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Documents. Aux origines du critère de la « viabilité »

dans l’arrêt Roe v. Wade de la Cour suprême :
Larry Hammond

« Dans Roe v. Wade (1973), la Cour suprême des Etats-Unis a reconnu un « droit
à l’avortement ». Plus exactement, elle a conclu à l’inconstitutionnalité de toute
législation qui n’absoudrait que l’interruption de grossesse pour motif médical (la
préservation de la vie de la mère) sans considération du stade de grossesse et des
« autres intérêts » susceptibles de légitimer une interruption volontaire de grossesse1.
En dehors de ce principe élémentaire, tout est juridiquement complexe dans la
question de l’avortement aux États-Unis.
Le guide législatif proposé par la Cour à travers l’opinion du juge BLACKMUN n’a
pas moins été critiqué dans son principe autant qu’à propos de son exigibilité
pratique. La Cour avait en effet considéré que : 1/ dans les trois premiers mois de la
grossesse, la décision d’avorter et les modalités de sa mise en œuvre étaient du
ressort du « jugement médical » (medical judgment) de la femme enceinte, qui
sollicite à cette fin un « médecin », au sens donné à cette dernière expression par les
pouvoirs publics ; 2/ à partir d’une période commençant « approximativement » au
terme des trois premiers mois de grossesse, les pouvoirs publics, eu égard à leur
« intérêt à protéger la santé de la mère », peuvent, s’ils le souhaitent, réglementer les
modalités procédurales de l’avortement « dans des conditions qui soient
raisonnablement déterminées par la santé maternelle » ; 3/ à partir de la période de
« viabilité » (viability) [de l’enfant à naître], les pouvoirs publics, mus par la
considération d’une « vie humaine potentielle », peuvent réglementer l’avortement,
et même l’interdire, à moins que celui-ci ne soit nécessaire à la lumière d’un avis
médical approprié en vue de la préservation de la vie et de la santé de la mère.
C’est ce guide législatif que certains (juristes ou non) sont convenus de résumer
dans l’idée selon laquelle Roe v. Wade a posé un double critère trimestriel et un critère
de la viabilité. »2

1 Ce gallicisme ne figure pas littéralement dans l’arrêt de la Cour suprême.

2Le "droit à l’avortement" dans l’agenda constitutionnel et politique américain contemporain, Politeia,
n°27, p. 597-618 http://lexpolamerica.com/Le-droit-a-l-avortement-dans-l.html
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Le deuxième critère – celui de la viabilité de l’enfant à naître – a une

histoire originale : il n’a pas été plaidé devant la Cour. Il n’apparaît pour la
première fois dans un document dans lequel il n’était pas supposé apparaître, soit
un rapport en vue de l’audience remis en octobre 1972 au juge Lewis Powell
par l’un de ses assistants, Larry Hammond. Loin de s’en tenir, selon l’usage, à
un strict exposé des faits et des arguments des parties, Larry Hammond avait cru
pouvoir attirer l’attention de « son » juge sur la disponibilité de ce critère. « La note
d'audience de Hammond à Powell en octobre 1972, écrit le juriste James D. Robenalt,
est sans doute la plus importante jamais produite par un assistant juridique de la
Cour suprême ».
Larry Hammond est né en 1946 à El Paso de parents épiscopaliens « ayant de
fortes convictions religieuses ». Il étudia le droit au Texas avant d’être engagé comme
stagiaire par la cour fédérale d’appel à Washington, d’où il rejoignit l’été 1971 le juge
Hugo Black à la Cour suprême. En septembre 1971, le décès du juge Black de crises
cardiaques fit de Larry Hammond un assistant sans juge. « Il en était réduit à
accompagner des écoliers lors de visites de la Cour suprême, à jouer au basket-ball
dans les locaux de la Cour et à passer ses après-midi à discuter avec le juge Thurgood
Marshall », écrit James D. Robenalt. « Selon la tradition, il aurait dû quitter ses
fonctions à la fin du mandat de la Cour, mais le destin est intervenu. Le président
Richard Nixon nomme l'avocat de Virginie Lewis Powell pour remplacer Black, et
Powell décide de garder Hammond. Leur partenariat a été immédiat. Powell écrira
à Hammond lorsqu'il aura terminé son stage : "Je pense que vous êtes l'un des avocats
les plus compétents avec qui j'ai jamais travaillé. Votre capacité d'analyse juridique
pénétrante est exceptionnelle" ».
Larry Hammond est décédé en 2020.

*
Sur Larry Hammond et son rapport d’audience au juge Powell, voir James
Robenalt, January 1973: Watergate, Roe V. Wade, Vietnam, and the Month That
Changed America Forever, Chicago Review Press, 2017.

Voir également : Joan Biskupic, « How the Supreme Court crafted its Roe v. Wade
decision and what it means today », CNN, 23 septembre 2021.