permet de
féconder en dehors de tout rapprochement sexuel4 ; et pour rappel, le Code de la
famille a pris une position claire sur la paternité d’un enfant né de l’insémination
artificielle :

1
Voltaire, Dictionnaire philosophique, 1764, Cité par KABWA KABWE, La protection du patrimoine de l’enfanten
Droits français et Congolais Comparés, Deutschlard, Presses Académiques Francophonies, 2012, p.1.
2
NDOMBA KABEYA (E.L), Cours de droit civil de la famille, 1ère partie, La personne, Kinshasa, CIDFA, 2011, p.5.
3
BOMPAKA NKEYI, Introduction générale au Droit privé, Cours polycopié, 1er graduat, Faculté de Droit, UWB,
Kinshasa, 2013-2014, inédit, p.16.
4
BOMPAKA NKEYI, Evolution du droit de la famille, Cours polycopié, 3 ème graduat, Faculté de Droit, Université
de Kinshasa, 2006-2007, p.37.
2

« Le mari ne peut contester sa paternité, s’il est établi que l’enfant a été
conçu par voie d’insémination artificielle avec son consentement écrit »5.Et
récemment le législateur de la réforme du code de la famille a aussi été assez
inquiet de l’évolution de la médecine qui permet le transsexualisme. Et pour protéger
l’enfant en famille, il a édicté qu’aucun enfant ne peut être adopté par un transsexuel,
puisqu’il estime que cette évolution est contre nos mœurs6.

En droit pénal Congolais, la pratique de l’euthanasie ou celle de


l’avortement (qui concerne aussi le droit de la famille) fut érigée en infractions suite
aux avis intéressants des médecins qui ont démontré que le premier consistait à tuer
par pitié un patient pour mettre fin à une agonie accompagnée d’intolérables
souffrances, parfois à la demande de la victime elle-même, sous prétexte que sa
mort est déjà prévisible, prochaine et certaine7 ; et le second consistait à interrompre
volontairement et artificiellement la grossesse8 en provoquant l’expulsion avant terme
du fœtus, quelque soit le stade du développement de celui-ci, indépendamment de
sa viabilité9. Les médecins ont, pour la plupart, considéré ces pratiques comme
mauvaises car elles mettaient fin à la vie humaine. Pour l’avortement cependant, il y
a lieu de noter la nuance, cause de justification, qu’apportent certains médecins pour
faire avorter sans être inquiétés : il s’agit de l’avortement thérapeutique qui permet de
sauver la vie de la mère ou de l’enfant, selon la possibilité.

Aujourd’hui que les Congolais viennent de recevoir une loi modifiant et


complétant la loi n° 87/010 du 1er août 1987 portant Code de la famille, il y a a lieu de
soulever que d’autres recherches en médecine attestent la nécessité qu’il y a à revoir
certaines dispositions du Code de la famille récemment revisité. Le progrès médical
démontre d’une part l’inopportunité qu’il y a à garder la disposition sur le Code de la
famille, pour des questions ayant trait à la santé du couple, notamment la question
sur le VIH/SIDA et celle sur l’électrophorèse, lesquelles concernent notre étude.

5
Article 609 du Code de la famille tel que complété et modifié par la loi n° 16/008 du 15/07/2016, in JORDC,
numéro spécial, juillet 2016.
6
Article 653 du Code de la famille tel que modifié et complété par la loi n° 16/008 du 15/07/2016, in JORDC,
numéro spécial, juillet 2016.
7
LIKULIA BOLONGO, Droit pénal spécial zaïrois, Tome I, Paris, LGDJ, 1985, p.57 et l’article 19 du Code de
déontologie médicale, Cité par BONY CIZUNGU, Les infractions de A à Z, Kinshasa, éditions Laurent Nyangezi,
2011, p.207.
8
GUINCHARD (J) et DEBARD(A), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, p.97.
9
LIKULIA BOLONGO, Op.cit, p.295.
3

En effet, jusqu’à ce jour, malgré la réforme du Code de la famille 10,la


femme mariée qui a divorcé ou dont le mariage a été annulé est tenue de respecter
un délai imparti (300 jours) pour se remarier à nouveau. L’époux sidéen, avec la
promulgation de la loi portant protection des personnes vivant avec le VIH/SIDA et
des personnes affectées, est tenu de dire la vérité sur son état sérologique à son
épouse (et vice-versa)11, la personne sidéenne désireuse de se marier doit informer
son futur conjoint, pour obtenir de ce dernier son consentement éclairé 12.

Par ailleurs, les couples avisés vont de nos jours consulter le médecin
pour que ce dernier puisse diagnostiquer la santé des enfants à venir ;
actuellement, il ne suffit plus tout simplement d’être à même de procréer, il faut aussi
que cet enfant ait une santé parfaite. En réalité, les couples mariés ou non évitent
d’avoir des enfants drépanocytaires ou anémiques, vulgairement, appelés enfants
SS ; la plupart de ceux qui sont tombés sur ces enfants se sont séparés13, mais ceux
qui sont restés ensemble vivent dans la crainte d’ajouter un autre enfant dans le
foyer, dès lors qu’ils sont au courant de ce que leur union charnelle peut donner.

L’expertise médicale, comme nous devons le constater, est donc à la base


de ces comportements qui causent du tort souvent à la femme et aux enfants
soucieux de protéger leur personnalité contre tout acte contraire. Et puisque le droit
ne fait, en réalité, que suivre dans ses matières l’évolution des mœurs 14, nous
pensons que le législateur Congolais, surtout pour les cas soulevés, constatés et qui
sont vécus en famille (Cellule mère de toute société), ne peut pas rester indifférent
en vue de sécuriser la famille fondée sur le lien de mariage en particulier et les
Congolais en général.

10
On peut lire dans l’exposé des motifs de la loi qui modifie et complète le Code de la famille que la reforme a
visé à pallier plusieurs faiblesses du Code de la famille de 1987, notamment sur la question spécifique du
statut de la femme mariée et de l’enfant. L’article 355 du Code de la famille tel que modifié et complété n’a
pas chargé curieusement.
11
Article 41 de la loi n° 08/11 du 14 juillet 2008 portant protection des droits des personnes vivant avec le
VIH/SIDA et des personnes affectées, in JORDC, numéro spécial, 2008.
12
Article 8 de la loi précitée.
13
Les enquêtes que nous avons menées lors de nos recherches en 3 ème cycle ont démontré que dans le district
de Tshangu par exemple, les époux parfois se séparent ou même l’un d’eux (l’homme souvent) devient
infidèle, sinon le couple vit dans un climat qui n’est plus celui du moment où il n’y avait pas encore d’enfant
anémique.
14
BENABENT(A), La famille, 6ème édition, Paris, Litec, 1995, p.12.
4

Abordant notre sujet, nous sommes butés aux questions suivantes :

- Que pouvons-nous retenir du rapport qu’il y a entre le progrès médical


et le droit de la famille relativement à l’organisation du mariage et
spécialement sur les questions du délai d’attente, du VIH/SIDA et de
l’électrophorèse ?
- Comment le progrès médical illumine-t-il le droit de la famille ?
- Que devra faire de lege ferenda le législateur pour remédier aux
problèmes posés par le progrès médical ?

C’est dans l’intérêt d’aviser le législateur du droit de la famille des


lacunes manifestes du code de la famille et de lui proposer des pistes de solution
que nous nous sommes proposé d’étudier ces questions, car le Code de la famille
qui organise notamment le mariage a comme but d’unifier et d’adapter les règles qui
touchent aux droits de la personne et de la famille à la mentalité congolaise15.

La présente étude est faite dans le contexte du droit Congolais de la


famille, c’est-à-dire de la République Démocratique du Congo depuis 1988, année de
l’entrée en vigueur du Code de la famille qui incarne le droit de la famille16, à ce jour.

Afin de répondre aux principales questions soulevées ci-haut, le présent


travail s’articule en deux points : le premier établit un rapport entre le progrès médical
et droit Congolais de la famille. Le second quant à lui, analyse le droit Congolais de
la famille à la lumière du progrès médical en considérant les cas du délai d’attente,
du VIH/SIDA et de l’électrophorèse. Une brève conclusion met un terme à cette
étude.

15
Exposé des motifs de la loi n° 07/010 du 01 août 1987 portant Code de la famille, in JORDC, numéro spécial,
2014.
16
Le professeur BOMPAKA NKEYI, affirme et confirme que le droit Congolais de la famille est contenu dans le
Code de la famille, cfr Evolution du droit de la famille, p.16 ; toutefois, il faut noter qu’après d’autres textes ont
été promulgués et ont un rapport direct avec le Code de la famille ; c’est ainsi que le professeur NDOMBA
KABEYA s’est éventré à les publier avec le Code de la famille ; cfr NDOMBA KABEYA, Nouveau Code de la
famille, textes coordonnés et réglementaires, Kinshasa, Uni Press, 2017
5

I. LE PROGRES MEDICAL ET LE DROIT DE LA FAMILLE

1.1. Progrès médical

1.1.1. Intérêt de la question

Le discours interdisciplinaire entre médecins et juristes ainsi que les


règlements spécifiques relatifs à l’exercice de la profession médicale jouissent d’une
longue tradition17.

Le progrès médical a toujours suscité un vif intérêt de la part des


philosophes et tout récemment des sociologues qui s’interrogent tous sur ce qu’on
peut faire pour barrer telle philosophie à émerger ou tel comportement social, à
encadrer et à réprimer telle ou telle autre attitude par exemple. Ces genres des
questions appellent le juriste à s’interroger, y réfléchir et pousser le législateur à
éviter des règles de droit en la matière, lesquelles devront être fruits d’un travail de
synergie scientifique.

La judiciarisation progressive des relations entre médecin et patient, ou


entre médecin et famille du patient n’est pas une invention des juristes, mais reflète
une sensibilité accrue dans la société en général pour les questions de la santé, de
la vie et de la mort. Le droit ne peut ou ne doit donc qu’en réalité suivre les faits pour
encadrer les comportements des gens au sein de la société au regard de l’évolution
de la médecine.

A titre illustratif, considérons le cas d’un médecin qui fait voir aux futurs
époux le danger ou le risque qu’il y a à se marier en leur disant qu’ils auraient des
enfants anémiques ou drépanocytaires, suite aux résultats des examens tel celui de
l’électrophorèse passé par les futurs époux. Nous pouvons aussi prendre le cas d’un
médecin qui déconseille à un futur époux d’épouser l’autre puisqu’il a découvert sur

17
HEIKE JUNG, « Introduction au droit médical allemand », in Revue de science criminelle et de droit pénal
Comparé, n°1, Paris, Dalloz, 1996, p.39.
6

ce dernier, et après test, la maladie du SIDA. On peut aussi noter à titre d’exemple
que le médecin peut aujourd’hui résoudre un quelconque conflit sur la paternité et
sans débat. la médecine semble donc laisser le droit qui est censé régir ces
pratiques, à une distance indescriptible.

Il sied de noter que si la règle de droit, spécialement en matière de famille,


est de nature conservatrice, puisqu’elle tend à maintenir l’ordre qu’elle a institué dans
la vie sociale, il ne serait cependant pas exact de considérer que la relation entre le
droit et le changement social serait une relation univoque, au sens où le droit ne
ferait que suivre le changement social et entretenir l’évolution des pratiques.

La règle de droit, ne fut-ce que par sa dimension symbolique, contribue


inévitablement à orienter elle-même les comportements ; elle peut dès lors freiner ou,
au contraire, accélérer les évolutions.

1.1.2. Relativité de la question de l’évolution médicale en droit de la famille

Il convient ici de répondre à la question de savoir si une découverte en


médecine est un progrès ou un soulagement pour tous ou le terrorisme des
statistiques ? Le constat est qu’une découverte est considérée comme une avancée
lorsqu’elle augmente de manière significative (plus précisément, statistiquement
significative) la qualité de vie ou la survie d’un groupe d’individus pris dans son
ensemble ; cela ne signifie pas, d’une part, que tous en profitant, ni d’autre part que
certains n’en subiront que les effets néfastes.

Prenons à titre exemplatif le cas du VIH/SIDA avec la nouvelle législation


en la matière qui atteste également la relativité de l’évolution médicale : en effet,
l’expertise médicale a signalé le dangerosité du VIH/SIDA, ce qui a poussé le
législateur de la loi portant protection des droits des personnes vivant avec le
VIH/SIDA et des personnes affectées, à limiter le respect de la vie privée des
personnes séropositives. Pour ces dernières cependant, le législateur n’a pas pris en
compte leur droit à la vie privée.
7

Par ailleurs, la gratuité des soins, la répression de la discrimination et de


la stigmatisation à l’endroit des personnes vivant avec le VIH/SIDA et des personnes
affectées est très avantageuse pour celles-ci, car c’est une mesure sécurisante
permettant ou facilitant leur présence dans tous les domaines de la vie, facilitant leur
intégration et dissuadant tous ceux qui abuseront de leur position sociale à leur
encontre.

Considérons également, par exemple, le cas d’une suppression de Lege


ferenda du délai d’attente auquel est soumise la femme dont le mariage a été
annulé ou dissout, suite à l’irréfragable preuve génétique à savoir le test d’ADN :Bien
que non encore règlementée de manière expresse, cette pratique existe déjà de nos
jours et même les juges pénaux y recourent (cfr Affaire Artiste Comédien Barezo).
Notre souhait est de voir le législateur du code de la famille aborder cette question.
Mais déjà, certaines personnes qui y sont opposées croient que cela est un laisser-
aller que le législateur laisserait à la femme congolaise, laquelle pourrait désormais
se marier à tout moment, même la semaine qui suit la dissolution ou l’annulation du
mariage. Pour beaucoup d’enfants par contre, cette mesure est efficace et très
intéressante pour d’une part permettre à ceux d’entre eux nés dans un pays éloigné
et hors mariage de pouvoir venir à la succession, et d’autre part évincer des enfants
qui useraient d’autres pièces comme l’acte de naissance ou se serviraient de simple
mariage de leurs parents pour accéder venir à une succession.

S’agissant des personnes qui sont opposées au test d’électrophorèse,


elles pensent par exemple que cette évolution vient créer une discrimination au sein
de la société en diminuant leur chance pour le mariage et même pour la procréation,
puisqu’autrefois, ils se marieraient sans qu’un quelconque diagnostic ne soit fait sur
l’état de santé des enfants à venir.

1.1.3. Finalités actuelles du progrès médical

Dans le contexte du droit congolais de la famille, le progrès médical vient


donner des solutions aux problèmes de délai d’attente, du VIH/SIDA et de
l’électrophorèse qui se posent avec acquitté au sein de la famille ou précisément au
sein des couples.
8

De ce fait, on peut dès lors affirmer que les finalités visées dans cette étude
concernent la santé des époux (état physiologique de la femme, le VIH par
exemple), la santé des enfants (anémique, maladif), la santé de l’épouse
(grossesse).

1.1.3.1. La santé des époux et des enfants : le problème de la procréation

Le mariage ayant essentiellement pour but de fonder une famille, et


pendant longtemps grâce à la procréation naturelle sexuée18, certaines conditions
d’ordre physiologique méritent d’être prises en compte grâce à la médecine qui a
influencé nos mœurs.

Des lois étrangères, les législations scandinaves et celles de certains


Etats d’Amérique contrôlent avant le mariage, la santé des futurs époux 19. C’est en
réalité une question liée à l’état physiologique des époux : le mariage implique une
union charnelle (laquelle est une obligation jusqu’il existe un « devoir conjugal »), les
candidats au mariage doivent être chacun au courant de la santé de l’autre,
désormais avec l’évolution de la médecine.

Le VIH/SIDA est une maladie très dangereuse et incurable, jusqu’à ce


jour, il est donc capital et vital que les futurs époux soient éclairés dans les choix à
opérer.

Certaines conceptions autoritaires conduiraient à interdire le mariage aux


individus atteints de certaines maladies ou tares héréditaires20.

Nous émettons quant à nous, un avis contraire : Notre souhait est que le
droit Congolais choisisse une voie plus libérale en donnant plus d’importance à la

18
BUFFELAN-LANORE(Y) et LARRIBAU (V), Droit civil, introduction, biens, personnes, famille, Paris, Dalloz, 2013,
p.604.
19
MALAURIE (P) et alii, la famille, Paris, Cujas, 3ème édition, 1993, p.75.
20
BENABENT (A), Op.cit, 6ème éd., Paris, Litec, 1995, p.67.
9

responsabilité individuelle. Il devra rejeter tout empêchement tenant à l’état de santé


des époux puisqu’inefficace21 et attentatoire à la liberté individuelle22.

Il n’y a pas que le VIH/SIDA qui demeure à ce jour le seul problème


menaçant les époux ou le mariage. Il y a aussi des pathologies que l’on peut
retrouver chez les époux et qui constituent un obstacle pour eux d’assurer la santé
de leurs enfants à venir.

Certes, un couple peut arriver à avoir des enfants ; mais quelle santé
auront-ils ? Les couples mariés et ceux qui vivent en fiançailles ou en union vont
passer le test de l’électrophorèse pour éviter d’avoir des enfants drépanocytaires ou
anémiques, selon les enquêtes que nous avons menées.

Le couple est généralement informé par le médecin qu’il consulte


librement afin que ce dernier puisse pronostiquer sur la santé des enfants à venir à
partir du diagnostic. Cela crée des répercussions fâcheuses surtout si l’examen
donne des résultats en défaveur du couple ou en défaveur de l’un des conjoints ou
futur conjoint. Ce test passé, comme nous l’avons déjà noté, est celui de
« l’électrophorèse » de l’hémoglobine qui permet de détecter si le couple aura des
enfants drépanocytaires ou non, à partir de leur union sexuelle.

1.1.3.2. La santé de l’épouse comme moyen du règlement du conflit de


paternité

Le droit de la famille en tient compte de manière implicite. En réalité, il ne


s’agit pas de savoir si la femme mariée est en bonne santé, c’est-à-dire, si elle n’est
pas malade : le droit de la famille, mieux le code de la famille, surveille le remariage
d’une femme dont le précédent mariage a été dissous ou annulé, en veillant à ce
qu’elle respecte les règles sur le délai d’attente ; en parlant de la santé de l’épouse
comme moyen de règlement du conflit de paternité, l’on cherche juste à mieux
organiser la situation de la femme dont le mariage est dissous ou annulé, à partir de
ce qu’a prévu le droit Congolais de la famille, lorsqu’elle est enceinte ou non ; si la

21
L’époux « interdit » pourra vivre en concubinage ou s’abstenir d’enregistrer le mariage et avoir des enfants.
22
Par crainte d’un arbitraire des médecins et aussi d’une discrimination.
10

femme est enceinte, à qui appartiendra donc l’enfant en cas de conflit de paternité ?
Doit-on user de l’adage selon lequel la paternité se présume par le mariage pour
éviter toute équivoque sur la paternité de l’enfant qui va naître ?

Certes, le législateur du Code de la famille a prévu au dernier alinéa de


l’article 355 la possibilité pour la femme de bénéficier de la suppression du délai
d’attente par le Président du tribunal de paix dans le ressort duquel le mariage doit
être célébré.

Mais dans tous les cas, et de nos jours, ce délai d’attente imposé à la
femme (divorcée, veuve, ou dont le mariage a été annulé) s’avère inopportun même
si le législateur a prévu des exceptions. La plupart des femmes vont tout simplement
elles-mêmes chez les médecins, puis décident en complicité avec leur mari, de se
marier en évitant cette procédure longue qui amène aussi à dépenser. En plus, en
République Démocratique du Congo, la pratique démontre qu’une personne peut se
marier dans les 24 Communes de la ville de Kinshasa sans être démasquée. A la
base de ce phénomène, on doit noter le défaut d’informatisation des services de
l’état civil. Le comportement des couples doit aussi pousser le législateur à prendre
des mesures plus adéquates sur cette question ; est ce qu’une femme qui se marie
pour la première fois a nécessairement comme enfant, celui issu de sa relation avec
son mari ? Les articles 602 à 607 attestent clairement la limite que connaissait
l’évolution médicale à l’époque.

Les comptes analytiques du Code de la famille reconnaissaient même


dans le commentaire de l’article 602, l’impossibilité qu’il y avait autrefois de prouver
scientifiquement la paternité23.

Or, de nos jours avec le test de l’ADN, on peut établir que l’enfant a
comme père soit le mari de sa mère, soit une personne autre que ce dernier. Il faut
donc pour cela des solutions juridiques adéquates.

23
Exposés généraux et commentaires analytiques des articles du Code de la famille, Rapport inédit de la
Commission de reforme du droit Congolais sur le projet du Code de la famille, p.525
11

En outre, bien que le législateur ne l’ait pas clairement dit, le délai


d’attente ne peut en réalité être imposé qu’à l’épouse dont le mariage a été célébré
et enregistré mais qui par la suite s’est vue veuve, divorcée, ou à celle dont le
mariage a été annulé ; quid alors de celles qui n’ont pas fait enregistrer leur
mariage ? Ceci doit nous amener à comprendre que le test d’ADN seul peut résoudre
le problème de tous les couples, mariés ou non, sans distinction aucune.

1.2. Droit de la famille

1.2.1. Généralités sur la famille

1.2.1.1. Définitions

La famille est conçue de plusieurs manières et cela selon qu’il s’agit d’une
culture d’un pays ou d’un continent, d’une religion, d’une doctrine scientifique ou de
toute croyance. Le fait que l’introduction de la famille dans le domaine juridique soit
récente ne facilite pas la définition de cette institution24. Toutefois, l’on peut retenir
les définitions suivantes que l’on donne à la famille.

1.2.1.1.1. D’après la loi

« On entend par famille l’ensemble des parents et alliés d’un individu tels
que définis par la présente loi », allusion faite au Code de la famille25. Il faut noter au
sujet de cette définition que les parents et alliés d’un individu sont ceux dont le Code
de la famille parle et qu’il définit. On ne peut donc penser à eux en dehors du Code
de la famille, sinon on se retrouverait en dehors du droit Congolais.

1.2.1.1.2. D’après la doctrine

Selon le professeur Elie-Léon NDOMBA KABEYA, la famille désigne


plusieurs réalités, notamment : « groupe de personnes vivant sous le même toit
(ménage), généralement liées entre elles par un lien affectif ou biologique ‘(famille
adoptive) de parenté ou d’alliance »26.

24
MWANZO Idin’AMINYE (E), Droit civil : Les personnes, la famille et les incapacités, 1ère année de graduat,
Faculté de Droit, Université de Kinshasa, Kinshasa, Afriquespoir, 2013, p.67.
25
L’article 701 du Code de la famille tel que modifié et complété.
26
NDOMBA KABEYA (E-L), Droit civil de la famille, 2ème partie, La famille et les relations familiales, Kinshasa,
CIDFA, 2011, P.162.
12

Selon le professeur BOMPAKA NKEYI, du point de vue sociologique et


africaine, la famille est considérée comme une Communauté d’individus qui se
réclament d’un ancêtre commun, unis les uns aux autres par des liens de parenté,
pratiquant le même culte en observant les mêmes interdits qu’il comporte, soumis à
l’autorité d’un chef qui est à la fois représentant du groupe et administrateur de son
patrimoine commun27.

1.2.1.1.3. Importance et/ou rôle de la famille

La famille sert à beaucoup de choses dont l’importance varie selon le


temps et les lieux : procréation et éducation des enfants, activité économique
(l’exploitation rurale, l’entreprise commerciale ou industrielle) ou simplement un lieu
de tendresse, de sentiments et de recherche de bonheur28.

La famille est liée à la vie et à la mort, à la vie plus qu’à la mort, à la vie
paisible plus qu’aux drames. Le cycle d’une vie harmonieuse s’accomplit dans la
famille, dans la propagation de la famille : l’homme naît dans une famille, puis à son
tour fonde une autre famille qui plus tard constituera de nouvelle famille 29. La famille
qui ne donne pas la vie ou n’est pas durable dépérit, une société sans famille ou
sans familles fécondes est impitoyablement condamnée à disparaître30. Et c’est dans
cette optique que SOHIER rapporte que l’Afrique considère le mariage comme étant
avant tout l’union des sexes pour deux motifs qui se recouvrent, à savoir la
satisfaction légitime du plaisir sexuel et surtout la nécessité de la procréation de
façon à assurer la continuité véritable exigé pour la défense des groupes familiaux31.

Pour apercevoir l’importance de la famille au point de vue social, et moral,


il suffit d’imaginer une société sans famille, c’est-à-dire sans lien juridique entre le
père, la mère et les enfants ; la mère et les enfants risqueraient l’abandon par
l’homme et l’Etat recueillerait les enfants ; une telle société comprenant une

27
BOMPAKA NKEYI, Droit civil les personnes, notes polycopiées, 1er graduat, Faculté de Droit, Université de
Kinshasa, Kinshasa, 2004-2005, p.17.
28
MALAURIE (Ph) et alii, op.cit, p.14.
29
Idem
30
Ibidem
31
SOHIER (A.), « Le mariage en milieu coutumier Congolais », in RCB, 1943, n°372 et 381.
13

poussière d’individus sans intermédiaire entre ceux-ci et l’Etat serait difficilement


viable32.

1.2.2. Droit de la famille

1.2.2.1. Pourquoi un droit Congolais de la famille ?


1.2.2.1.1. Définition

Le droit de la famille est défini comme l’ensemble des règles qui régissent
les rapports de famille33. Il intéresse en réalité deux types des rapports familiaux. Le
premier concerne les rapports patrimoniaux entre les membres d’une même famille :
qui contribue aux charges du ménage ? qui paye les dettes contactées au sein de la
Cellule familiale ?... Le second fait référence aux rapports extrapatrimoniaux entre
les membres d’une même famille : avec qui peut-on contracter mariage ? Quelles
sont les conditions de formation du mariage ?...

1.2.2.1.2. Les raisons d’existence du droit de la famille

On peut noter que c’est pour deux raisons que le groupement naturel
qu’est la famille ait également besoin d’une assise juridique. La première est que les
liens qui se nouent entre ses membres et les nombreuses relations quotidiennes que
la vie en commun postule, requièrent, en raison des divergences d’intérêts
inhérentes à la nature humaine, que la vie familiale soit régie par des règles
juridiques précises.

La seconde est que la famille juridique ne coïncide pas nécessairement


avec celle qui résulte de liens de sang. D’autres liens résultent d’actes juridiques
comme l’adoption ou le mariage, peuvent se combiner avec les premiers pour donner
à la notion de famille une plus large étendue34.

32
BOMPAKA NKEYI, Cours de droit civil des personnes, Notes polycopiées, Faculté de Droit, Université de
Kinshasa, 2009-2010, p.86.
33
FREDERIQUE GRANET-LAMBRECHTS et PATRICE HULT, Droit de la famille, 4è éd., PUG, 2014, p.9.
34
Mémorial prononcé par le Procureur Général de la République KENGO wa DONDO sur le thème :
« Considérations sur le projet du nouveau Code de la famille » ‘audience solennelle de rentrée judiciaire du 16
octobre 1976), in Bulletin des arrêts de la Cour Suprême de Justice de l’année 1976, Kinshasa, 1976.
14

1.2.2.2. Rôle du droit de la famille

Le rôle du droit de la famille pose surtout la question des rapports entre


l’Etat, les lois, ses fonctionnaires, ses sujets et la famille. Le rôle du droit de la famille
est de dessiner la vie quotidienne et la trame profonde d’une société, car il est lié aux
mentalités. Le droit de la famille est la constitution civile de la société 35, et toutes ses
modifications sont liées à un changement des mœurs et sont précédées, à plus ou
moins long terme, par un changement de mentalités. Dans le même ordre d’idées, le
feu professeur KAPETA NZOVU ne pense pas autrement lorsqu’il écrit : « Dans
l’ordre des priorités, nous pensons que dans l’ensemble des grands problèmes du
droit, c’est le droit de la famille qui exige au plus haut point l’intégration parce qu’il
touche à la charpente même de la vie sociale et est à la base d’où découlent tous
les autres droits »36.

Aussi, rien d’étonnant que la charte de l’organisation des nations unies


affirme à son article 16 que : « La famille est la cellule naturelle et fondamentale de la
société, elle a droit à la protection de la société et de l’Etat »37.

1.2.2.3. Originalité fondement et caractères spécifiques du droit de la famille

1.2.2.3.1. Originalité du droit de la famille38.

Le droit de la famille présente, bien qu’il soit incontestablement une


discipline appartenant au droit civil, une certaine originalité et une certaine
autonomie au sein de celui-ci. Ses traits particuliers se marquent tout à la fois dans
son fondement, dans son évolution et dans son application,… Car le droit de la
famille ne fait, en réalité, que suivre dans ses matières l’évolution des mœurs. C’est
d’ailleurs, l’un des traits fondamentaux du droit de la famille que cette dépendance à
l’état des mœurs.

35
ELLUL(J), « La pensée sociale contre les faits observables », in P.KALTENBACH,La famille contre les pouvoirs,
nouvelle cité, 1989, pages 159 et suivants.
36
KAPETA NZOVU, « Divorce en droit zaïrois, situation actuelle et perspectives d’intégration », thèse, Université
Nationale du Zaïre, Kinshasa, 1975, p.5.
37
Charte des nations unies, 1948.
38
BENABENT(A.), Op.cit, p.12.
15

1.2.2.3.2. Fondement du droit de la famille

Quant au fondement du droit de la famille, il résulte essentiellement de


l’état sociologique de la population à régir. Plus que toutes les autres branches
juridiques, le droit est dépendant des bouleversements sociologiques. Il est
directement influencé par le progrès médical39, le contexte politique40 et même par
les conceptions morales ou religieuses en vigueur dans une population, à un
moment donné. Il ne faut pas oublier à cet égard que, sous l’ancien droit (en France
par exemple), le droit de la famille était une matière qui ne dépendait pas de l’autorité
publique mais plutôt de l’autorité ecclésiastique, de sorte qu’il se confondait
purement et simplement avec la doctrine religieuse en la matière.

1.2.2.3.3 Caractères spécifiques du droit de la famille

Le droit de la famille est d’abord marqué par le fait que dans le


déroulement d’une institution familiale, « Les individus ne pratiquent que de loin,
quand ils ne peuvent pas faire et dans l’intervalle, ils vivent comme si le droit
n’existait pas, le non droit est l’essence, le droit l’accident41 ; ce qui ne signifie pas
pour autant que les règles régissant la famille sont « des composés de droit et de
mœurs, de droit et de morale, de droit et d’affection, de droit et d’amour ».Le droit de
la famille est au contraire un droit relativement rigide, du moins dans les domaines
qu’il réglemente de façon technique : le mariage, la filiation laissant très peu de
places à l’indétermination ; et s’il s’agit plus de matières entièrement soumises à
l’ordre public, celui-ci est encore présent.

39
Par exemple pour le cas de l’électrophorèse, du VIH/SIDA, actuellement, ou de l’insémination artificielle à
l’époque.
40
Par exemple le cas de la politique de recours à l’authenticité qui voulait que le nom soit puisé dans le
patrimoine culturel Congolais.
41
RUBELLIN DEVICHI (J), Droit de la famille :mariage, divorce, Paris, Dalloz, 1996, p.3.
16

II. DROIT CONGOLAIS DE LA FAMILLE A LA LUMIERE DU


PROGRES MEDICAL

Les cas du délai d’attente, du VIH/SIDA et de l’électrophorèse.

« L’originalité du droit de la famille,


c’est sa dépendance à l’état de mœurs
d’autant plus qu’il est lié aux
modifications des valeurs de la
société et des choix politiques ».

Après avoir fait un exposé d’une part sur le progrès médical et d’autre part
sur le droit de la famille, il convient à présent qu’on s’ingénie à démontrer cette
lumière qu’apporte le progrès médical sur le droit de la famille, en ce qui concerne le
délai d’attente, le VIH/SIDA et l’électrophorèse. Cette lumière nous amène à travers
les exposés qui suivent à pouvoir donner des justifications sur la nécessité d’adapter
le Code de la famille qui organise la famille créé par le mariage, aux réalités sociales
actuelles, les mœurs de la République Démocratique du Congo ayant beaucoup
évolué, notamment sous l’influence du progrès médical.

2.1. Le cas du délai d’attente

2.1.1. Position du droit de la famille

2.1.1.1. Analyse de la base légale

La disposition du Code de la famille qui traite du délai d’attente, c’est


l’article 355. Cet article est libellé comme suit : « La femme ne peut se remarier
qu’après l’expiration d’un délai de trois cents jours à compter de la dissolution ou de
l’annulation du précédent mariage.

Ce délai prend fin en cas d’accouchement. En outre, le président du


tribunal de paix dans le ressort duquel le mariage doit être célébré peut, par
ordonnance rendue sur requête de la femme, fixer un délai moindre, lorsque celle-ci
prouve que son ancien mari s’est trouvé de manière continue dans l’impossibilité de
cohabiter avec elle.
17

Il peut supprimer ce délai si cette impossibilité de cohabiter a duré au


moins cent jours ou si la femme fait établir médicalement qu’elle n’est paq
enceinte ».
Les comptes analytiques rapportent que cette disposition reprend sous
une forme relativement simple les dispositions qui se rencontrent dans de
nombreuses législations, à savoir l’interdiction faite à la femme qui s’était mariée de
se remarier avant l’expiration d’un délai qui constitue la période légale la plus longue
de la conception.

Afin d’éviter l’incertitude quant à la filiation paternelle de l’enfant qui, selon


la présomption légale de la conception pourrait avoir pour père chacun de deux
maris de sa mère, ce délai est imposé par un grand nombre de législations. C’est la
raison pour laquelle on l’a maintenu mais sous une forme très favorable pour la
femme.

En ce qui concerne la terminologie, on a opté pour le délai d’attente plutôt


que pour le délai de viduité puisque le délai en question s’applique aux veuves mais
également aux femmes divorcées ou à celles dont le mariage a été dissous pour une
autre raison42. Nous pensons qu’il peut également s’agir des femmes dont les
mariages ont été annulés.

Observons que pour supprimer le délai d’attente, conformément au dernier


alinéa de l’article 355 du Code de la famille, le législateur précise que seule, la
production du certificat médical, ne constitue pas un mode de preuve péremptoire,
car le président du tribunal apprécie la valeur du certificat qui est produit devant lui et
vérifie pour savoir s’il n’ y a pas eu en collusion entre la femme et le médecin qui lui a
délivré le certificat produit. En fait ici, de lege lata, l’on craint la grossesse de la
femme qui donne lieu à des doutes, alors que ce qui doit le plus préoccuper et est
déjà résolu en médecine, c’est l’appartenance de l’enfant à son père biologique. Le
législateur du Code de la famille, en l’état actuel de notre législation a consacré le
principe qui confirme la présomption de paternité, à savoir « pater is est quem
nuptiae demonstrant ». Ceci revient à dire que la famille organisée par notre Code de

42
Comptes analytiques du Code de la famille, Op.cit, p.138.
18

la famille repose sur le mariage, duquel naissent les enfants légitimes, rattachés
automatiquement au mari de la mère par la présomptionde paternité. Le lien de
famille se tisse donc entre tous les membres grâce au mariage ; le père et la mère
sont unis par le lien du mariage et les enfants individuellement rattachés à leurs deux
parents43.

Relevons aussi que le législateur du Code de la famille ne résout pas


clairement la question de l’expiration du délai d’attente. Une analyse consacrée à
l’expiration du délai d’attente s’avère donc importante ; nous allons pour cela recourir
au droit étranger.

2.1.1.2. L’expiration du délai d’attente

2.1.1.2.1 Le cas de remariage après décès.

Le délai de trois cent jours commence à courir à compter du jour du décès


du mari, il peut être abrégé dans les cas où la femme accouche après le décès de
son mari44 ou lorsqu’elle produit un certificat médical attestant qu’elle n’est pas
enceinte45. La date du décès du mari se constate par un certificat de décès.

2.1.1.2.2. L’application du délai d’attente en cas de mariage après un


divorce

Ici nous sommes en présence de deux hypothèses : celle de la


suppression du délai d’attente et celle de la modification du point de départ du délai
d’attente.

- De la suppression du délai d’attente : En France par exemple, ce délai était


supprimé lorsqu’une séparation de corps venait à être convertie en divorce et
que la décision avait pris force de chose jugée. En droit Congolais, de lege lata,
ce délai ne peut être supprimé que conformément à l’alinéa 3 de l’article 355 du
Code de la famille.

43
RUFFELAN-LANORE(Y) et LARRIBAU-TERNEYRE(V.), Op.cit, p.585.
44
FREDERIQUE EVDIER, Droit de la famille, 2è éd., Paris, Armand Colin, 2003, p.46 ; Voir aussi l’ancien Code civil
français d’avant la loi du 26 mai 2004, l’article 228, alinéa 2.
45
Idem
19

- De la modification du point de départ du délai d’attente :le délai d’attente


commence normalement à courir à partir du jour où la décision de divorce a pris
force de chose jugée. Cependant le point de départ du délai est avancé lorsque
pendant la procédure de divorce, les époux ont été autorisés par le juge à
résider séparément, ou, s’il s’agit d’un divorce sur requête conjointe, comme en
droit français, lorsque la condition temporaire prévoyant la résidence séparée a
été homologuée par le juge. Autrement dit, le délai d’attente commence à courir
à compter de la date de la décision judiciaire qui peut autoriser soit la
séparation des époux en ce qui concerne leur résidence, soit directement le
divorce.

2.1.1.2.3. Quid du délai d’attente en cas d’un mariage non enregistré ?

Bien que le mariage célébré en famille sorte tous ses effets à la date de sa
célébration, il se pose toujours beaucoup de problèmes quant à sa protection,
notamment le problème relatif à sa preuve, au regard de seuls modes de preuve
admis par le Code de la famille en la matière46.

A lire l’alinéa 1 de l’article 355 du code de la famille, cette condition de


délai d’attente ne concerne que la femme mariée qui a fait enregistrer son mariage,
lequel fu par la suite annulé ou dissous pour des raisons valables. Le législateur du
code de la famille semble négliger la situation de la femme dont le mariage n’a pas
été enregistré. N’y avait-il pas à craindre pour elle ?

Le principe selon lequel « pater is est quem nuptiae demonstrant », ne


s’applique-t-il qu’au mariage enregistré ou célébré par l’officier de l’état civil ? Ce qui
est vrai c’est que pour qu’un mariage soit dissous par le divorce, il faut qu’il ait été
enregistré par l’officier de l’état civil. Et tant qu’il n’a pas été enregistré et que l’un des
époux en invoque les effets en justice, le tribunal suspend la procédure jusqu’à
l’enregistrement.

46
Nous savons que la possession d’état d’époux est une preuve peu fiable surtout lorsqu’elle est
confrontée à d’autres preuves. Elle est une preuve inefficace lorsque par exemple le couple qui
l’invoque est en face d’une personne qui la réclame aussi en amenant des témoins de l’ancienne
habitation. Comment peut-on alors prouver que l’on est marié et se prévaloir pour cela de quelques
droits lorsqu’on n’a aucune preuve ?
20

Pour que l’on parle d’un délai d’attente à observer par la femme qui veut
se remarier, il faut que son premier mariage ait été enregistré et qu’il y ait eu par la
suite divorce, mort de l’un des époux au moins ou encore que l’on soit dans le cas de
remariage du conjoint de l’absent ou de nullité. Pour une femme dont le mariage n’a
pas été enregistré et dont le mari meurt par la suite, au regard de l’esprit du code de
la famille et selon notre déduction, elle sera exemptée de ce délai puisqu’il n’ y aura
aucune preuve d’existence du précédent mariage dans les registres de l’état civil.
Cela est une faiblesse de la loi qui n’a jamais inquiété le législateur qui continue à
soumettre jusqu’à ce jour la femme congolaise au respect de ce délai.

2.1.2. Le délai d’attente à l’épreuve du progrès médical

2.1.2.1. Problèmes juridiques posés et inopportunité du délai d’attente

Pour rappel, le délai d’attente est imposé à la femme divorcée, veuve, ou


à celle dont le mariage a été annulé.

Cependant plusieurs problèmes se posent :

- Quid des femmes dont le mariage n’a été célébré qu’en famille et n’a
pas fait l’objet d’enregistrement ni de célébration à l’état civil ?
- Peut-on leur opposer aussi cette condition relative au délai d’attente ?
- Qu’en est-il aussi d’une femme dont le mariage a été célébré en famille
et dont le mari venait de mourir ? A partir de quelle date commence à
courir le délai d’attente ?

Relevons que l’inopportunité de cette condition s’atteste aujourd’hui par la


facilité avec laquelle il est désormais possible d’obtenir en cas de besoin la certitude
scientifique de paternité biologique. Le législateur du code de la famille, soucieux de
protéger l’union légale et de ne reconnaitre que la femme mariée ayant fait
enregistrer le mariage ou voulant le faire 47 était limité, nous semble-t-il, au stade où
se trouvait la science médicale et particulièrement au Congo, comme l’indique bien le
commentaire de l’article 609 du code de la famille dans le compte analytique.

47
En effet, les dispositions ainsi que les commentaires du compte analytique des articles 379, 380, et 382
attestent à suffisance que les situations juridiques de la femme ayant fait enregistrer le mariage et de celle qui
ne l’a pas fait ne sont pas les mêmes : La procédure en vue de la protection du mariage enregistré est
simplifiée.
21

En France par exemple, le respect du délai de viduité (délai d’attente en


droit Congolais) était supprimé par la loi du 26 mai 2004. Cette règle semblait être
discriminatoire à l’égard des femmes, en ce sens qu’elle laissait sous-entendre une
certaine méfiance que l’homme ou mieux le législateur vis-à-vis de la femme.

Cette condition du respect du délai d’attente constitue encore une charge


pécuniaire pour l’homme et la femme car ils seront appelés à payer d’autres frais et
faire des navettes au tribunal pour obtenir de ce dernier l’autorisation de se marier
avant le délai légal prévu. Connaissant la lenteur qui caractérise les juridictions
congolaises, nous estimons que c’est une perte de temps également pour les époux,
outre le caractère discriminatoire à l’encontre de la femme. La méfiance à la femme
est entre autre déduite de la lecture profonde et combinée des articles 602 et 603 du
code de la famille : même si l’acte de naissance de l’enfant n’indique pas le mari de
la mère comme père de l’enfant, ou lorsqu’il indique qu’un autre homme est père de
l’enfant, l’enfant né pendant le mariage ou dans les trois cents jours après la
dissolution du mariage a pour père le mari de sa mère.

2.1.2.2. Solution actuelle aux problèmes posés : test d’ADN

Cette solution est déjà une pratique reconnue et admise grâce à l’expertise
médicale, malgré que le code de la famille n’en parle pas. La solution ici est le test
d’ADN que l’on exige pour résoudre de nos jours un conflit sur la paternité de l’enfant

2.1.2.2.1. Que retenir concrètement et brièvement du test d’ADN ?

L’ADN (Acide Désoxyribonucléique) est la molécule, présente dans toutes


les cellules vivantes, qui renferme l’ensemble des informations nécessaires au
développement et au fonctionnement d’un organisme. C’est le support de l’hérédité
car il est transmis lors de la reproduction, de manière intégrale ou non. L’ADN porte
l’information génétique et constitue le génome des êtres vivants. C’est l’ADN qui va
déterminer les couleurs des yeux, des cheveux, la statue, la densité des os et de
nombreux autres traits48.

Il convient de noter que parmi les technologies issues des découvertes


scientifiques qui ont impacté en profondeur le fonctionnement de la société, les tests
d’ADN tiennent une belle place puisqu’ils ont bouleversé jusqu’au fonctionnement de
la justice elle-même. Tout droit de la famille d’un pays doit absolument aborder cette
question capitale pour régler le contentieux en matière de filiation.

48
LASSERE(V), « La refondation de la famille et de la société par les gènes », in Archives de philosophie du droit,
tome 57, la famille en mutation, Paris, Dalloz, 2014, pp 21 et 22..
22

Toutefois, il faut relever le caractère africain de notre droit, ou mieux


l’esprit traditionnel de notre droit de la famille qui dans certains cas, s’éloigne de la
médecine ou de la biologie, même lorsque des faits avérés sont établis en privant
une personne de son droit de paternité lorsqu’elle n’a pas accompli certaines
conditions coutumières et en l’attribuant à une autre. Nous pensons que c’est ainsi
qu’il a été jugé que « est fondé, le grief qui reproche à la décision de n’avoir établi la
paternité juridique du défendeur que sur base de l’expertise sanguine alors que la
preuve de celle-ci devrait aussi être établie sur la base de la coutume des parties49.
Nous devons relever que toutefois la coutume à appliquer ne doit pas être contraire à
la loi, à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Les exemples sont légion, pour démontrer l’importance du test de l’ADN :

- En 1997, un test d’ADN(test de paternité) postmortem a révélé qu’Yves


Muntand, décédé 6 ans plutôt, n’était pas le père d’Aurore Drossard,
qui réclamait jusque là être sa fille cachée (c’était en France) ;
- En 1998, à Settle, aux Etats-Unis, à l’issue d’une enquête exactement
compliquée, l’auteur d’un double meurtre a pu être arrêté grâce aux
traces de sangs retrouvés sur sa veste. L’analyse d’ADN indiquait qu’il
n’y avait qu’une chance sur 350 millions que le sang retrouvé ne soit
pas celui du chien du couple assassiné, chien assassiné lui aussi
d’ailleurs. 15 ans plutôt, cela aurait été complétement impossible,
l’assassin serait toujours en liberté ;
- En janvier 2000, on a pu reconstituer une grande partie de l’arbre
généalogique de Toutankchamon au Caire en partant des restes
d’ADN extrêmement fragiles, de plus de 3000 ans.
- En janvier 2011, toute la presse du monde se faisait l’écho de la
libération de Comeclius Dupice, innocenté au Texas après avoir passé
30 ans derrière les barreaux pour un viol et un braquage qu’il n’avait
pas commis. Selon les chiffres d’Innonce projet, une organisation qui
se bat pour faire libérer les innoncents injustement condamnés,
Comelius est l’un de 271 cas de disculpation aux Etats-Unis depuis
l’introduction de la méthode des tests d’ADN.

L’avantage de l’ADN, comme on peut s’en rendre compte, c’est que


pratiquement tout ce qui est vivant sur terre laisse sa petite trace, clairement
indentifiable, des bactéries aux baleines en passant par des champignons, les
plantes, les différents animaux. L’on peut donc désormais identifier l’existence d’un
lien entre un être et ses progénitures par exemple.

49
Cour Suprême de Justice, RC 132, du 28 juin 1977, in BA, 1977, p.54.
23

2.1.2.2.2. Suggestions de Lege ferenda

Il n’ y a plus des raisons à craindre le conflit quant à la paternité de l’enfant,


car le médecin sera à mesure de démontrer, en cas de conflit, le père à qui
appartient l’enfant. Le test de l’ADN apparaît comme une exception au principe
général du droit de la famille sur la présomption de paternité, à savoir : « pater is est
quem nuptiae demonstrant ». En effet, bien que le mari de la mère est présumé être
le père de l’enfant conçu ou né pendant le mariage, cette présomption, au regard de
tout ce que nous venons de relever, devient refragable avec l’assurance que nous
apporte le progrès médical. L’on ne devra désormais à notre avis, retenir la
présomption que lorsqu’il n’y a aucune contestation d’une tierce personne.

Il faudra par conséquent de lege ferenda qu’une disposition soit ajoutée


dans le code de la famille, à notre avis, à l’alinéa 2 de l’article 608 : « Sauf
disposition contraire, la paternité peut être contestée et établie sur expertise
médicale, au frais de la partie diligente, défenderesse ou demanderesse ».

Cette disposition aura désormais l’avantage de ne plus renfermer les


parties au procès dans le calcul de délai légal de conception ou de la présomption de
paternité. Il faut aussi affirmer que cette disposition aura l’avantage de permettre à
toute personne non mariée de pouvoir contester même la paternité d’un individu
marié, surtout que le délai d’attente auquel est soumis la future épouse qui veut se
marier à nouveau ne concerne que celle dont le mariage a été annulé ou dissous,
comme nous l’avons déjà relevé, autrement dit celle dont le précédent mariage était
avant tout enregistré.

Avec le test d’ADN, il n’y a donc plus lieu à craindre le conflit sur la
paternité due à l’impossibilité scientifique qu’il y avait autrefois pour le prouver. Le
commentaire de l’article 602 du code de la famille50 devient inopportun avec
l’évolution médicale. Cela étant, de lege ferenda l’article 602 devra être reformulé de
la manière suivante : « Sauf expertise médicale, et nonobstant toute convention
contraire. L’enfant né pendant le mariage ou dans les trois cent jours après la
dissolution ou l’annulation du mariage a pour père le mari de sa mère ».Et dans
l’action en recherche de paternité, nous savons qu’il y a lieu de prouver l’existence
de la filiation par l’ADN.C’est dans ce sens que, commentant l’article 601 du Code de
la famille, MUPILA NDJIKE et WASENDA N’SONGO affirment que le procédé
médical de l’ADN permet d’établir avec latitude le lien de filiation paternelle51.

50
Comptes analytiques du code de la famille, op.cit., p.252 où on peut noter la faiblesse autrefois révélée par le
législateur : « Comme il est actuellement impossible de prouver scientifiquement la paternité et afin de
promouvoir la tranquillité des mariages, le code prévoit que le mari d’une femme mariée doit être considéré
comme le père de tous les enfants qui naissent pendant ou qui ont été conçus dans les trois cents jours après la
dissolution de celui-ci ».
51
MUPILA NDJIKE KAWENDE et WASENDA N’SONGO, Code de la famille, modifié, complété et annoté, Kinshasa,
Pax Congo, Editions Universitaires, 2017, p.373.
24

2.2. Le cas du VIH/SIDA

2.2.1. Problèmes socio-juridiques posés par la question du VIH/SIDA

L’épidémie du SIDA/Syndrome d’immuno déficience acquise a fait resurgir


au sein de nos sociétés contemporaines des peurs que l’on croyait définitivement
éteintes, celles qui se manifestaient, autre fois devant la peste, ou il a quelques
années devant le choléra, la tuberculose ou même l’épidémie d’EBOLA découverte
en République Démocratique du Congo.

L’ampleur de l’épidémie du SIDA et le fait que la maladie ait au départ


davantage touché certaines catégories de personnes ont largement contribué à
l’émergence d’un discours moral et parfois irrationnel : certaines voix n’ont pas hésité
à dire que le Sida était un châtiment envoyé par Dieu aux personnes ayant des
comportements condamnables52.

Il est frappant de constater que ce discours n’appartient pas qu’aux


« siècles obscures » et qu’il rencontre encore un certain écho dans la société
moderne qui se prétend rationnelle, scientifique et libérée des mythes53.

Le droit Congolais de la famille actuel, spécialement dans le code de la


famille, n’a pas résolu la question de la santé des époux, encore moins de leurs
enfants, en rapport avec le VIH/SIDA. Les futurs époux se marient sans tenir compte
du problème de VIH/SIDA.

Le Sida a envahi le monde avec une vague de souffrances et d’angoisses.


Quoiqu’une perspective juridique au problème soit inadéquate, le recours au droit est
quand même nécessaire avant tout pour régler les questions de responsabilité et de
dépistage. C’est ainsi qu’une loi portant protection des droits des personnes vivant
avec le VIH/SIDA et des personnes affectées a été promulguée par le président de la
République.

Bien avant cette loi, les couples Congolais instruits allaient déjà se
dépister en vue du mariage. Et lorsque l’on constatait la présence du VIH/SIDA,
c’est la séparation qui s’ensuivait, due souvent à la divulgation du secret par le
médecin, sous prétexte qu’il fallait sauver l’autre partenaire afin qu’il ne soit pas

52
Gilles (M), « Sida et droit pénal », in Revue de science criminelle et de droit pénal Comparé, n°1, Paris, Dalloz,
1996, p.81.
53
Idem.
25

atteint. Le législateur n’a parlé de la transmission du SIDA pour la 1 ère fois qu’en
2006, et sans tenir compte des cas qui peuvent surgir entre personnes mariées54.

Aujourd’hui avec la nouvelle loi, la transmission du VIH/SIDA de manière


délibérée est érigée en infraction55 ; la loi prévoit aussi une exception au principe de
confidentialité et du respect de la loi vie privée56, en disposait que sous peine de
tomber sous les dispositions de la présente loi, toute personne se sachant
séropositive informe aussitôt son conjoint et ses partenaires sexuels de son état
sérologique au VIH ; et toutefois, si le patient s’abstient de faire connaître son statut
à son conjoint, le médecin peut, à titre exceptionnel, déroger au secret
professionnel. En outre, la même loi oblige le consentement éclairé considéré
désormais comme preuve que l’on est informé de l’état sérologique de son conjoint
ou futur conjoint.

Toutes ces dispositions indexées de la loi sur le VIH/SIDA viennent poser


d’autres problèmes en droit de la famille, spécialement en ce qui concerne le
mariage. Ces problèmes sont les suivants :

- S’agissant de la contamination de la maladie de manière délibérée par


l’un des conjoints à l’autre, qui doit porter plainte ? Est-ce, toute
personne intéressée, même le ministère public, à défaut de la victime ?
La loi ne dit rien à ce sujet, elle se contente seulement à réprimer l’acte
infractionnel.
- Quand à la dérogation au secret professionnel, qu’adviendra-t-il au cas
où le médecin refuse de divulguer le secret en ce cas exceptionnel ?
Le code de la famille ne règle pas une telle question. Comment alors
protéger le couple marié face à ce problème quand même le droit
pénal n’est pas claire à ce sujet.
- Quant au consentement éclairé, le code de la famille ne le cite pas
parmi les conditions de formation du mariage, encore qu’il ne prévoit
pas comme condition un quelconque test lié à l’état sérologique des
époux. L'époux trompé, c’est-à-dire celui à qui l’on a caché le statut
sérologique de son conjoint, peut-il se prévaloir d’un quelconque droit
comme la nullité par exemple, sous prétexte de vice de
consentement ?

54
Article 174 du code pénal tel que modifié par la loi n° 06/08 du 20/07/2006 modifiant et complétant le
décret du 30 janvier 1940 portant code pénal congolais. Cette disposition parle de la transmission de manière
délibérée d’une infection sexuellement transmissible incurable. On peut ainsi citer le VIH/SIDA.
55
Article 45 de la loi n° 08/011 du 14 juillet 2008 portant protection des droits des personnes vivant avec le
VIH/SIDA et des personnes affectées.
56
Article 41 de la loi précitée.
26

2.2.2. Intérêt de la question et perspectives de reforme en droit Congolais

2.2.2.1. Intérêt de la question

Pour comprendre l’intérêt qu’il y a à faire une telle étude, il suffit de


comprendre le danger que présente cette maladie non seulement pour la société
Congolaise mais aussi et surtout pour le couple marié. Le mariage intègre les époux
dans la famille57, celle-ci conservant et promouvant la vie ; or, le Sida est une des
graves maladies qui met fin à la vie et même à celle des autres s’ils n’y prennent
garde.

En plus, envisager le Sida sous l’angle du droit pénal58, c’est implicitement


reconnaître que cette maladie peut susciter des comportements en conflit avec les
normes de notre société, ces dernières étant l’expression de nos valeurs 59. Et au
regard du droit de la famille dans l’organisation des conditions de formation du
mariage, envisager la notion du Sida peut apparaître comme un obstacle à la liberté
du mariage, qui est un droit sacro saint reconnu et protégé par toutes les sociétés.
Loin de là, la réalité est que « envisager le VIH/SIDA » sous l’angle du droit de la
famille est une solution permettant aux couples de mieux perpétrer leur espèce et de
vivre une vie de famille saine, car le VIDA/SIDA déstabilise l’homme sur tous les
plans. Le VIH/SIDA est considéré comme une mort lente mais sûre car lorsqu’on en
est atteint, il est rare de faire dès la découverte de la maladie le quart d’un siècle.

2.2.2.2. Perspective de réforme en droit Congolais

Nos perspectives constituent donc des réponses pratiques à ce que devra


faire le législateur dans l’avenir. Ainsi, nous pouvons réfléchir de la manière
suivante :

2.2.2.2.1. De l’examen prénuptial de dépistage

Nous proposons que le législateur du code de la famille puisse prévoir de


Lege ferenda le test de dépistage comme condition de formation du mariage.
Comme nous l’avons déjà relevé, aujourd’hui en République Démocratique du
Congo, c’est le comportement qu’ont les futurs époux intellectuels et avertis plus
souvent. Il arrive souvent qu’ils soient contraints par les responsables religieux à
passer certains tests notamment celui du VIH/SIDA avant la célébration du mariage à
l’Eglise, laquelle est toujours précédée par la célébration devant l’officier de l’état
civil.

57
HESS.FALLON, Brigitte et alii, Droit de la famille, 4è éd., Paris, Dalloz, 2002, p.32
58
GILLES(M), Op.cit.,p.81.
59
Idem.
27

Cet examen sert à dépister d’éventuelles pathologies dans le couple et


les futurs enfants. L’examen prénuptial devra être individuel, chaque futur conjoint
gardant la maîtrise des informations. Cependant pour le cas du VIH/SIDA, il y a une
exception au principe de confidentialité et de la vie privée. Cette exception peut
paraître contraire aux dispositions de l’article 36 de la loi portant protection des droits
des personnes vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectées. En effet, l’article
36 précité dispose : « le test de dépistage du VIH est volontaire, anonyme,
confidentiel et gratuit. Il est précédé et suivi des conseils appropriés. Sans préjudice
de l’article 13 de la présente loi, le test est assorti, en cas de don de sang, de tissus
ou d’organes humains, du consentement éclairé du donneur ».

On déduit de cette disposition que nul ne peut être obligé à faire le test de
dépistage au VIH/SIDA ; le test du VIH/SIDA est confidentiel, c’est-à-dire le résultat
ne peut être révélé à une autre personne en dehors de la personne concernée, sauf
par exemple le cas des personnes incapables comme les mineurs ou les déments
dont les résultats pourront respectivement être donnés à celui qui exerce l’autorité
parentale ou aux parents et au curateur ou tuteur.

L’exception consacrée par la loi portant protection des droits des


personnes vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectées est rencontrée à
l’article 41 de cette loi. « Sous peine de tomber sous le coup des dispositions de
l’article 45 de la présente loi, toute personne se sachant séropositive informe
aussitôt son conjoint et ses partenaires sexuels de son statut sérologique au VIH.
Toutefois, si le patient s(abstient à faire connaître son statut sérologie à son conjoint,
le médecin peut, à titre exceptionnel, déroger au secret professionnel ».

La condition de test prénuptial devra être insérée dans les conditions de


fond du mariage en droit Congolais, contrairement à ce que pensent le professeur
IBULA TSHIATSHILA et Monsieur ANGELESI BAYENGA. En effet, si avec
ANGELESI BAYENGA, nous pensons contrairement au professeur IBULA
TSHIATSHILA que la condition de test prénuptial du VIH/SIDA est une condition de
fond60, nous nous distinguons néanmoins d’ANGELESI BAYENGA en ce que nous
pensons que la réforme devra plutôt être insérée dans le code de la famille en créant
des alinéas à l’article 351 au lieu de l’insérer dans la loi portant protection des droits
des personnes vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectée61. Ainsi, le
législateur du code de la famille pourra ajouter la condition du test prénuptial de la
manière suivante, à l’article 351:

60
IBULA TSHIATSHILA, « Le droit au mariage à l’épreuve de la loi n°08/11 du 14 juillet 2008 portant protection
des droits des personnes vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectées », thèse de doctorat en Droit,
Université de Kinshasa, 2013, inédit, p.494 où l’auteur pense qu’il s’agit d’une condition de forme.
61
ANGELESI BAYENGA, « La protection des époux et de leurs enfants contre le risque de transmission du
VIH/SIDA en droit Congolais de la famille », mémoire de DES en Droit, Université de Kinshasa, 2011-2013,
inédit, p.76 où l’auteur estime qu’il s’agit plutôt d’une condition de fond.
28

« Sans préjudice au principe de la confidentialité des examens médicaux


du respect de la vie privée garanti en droit Congolais, les personnes désireuses de
se marier devront passer le test du VIH/SIDA et de l’électrophorèse trois mois avant
la célébration ou l’enregistrement de leur mariage par l’officier de l’état civil.

Chacun des futurs époux se sachant séropositif informe aussitôt l’autre


futur conjoint de son statut sérologique au VIH.

Toutefois, le statut sérologique ou l’incompatibilité des futurs époux ou de


l’un d’eux n’est pas un obstacle à la liberté du mariage, s’il est avéré que les futurs
époux ont obtenu l’un de l’autre un consentement éclairé »

Enfin, notons que le test prénuptial devra être mentionné dans un


document appelé certificat prénuptial à produire devant l’officier de l’état civil parmi
les pièces requises.

2.2.2.2.2. Rôle et responsabilité du médecin consulté

Ce n’est que de vive voix que le médecin tenu au secret professionnel


pourrait prévenir le conjoint de la personne vivant avec le VIH/SIDA 62. La loi ne dit
rien au cas où le médecin s’abstient de divulguer le secret à l’autre conjoint. Au stade
actuel de notre droit, nous pensons que le médecin pourra être poursuivi pour faux et
usage du faux s’il est établi qu’il aurait rédigé un certificat médical prénuptial pour les
futurs époux alors qu’il n’a pas en réalité fait des examens médicaux. Au cas où le
médecin s’abstiendrait de déroger au secret professionnel dans le cas prévu par la
loi, il sera poursuivi pour non assistance à personne en danger. Mais pour mieux
renforcer la protection des époux contre le VIH, il faudrait de Lege ferenda ajouter un
alinéa qui sera le 2ème, à l’article 405 du code de la famille :

« Si le consentement donné par erreur a exposé l’époux induit en erreur à


contracter le VIH/SIDA, le médecin qui s’est abstenu à révéler l’état sérologique,
l’officier de l’état civil qui aura célébré le mariage alors qu’il ne lui a pas été donné un
certificat médical prénuptial, ainsi que l’autre époux contamination seront punis de
cinq à six ans de servitude pénale principale et de 1.000.000 de francs Congolais
d’amende ».

Comme commentaire à cet alinéa proposé, nous pouvons reprendre les


idées essentielles développées dans le commentaire de l’article 405 du code de la
famille tel que modifié et complété, par le compte analytique du code de la famille :
les circonstances telle que l’impuissance du mari, la stérilité ou la maladie de l’un
des conjoints n’empêchent pas un mariage d’être valide, néanmoins,s’il est prouvé
qu’au moment du mariage l’un des époux n’était pas au courant de la déficience de
62
Article 41 de la loi sur la protection des droits des personnes vivant avec le VIH/SIDA et des personnes
affectées.
29

l’autre, le premier pourra invoquer cette ignorance et obtenir la nullité du mariage.


Spécialement pour ce qui est du VIH/SIDA, le médecin et l’officier de l’état civil seront
ici concernés par des sanctions pénales. Mais s’agissant de l’électrophorèse, l’alinéa
1 de l’article 395 actuel suffit pour l’époux victime à demander simplement et
seulement la nullité du mariage ou même le divorce s’il prouve que suite à ce vice
de consentement, le maintien de la vie conjugale n’est plus possible.

2.2.2.2.3. Rôle et responsabilité de l’officier de l’état civil

L’officier de l’état civil devra désormais exiger aux futurs époux le dépôt
d’un certificat prénuptial où il sera signalé que les futurs époux ont passé les deux
examens proposés en vue du mariage, à savoir le VIH/SIDA et l’électrophorèse. En
conséquence, l’officier de l’état civil qui désormais aura procédé à la publication des
bons et à la célébration d’un mariage sans que lui aient été remis le certificat médical
prénuptial devra être sanctionné.

De Lege ferenda, l’on devra se référer à l’alinéa 2 de l’article 405 que


nous avons proposé, pour ce qui est du VIH/SIDA. S’agissant de l’électrophorèse en
application de l’article 395 du code de la famille, tel que modifié et complété.

2.2.2.2.4. Rôle et responsabilité des époux ou de l’un d’eux

Les futurs époux devront être placés devant la responsabilité chacun. Ils
devront faire le test prénuptial auprès du médecin de leur choix. Il est recommandé
pour le test de l’électrophorèse que les futurs époux le fassent dans un même Centre
hospitalier, pour que, s’ils le veulent, un diagnostic leur soit révélé afin de les rendre
plus responsables sur les décisions d’engagement à prendre malgré le caractère
confidentiel des tests médicaux ou même de toute consultation médicale. Lors de
nos enquêtes menées auprès des médecins de grands hôpitaux de Kinshasa, nous
avons curieusement constaté dans les registres médicaux que le test est toujours
fait par les époux ; les médecins admettent cela et estiment que c’est plus sûr quand
le test se passe ainsi.

La responsabilité de l’un des époux sera retenue s’il transmet


délibérément la maladie à l’autre. Le législateur avait estimé sage d’ajouter l’adverbe
« délibérément », car il a lui-même autorisé le mariage de la personne sidéenne avec
une personne saine, à condition d’avoir obtenu de cette dernière son consentement
éclairé. C’est une cause de justification. Cependant, la loi ne dit rien sur les
personnes pouvant porter plainte ou ester en justice, ce qui dérange l’esprit du droit
30

de la famille, d’autant plus que généralement, en droit pénal de la famille, l’on tient
toujours à sauvegarder l’intimité du foyer et certaines méconduites infractionnelles
peuvent être passibles des amendes coutumières ou des amendes financières sans
emprisonnement. Et souvent dans les rapports entre époux, lorsque l’un d’eux
commet une infraction, comme par exemple l’adultère63 ou la bigamie, seul l’époux
victime ou lésé, peut porter plainte ou quelques personnes bien déterminées et dans
un cercle restreint. Cependant le législateur de la loi sur le VIH (LPP/VIH) laisse
croire que toute personne, peut porter plainte et ternir même l’image d’un couple. En
droit de la famille, l’article 45 de la loi portant protection des droits les personnes
vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectées est un danger pour la sécurité, la
stabilité et l’unité de la famille, car en droit pénal, il est de principe que lorsque le
législateur n’a pas déterminé les noms des personnes pouvant ester en justice dans
une matière, le principe est qu’on se réfère au droit commun, c’est-à-dire tout le
monde pourra porter plainte ou même dénoncer et le ministère public pourra se saisir
d’office.

2.3. Le cas de l’électrophorèse

2.3.1. Intérêt de la question

Il ne suffit pas seulement d’être apte à procréer, mais il faut également


chercher à avoir des enfants en bonne santé. Beaucoup de couples mariés ont
divorcé parce qu’ils ont eu des enfants drépanocytaires à cause de l’incompatibilité
détectée dans leur sang. D’autres couples désireux de contracter mariage se sont
séparés jusqu’après consultation du médecin, les époux ont compris qu’il y a peu de
chance à avoir des enfants en bonne santé.

Il faut donc, pour éviter de tomber sur ce coup, faire l’examen dénommé
« électrophorèse » (mieux dénommé l’électrophorèse de l’hémoglobine). L’évolution
de la médecine a démontré l’utilité de ce test, et les couples avisés n’hésitent pas de
passer ce test. Le danger qu’il y a ici c’est que le droit de la famille, mieux le code de
la famille, ne connaît pas de réglementation d’une telle pratique, ce qui laisse le
médecin se comporter comme il l’entend et les familles respectives des époux ou des
futurs époux à entrer dans la vie privée sanitaire du couple, en obligeant les futurs
époux à divulguer le résultat, ce qui les amènent quitte à décider du sort du couple.

63
LUZOLO BAMBI et BAYONA BAMEYA, Manuel de procédure pénale, PUC, Kinshasa, 2011, p.173.
31

Comme pour la section précédente, nous allons faire presque la même


démarche, mutatis mutandis, en ce qui concerne les perspectives relatives au test de
l’électrophorèse.

2.3.2. Perspectives de réforme

2.3.2.1. De l’examen prénuptial de l’électrophorèse

Les couples avisés et intellectuels, rappelons-le, vont se faire examiner


pour savoir si leur union charnelle ne donnera pas naissance aux enfants anémiques
ou drépanocytaires.

Le fait précédant le droit et le droit régissant les faits afin d’assurer la


protection de tous en préservant la société contre d’éventuels désordres ou troubles
entre autres familiaux, le législateur devrade lege ferenda disposer que le contrôle de
l’état physiologique des époux soit obligatoirement pris en compte. Il faudra donc
outre l’examen de dépistage au VIH, passer le test d’électrophorèse comme test
prénuptial.

Cet examen prénuptial d’électrophorèse permettra d’identifier s’il y aurait


une incompatibilité des sangs des futurs époux, ce qui est source de malformation ou
des maladies pour les futures progénitures et qui généralement amène les
personnes mariées ou non à divorcer ou à se séparer. Le progrès médical a
démontré l’utilité de ce test mais le danger c’est que le droit de la famille ne connaît
pas de réglementation d’une telle pratique.

2.3.2.2. Rôle et responsabilité du médecin consulté

S’agissant du test de l’électrophorèse, le médecin ne devra mentionner


que les époux ont passé le test en vue du mariage. La responsabilité du médecin ne
sera retenue que lorsqu’il donne de faux résultats à chacun des époux. Il doit juste
constater que les époux ont réellement passé le test de l’électrophorèse en vue du
mariage, dans le certificat médical prénuptial à produire devant l’officier de l’état civil.

Les époux eux pourront chacun en ce qui les concerne garder ou


divulguer le secret des résultats à l’autre.
32

2.3.2.3. Rôle et responsabilité de l’officier de l’état civil

Comme pour la section précédente, l’officier de l’état civil devra vérifier si


les époux ont passé les examens prénuptiaux proposés. Il ne pourra pas procéder à
la publication et à la célébration du mariage sans que lui aient été remis les certificats
médicaux prénuptiaux des époux, car un tel mariage ne pourra plus jamais être
célébré. Toutefois, le mariage devra ou pourra être célébré sur autorisation du
procureur de la République, en raison des circonstances empêchant les époux à
obtempérer à cette nouvelle condition que nous proposons.

Si l’officier de l’état civil procède de plein droit à l’enregistrement ou à la


célébration du mariage, il devra être passible des peines d’amendes. Le rôle de
l’officier de l’état civil est donc de sécuriser la vie du futur couple contre certaines
maladies qui toucheraient même la vie de leurs enfants et aussi de rendre chacun
des époux responsable des engagements à prendre, en âme et conscience.

2.3.2.4. Responsabilité de chacun des époux ou de l’un d’eux

Les époux sont tenus à présenter à l’officier de l’état civil le certificat


médical. Ils ne peuvent s’y abstenir de plein droit.

La responsabilité d’un époux devra être retenue lorsqu’il fait faire un faux
certificat médical, c’est-à-dire, celui qui ne reprend pas les noms et les signatures
des médecins, le nom de l’hôpital dont il s’agit et qui ne précise pas l’examen
réellement passé.

Il devra être poursuivi sur le plan pénal, pour faux en écriture et usage du
faux. Sur le plan civil, l’époux victime pourra solliciter la nullité du mariage pour erreur
sur la personne, en raison des révélations du vrai état physiologique postérieure.

2.3.2.5. De la preuve des tests prénuptiaux : le certificat médical


prénuptial.

Il faut noter que cette perspective concerne aussi le VIH/SIDA.


Le projet du mariage ne pourrait plus être publié sans la production du
certificat qui en fait la preuve, ce qui devrait faire de cette exigence un empêchement
prohibitif au mariage (dans la mesure où l’on peut présumer que le consentement
des parties n’était ou n’est pas éclairé).
33

2.3.2.5.1. Objectifs

Le certificat médical prénuptial devra devenir un acte régi par le code de la


famille. Il devrait être remis aux futurs époux ‘à chacun d’eux) par le médecin ou
l’infirmier consulté. Le médecin ou l’infirmier consulté quant à lui ne devra seulement
délivrer le certificat médical prénuptial qui indique que le futur époux ou les futurs
époux avaient bel et bien passé les tests de l’électrophorèse et du VIH/SIDA. Le
certificat médical prénuptial devra devenir un document nécessaire pour établir un
dossier de mariage.

2.3.2.5.2. Présentation du certificat médical prénuptial

Le législateur du code de la famille devra de lege ferenda obliger que soit


fourni avant le mariage à l’officier de l’état civil, un certificat médical datant d’au plus
trois mois, par les époux. Ce certificat, comme nous venons de le voir, devra
simplement affirmer que les époux sont passés par des tests médicaux exigés en
vue du mariage. Il faut reconnaître que le principe de la liberté matrimoniale
consacrée tant par la constitution que par le code de la famille interdit certainement
que le législateur exige de lege ferenda la délivrance d’un certificat médical
prénuptial attestant la bonne ou la mauvaise santé des époux ; on pourrait en
revanche prôner une meilleure information du futur conjoint, par exemple en ne
permettant au médecin de délivrer le certificat qu’une fois établie la connaissance par
l’autre, des résultats des examens pratiqués, dans le cas du test du VIH/SIDA où la
séropositivité de l'un des futurs conjoints serait établie. Outre la mention selon
laquelle les époux ont réellement passé les tests médicaux prénuptiaux, que doit
contenir le certificat médical prénuptial, ce dernier devra en outre contenir les
énonciations ou mentions obligatoires ci-après :

- le (les) nom(s), sexe(s), le lieu et la date de naissance, ainsi que le


domicile ou la résidence ;
- la date du test ou des tests passés en vue du mariage ;
- le nom du Centre hospitalier où les examens ont eu lieu ;
- le nom du médecin ainsi sa signature.

Le législateur devra également de lege ferenda ajouter un point 4 à


l’article 373 du code de la famille. En effet, l’article précité énumère les pièces que
doit exiger l’officier de l’état civil pour la célébration ou l’enregistrement du mariage :
Les époux devront désormais, chacun déposer le certificat ou leur certificat médical
prénuptial.
34

CONCLUSION

Le code de la famille a donné à la République Démocratique du Congo un


droit de la famille unique et uniforme auquel nul ne peut déroger pour d’autres
raisons. Etendant son application sur tout le territoire, il fait régner, en RDC, les
mêmes lois civiles tendant à concilier les droits de la personne et de la famille.

Le but poursuivi par le code de la famille est d’unifier et d’adapter les


règles qui touchent aux droits de la personne et de la famille à la mentalité
Congolaise64. Mais, est-ce par l’effet de codification que le code de la famille devient
la source unique exclusive du droit de la famille ?

En lui-même, le code de la famille ou le droit de la famille n’a pas été


conçu par ses auteurs comme une œuvre finie, figée, immuable, parfaite, car et
comme l’a affirmé Portalis : « On ne fait pas un code mais il se fait avec le temps ». Il
poursuit en ajoutant que : « Puisque la loi n’a ni yeux, ni oreille, elle doit pouvoir être
modifié d’après ce que l’équité exige, suivant les circonstances et suivant les
inconvénients qu’elle produit dans les cas particuliers.

Voilà pourquoi aujourd’hui le progrès médical qui crée des confusions


dans les mentalités de certaines sociétés, ne peut laisser indifférent le droit de la
famille qui est appelé à dessiner la vie quotidienne et la trame profonde d’une
société ; il faut de nos jours que le droit de la famille trace une autre voie pour le
progrès médical qui influence certaines questions liées au mariage qui crée la
famille, celle-ci étant le rempart des libertés et même une institution fondamentale de
la société. On ne peut donc laisser la famille être influencée sans des normes
adéquates. Et puisque le droit de la famille est lié aux mentalités, ses modifications,
nous l’estimons, doivent être liées au changement des mœurs.

Dans le cadre de ce travail, nous avons précisé en quoi est-ce que le


progrès médical influence le droit de la famille dans l’organisation du mariage. Nous
avons relevé que de nos jours, le progrès médical a changé les mentalités des
couples, des futurs couples et des familles, à travers les tests recommandés en vue
du mariage tels que l’électrophorèse et le dépistage du VIH/SIDA.

En plus, le débat sur la paternité de l’enfant est révolu grâce au test


d’ADN, ce qui devra désormais permettre à la femme mariée d’être exemptée de
cette obligation. Grâce au test d’ADN, le délai d’attente prévu par le législateur et
auquel est soumis la femme mariée devient inopportun et constitue, au regard de
l’évolution des mœurs et du progrès médical, une discrimination à l’égard de la
femme.

64
Exposé des motifs du code de la famille.
35

Revenant sur l’électrophorèse et le VIH/SIDA, nous avons souligné que


ces tests facilitent les couples à avoir des enfants en très bonne santé au cas où ils
comprennent leur bien-fondé et suivent attentivement les conseils du médecin.

Bref, le législateur devrait désormais tenir compte également de lege


ferenda (en droit de la famille) des tests de dépistage du VIH/SIDA, de
l’électrophorèse et de l’ADN (en supprimant le délai d’attente) parce que chaque
société définit de manière plus ou moins consciente un système de valeurs qui
inspire les individus dans leurs attitudes et comportements. Le législateur Congolais
du code de la famille ne peut donc se passer des réalités actuelles sus exposées
dues à l’évolution louable de la médecine.

BIBLIOGRAPHIE

I. TEXTES OFFICIELS

- Loi n°87/010 du 01 août 1987 portant code de la famille, in JORDC, numéro


spécial, 2014.
- Loi n° 06/08 du 20 juillet 2006 modifiant et complétant le décret du 30/01/1940
portant Code pénal congolais, in JORDC, numéro spécial, 2009.
36

- Loi n° 08/011 du 14 juillet 2008 portant protection des droits des personnes
vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectées, in JORDC, n° spécial,
2008.
- Loi n°16/008 du 15/07/2016 modifiant et complétant la loi n°87/010 du 01 août
1987 portant code de la famille, in JORDC, n° spécial, 2016.

II. DOCTRINE
1. Ouvrages
- BENABENT (A), la famille, 6ème éd., Paris, Litec, 1995.
- BONY CIZUNGU, Les infractions de A à Z, Kinshasa, Editions Laurent
Nyangezi, 2011.
- BUFFELAN-LANORE(Y) et LARRIBAU (V), Droit civil, introduction, biens,
personnes, famille, Paris, Dalloz, 2013.
- FREDERIQUE EVDIER, Droit de la famille, 2è éd., Paris, Armand Colin, 2003.
- FREDERIQUE GRANET-LAMBRECHTS et PATRICE HULT, Droit de la
famille, 4è éd., PUG, 2014.
- GUINCHARD (S) et DEBARD(T), Lexique des termes juridiques, Paris, 19è
éd., Dalloz, 2011.
- HESS FALLON et alü, Droit de la famille, 4è éd., Paris, Dalloz, 2002.
- LIKULIA BOLONGO, Droit pénal spécial zaïrois, Tome I, Paris, LGDJ, 1985.
- LUZOLO BAMBI et BAYONA BAMEYA, Manuel de procédure pénale,
Kinshasa, PUC, 2011.
- MALAURIE (P) et allié, la famille, Paris, Cryas, 3ème édition, 1993,
- MUPILA N’DJIKE KAWENDE et WASENDA N’SONGO, Code de la famille,
modifié, complété et annoté, Kinshasa, Pax Congo, Editions Universitaires,
2017.
- MWANZO Idin’AMINYE (E), Droit civil : Les personnes, la famille et les
incapacités, 1ère année de graduat, Faculté de Droit, Université de Kinshasa,
Kinshasa, Afriquespoir, 2013.
- NDOMBA KABEYA (Elie Léon), Cours de droit civil de la famille, 1ère partie, La
personne, CIDFA, Kinshasa, 2011.
- NDOMBA KABEYA (Elie Léon), Droit civil de la famille, 2ème partie, La famille
et les relations familiales,Kinshasa, CIDFA, 2011.
- NDOMBA KABEYA(Elie Léon), Nouveau Code de la famille, textes
coordonnés et réglementaires, Kinshasa, Uni Press, 2017
- RUBELLIN DEVICHI (J), Droit de la famille : mariage, divorce, Paris, Dalloz,
1996.

2. Cours

- BOMPAKA NKEYI, Introduction générale au Droit privé, Cours polycopié, 1er


graduat, Faculté de Droit, UWB, Kinshasa, 2013-2014, inédit.
- BOMPAKA NKEYI, Evolution du droit de la famille, Cours polycopié, 3ème
graduat, Faculté de Droit, Université de Kinshasa, 2006-2007, inédit.
37

3. Articles
- ELLUL(J), « La pensée sociale contre les faits observables », in
P.KALTENBACH, La famille contre les pouvoirs, nouvelle cité, 1989,
- Gilles (M), « Sida et droit pénal », in Revue de science criminelle et de droit
pénal Comparé, n°1, Paris, Dalloz, 1996.
- HEIKE JUNG, « Introduction au droit médical allemand », in revue de science
criminelle et de droit pénal Comparé, n°1, Paris, Dalloz, 1996
- KENGO WA DONDO, « Considérations sur le projet du nouveau code de la
famille », audience solennelle de rentrée judiciaire du 16 octobre 1976, in
Bulletin des arrêts de la Cour Suprême de Justice de l’année 1976, Kinshasa,
1976.
- LASSERE(V), « La refondation de la famille et de la société par les gènes », in
Archives de philosophie du droit, tome 57, la famille en mutation, Paris, Dalloz,
2014.
- SOHIER (A.), « Le mariage en milieu coutumier Congolais », in RCB, 1943.

III. AUTRES DOCUMENTS

- Exposés généraux et commentaires analytiques des articles du Code de la


famille, Rapport inédit de la Commission de reforme du droit Congolais sur le
projet du Code de la famille.

IV. MEMOIRES ET THESES

- ANGELESI BAYENGA, « La protection des époux et de leurs enfants contre le


risque de transmission du VIH/SIDA en droit Congolais de la famille »,
mémoire de DES en Droit, Université de Kinshasa, 2011-2013, inédit.
- IBULA TSHIATSHILA, « Le droit au mariage à l’épreuve de la loi n°08/11 du
14 juillet 2008 portant protection des droits des personnes vivant avec le
VIH/SIDA et des personnes affectées », thèse de doctorat en Droit, Université
de Kinshasa, 2013, inédit,
- KAPETA NZOVU, « Divorce en droit zaïrois, situation actuelle et perspectives
d’intégration », thèse, Université Nationale du Zaïre, Kinshasa, 1975.

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION .................................................................................................................................. 1
CHAPITRE I. LE PROGRES MEDICAL ET LE DROIT DE LA FAMILLE.................................... 5
Section I. Progrès médical .............................................................................................................. 5
§1. Intérêt de la question ............................................................................................................. 5
38

§2. Relativité de la question de l’évolution médicale en droit de la famille .......................... 6


§3. Finalités actuelles du progrès médical................................................................................ 7
Section II. Droit de la famille ......................................................................................................... 11
§1. Généralités sur la famille .................................................................................................... 11
B. Importance et/ou rôle de la famille ......................................................................... 12
§2. Droit de la famille ................................................................................................................. 13
CHAPITRE II. DROIT CONGOLAIS DE LA FAMILLE A LA LUMIERE DU PROGRES
MEDICAL. .................................................................................................................. 16
Les cas du délai d’attente, du VIH/SIDA et de l’électrophorèse. ................................................ 16
Section I. Le cas du délai d’attente .............................................................................................. 16
§1. Position du droit de la famille ............................................................................................. 16
§2. Le délai d’attente à l’épreuve du progrès médical .......................................................... 20
Section II. Le cas du VIH/SIDA..................................................................................................... 24
§1. Problèmes socio-juridiques posés par la question du VIH/SIDA .................................. 24
§2. Intérêt de la question et perspectives de reforme en droit Congolais.......................... 26
Section III. Le cas de l’électrophorèse ........................................................................................ 30
§1. Intérêt de la question ........................................................................................................... 30
§2. Perspectives de réforme ..................................................................................................... 31
CONCLUSION .................................................................................................................................... 34
BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................................ 35
TABLE DES MATIERES ................................................................................................................... 37
39

L’INFLUENCE DU PROGRES MEDICAL SUR LE DROIT DE LA FAMILLE


« Cas du mariage au regard du délai d’attente, du VIH/SIDA et de
l’électrophorèse »

François LUKUSA KABWE

- Assistant à la Faculté de Droit/UNIKIN


- Avocat au Barreau de Kinshasa/Gombe
- Bio éthicien

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