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ANÁLISIS Y CRÍTICA

El adiós al precedente
vinculante a favor del precedente
Luis CASTILLO CÓRDOVA*

En el presente trabajo se analiza la sentencia que dejó sin efecto el prece-


dente que estableció el “recurso de agravio a favor del precedente”. El au-
tor considera que los presupuestos para emitir un precedente vinculante,
establecidos en una sentencia anterior pero como obiter dictum, permiten
adoptar una decisión como la tomada en este caso (que desconoce la vi-
RESUMEN gencia de un precedente), ya que los obiter dicta sí son vinculantes, aunque
no de igual forma que la ratio decidendi. También destaca que la figura
ahora dejada sin efecto impuso una interpretación de la palabra “dene-
gatorias” contraria a la del legislador; asimismo, explica por qué la vía
adecuada para efectivizar el cumplimiento de los precedentes es el ampa-
ro contra amparo.

INTRODUCCIÓN primera de las mencionadas sentencias. Tanto


En la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, de la sentencia como de su voto singular es po-
el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha sible concluir que tres son las cuestiones cons-
dispuesto dejar sin efecto el precedente vincu- titucionalmente relevantes que se presentan en
lante a favor del precedente vinculante que a este caso. La primera es determinar si los presu-
su vez fue dispuesto en el fundamento jurídi- puestos básicos para emitir un precedente vincu-
co 40.A de la sentencia al Exp. Nº 4853-2004- lante no tienen vinculación alguna debido a que
PA/TC. El hecho en sí mismo no causa –no de- han sido emitidos en un obiter dicta. La segun-
bería hacerlo– sorpresa alguna, debido a que da es determinar si a la hora de darle contenido
en una resolución reciente la mayoría del TC, a la expresión “resoluciones denegatorias” (ar-
con excepción del magistrado Eto Cruz, ya ha- tículo 202.2 de la Constitución), ha habido o no
bía adelantado su intensión de dejar sin efec- una imposición ideológica por parte del TC. Y la
to un precedente vinculante que a su entender tercera es determinar si el amparo contra amparo
no estaba justificado1. No obstante, la deci- es o no un mecanismo efectivo para combatir los
sión no ha sido pacífica, y buena muestra de desacatos manifiestos de los precedentes vincu-
ello es el voto singular emitido por los magis- lantes. A resolver estas tres grandes cuestiones
trados Landa y Beaumont que acompaña a la se destinan las siguientes páginas.

* Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.


1 RTC Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, del 11 de diciembre del 2008, ff. jj. 4 y 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 95
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

I. SOBRE LA VINCULACIÓN A LOS PRESU- vincularía porque fueron recogidos en un obi-


PUESTOS BÁSICOS PARA LA DACIÓN ter dicta. Así manifestaron que:
DE PRECEDENTES VINCULANTES
“[s]i se analiza detenidamente esta senten-
1. La posición de la mayoría cia [Exp. Nº 0024-2003-AI/TC] es fácil
La primera gran cuestión a la que se enfren- apreciar que todos los considerandos ex-
ta la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC presados antes del fundamento 1 constitu-
es la de determinar la vinculación a los presu- yen indudablemente obiter dicta. Ello por
puestos básicos para la emisión de un prece- cuanto si se prescinde de todas las consi-
dente vinculante. La mayoría ha decidido que deraciones anteriores y se analiza estricta-
tales presupuestos básicos sí vinculan, tan es mente la resolución de dicho proceso, úni-
así que luego de mencionarlos, ha formulado camente con los argumentos esgrimidos en
un análisis dirigido a determinar si alguno de los fundamentos 1 a 7, la coherencia inter-
ellos se ha cumplido a fin de tener como justi- na de la sentencia y el sentido del fallo no
ficada la emisión del precedente vinculante a se alteran en absoluto. Más aún, si se apre-
favor del precedente. cia que la cuestión de fondo resuelta a tra-
vés de la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC
Así, recordó la mayoría que: no guarda, para nada, relación con las reglas
“[d]e acuerdo con la STC Exp. Nº 0024- a seguir para establecer un precedente vincu-
2003-AI/TC, los cinco presupuestos bási- lante (…). En ese sentido, los ‘presupuestos’
cos que deben observar las sentencias del supuestamente de ineludible cumplimien-
Tribunal Constitucional que se pronuncian to para el establecimiento de un preceden-
sobre el fondo para la aprobación de un te carecen de esa naturaleza y no pueden
precedente vinculante, son: ser, por tanto, criterio ni justificación válida
para intentar dejar sin efecto el precedente
a. La existencia de interpretaciones contra-
vinculante establecido en el fundamento 40
dictorias.
de la STC 04853-2004-AA/TC”3.
b. La comprobación de interpretaciones
erróneas de alguna norma pertenecien- 3. Mi posición
te al bloque de constitucionalidad. Mi posición es que hay argumentos fuertes
c. La necesidad de llenar un vacío para concordar con la posición de la sentencia
legislativo. de la mayoría y no con el voto en minoría.
d. La corroboración de normas que sean a. Algunos elementos configuradores del
susceptibles de ser interpretadas de precedente vinculante
manera diversa. La figura constitucional del precedente vincu-
e. La necesidad de cambiar un precedente lante ha sido objeto de varios e importantes es-
vinculante”2. tudios en la doctrina peruana4. No es mi fina-
lidad mostrar aquí la construcción teórica que
2. La posición de la minoría ya he mostrado en otro lugar5, sino solo referir
El voto en minoría manifiesta una posición con- los elementos principales de esa construcción
traria. Ninguno de esos presupuestos básicos que luego permitan abordar la solución de la

2 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, del 11 de febrero de 2009, f. j. 5.


3 Ibídem., voto singular, ff. jj. 5 y 6.
4 Así, el libro conjunto coordinado por CARPIO, Edgar y GRÁNDEZ, Pedro. Estudios al precedente constitucional. Palestra edi-
tores, Lima, 2007. El especial del número 1 de la revista Jus Constitucional lleva por título “La fuerza vinculante del precedente
vinculante y de la jurisprudencia constitucional”, de enero del 2008. Mientras que el especial del número 3 de la revista Gaceta
Constitucional lleva por título “Alcances y efectos vinculantes de la jurisprudencia constitucional”, de marzo del 2008.
5 Cfr. el capítulo III de mi libro El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Palestra editores, Lima, 2008.

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cuestión que ahora se analiza. En efecto, y este es el cuarto


El primer elemento es que en elemento, la mencionada triple
... en el ordenamien-
un Estado constitucional suele to jurídico peruano es po- modalidad que adquieren las
ocurrir –como de hecho ocu- sible afirmar que las inter- interpretaciones del TC supone
rre en el caso peruano– la con- pretaciones del TC pueden una triple modalidad de vincu-
junción de dos conceptos. Por ser: ratio decidendi que lación. La vinculación menos
un lado, la Constitución como son precedentes vinculan- intensa proviene del obiter dic-
un orden jurídico formalmen- tes; ratio decidendi que no ta. Debido a su carácter per-
te impreciso que reclama de son precedentes vinculan- suasivo o admonitorio6, el juez
concreciones y materialmen- tes y obiter dicta. Y todas puede verse no persuadido por
te abierto a valores; y por otro ellas vinculan, porque así la interpretación contenida en
lado, el TC como Supremo In- lo exige el tercer párrafo el obiter dicta. De ocurrir esto
del artículo VI del CPConst.,
térprete de esa Constitución. aunque no vincularán de la tendrá que mostrar las razones


Una consecuencia necesaria misma manera. por las que no le persuade la
de esta conjunción es que la interpretación del TC antes de
interpretación que de la Cons- aplicar la suya propia. Incluso,
titución –y de las disposiciones infraconstitu- si le persuadiese la interpretación ahí conteni-
cionales constitucionalizadas– formule el TC, da, el juez puede concluir que el caso concre-
vincula a quienes en el ejercicio de la labor to que tiene que resolver no es sustancialmen-
interpretativa están colocados en un nivel in- te igual al caso respecto del cual se formula
ferior a la del Supremo Intérprete. El segun- el obiter dicta, de modo que no aplica la in-
do elemento es que tales interpretaciones son terpretación ahí contenida, no porque no con-
contenidas en las resoluciones jurisdiccionales cuerde con ella, sino porque no atañe al caso
del TC, en especial en sus sentencias, las mis- que ha de resolver.
mas que conforman lo que puede denominarse
como jurisprudencia del TC, que vista desde Un punto intermedio en la vinculación se en-
los demás intérpretes de la Constitución puede cuentra en la interpretación contenida en la ra-
ser denominada jurisprudencia vinculante del tio decidendi. La interpretación contenida en
Tribunal Constitucional. una ratio decidendi obliga y ha de cumplirse,
al margen de que el juez concuerde o no con
En tercer lugar, las interpretaciones son conte- ella. Este no puede interpretar distinto a la in-
nidas en los fundamentos de sus resoluciones. terpretación contenida en ella. Por el contrario,
Tales fundamentos pueden ser ratio decidendi sí puede decidir –razonadamente, se entiende–
o pueden constituir obiter dicta. Las interpre- cuáles fundamentos de la sentencia constitu-
taciones que son ratio decidendi pueden con-
cional son ratio decidendi y cuáles son obiter
vertirse en precedentes vinculantes (artículo
dicta; de igual forma, sigue siendo juez de ca-
VII del CPConst.). De modo que en el orde-
sos concretos y, consecuentemente, podrá de-
namiento jurídico peruano es posible afirmar
que las interpretaciones del TC pueden ser: ra- cidir –siempre justificadamente– que el caso
tio decidendi que son precedentes vinculantes; que tiene que resolver es distinto al caso res-
ratio decidendi que no son precedentes vincu- pecto del cual se formula la ratio decidendi y,
lantes y obiter dicta. Y todas ellas vinculan, por esa razón, resuelve no aplicar la interpre-
porque así lo exige el tercer párrafo del ar- tación contenida en ella.
tículo VI del CPConst., aunque no vincularán Y la máxima vinculación se halla en la ratio
de la misma manera. decidendi que es formulada como precedente

6 STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, consideraciones previas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 97
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

vinculante. La interpretación ahí contenida obli- a. La existencia de relación entre el caso que
ga al juez como toda ratio decidendi, por lo se resuelve y la interpretación que es pre-
que no podrá formular una interpretación dis- cedente vinculante. De modo que “la re-
tinta a la formulada por el TC. No podrá deci- gla que con efecto normativo el Tribunal
dir si el fundamento que contiene la interpreta- Constitucional decide externalizar como
ción es ratio decidendi u obiter dicta, sino que vinculante, debe ser necesaria para la so-
deberá asumir necesariamente como ratio de- lución del caso planteado”7. Consecuente-
cidendi la interpretación contenida en un pre- mente, el fundamento jurídico que contie-
cedente vinculante. No pierde, sin embargo, la ne el precedente vinculante solo puede ser
posibilidad de decidir razonadamente que al ratio decidendi y nunca obiter dicta.
caso que debe resolver no le aplica el prece- b. La sentencia en la que se hace contener el
dente vinculante por no corresponder al tratar- precedente vinculante debe tener la cali-
se de un supuesto de hecho que no es sustan- dad de cosa juzgada. Este requisito se des-
cialmente igual al que permitió la formulación prende ya del artículo VII del CPConst.,
del precedente vinculante. Por ello, no todo de modo que “[l]a decisión del Tribunal
apartamiento de este es inconstitucional. Constitucional de establecer que un caso
b. Requisitos para crear un precedente contiene reglas que se proyectan para el
vinculante futuro como precedente vinculante se en-
cuentra sujeta a que exista una decisión fi-
La interpretación constitucional que es emiti-
nal; vale decir, que haya puesto fin al pro-
da bajo la modalidad de precedente vinculante
ceso. Más aún, dicha decisión final debe
ha de cumplir algunas exigencias de validez
concluir con un pronunciamiento sobre el
jurídica. Algunas de ellas han sido recogidas
fondo; es decir, estimándose o desestimán-
en el artículo VII del CPConst. Una es que la
dose la demanda”8.
interpretación constitucional solo podrá for-
mularse como precedente vinculante si es que Junto a estas condiciones de uso, el TC ha es-
se hace contener en una sentencia que llega a tablecido los presupuestos básicos cuyo cum-
pronunciarse sobre el fondo de la cuestión que plimiento justifica el establecimiento de un
intenta resolver (artículo VII y artículo 6 del precedente vinculante. Tales presupuestos
CPConst.). Y otra es que el TC debe manifes- básicos fueron ya mencionados anteriormen-
tar de modo expreso que determinada interpre- te, y son precisamente respecto de los cua-
tación constituye precedente vinculante. Si no les se plantea la cuestión de si vinculan de
hay tal declaración expresa, la interpretación modo que sirvan de justificación para dejar
constitucional valdrá y vinculará como ratio sin efecto el precedente vinculante a favor
decidendi que no es precedente vinculante. del precedente.
Por lo demás, no se ha dispuesto nada acer-
c. La vinculación de los presupuestos
ca del número de votos a favor que ha de tener básicos
la sentencia constitucional, por lo que se in-
Como ya se manifestó antes, a entender de los
terpretará que no requiere de ninguna mayoría
magistrados Landa y Beaumont, la lista de cin-
calificada, sirviendo una mayoría simple.
co presupuestos básicos que llegan a justificar
En la jurisprudencia del TC se han recogido la dación de un precedente vinculante, carece
también algunas exigencias a cumplir para la de la naturaleza de presupuestos de ineludi-
emisión de un precedente vinculante. Así se ble cumplimiento debido a que han sido for-
tienen las siguientes: mulados dentro de un obiter dicta, y estos no

7 Ídem.
8 Ídem.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

vincularían debido a que “[e]n la jurispruden- en su voto singular, son sumamente deficien-
cia de este Colegiado, además, reiteradamente tes, lo que les hace carecer de razonabilidad y,
se ha sostenido que lo que vincula es tanto la consecuentemente, de validez argumentativa.
ratio decidendi como el decisum”9, mas no la
La primera razón que puede alegarse para no
interpretación contenida en un obiter dicta.
compartir la posición de los mencionados ma-
Sostener que lo que vincula es la ratio deci- gistrados del TC, es que en aplicación de ellos
dendi y no el obiter dicta genera consecuencias habría que concluir que no sería vinculante la
nada despreciables y, por desgracia desalenta- interpretación del TC de que lo vinculante es
doras. En estricto, no sería vinculante de nin- la ratio decidendi y no el obiter dicta. Tiene
gún modo un buen número de interpretaciones declarado el TC –en esa jurisprudencia reitera-
constitucionales formuladas por el TC de los da, a la que se refiere el voto singular– que “[s]
últimos cinco años, debido a que en ese lap- on las razones decisivas para el caso las que
so de tiempo no han sido extrañas las senten- vinculan, mas no las consideraciones tangen-
cias instructivas10, en las que el TC se tomaba ciales o de aggiornamento (obiter dicta)”17.
la libertad de dar lecciones de Derecho Cons- Pero lo tiene declarado en un obiter dicta,
titucional en sentencias divagadoras, sin que pues ha sido formulada dentro de una argu-
tal aleccionamiento influyera en la decisión de mentación que nada tiene que ver ni con el fa-
la sentencia. Así, por ejemplo, ha formulado llo. En efecto, la transcrita declaración del TC
el marco teórico de la extradición11, de las for- se recoge en el fundamento 12 de la sentencia
mas de intervención delictiva12, de la Constitu- al Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, sentencia cu-
ción medioambiental13, del hábeas corpus y de yos fundamentos son divididos en los siguien-
su tipología teórica14, del recurso de agravio tes apartados: 1. Precisión del petitorio (fun-
constitucional15, por solo citar algunos ejem- damentos 1 a 2); 2. Cuestión procesal previa
plos. Especial mención deben tener aquellas (fundamentos 3 a 9); 3. Ejecución de la sen-
sentencias tan sumamente extensas que re- tencia constitucional (fundamentos 10 a 70); y
querían incluso de un sumario, cual monogra- 4. Análisis del caso concreto (fundamentos 71
fía académica, para evitarle al lector perderse a 85). De una atenta lectura de esta sentencia
en una inútil jungla teorética16. Habría que de- es pacífico concluir que los 61 fundamentos
jar sin efecto las interpretaciones que en estas jurídicos que conforman el tercer apartado pu-
sentencias nada tenían que ver con el fallo, lo dieron ser obviados sin que por ello se resienta
cual significaría afirmar la inutilidad de buen la argumentación jurídica (decisiva en los fun-
número de ellas, realizadas por el TC en los úl- damentos 71 a 85), y sin que por ello otro hu-
timos años. Afortunadamente es posible soste- biese sido el fallo. Consecuentemente, una bá-
ner que esta manera de ver las cosas presen- sica coherencia exigida en toda argumentación
tada por los magistrados Landa y Beaumont lleva necesariamente a afirmar que tampoco

9 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, voto singular, f. j. 2.


10 GARCÍA TOMA, Víctor. “El Tribunal Constitucional, la interpretación constitucional y las sentencias manipulativas-interpretativas
(normativas)”. Trabajo que se encuentra publicado en: <http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/2b3dbc748b6bb62663f59958d62078
45/LA_INTERPRETACION_CONSTITUCIONAL_3.pdf>.
11 STC Exp. Nº 3966-2004-HC/TC, del 3 de marzo de 2005. El marco teórico se contiene entre los fundamentos 8 a 35, sin que ello
influya para nada en el fallo y en su justificación que va de los fundamentos 36 a 40.
12 STC Exp. Nº 1805-2005-HC/TC, del 29 de abril de 2005, ff. jj. 32 a 37.
13 STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, del 1 de abril de 2005, ff. jj. 17 a 38.
14 STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, del 23 de marzo de 2004, en su largo f. j. 6.
15 STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, del 27 de enero de 2006, ff. jj. 2 a 28.
16 Por todas la sentencia puede verse la STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, del 3 de junio de 2005 y otros acumulados.
17 STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto del 2005, f. j. 12.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 99
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

podría emplearse la interpreta- orientativo. Significa esto que


ción de que lo que vincula no ... [N]o es posible sos- la interpretación contenida en
es el obiter dicta si no la ra- tener ... que las interpre- un obiter dicta puede ser se-
tio decidendi, para desacredi- taciones del TC que se guida o no por el operador ju-
tar el valor justificativo que la contienen en los obiter rídico. Si la interpretación le
sentencia da a los presupues- dicta no son vinculantes ... persuade, la seguirá; si no lo
tos básicos para emitir un pre- [A]firmar que la posición persuade, se apartará y la mo-
cedente vinculante. constitucional del TC es dificará al formular una inter-
la de supremo intérprete pretación considerada correcta
La segunda razón es que no ... tiene como consecuen- o simplemente mejor. De ocu-
es posible sostener –al menos cia necesaria reconocer rrir esto último, y precisamen-
no desde el concreto ordena- vinculatoriedad a toda te porque sí vinculan, el ope-
miento constitucional perua- interpretación que formu- rador jurídico deberá dar las
no– que las interpretaciones le de la Constitución y razones por las que no se ha
del TC que se contienen en del bloque de constitucio-
nalidad, e incluso del or- visto persuadido de seguir la
los obiter dicta no son vincu- interpretación presentada por
denamiento infraconstitu-


lantes. Como se ha manifes- cional ... el TC en un obiter dicta. Por
tado líneas arriba, afirmar que lo demás, no se olvide que el
la posición constitucional del tercer párrafo del artículo VI
TC es la de Supremo Intérpre- del CPConst. es claro al dispo-
te de la Constitución18, tiene como consecuen- ner que toda la jurisprudencia vinculante, in-
cia necesaria reconocer vinculatoriedad a toda cluidas las interpretaciones recogidas en obi-
interpretación que formule de la Constitución ter dicta, es vinculante, de manera que todos
y del bloque de constitucionalidad19, e inclu- los operadores jurídicos deberán tomarla en
so del ordenamiento infraconstitucional cuan- consideración.
do lo interpreta desde los valores, principios
y normativa constitucional. Esas interpreta- Así, cuando el TC en su sentencia al Exp.
ciones vinculantes conforman la jurispruden- Nº 03908-2007-PA/TC recoge la lista de pre-
cia vinculante del TC, la cual puede adoptar supuestos básicos que justifican la dación de
las siguientes tres modalidades: interpretacio- un precedente vinculante para luego analizar
nes que son (ratio decidendi declaradas como) que la dación del precedente vinculante a fa-
precedentes vinculantes, interpretaciones que vor del precedente no cumplía ni tan siquiera
son ratio decidendi (no declaradas como pre- uno de esos presupuestos, está manifestando
cedentes vinculantes), e interpretaciones que que aquella interpretación anteriormente con-
son obiter dicta. La relación entre aquella y tenida en un obiter dicta, le ha persuadido y,
estas es la de género a especie. consecuentemente, se vincula plenamente a
ella y la aplica válidamente para examinar la
Afirmar que el género vincula, exige admi- justificación del mencionado precedente.
tir que la especie también lo hace. La cues-
tión, entonces, no es saber si vinculan o no, d. Lo que hace la sentencia de la mayoría
sino cómo vinculan. Y como ya fue argumen- Las razones presentadas anteriormente permi-
tado al inicio, los obiter dicta vinculan de ten afirmar que no es incorrecta –y mucho me-
modo persuasivo o admonitorio, meramente nos deleznables en su fortaleza argumentativa

18 Como ha reconocido con acierto el mismo TC, “[e]n una correcta interpretación de concordancia práctica entre los derechos y
principios constitucionales involucrados, la condición del Tribunal Constitucional como Supremo Intérprete de la Constitución,
proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1 de la Ley Nº 28301
–Ley Orgánica del Tribunal Constitucional–, establece que ‘El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la
constitucionalidad (...)’”. STC Exp. Nº 02041-2007-PA/TC, del 9 de agosto de 2008, f. j. 22.
19 Del cual forma parte el Código Procesal Constitucional.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

como mal afirma el voto singular–, la justifi- relacionado directa y necesariamente al fallo
cación presentada por la mayoría en la senten- de esa resolución. Por lo que tal interpretación
cia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, referida a a partir de ese momento vale no como ratio
la evaluación de si se ha cumplido o no al me- decidendi sino como obiter dicta, con todos
nos uno de los presupuestos básicos para que los efectos vinculantes que de ahí se le han de
haya sido emitido el precedente vinculante a reconocer. Así, a partir de la sentencia al Exp.
favor del precedente. No es incorrecta porque Nº 03908-2007-PA/TC, los presupuestos bási-
tales presupuestos para la justificada emisión cos para emitir una interpretación constitucio-
de un precedente vinculante sí son vinculan- nal como precedente vinculante así como su
tes porque vinculante es el obiter dicta que los carácter alternativo, vincularán como ratio de-
contiene. cidendi, en tanto en esta sentencia constitucio-
nal han sido recogidos como razones decisivas
Pero es que además, al margen de que los
para sustentar la decisión.
mencionados presupuestos básicos se hayan o
no recogido en un obiter dicta o en una ratio II. SOBRE EL SIGNIFICADO DE LAS “RE-
decidendi, lo decisivo resulta siendo que ellos SOLUCIONES DENEGATORIAS”
contienen reglas plenamente razonables que
exigen su cumplimiento a la hora que son ex- 1. La posición de la mayoría
puestas como tales reglas por un órgano con La segunda gran cuestión que aquí se exami-
autoridad para hacerlo. De modo que inclusive, nará está referida al significado de la expre-
si hubiese sido el caso que el TC por primera sión “resolución denegatoria”. El segundo ar-
vez hubiese mencionado los presupuestos bá- gumento que da la mayoría en la sentencia al
sicos en su sentencia al Exp. Nº 03908-2007- Exp. Nº 03908-2007-PA/TC para justificar
PA/TC, estas igualmente hubiesen cumplido a que el precedente a favor del precedente debe
la perfección su papel de justificación de la de- ser dejado sin efecto es que con su dación, el
cisión en la medida que desprenden juridici- TC impuso una determinada doctrina y opción
dad –y, por ello vinculatoriedad– al ser ellas ideológica. Así se manifestó la mayoría:
enteramente razonables.
“Este Tribunal considera que mediante el
En cualquier caso, y hacia futuro, es pertinen- precedente vinculante del fundamento 40
te poner de manifiesto que incluso aunque se de la STC Exp. Nº 4853-2004-PA/TC se
admitiese como verdadera –que no lo es– la impuso una determinada posición doctrina-
no vinculación de las interpretaciones del TC ria sobre el significado de la expresión ‘re-
contenidas en los obiter dicta, la interpretación soluciones denegatorias’ para que el Tribu-
constitucional que en una sentencia es conte- nal Constitucional asumiera competencia
nida en un obiter dicta y que posteriormente vía recurso de agravio constitucional, a pe-
se hace contener en una ratio decidendi, vale sar de que el constituyente y el legislador
y vincula como ratio decidendi. Así, por ejem- como representantes del pueblo concreta-
plo, la afirmación de que son las razones deci- ron que dicha expresión solo comprendía
sivas para el caso las que vinculan, mas no las las resoluciones denegatorias de segundo
consideraciones tangenciales o de aggiorna- grado y no resoluciones estimatorias de se-
mento (obiter dicta), inicialmente menciona- gundo grado. Además, debe resaltarse que
das como obiter dicta en la sentencia al Exp. la expresión ‘resoluciones denegatorias’
Nº 4119-2005-PA/TC, luego fue recogida en la había adquirido consenso en el constitu-
sentencia al Exp. Nº 0006-2006-CC/TC como yente y en el legislador, pues tanto en el in-
ratio decidendi20, en tanto fue un argumento ciso 2) del artículo 202 de la Constitución

20 STC Exp. Nº 006-2006-PC/TC, del 12 de febrero de 2007, f. j. 40.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 101


J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

como en el artículo 18 del Código Proce- la interdicción de la arbitrariedad, del de-


sal Constitucional se especifica de manera ber de protección del Estado de los dere-
clara el significado de la expresión ‘resolu- chos fundamentales, del contenido esen-
ciones denegatorias’, al señalarse que con- cial de los derechos fundamentales, o del
tra las resoluciones de segundo grado que principio de proporcionalidad, o del prin-
declara infundada o improcedente la de- cipio de concordancia práctica, solo para
manda de hábeas corpus, amparo, hábeas poner algunos ejemplos”22.
data o cumplimiento procede el recurso de
agravio constitucional”21. 3. Mi posición
La disposición constitucional “Corresponde al
2. La posición de la minoría Tribunal Constitucional: (…) 2. Conocer, en úl-
El voto en minoría de los magistrados Landa tima y definitiva instancia, las resoluciones de-
y Beaumont, por el contrario, defienden la da- negatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas
ción del precedente vinculante a favor del pre- data, y acción de cumplimiento”, es una dispo-
cedente, negando que sea verdad esta denun- sición abierta que requiere de concreción. La
ciada imposición doctrinaria e ideológica. Así imprecisión radica en la expresión “resolucio-
manifestaron que el argumento de la mayoría nes denegatorias”. Esta expresión ha sido con-
es falaz y carente de racionalidad: cretada por el legislador de la siguiente manera:
“[e]s falaz porque ningún Tribunal Cons- son resoluciones denegatorias a efectos del ar-
titucional del mundo ha desarrollado sus tículo 202.2 de la Constitución aquellas que de-
tendencias jurisprudenciales encapsulados claran “infundada o improcedente la demanda”
en sí mismos y al margen del desarrollo (artículo 18 del CPConst.). Sobre esta concre-
dogmático de las instituciones del Dere- ción se ha manifestado el TC, y además estable-
cho constitucional. Tan es así que la mis- ciendo precedente vinculante, para afirmar que
ma idea de que debía existir un Tribunal sin ser inconstitucional la concreción del legis-
Constitucional como órgano supremo de lador, sí es una determinación que puede y debe
control constitucional provino de la me- optimizarse, de modo que por “resoluciones de-
jor doctrina iuspublicista europea (Hans negatorias” no solo debe entenderse aquellas re-
Kelsen) y recogida primigeniamente, en- soluciones que denieguen la pretensión en una
tre nosotros, en la Constitución de 1979. demanda constitucional, sino también aquellas
Además, la afirmación de la mayoría ca- que deniegan la tutela constitucional y el orden
rece de racionalidad porque el Tribunal objetivo constitucional a través del desconoci-
Constitucional no impone posición doctri- miento de los precedentes vinculantes23.
naria alguna (la mayoría no precisa qué po- Ya en otra oportunidad he argumentado que
sición doctrinaria es la que supuestamente la concreción establecida por el legislador en
se ha impuesto), sino que opta inevitable- el artículo 18 del CPConst., es constitucional-
mente interpretando la Constitución y ar-
mente correcta y, como tal, obliga al TC. Así,
gumentando sus decisiones. Si ello fuese
tengo manifestado que:
como afirma la mayoría, también tendría
que concluirse que el Tribunal ha impuesto “La interpretación legislativa del artículo
autoritariamente la propia institución del 202.2 CP por la que se circunscribe el sig-
cambio del precedente, o de la doctrina de nificado de resolución denegatoria a la

21 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, f. j. 7.


22 Ídem., voto singular, f. j. 9.
23 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 40.

102
ANÁLISIS Y CRÍTICA

resolución que declara im- una determinada ideología o


procedente o infundada una doctrina. Como se sabe, que


demanda, es constitucional- Lo rechazable y ade- la Constitución sea un mar-
mente permitida, y el inten- más con toda la fuerza co significa que habrán nor-
to de sustituirla por una in- posible, es que en una mas que prohíban u obliguen
terpretación supuestamente sociedad libre y plural de a hacer algo, y habrán las
optimizadora es consecuen- un Estado constitucional, que permitan hacer o no ha-
cia del intento del TC de im- se intente hacer de lo cer algo. Esta configuración
poner su concreta creencia constitucionalmente per- permite, entre otras cosas,
de lo que es mejor”24. mitido, algo prohibido o que en determinados casos
exigido, y en ese sentido sea posible más de una res-
No voy aquí a repetir los argu- se intente imponer una puesta constitucionalmente
mentos ya esgrimidos en la re- determinada ideología o correcta a determinado asun-


ferida oportunidad, sino que re- doctrina ... to, o más de una interpre-
mito al lector a ellos. Solo creo tación constitucionalmente
conveniente afirmar lo siguien- correcta de determinada dis-
te. De modo general es posible sostener que la posición legal o constitucional. Cuando ocurre
corrección constitucional acompaña a la pos- esto último, está constitucionalmente prohibi-
tura de la mayoría y está ausente en la justifi- do exigir una única respuesta como la correc-
cación del voto singular. En referencia a las ra- ta, y de exigirse tal exigencia se convierte en
zones de este último, habría que decir que, en imposición.
efecto, ni la doctrina, ni la ideología, ni el va-
lor en sí mismo es malo profesarlo, compar- Por ejemplo, en el artículo 2.4 de la Consti-
tirlo e incluso difundirlo y defenderlo. De he- tución se ha dispuesto mediante una fórmu-
cho, todos los operadores jurídicos contamos la abierta que todos tenemos derecho a la li-
con alguna ideología o profesamos determina- bertad de información y expresión “sin previa
da doctrina, o nos decantamos por determina- autorización ni censura ni impedimento algu-
do contenido axiológico. Esto es así ya no solo nos”. De esta fórmula abierta es posible con-
porque negar todo tipo de ideología o doctri- cluir que tienen protección constitucional los
na ya es un tipo de ideología y doctrina, sino mensajes comunicativos formados con base
porque la Constitución del constitucionalismo en hechos falsos y con expresiones insultan-
es una Constitución abierta a valores. Toda ac- tes; y también es posible concluir que tienen
tividad hermenéutica que tenga por objeto di- protección constitucional solo aquellos men-
recto o indirecto a la Constitución, no podrá sajes comunicativos formados con base en he-
chos veraces y que no contengan expresiones
ser aséptica, porque se trata de realizar concre-
insultantes. Cuando el TC concreta el artículo
ciones que sean consecuencia de la aplicación
2.4 de la Constitución y decide la interpre-
o vigencia de un valor y, consecuentemente,
tación de que solo tiene protección constitu-
de una ideología o doctrina.
cional los mensajes conformados por hechos
Lo rechazable, y además con toda la fuerza po- veraces y no insultantes25, no está imponien-
sible, es que en una sociedad libre y plural de do nada. La razón es que esta es la única res-
un Estado constitucional, se intente hacer de lo puesta constitucionalmente correcta, ya que
constitucionalmente permitido, algo prohibido la otra es vulneradora de derechos funda-
o exigido, y en ese sentido se intente imponer mentales como el honor. O si se quiere, está

24 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Será que el Tribunal Constitucional ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitación?
Reflexiones en torno al caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional, Nº 13, enero 2009, p. 86.
25 STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, del 14 de agosto de 2002, f. j. 10 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 103


J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ejecutando una imposición realizada previa- establecida por el órgano encargado de darla,
mente por el Constituyente: está prohibida la para luego sustituirla por una distinta.
emisión de mensajes comunicativos que agre-
Por lo que no es ni falaz ni carente de raciona-
den derechos fundamentales o bienes jurídico-
lidad la argumentación efectuada por la mayo-
constitucionales.
ría cuando denuncia la imposición de un de-
Sin embargo, ocurre lo contrario cuando se terminado modo de ver las cosas por parte del
trata de disposiciones constitucionales impre- TC, habiendo dado el legislador sobre el mis-
cisas que admiten más de una respuesta cons- mo asunto una respuesta constitucionalmente
titucionalmente correcta, y el primero en ser correcta. Por eso es también que no aciertan
llamado a concretarla ha optado por una inter- los magistrados Landa y Beaumont cuando
pretación constitucionalmente correcta, a pe- afirman que de seguirse el parecer de la ma-
sar de lo cual el TC establece como mejor una yoría, debería considerarse como una impo-
interpretación distinta que es también consti- sición autoritaria “la propia institución del
tucionalmente correcta. En este caso, obligar cambio del precedente, o de la doctrina de la
a una respuesta distinta es imponer una de- interdicción de la arbitrariedad, del deber de
terminada ideología o doctrina. Es el caso del protección del Estado de los derechos funda-
artículo 202.2 de la Constitución. El Consti- mentales, del contenido esencial de los de-
tuyente ha dispuesto que corresponde al le- rechos fundamentales, o del principio de
gislador dar contenido a la expresión “resolu- proporcionalidad, o del principio de concor-
ciones denegatorias” cuando ha dispuesto que dancia práctica”27. Y no aciertan porque de
“Una ley orgánica regula el ejercicio de estas estas instituciones, la primera no ha sido im-
garantías [constitucionales]” (antepenúltimo puesta por el TC debido a que ha sido el le-
párrafo del artículo 200 de la Constitución). gislador quien ha establecido la posibilidad
El legislador ha decidido que por resoluciones de crear y de modificar el precedente vincu-
denegatorias deban entenderse resoluciones lante, y lo ha hecho dentro del marco consti-
que declaran infundada o improcedente la de- tucional. Ninguna del resto de instituciones
manda, y esa respuesta es constitucionalmente ha sido impuesta por el TC, debido a que se
correcta, al punto que cuando el TC se ha teni- formulan no como lo permitido sino como lo
do que pronunciar sobre ella no la ha califica- mandado, de modo que en estos casos no hay
do de inconstitucional, sino de optimizable26. posibilidad de dos respuestas constitucional-
Es decir, ha manifestado que la decisión legis- mente correctas, sino que hay una única res-
lativa no es la mejor porque no es la óptima, y puesta constitucionalmente correcta: la pros-
el propio TC ha establecido la que a su modo cripción de la arbitrariedad; el deber estatal
de ver sería la mejor. Y la mejor sería que por de promover la plena vigencia de los dere-
resolución denegatoria deba entenderse tanto chos fundamentales; las sanciones propor-
resoluciones que declaran improcedente o in- cionadas; la interpretación que no suponga el
fundada la demanda, como aquellas que de- sacrificio ni de derechos ni bienes jurídico-
clarando fundada la demanda se apartan mani- constitucionales, entre otras razones por exi-
gencias del principio de unidad y sistematici-
fiestamente de un precedente vinculante. Esto
dad de la Constitución.
último lo formuló a través de un precedente
vinculante (el precedente vinculante a favor Consecuentemente, no acierta el voto en mi-
del precedente). En este caso sí hay imposición noría cuando manifiesta que “pretender dejar
por parte del TC en la medida que desatien- sin efecto el fundamento 40 del precedente de
de la respuesta constitucionalmente correcta la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC porque

26 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 36.


27 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, voto singular, f. j. 9.

104
ANÁLISIS Y CRÍTICA

supuestamente se omitió lo precisado por el idóneo y efectivo para llevar a cabo ese come-
Tribunal Constitucional en el fundamento 46 tido. Tiene dicha esta mayoría que:
de la STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC no re-
“Cuando se considere que una sentencia de se-
siste el mayor análisis y, por ende, no puede
gundo grado emitida en un proceso de hábeas
ser un argumento válido para que dicho pre-
corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento
cedente se deje sin efecto”28. Y no acierta por-
ha sido emitida en contravención de un pre-
que –como se ha visto– sí es sostenible que el
cedente vinculante establecido por este Tribu-
TC en el fundamento jurídico 40 mencionado,
nal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo
terminó imponiendo un modo de interpretar la
para evaluar ello es la interposición de un nue-
expresión “resoluciones denegatorias” cuando
vo proceso constitucional y no la interposición
sobre lo mismo el legislador legítimamente
del recurso de agravio constitucional”30.
había dado una respuesta constitucionalmente
correcta. 2. La posición de la minoría
Solo un juicio más, y esta vez referido del voto Posición distinta han mostrado los dos ma-
en mayoría. No es acertado afirmar que “la ex- gistrados que firman el voto en minoría, para
presión ‘resoluciones denegatorias’ había ad- ellos aceptar que para cuestionar una senten-
quirido consenso en el constituyente y en el cia estimatoria que viola un precedente cons-
legislador, pues tanto en el inciso 2) del ar- titucional se debe recurrir a un nuevo proceso
tículo 202 de la Constitución como en el ar- constitucional:
tículo 18 del Código Procesal Constitucional
se especifica de manera clara el significado de “Resulta violatorio del principio de econo-
la expresión ‘resoluciones denegatorias’”29. Y mía procesal e incurre en un formalismo
no lo es porque desde la Constitución no bro- desproporcionado en detrimento de quien
ta necesariamente que por la mencionada ex- se ve afectado por una sentencia estimato-
presión deba entenderse solo las resoluciones ria que viola la Constitución a través de un
que deniegan la pretensión constitucional (al precedente constitucional. Se permite, pues
declarar improcedente o infundada la deman- la violación de la supremacía jurídica de la
da constitucional). Constitución (artículo 51) y de la interpre-
tación suprema del Tribunal Constitucional
III. SOBRE LA IDONEIDAD DEL AMPARO (artículo 1, LOTC). En ese sentido, la an-
CONTRA AMPARO PARA ATACAR RE- tinomia de una norma-regla (‘Corresponde
SOLUCIONES QUE DESACATAN PRE- al Tribunal Constitucional: (…) 2. [c]ono-
CEDENTES VINCULANTES
cer, en última y definitiva instancia, las re-
1. La posición de la mayoría soluciones denegatorias de hábeas corpus,
La tercera gran cuestión que trae la sentencia amparo, hábeas data, y acción de cumpli-
que ahora se comenta está referida a evaluar miento’, artículo 202.2) con una norma de
al amparo contra amparo como remedio pro- principio (‘La Constitución prevalece sobre
cesal efectivo para enfrentar las inconstitucio- toda norma legal; la ley, sobre las normas
nales sentencias estimatorias de segunda ins- de inferior jerarquía, y así sucesivamen-
tancia que contravienen de modo manifiesto la te. La publicidad es esencial para la vigen-
interpretación constitucional contenida en un cia de toda norma del Estado’, artículo 51),
precedente vinculante. La mayoría opina que no puede ser resuelta a favor de una norma
el amparo contra amparo sí es un mecanismo que, en su aplicación, supone el fraude a

28 Ibídem, voto singular, f. j. 10.


29 Ibídem, f. j. 7.
30 Ibídem, f. j. 8.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 105


J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

la Constitución y el abuso del derecho (ar- constitucional, con autonomía e indepen-


tículo 103); por cuanto recurriendo al tex- dencia para hacer cumplir sus precedentes
to literal del artículo 202.2 se va en contra como parte indispensable del orden jurídi-
de la supremacía constitucional que el fun- co constitucional”33.
damento 40 del precedente de la STC Exp.
Sin embargo, es argumentable que ni se vio-
Nº 04853-2004-AA/TC protege”31.
la la supremacía de la Constitución ni la inter-
3. Mi posición pretación suprema del TC, debido a que con el
amparo contra amparo es perfectamente posi-
Nuevamente mi posición es que existen argu- ble defender la supremacía de la Constitución
mentos para acercarse más a la posición de la y la interpretación suprema del TC, de modo
mayoría que de la minoría, de modo que es po- que decantarse por el amparo contra amparo
sible sostener corrección constitucional en la en lugar del recurso de agravio constitucional
primera y no en la segunda. También en otro ni es un fraude a la Constitución, ni supone el
trabajo tengo argumentado que no son razo- ejercicio abusivo de ningún derecho.
nes fuertes ninguna de las presentadas por el
TC en su sentencia al Exp. Nº 4853-2004-AA/ El segundo elemento de juicio es que sí es ver-
TC para justificar la corrección constitucional dad que la aplicación en abstracto de un juicio
de la interpretación contenida en el preceden- meramente económico parecería dar por re-
te vinculante a favor del precedente. Tampoco sultado la conveniencia de acudir directamen-
voy a repetir aquí una argumentación ya pre- te al TC y no iniciar un nuevo proceso cons-
sentada extensamente con anterioridad32. titucional para constatar el cumplimiento o no
de un precedente vinculante, en la medida que
Solo considero oportuno poner de manifiesto se presume que el TC –como creador del pre-
los siguientes elementos de juicio. El prime- cedente vinculante– es el más entendido para
ro es que la argumentación que da el voto en determinar debidamente si ha habido o no
minoría para rechazar el amparo contra ampa- apartamiento de sus precedentes. Sin embar-
ro como instrumento para atacar resoluciones go, cuando se trata de la plena vigencia de los
de segunda instancia que se separan del prece- derechos fundamentales, la actuación con base
dente vinculante, no son nuevos. En la men- en juicios meramente económicos y en marcos
cionada sentencia en la que se emitió tal prece- abstractos solo puede conllevar decisiones in-
dente vinculante, tuvo dicho el TC que: suficientemente justificadas cuando no abier-
tamente arbitrarias.
“La interpretación propuesta al no op-
tar por un nuevo proceso para reivindi- Así, por ejemplo, si solo nos moviésemos por
car el carácter de intérprete supremo y la conveniencia económica de acudir inmedia-
Tribunal de Precedentes que ostenta este tamente al TC en lugar de acudir al amparo
Colegiado (artículo 1 de su Ley Orgáni- contra amparo, es posible que no se vea –al
ca y artículo VII del CPConst.), ha opta- menos no en su real dimensión– que una sen-
do por la vía más efectiva para la ejecu- tencia de segunda instancia que se aparta de
ción y vigencia de sus propios precedentes. un precedente vinculante constituye una agre-
El Tribunal actúa de este modo, como lo sión iusfundamental que es nueva y que por
manda la propia Constitución (artículo tanto no ha sido debatida aún y que necesa-
201), en su calidad de máximo intérprete riamente requiere de contradictorio. En efecto,

31 Ibídem, voto singular, f. j. 12.


32 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis.
El nuevo régimen procesal del amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la ju-
risprudencia constitucional Nº 3, Palestra, Lima 2007, pp. 54-74.
33 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 37.c.

106
ANÁLISIS Y CRÍTICA

denunciar que una sentencia se aparta de un cuestión de derecho. Pero ocurre que no solo
precedente vinculante es denunciar la vulnera- atañe a la consecuencia jurídica, sino que tam-
ción del derecho fundamental al debido proce- bién atañe –y además de modo necesario– al
so. En el tercer párrafo del artículo 4 del CP- supuesto de hecho. Cuando se denuncia que
Const., se ha dispuesto que por tutela procesal una sentencia en un proceso constitucional se
efectiva se entiende aquella situación jurídica ha apartado de un precedente vinculante, es
de una persona en la que se respeta su derecho necesario saber si en el caso resuelto se pre-
a la obtención de una resolución fundada en sentan los elementos fácticos que conforman
Derecho, y una resolución que indebidamente el supuesto de hecho de la regla en que con-
se aparta del precedente vinculante es una de- siste el precedente vinculante. Es decir, es ne-
cisión que no se funda en Derecho, no al me- cesario saber si el caso que se resuelve es sus-
nos en el Derecho Constitucional vigente des- tancialmente semejante al caso respecto del
de que los precedentes vinculantes son reglas cual se formuló el precedente vinculante. Solo
jurídicas que concretan y precisan la norma así se sabrá si la consecuencia jurídica debió
constitucional y, como tales, son fuente de De- de aplicarse o no, es decir, solo así se sabrá si
recho Constitucional. Y esa agresión iusfun- la sentencia se aparta debidamente del prece-
damental solo se concreta con la notificación dente vinculante por ser casos sustancialmen-
de la resolución inconstitucional, de modo que te diferentes, o se aparta indebidamente al ser
si se permitiese la interposición del recurso de casos sustancialmente iguales. Se requiere,
agravio constitucional, el TC tendría por re- entonces, de un contradictorio suficiente que
solver una denunciada agresión que no ha sido permita alegar la presencia o no de esos ele-
objeto de debate previo. mentos fácticos.
En este punto, la ocurrencia de agresiones ius- Y respecto de lo segundo, efectivamente en un
fundamentales nuevas exige ser tramitadas no ámbito meramente teórico y general sería po-
por vía de recurso sino por vía de acción, como sible sostener la conveniencia de que la dilu-
en todo amparo contra resolución judicial. Esta cidación de si hay o no apartamiento indebi-
es la regla general. Para pensar en una excep- do del precedente vinculante se lleve a cabo
ción debería ser la agresión una mera cuestión en una única instancia por el creador del pre-
de derecho cuya dilucidación debería de correr cedente vinculante, el TC. Sin embargo, si se
por cuenta de quien mejor se presume sabe el ingresa al ámbito práctico y concreto del TC
Derecho Constitucional creado por los prece- peruano, la realidad nos muestra precisamen-
dentes vinculantes, el TC. Pero no es posible te lo contrario. Este Alto Tribunal, no solo ha
pensar en esta excepción porque la cuestión ni demostrado manifiesto desconocimiento de su
es una de mero derecho, ni el TC peruano ha propia jurisprudencia vinculante35, sino que
dado muestras de conocimiento de sus propios algunos de sus magistrados han manifestado
precedentes vinculantes.
que aquella jurisprudencia que conocían, no
Respecto de lo primero, es claro que si el pre- la conocía bien. Fresco está el intento de los
cedente vinculante es una regla jurídica34, es- magistrados Landa, Beaumont y Eto de mal
tará compuesto por un supuesto de hecho y aplicar el precedente vinculante a favor del
por una consecuencia jurídica. Si el problema precedente en la sentencia al Exp. Nº 03173-
fuese una cuestión que solo atañe a la conse- 2008-PHC/TC. Como se recordará, este pre-
cuencia jurídica, sería posible sostenerla como cedente tenía el siguiente contenido:

34 STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC, del 24 de abril de 2006, f. j. 34.


35 Como el ocurrido a la hora de sustentar la procedencia del amparo contra resoluciones que vulneraban cualquier derecho funda-
mental sea procesal o constitucional, en la sentencia al Exp. Nº 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005. En esa oportuni-
dad el TC presentó como nuevo un criterio que ya venía aplicando a través de la categoría debido proceso material, plenamente
reconocido en su jurisprudencia vinculante.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 107


J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

“El órgano judicial correspondiente deberá determinación de si una sentencia en un pro-


admitir de manera excepcional, vía recurso ceso constitucional se ha ajustado o no a los
de agravio constitucional, la revisión por precedentes vinculantes. Lo más probable
parte de este Colegiado de una decisión es- es que fallen en el intento de hacerlo, como
timatoria de segundo grado cuando se pue- a mi modo de ver erraron en la sentencia al
da alegar, de manera irrefutable, que tal Exp. Nº 0006-2006-CC/TC, al anular o dejar
decisión ha sido dictada sin tomar en cuen- sin efecto una serie de sentencias judiciales
ta un precedente constitucional vinculante por supuestamente no haberse ajustado al pre-
emitido por este Colegiado en el marco de cedente vinculante, sin justificar conveniente-
las competencias que establece el artículo mente por qué el apartamiento en cada una de
VII del CPConst”36. ellas era inconstitucional, pues está constitu-
cionalmente permitida la solución de un caso
De este contenido los mencionados magistra- al margen del precedente vinculante39.
dos en sendos votos singulares, entendieron
e intentaron la aplicación de la siguiente re- Y, finalmente, un tercer elemento de juicio.
gla: “El órgano judicial correspondiente debe- El TC ha mostrado una saludable sensibilidad
rá admitir de manera excepcional, vía recurso por hacer del principio de igualdad una reali-
de agravio constitucional, la revisión por par- dad no solo formal sino también material, y de
te de este Colegiado de una decisión estimato- hecho, muchos y destacables avances se han
ria de segundo grado cuando se pueda alegar, producido en este punto. Pues bien, no que-
de manera irrefutable, que tal decisión ha sido da en buen lugar esa igualdad material si fi-
dictada sin tomar en cuenta la jurisprudencia nalmente se sigue el parecer de los magistra-
vinculante emitida por este Colegiado”. Des- dos Landa y Beaumont en el voto singular de
conocían los mencionados magistrados que la sentencia que ahora se comenta. En efecto,
“precedente vinculante” es una realidad dife- con tal propuesta se genera la siguiente situa-
rente a “jurisprudencia vinculante”, tal y como ción: habrán determinados desacatos al pre-
ya lo había declarado el mismo TC: “[e]llo cedente vinculante que no deberán tomar el
configura una institución [la jurisprudencia camino largo del amparo contra amparo; y ha-
vinculante] constitucional-procesal autónoma, brán los que sí deberán tomarlo. Serán de los
con características y efectos jurídicos distin- primeros aquellos desacatos que se producen
guibles del precedente vinculante”37. Desco- en el seno de un proceso constitucional (de am-
nocían también que sobre la regla contenida paro, hábeas corpus, hábeas data, cumplimien-
en el precedente vinculante no estaban permi- to); y serán de los segundos aquellos desaca-
tidas reinterpretaciones, tal y como también lo tos que se producen en el seno de cualquier
había manifestado el TC: “los precedentes son proceso judicial ordinario. Solo sería posible
reglas precisas y claras que no admiten un jue- afirmar que está justificada esta distinción si
go interpretativo por parte de los jueces”38. es que a su vez se justifica que el desacato en
un caso tiene una significación o produce unos
En un TC que desconoce su propia jurispru- efectos distintos al desacato en el otro. Sin em-
dencia, o con magistrados que conociéndola bargo, y como lo ha reconocido el mismo TC,
no se ajustan a ella, no es posible confiar la en uno y otro caso el apartamiento indebido de

36 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 40. A. La cursiva de la letra es añadida.


37 STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, f. j. 2.
38 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 25.
39 Lo tengo argumentado en “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jue-
ces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo, ¿Guerra de las cortes? A propósito del
proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucio-
nal Nº 4, Palestra, Lima 2007, pp. 155-190.

108
ANÁLISIS Y CRÍTICA

un precedente vinculante acarrea igualmente que se apartan del precedente vinculante es el am-
una misma situación de inconstitucionalidad, paro contra amparo, no solo porque el desacato al
porque en ambos supuestos se “viola el orden precedente vinculante configura una agresión
constitucional”40 y porque “también resulta iusfundamental nueva y como tal debe de ser
denegatoria de tutela constitucional una deci- enfrentada a través de una acción y no de un
sión que (…) desconoce abiertamente el pro- recurso, sino también porque pretender que el
pio orden jurídico constitucional aplicable al camino sea el recurso de agravio constitucio-
caso concreto”41. nal, pone en serio riesgo la plena y suprema
vigencia de la Constitución, primero porque
IV. CONCLUSIONES coloca en serio riesgo el derecho al contra-
A lo largo de este trabajo se han argumenta- dictorio y el derecho a la igualdad en su di-
do razones fuertes que justifican lo que ha he- mensión material, y, segundo, porque el TC
cho la mayoría: dejar sin efecto el llamado peruano ha dado sobradas muestras de desco-
precedente vinculante a favor del precedente. nocimiento o mal entendimiento de su propia
Así, no es posible sostener que la lista de pre- jurisprudencia vinculante, como para encar-
supuestos básicos para emitir un precedente garle solo a él la constatación del cumplimien-
vinculante no pueda ser empleada para justi- to o no de un precedente vinculante.
ficar tal decisión, y no lo es no solo porque las Más allá del cambio de opinión que en poco
interpretaciones que son obiter dicta también tiempo experimentaron los magistrados Eto
vinculan, sino además por la esencial razona- Cruz42 y Landa Arroyo43, es manifiesto que la
bilidad presente en cada uno de los cinco pre- actual composición mayoritaria del TC tiene la
supuestos básicos. De igual forma, es posible voluntad de modificar algunas de las actuacio-
sostener que a través del precedente vinculante nes del TC de los últimos cinco años. La sen-
a favor del precedente, el TC logró imponer su tencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC es una
particular modo de ver las cosas, al conside- buena muestra de ello. Como ya se ha dicho,
rar que la interpretación que él hacia de la ca- hay razones fuertes para afirmar que la modi-
tegoría “resoluciones denegatorias” era mejor ficación llevada acabo en esta última sentencia
que la interpretación formulada por el legis- es constitucionalmente correcta. Sin embargo,
lador, siendo esta una interpretación constitu- no es ocioso recordar que la revisión que lle-
cionalmente correcta, por lo que al dejársele ven a cabo debe de desenvolverse con base en
sin efecto se está dejando sin efecto una acción justificaciones constitucionalmente correctas
materialmente inconstitucional. Y, en fin, tal y y en razones fuertes, y especialmente cuando
como está configurado el orden constitucional se trata de precedentes vinculantes debido a
y legal peruano, el camino que se ha de seguir que se trata de dejar sin efecto normas consti-
para enfrentar resoluciones inconstitucionales tucionales adscritas plenamente vigentes.

40 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 25.


41 Ibídem, f. j. 34.
42 En la sentencia al Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC el magistrado Eto Cruz manifestó que la decisión del legislador de entender por
resoluciones denegatorias solo aquellas que no estiman la pretensión del demandante “sería manifiestamente contraria al dere-
cho fundamental a la igualdad de la parte demandada (…). [N]o solo afecta a la igualdad como derecho subjetivo, sino también
como principio”. Fundamento 8 de su voto singular. Por el contrario, en la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, ya no es in-
constitucional la decisión del legislador, sino que es constitucional, y por el contrario, la decisión del TC en el precedente vincu-
lante a favor del precedente, se convierte en una inaceptable imposición.
43 Este magistrado dio por válidos y vinculantes los presupuestos básicos para la emisión de un precedente vinculante, al punto que
en su voto singular al Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, sostuvo la legitimidad del precedente vinculante a favor del precedente, de-
bido a que al menos cumplía el siguiente presupuesto: cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos
vienen resolviendo sobre la base de una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad (fundamento 42
del voto singular). En la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, sin embargo, tales presupuestos no tienen eficacia ni vinculan,
por lo que no puede ser una razón para dejar sin efecto el precedente vinculante a favor del precedente.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 109


J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA

Exp. Nº 03908-2007-PA/TC-LAMBAYEQUE la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-


PA/TC, que señala que la vía procedimental
Proyecto Especial de Infraestructura de igualmente satisfactoria para la protección del
Transporte Nacional (Provias Nacional) derecho al trabajo en el régimen laboral público
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- es el proceso contencioso administrativo, y no
CIONAL* el proceso de amparo. Agrega que al haberse re-
suelto la pretensión de reposición de don Jesús
En Lima, a los 11 días del mes de febrero de Ponce Failoc en el proceso de amparo recaído
2009, el Tribunal Constitucional en sesión en el Exp. Nº 2005-1640-0-1701-J-CI-3, la sen-
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de tencia de la Sala emplazada ha sido dictada en
los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; contravención del precedente establecido en la
Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arro- sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/
yo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz TC y la sentencia de la Segunda Sala Laboral
y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sen- dictada en el Exp. 1853-2004-BE(S), que dis-
tencia, con los votos singulares de los magistra- puso que don Jesús Ponce Failoc hiciera valer
dos Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que su derecho en la vía correspondiente.
se acompañan
La Sala Especializada en Derecho Constitucional
ASUNTO de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
Recurso de agravio constitucional interpuesto con fecha 10 de julio de 2006, declara improce-
por el Proyecto Especial de Infraestructura de dente la demanda, por considerar que la senten-
Transporte Nacional (Provias Nacional) contra cia emitida en el primer proceso de amparo ha
la resolución de la Sala de Derecho Constitucio- sido emanada dentro de un proceso regular.
nal y Social de la Corte Suprema de Justicia de La Sala superior revisora confirma la apelada,
la República, de fojas 49 del cuaderno de apela- por estimar que el precedente establecido en la
ción, su fecha 23 de noviembre de 2006, que de- sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/
claró improcedente la demanda de autos. TC permite que se pueda acudir al proceso de
ANTECEDENTES amparo cuando se demuestre la falta de idonei-
dad del proceso contencioso-administrativo o la
Con fecha 3 de julio de 2006 el recurrente inter- urgencia del caso.
pone demanda de amparo contra el Tercer Juz-
gado Especializado en lo Civil de Chiclayo y la FUNDAMENTOS
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Jus- §.1. Delimitación del petitorio y las materias
ticia de Lambayeque, solicitando que se declare a tratar
nula y se suspenda los efectos de la Resolución
Nº 12, de fecha 15 de marzo de 2006, que decla- 1. La demanda de amparo tiene por objeto que
ró fundada la demanda de amparo interpuesta se declare la nulidad de:
por don Jesús Ponce Failoc contra Provias Na- a. La Resolución Nº 12, de fecha 15 de marzo
cional y ordenó que lo reponga en su puesto de de 2006, dictada por la Segunda Sala Civil
trabajo. de la Corte Superior de Justicia de Lamba-
Sostiene que la resolución cuestionada vulnera yeque, en el proceso de amparo recaído en
sus derechos al debido proceso, a la tutela pro- el Exp. Nº 2005-1640-0-1701-J-CI-3, en la
cesal efectiva y de defensa, debido a que la sen- que se declara fundada la demanda de am-
tencia de la Sala emplazada omite fundamentar paro interpuesta por don Jesús Ponce Fai-
por qué se aparta del precedente establecido en loc contra Provias Nacional, y se ordena que

* Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 05/05/2009.

110
ANÁLISIS Y CRÍTICA

cumpla con reponerlo en el cargo que venía c. La necesidad de llenar un vacío legislativo.
desempeñando o en otro de similar nivel o
categoría. d. La corroboración de normas que sean sus-
ceptibles de ser interpretadas de manera
2. En su demanda, Provias Nacional alega que diversa.
la sentencia cuestionada ha vulnerado sus de-
rechos a la jurisdicción predeterminada por la e. La necesidad de cambiar un precedente
ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional vinculante.
efectiva, debido a que: 6. Teniendo en cuenta que los cinco presupues-
“(...) se aparta de precedente vinculante del tos básicos para la aprobación de un preceden-
Tribunal Constitucional del 28/11/2005 del te vinculante pueden ser cumplidos de manera
caso de César Antonio Baylón Flores, con- alternativa, este Tribunal Constitucional cons-
tra la E.P.S. emapa HUACHO S.A., y otro, tata que el fundamento 40 de la STC Nº 4853-
sobre acción de amparo, Exp. Nº 0206- 2004-PA/TC no cumple con ninguno de estos
2005-PA/TC (...)”[sic]. presupuestos básicos para haber sido aprobado
como precedente vinculante, por las siguientes
3. Así visto, en el presente caso se tiene un pro- razones:
ceso de “amparo contra amparo” donde, ade-
más, existe una estimación total de la pretensión a. En la praxis judicial no existía interpretacio-
por parte del Poder Judicial en segunda instancia. nes contradictorias del inciso 2) del artículo
Teniendo en cuenta ello, corresponde determi- 202 de la Constitución, ni del artículo 18
nar si la demanda cumple los presupuestos para del Código Procesal Constitucional, pues de
la procedencia del “amparo contra amparo” ex- manera clara y legítima el constituyente y
puestos en el fundamento 39 de la STC Nº 4853- el legislador determinaron que la expresión
2004-PA/TC. De ser así, habrá de analizarse, si la “resoluciones denegatorias” hace referencia
sentencia cuestionada contraviene el precedente a las resoluciones de segundo grado que de-
establecido en la STC Nº 0206-2005-PA/TC. claran infundada o improcedente la deman-
da sea de hábeas corpus, amparo, hábeas
4. Previamente, este Tribunal Constitucional data o cumplimiento. Por ello, la interpreta-
considera pertinente, de conformidad con lo es- ción pacífica, tanto en la doctrina como en
tablecido en el artículo VII del Título Prelimi- la jurisprudencia, es que el Tribunal Consti-
nar del Código Procesal Constitucional, evaluar tucional vía recurso de agravio constitucio-
si las reglas vinculantes del recurso de agravio nal solo conoce las resoluciones denegato-
a favor del precedente establecidas en el funda- rias de segundo grado.
mento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC cum-
plen, o no, los presupuestos para dictar un prece- b. Asimismo, tampoco sirvió para aclarar al-
dente previstos en la STC Nº 0024-2003-AI/TC, guna interpretación errónea de las normas
y reiterados en la STC Nº 03741-2004-PA/TC. que conforman el bloque de constituciona-
lidad, pues en los fundamentos de la STC
§.2. Las reglas vinculantes del recurso de agra- Nº 4853-2004-PA/TC nunca se señala ello.
vio a favor del precedente y los presupuestos Además, en la praxis del Tribunal Constitu-
previstos en la STC 0024-2003-AI/TC cional tampoco se ha constatado algún caso
5. De acuerdo con la STC 0024-2003-AI/TC, en que los operadores jurisdiccionales o ad-
los cinco presupuestos básicos que deben obser- ministrativos hubiesen hecho una indebida
var las sentencias del Tribunal Constitucional aplicación de alguna norma que conforme
que se pronuncian sobre el fondo para la apro- el bloque de constitucionalidad y que ten-
bación de un precedente vinculante, son: ga relación directa con el recurso de agravio
constitucional y la expresión “resoluciones
a. La existencia de interpretaciones contradictorias. denegatorias”.
b. La comprobación de interpretaciones erró- Prueba de ello es que en los fundamentos de
neas de alguna norma perteneciente al blo- la STC Nº 4853-2004-PA/TC no se mencio-
que de constitucionalidad. na ni a modo de ejemplo un caso en que se

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 111


J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

haga evidente que los operadores jurisdic- disposición de la Constitución que ofrece múlti-
cionales o administrativos hubiesen hecho ples construcciones”, pues “el precedente no es
una indebida aplicación de alguna norma una técnica para imponer determinadas doctri-
que conforme el bloque de constitucionali- nas u opciones ideológicas o valorativas, todas
dad que tenga relación directa con el recur- ellas válidas desde el punto de vista jurídico.
so de agravio constitucional y la expresión Si tal situación se presenta de modo inevitable,
“resoluciones denegatorias”. debe ser encarada por el Tribunal a través de su
jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consen-
c. Tampoco existía ningún vacío legislativo, sos en determinados sentidos”.
ya que tanto la Constitución como el pro-
pio Código Procesal Constitucional tienen Teniendo presente ello, este Tribunal conside-
contemplados de manera precisa los casos ra que mediante el precedente vinculante del
en los que es posible interponer un recurso fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/
de agravio constitucional. Ello quiere decir TC se impuso una determinada posición doc-
que un precedente vinculante no puede re- trinaria sobre el significado de la expresión “re-
formar el texto expreso de la Constitución, soluciones denegatorias” para que el Tribunal
pues esta únicamente puede ser reformada Constitucional asumiera competencia vía recur-
siguiendo el procedimiento previsto en su so de agravio constitucional, a pesar de que el
artículo 206. Además, de acuerdo al princi- constituyente y el legislador como representan-
pio de interpretación conforme a la Consti- tes del pueblo concretaron que dicha expresión
tución, el recurso de agravio constitucional solo comprendía las resoluciones denegatorias
solo procede contra resoluciones denegato- de segundo grado y no resoluciones estimato-
rias de segundo grado y no contra resolu- rias de segundo grado. Además, debe resaltar-
ciones estimatorias de segundo grado, pues se que la expresión “resoluciones denegatorias”
para este supuesto procede en todo caso el había adquirido consenso en el constituyente y
inicio de un nuevo proceso constitucional. en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del
artículo 202 de la Constitución como en el ar-
d. No se constata tampoco interpretaciones di- tículo 18 del Código Procesal Constitucional se
versas del inciso 2) del artículo 202 de la especifica de manera clara el significado de la
Constitución o del artículo 18 del Código expresión “resoluciones denegatorias”, al se-
Procesal Constitucional. Muy por el con- ñalarse que contra las resoluciones de segun-
trario, lo que se advierte es que el prece- do grado que declara infundada o improcedente
dente vinculante del fundamento 40 de la la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas
STC Nº 4853-2004-PA/TC ha sido conce- data o cumplimiento procede el recurso de agra-
bido en abierta contradicción con la Consti- vio constitucional.
tución, el Código Procesal Constitucional y
los presupuestos básicos para la aprobación 8. Por estas razones, el Tribunal Constitucio-
de un precedente vinculante establecidos en nal, en virtud de la facultad conferida por el ar-
la STC Nº 0024-2003-AI/TC. tículo VII del Título Preliminar del Código Pro-
cesal Constitucional, decide dejar sin efecto las
e. Y, por último, el precedente vinculante del reglas vinculantes del recurso de agravio cons-
fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004- titucional a favor del precedente establecidas en
PA/TC tampoco se estableció con la finali- el fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/
dad de cambiar algún precedente vinculante TC. Por tanto, cuando se considere que una sen-
preexistente. tencia de segundo grado emitida en un proceso
7. Adicionalmente, resulta oportuno destacar de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cum-
que el precedente vinculante del fundamento 40 plimiento ha sido emitida en contravención de
de la STC Nº 4853-2004-PA/TC omitió lo pre- un precedente vinculante establecido por este
cisado por este Tribunal en el fundamento 46 de Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e
la STC 3741-2004-AA/TC, en el que señala que idóneo para evaluar ello es la interposición de
“la regla del precedente constitucional no pue- un nuevo proceso constitucional y no la inter-
de constituir una interpretación de una regla o posición del recurso de agravio constitucional,

112
ANÁLISIS Y CRÍTICA

pues el constituyente en el inciso 2) del artículo 2004-PA/TC ha establecido cuáles son las nue-
202 de la Constitución y el legislador en el ar- vas reglas que el juez constitucional debe obser-
tículo 18 del Código Procesal Constitucional var para la procedencia, por única vez, de una
han precisado que la expresión “resoluciones demanda de “amparo contra amparo”. En este
denegatorias” solo comprende las resoluciones sentido, corresponde determinar si se está ante
de segundo grado que declaran infundada o im- una resolución estimatoria ilegítima de segundo
procedente la demanda de hábeas corpus, ampa- grado emitida por el Poder Judicial en el trámi-
ro, hábeas data y cumplimiento, y que por ende, te de un proceso de amparo, atendiendo a que
solo contra ellas procede el recurso de agravio la ahora entidad demandante aduce que ha sido
constitucional, mas no contra resoluciones esti- dictada en contravención del precedente esta-
matorias de segundo grado. blecido en la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que
9. En este orden de ideas, también debe señalar- establece que la vía procedimental igualmente
se qué sucederá con aquellos recursos de agra- satisfactoria para la protección del derecho al
vio constitucional interpuestos a favor del pre- trabajo en el régimen laboral público es el pro-
cedente que se encuentren en trámite y han sido ceso contencioso-administrativo.
concedidos por el Poder Judicial, así como con 11. Con relación a ello, debe señalarse que la
el cómputo del plazo de prescripción para in- demanda de amparo interpuesta por don Jesús
terponer un “amparo contra amparo”, un “am- Ponce Failoc fue presentada con fecha 29 de
paro contra hábeas corpus”, un “amparo contra marzo de 2005, mientras que conforme al pro-
hábeas data”, o un “amparo contra cumplimien- pio precedente que se invoca, este entró en vi-
to”. En este sentido, es oportuno precisar las si- gencia a partir del día siguiente de su publi-
guientes reglas procesales a seguir: cación en el diario oficial El Peruano, lo que
a. El auto que concede el recurso de agravio ocurrió con fecha 22 de diciembre de 2005.
constitucional a favor del precedente que 12. Siendo esto así, resulta de aplicación al pre-
se encuentre en trámite será revocado y de- sente caso la regla procesal establecida en cali-
clarado improcedente y se ordenará la de- dad de precedente vinculante en la STC Nº 3771-
volución de lo actuado al juzgado o sala de 2004-HC/TC, conforme a la cual las normas
origen para la ejecución de la sentencia esti- procesales tienen aplicación inmediata siempre
matoria de segundo grado. que de su aplicación no se desprenda una ma-
b. El cómputo del plazo de prescripción para yor restricción o menoscabo a los derechos en
interponer una demanda de amparo contra cuestión. En tal sentido este Colegiado esta-
una resolución estimatoria de segundo gra- bleció, con relación a la segunda disposición
do que supuestamente contraviene un pre- final del Código Procesal Constitucional, que
cedente vinculante se computa a partir de la establece la aplicación inmediata de las dispo-
fecha de notificación de la resolución que siciones del proceso constitucional incluso a
revoca la concesión del recurso de agravio situaciones en trámite, que “(…) que si bien de
constitucional a favor del precedente. la citada disposición legal se puede interpretar
que un proceso constitucional en curso, como
c. Los recursos de agravio constitucional inter- el de autos, puede comenzar a ser regido por
puestos a favor del precedente que ya fue- una nueva ley procesal, ello solo será posible
ron resueltos por el Tribunal Constitucional,
siempre que la aplicación de la referida norma
constituyen cosa juzgada, razón por la cual
garantice la vigencia del derecho a la tutela ju-
los que interpusieron el recurso referido no
risdiccional efectiva, lo que debe ser aprecia-
les queda habilitado el proceso de amparo
do atendiendo a las particularidades del caso
contra amparo, amparo contra hábeas cor-
en concreto”.
pus, amparo contra hábeas data, o amparo
contra cumplimiento. 13. Siguiendo dicho razonamiento, los pre-
§.3. Análisis de la controversia cedentes vinculantes que consagra este Tri-
bunal, en cuanto establecen reglas procesa-
10. Como se ha señalado en los fundamentos les para la admisión o rechazo de pretensiones,
precedentes, este Tribunal en la STC Nº 4853- deben aplicarse incluso a procesos en trámite,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 113


J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

siempre que de su aplicación no se desprenda 3. ESTABLECER las siguientes reglas procesales:


algún menoscabo a la tutela judicial efectiva o
a. El auto que concede el recurso de agravio
al derecho de acceso a los órganos de la justicia
constitucional a favor del precedente que
constitucional.
se encuentre en trámite será revocado y de-
14. Debe tenerse en cuenta además que en el clarado improcedente y se ordenará la de-
caso de autos las instancias judiciales, al esti- volución de lo actuado al juzgado o sala de
mar la demanda de amparo interpuesta por don origen para la ejecución de la sentencia esti-
Jesús Ponce Failoc, determinaron, sin que ello matoria de segundo grado.
haya sido desvirtuado por la parte recurrente; a) b. El cómputo del plazo de prescripción para
que el referido trabajador había prestado servi- interponer una demanda de amparo contra
cios en calidad de servidor público en forma una resolución estimatoria de segundo gra-
continua, bajo dependencia y siguiendo un ho- do que supuestamente contraviene un pre-
rario de trabajo y bajo el régimen laboral de la cedente vinculante se computa a partir de la
actividad pública, por un periodo de 3 años y 8 fecha de notificación de la resolución que
meses; b) que resultaba de aplicación al caso, revoca la concesión del recurso de agra-
la protección que le otorga el artículo 1 de la vio constitucional interpuesto a favor del
Ley Nº 24041; c) que en consecuencia, no podía precedente.
ser despedido sino con causa justificada y si-
guiendo el procedimiento establecido en la ley; c. Los recursos de agravio constitucional inter-
d) que al haberse procedido a despedirlo de ma- puestos a favor del precedente que ya fue-
nera unilateral, se han violado los derechos del ron resueltos por el Tribunal Constitucional,
constituyen cosa juzgada, razón por la cual
referido trabajador a la debida protección con-
los que interpusieron el recurso referido no
tra el despido arbitrario, así como sus derechos
les queda habilitado el proceso de amparo
al trabajo y al debido proceso, por lo que orde-
contra amparo, amparo contra hábeas cor-
naron su reposición. pus, amparo contra hábeas data, o amparo
15. En consecuencia, este Tribunal concluye contra cumplimiento.
que en el caso de autos, no solo no se ha podido 4. Remitir copia de la presente sentencia, a tra-
acreditar ninguna violación de los derechos que vés de la Secretaría General de este Tribunal, a
invoca el recurrente, sino que además la inter- la Presidencia del Poder Judicial, a efectos de
posición de un nuevo proceso de amparo para que se adopten las medidas necesarias para su
desacatar una sentencia estimatoria que orde- fiel cumplimiento.
nó la reposición de un trabajador arbitrariamen-
te despedido de su puesto de trabajo, constitu- Publíquese y notifíquese.
ye un claro intento por desatender los mandatos SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ;
judiciales que se dictan en defensa de los dere- CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ
chos fundamentales. MIRANDA
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Consti-
tución Política del Perú VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS

HA RESUELTO LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS

1. Declarar INFUNDADA la demanda. Con el debido respeto por la opinión vertida


por nuestros colegas magistrados emitimos el
2. DEJAR SIN EFECTO el precedente es- siguiente voto singular, por cuanto no concor-
tablecido en el fundamento 40 de la STC damos con los argumentos ni con el fallo de la
Nº 04853-2004-PA/TC, que estableció las re- sentencia en mayoría, referidos al cambio del
glas vinculantes del recurso de agravio consti- precedente vinculante del fundamento 40 de la
tucional a favor del precedente. STC Nº 04853-2004-AA/TC.

114
ANÁLISIS Y CRÍTICA

1. La sentencia en mayoría (FJ 4) considera per- 3. Un criterio válido para distinguir entre los ar-
tinente, antes de ingresar al fondo de la contro- gumentos que constituyen obiter dicta y ratio de-
versia, verificar si el precedente vinculante es- cidendi es verificar si, al omitirse determinados
tablecido mediante el fundamento 40 de la STC argumentos, se altera la coherencia interna de la
Nº 04853-2004-AA/TC, se dictó cumpliendo sentencia y, por ende, inclusive el sentido del de-
los presupuestos para dictar un precedente “es- cisum. Si ello sucede, los argumentos omitidos
tablecidos” en la STC Nº 0024-2003-AI/TC y constituyen ratio decidendi. Por el contrario, si
“reiterados” en el fundamento 46 de la STC Nº la omisión no afecta a la sentencia en su fortale-
03741-2004-PA/TC. Según la mayoría, para za argumentativa y, pese a la omisión de algunos
que se establezca un precedente vinculante debe argumentos, el fallo permanece inalterable, es-
cumplirse los siguientes presupuestos: taremos ante argumentos de carácter obiter dic-
ta. Aplicando este criterio, debe determinarse el
a. Cuando se evidencia que los operadores ju- carácter de los argumentos de la STC Nº 0024-
risdiccionales o administrativos vienen re- 2003-AI/TC (referido a un tema de demarcación
solviendo con distintas concepciones o territorial), en los cuales supuestamente se reco-
interpretaciones sobre una determinada fi- gen los presupuestos vinculantes para el estable-
gura jurídica o frente a una modalidad o cimiento de un precedente vinculante.
tipo de casos; es decir, cuando se acredita
la existencia de precedentes conflictivos o 4. Si se analiza detenidamente esta sentencia es
contradictorios. fácil apreciar que todos los considerandos ex-
presados antes del fundamento 1 constituyen in-
b. Cuando se evidencia que los operadores ju- dudablemente obiter dicta. Ello por cuanto si se
risdiccionales o administrativos vienen re- prescinde de todos las consideraciones anterio-
solviendo en base a una interpretación res y se analiza estrictamente la resolución de
errónea de una norma del bloque de cons- dicho proceso, únicamente con los argumentos
titucionalidad; lo cual, a su vez, genera una esgrimidos en los fundamentos 1 a 7, la cohe-
indebida aplicación de la misma. rencia interna de la sentencia y el sentido del
c. Cuando se evidencia la existencia de un va- fallo no se alteran en absoluto. Más aún, si se
cío normativo. aprecia que la cuestión de fondo resuelta a tra-
vés de la STC Nº 0024-2003-AI/TC no guarda,
d. Cuando se evidencia la existencia de una para nada, relación con las reglas a seguir para
norma carente de interpretación jurisdiccio- establecer un precedente vinculante, sino más
nal en sentido lato aplicable a un caso con- bien con un proceso de inconstitucionalidad re-
creto, y en donde caben varias posibilidades lacionado con la determinación de si el Poder
interpretativas. Ejecutivo tenía la atribución o no de proponer la
e. Cuando se evidencia la necesidad de cam- demarcación territorial y al Congreso de la Re-
biar de precedente vinculante. pública aprobar la misma.

2. Consideramos que lo primero que debe deter- 5. En ese sentido, los “presupuestos” supuesta-
minarse es si estos “presupuestos”, en realidad, mente de ineludible cumplimiento para el esta-
se constituyen como tales. Al respecto, es lu- blecimiento de un precedente carecen de esa na-
turaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni
gar común distinguir, en una sentencia constitu-
justificación válida para intentar dejar sin efecto
cional, los argumentos que tienen la calidad de
el precedente vinculante establecido en el fun-
obiter dicta, de aquellos que en estricto son ra-
damento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC.
tio decidendi, además del decisum. En la juris-
La claridad con que se concluye esto, nos re-
prudencia de este Colegiado, además, reitera-
leva de esgrimir mayores argumentos sobre los
damente se ha sostenido que lo que vincula es
fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría,
tanto la ratio decidendi como el decisum. Aho-
que por cierto son deleznables en su fortaleza
ra bien, a nuestro juicio, los presupuestos, an-
argumentativa.
tes mencionados, de la STC Nº 0024-2003-AI/
TC no constituyen ratio decidendi, sino obi- 6. De otro lado, en la sentencia de mayoría
ter dicta. (fundamento 7) también se señala que en el

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 115


J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

precedente vinculante establecido en el funda- nueva herramienta, lo cual le permitirá una


mento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC se verdadera potestad normativa, como ya se
omitió lo precisado por el Tribunal Constitucio- ha dicho”.
nal en el fundamento 46 de la STC Nº 03741-
2004-AA/TC, que supuestamente dice: “la regla 8. A lo que el Tribunal Constitucional se refie-
del precedente constitucional no puede cons- re en este fundamento y en otros anteriores (cfr.
tituir una interpretación de una regla o dispo- por ejemplo el fundamento 44) es dar cuenta
sición de la Constitución que ofrece múltiples del tratamiento que se le da en el common law
construcciones; en otras palabras, el preceden- a la figura del precedente, tal como se aprecia
te no es una técnica para imponer determinadas de una lectura atenta y libre de tergiversacio-
doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, nes del texto completo del fundamento 46 de
todas ellas válidas desde el punto de vista jurí- la STC Nº 03741-2004-AA/TC. Así, llama la
dico. Si tal situación se presenta de modo inevi- atención que, no obstante la mayoría ser críti-
table, debe ser encarada por el Tribunal a través cos de las referencias al Derecho Constitucio-
de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear nal comparado, en la sentencia de la mayoría se
consensos en determinados sentidos”. acepte ahora, como ratio decidendi y sin repa-
ros, las consideraciones vertidas sobre el prece-
7. Para determinar el sentido exacto del funda- dente por la “doctrina foránea”. Al margen de
mento 46 de la STC Nº 03741-2004-AA/TC y ello, veamos si tal como se concluye en la sen-
evitar caer en una tergiversación de lo señalado tencia de la mayoría el Tribunal Constitucional
en este fundamento, consideramos que es perti- impuso una determinada posición doctrinaria.
nente citar el fundamento completo: Desde nuestro punto de vista este argumento no
solo es falaz sino también absurdo y carente de
“En segundo lugar, como lo ha señalado la racionalidad.
tradición del common law, el precedente
debe constituir una regla de derecho y no 9. Es falaz porque ningún Tribunal Constitucio-
puede referirse a los hechos del caso, si bien nal del mundo ha desarrollado sus tendencias
puede perfectamente partir de ellos. En ter- jurisprudenciales encapsulados en sí mismos y
cer lugar, aunque parezca obvio, la regla del al margen del desarrollo dogmático de las insti-
precedente constitucional no puede consti- tuciones del Derecho constitucional. Tan es así
tuir una interpretación de una regla o dis- que la misma idea de que debía existir un Tri-
posición de la Constitución que ofrece múl- bunal Constitucional como órgano supremo de
tiples construcciones; en otras palabras, el control constitucional provino de la mejor doc-
precedente no es una técnica para imponer trina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y re-
determinadas doctrinas u opciones ideológi- cogida primigeniamente, entre nosotros, en la
cas o valorativas, todas ellas válidas desde Constitución de 1979. Además, la afirmación
el punto de vista jurídico. Si tal situación se de la mayoría carece de racionalidad porque
presenta de modo inevitable, debe ser enca- el Tribunal Constitucional no impone posición
rada por el Tribunal a través de su jurispru- doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué
dencia, en un esfuerzo por crear consensos posición doctrinaria es la que supuestamente
en determinados sentidos. El precedente, en se ha impuesto), sino que opta inevitablemen-
estos supuestos, solo aparecerá como resul- te interpretando la Constitución y argumentan-
tado de la evolución favorable de la doc- do sus decisiones. Si ello fuese como afirma la
trina jurisprudencial del Tribunal en deter- mayoría, también tendría que concluirse que el
minado sentido. Esto último supone que el Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia
Tribunal debe abstenerse de intervenir fi- institución del cambio del precedente, o de la
jando precedentes sobre temas que son más doctrina de la interdicción de la arbitrariedad,
bien polémicos y donde las posiciones va- del deber de protección del Estado de los dere-
lorativas pueden dividir a la opinión públi- chos fundamentales, del contenido esencial de
ca. Esto implica, por otro lado, una prácti- los derechos fundamentales, o del principio de
ca prudente que permite al Tribunal lograr proporcionalidad, o del principio de concordan-
el mayor consenso posible en el uso de esta cia práctica, solo para poner algunos ejemplos.

116
ANÁLISIS Y CRÍTICA

10. El Tribunal Constitucional, como es eviden- [c]onocer, en última y definitiva instancia, las
te pues, no puede construir y desarrollar su ju- resoluciones denegatorias de hábeas corpus,
risprudencia sin conocer la dogmática consti- amparo, hábeas data, y acción de cumplimien-
tucional nacional y comparada, porque entre la to”, artículo 202.2) con una norma de principio
jurisdicción constitucional y el Derecho consti- (“La Constitución prevalece sobre toda norma
tucional existe (y debe existir) un diálogo per- legal; la ley, sobre las normas de inferior je-
manente. Las recientes publicaciones de algu- rarquía, y así sucesivamente. La publicidad es
nos autores extranjeros realizados por el Centro esencial para la vigencia de toda norma del Es-
de Estudios Constitucionales del Tribunal tado”, artículo 51), no puede ser resuelta a fa-
Constitucional constituyen el mejor reflejo de vor de una norma que, en su aplicación, supone
lo afirmado. De ahí que pretender dejar sin efec- el fraude a la Constitución y el abuso del de-
to el fundamento 40 del precedente de la STC recho (artículo 103); por cuanto recurriendo al
Nº 04853-2004-AA/TC porque supuestamente texto literal del artículo 202.2 se va en contra de
se omitió lo precisado por el Tribunal Constitu- la supremacía constitucional que el fundamen-
cional en el fundamento 46 de la STC Nº 03741- to 40 del precedente de la STC Nº 04853-2004-
2004-AA/TC no resiste el mayor análisis y, por AA/TC protege.
ende, no puede ser un argumento válido para
que dicho precedente se deje sin efecto. 13. Por todo ello, no debe perderse de vista que
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
11. Asimismo, en la sentencia de la mayoría por un principio de prevención de sus fallos,
(fundamento 8) se concluye que las sentencias no puede estar desvinculado de la realidad a la
estimatorias de segundo grado que vulneran cual se proyecta. En ese sentido, el fundamen-
un precedente vinculante pueden cuestionar- to 40 del precedente constitucional de la STC
se a través de un nuevo proceso constitucio- Nº 04853-2004-AA/TC se estableció, siempre
nal y no mediante la interposición del recur- a partir de la interpretación de la Constitución
so de agravio constitucional previsto en el (artículo 202.2), en un contexto en el cual mu-
artículo 18 del Código Procesal Constitucio- chas resoluciones de amparo y medidas cautela-
nal. La Constitución no puede ser interpretada res dictadas en el seno de este proceso, a pesar
aplicando únicamente el método literal; si así de ser estimatorias, resultaban siendo violato-
fuera el Tribunal Constitucional no debe reali- rias de los valores materiales que la Constitu-
zar un control constitucional de las resolucio- ción consagra expresa o tácitamente. Sobre
nes del Jurado Nacional de Elecciones ni las todo, debido a la inconstitucional e ilegal ob-
del Consejo Nacional de Magistratura porque tención de resoluciones de amparo y medidas
el texto literal del artículo 142 de la Constitu- cautelares favorables a algunas empresas dedi-
ción “lo prohíbe”. cadas a la explotación de juegos de casino y má-
12. Establecer que para cuestionar una senten- quinas tragamonedas.
cia estimatoria que viola un precedente cons- 14. Por todo lo señalado, al haberse demostra-
titucional se debe recurrir a un nuevo proceso do que los “presupuestos” establecidos para
constitucional resulta violatorio del principio de dictar un precedente en la STC Nº 0024-2003-
economía procesal e incurre en un formalismo AI/TC no constituyen ratio decidendi y no ha-
desproporcionado en detrimento de quien se ve biéndose omitido lo señalado en el fundamento
afectado por una sentencia estimatoria que viola 46 de la STC Nº 03741-2004-PA/TC, el pre-
la Constitución a través de un precedente cons- tendido cambio del fundamento 40 de la STC
titucional. Se permite, pues la violación de la Nº 04853-2004-AA/TC deviene en ilegítimo;
supremacía jurídica de la Constitución (artículo en consecuencia, dicho precedente vinculante
51) y de la interpretación suprema del Tribu- debe seguir aplicándose al permanecer plena-
nal Constitucional (artículo 1, LOTC). En ese mente vigente.
sentido, la antinomia de una norma-regla (“Co-
rresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 117