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COMITE DROIT FINANCIER

COMMISSION DROIT DES SÛRETÉS

Président : Etienne Gentil, Avocat à la Cour

QUELQUES PROPOSITIONS
DE MODERNISATION ET SIMPLIFICATION
DU DROIT DES SÛRETÉS FRANÇAIS

1ER SEPTEMBRE 2015

PA\1214206.20
[COM° DROIT DES SÛRETÉS – PROPOSITIONS MODIFICATIONS LÉG. & RÉG.]

TABLE DES MATIÈRES

Paragraphe/Annexe Page

1. INTRODUCTION ET RÉSUMÉ ........................................................................................... 1


1.1 ÉTAT DES LIEUX ............................................................................................................ 1
1.2 IMPACT DU RÈGLEMENT CRD IV ................................................................................. 1
1.3 SUIVRE ET ACCOMPAGNER LES PRIORITÉS DE LA COMMISSION JUNCKER ................... 2
1.4 PISTES NON SUIVIES ...................................................................................................... 2
1.5 PRINCIPE DE PRÉCAUTION ............................................................................................. 4
1.6 RÉSUMÉ DES PROPOSITIONS ......................................................................................... 4
1.6.1 Propositions de réformes spécifiques à certaines sûretés................................. 5
1.6.2 Meilleure articulation entre le droit commun du gage et certaines
sûretés spéciales ............................................................................................... 6
1.6.3 Modifications diverses relatives aux formalités et régimes
d'opposabilité aux tiers .................................................................................... 6
1.6.4 Agent des sûretés ............................................................................................. 7
1.7 MEMBRES DE LA COMMISSION ..................................................................................... 7

2. SIMPLIFICATION ET CLARIFICATION DES DISPOSITIONS SPÉCIALES


RELATIVES À CERTAINES SÛRETÉS ............................................................................. 8
2.1 NANTISSEMENT DE COMPTE-TITRES ............................................................................. 8
2.1.1 Identification des bénéficiaires ........................................................................ 8
2.1.2 Désignation de la créance garantie .................................................................. 8
2.1.3 Allègement de l'obligation d'ouvrir un compte fruits et produits .................... 9
2.1.4 Réalisation de nantissement portant sur des titres cotés .................................. 9
2.1.5 Nantissements successifs ............................................................................... 11
2.2 NANTISSEMENT DE PARTS SOCIALES .......................................................................... 11
2.3 AGRÉMENT DES CESSIONNAIRES ET ADJUDICATAIRES EN CAS DE
RÉALISATION DU NANTISSEMENT DE COMPTE-TITRES OU DE PARTS SOCIALES .......... 11
2.4 NANTISSEMENT DE CRÉANCES – IDENTIFICATION DES CRÉANCES FUTURES .............. 13
2.5 NANTISSEMENT DE FONDS DE COMMERCE.................................................................. 13
2.5.1 Établissements secondaires ............................................................................ 13
2.5.2 Simplification des formalités d'opposabilité .................................................. 14
2.6 GAGE DE STOCKS DU CODE DE COMMERCE................................................................ 16
2.6.1 Suppression du régime spécial du gage de stocks ou possibilité
laissée aux parties d'opter pour le droit commun du gage ............................. 16
2.6.2 Modification de certaines incohérences du régime de gage de stocks
du Code de commerce.................................................................................... 17
2.7 GAGE DE DROIT COMMUN ET IMMEUBLES PAR DESTINATION .................................... 19
2.8 WARRANTS ................................................................................................................. 19
2.9 FIDUCIE-SÛRETÉ ......................................................................................................... 20
2.9.1 Introduction.................................................................................................... 20
2.9.2 Fiducie et cession de créances ....................................................................... 20
2.9.3 Simplification du formalisme de la fiducie à seule fin de sûreté ................... 21
2.10 CESSION CIVILE DE CRÉANCES À TITRE DE GARANTIE ................................................ 22

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2.11 SÛRETÉ SUR LES VÉHICULES AUTOMOBILES ............................................................... 22


2.12 PROPORTIONNALITÉ DE L’ENGAGEMENT DE LA CAUTION .......................................... 23
2.13 GARANTIES FINANCIÈRES D'ACHÈVEMENT ................................................................. 24
2.13.1 Mise en œuvre de la garantie financière d'achèvement ................................. 24
2.13.2 Libération du garant ....................................................................................... 25

3. VERS UNE MEILLEURE ARTICULATION ENTRE LE RÉGIME GÉNÉRAL


DU DROIT COMMUN DU GAGE ET LES RÉGIMES SPÉCIAUX .............................. 26
3.1 GÉNÉRALISATION DU PRINCIPE DES SÛRETÉS ACCESSOIRES ...................................... 26
3.2 GÉNÉRALISATION DE LA POSSIBILITÉ DE CONSTITUER DES SÛRETÉS DE RANGS
SUCCESSIFS ................................................................................................................. 27
3.3 GÉNÉRALISATION ET HARMONISATION DU PACTE COMMISSOIRE .............................. 27
3.4 HARMONISATION DU DÉLAI DE RÉALISATION DES SÛRETÉS ....................................... 28
3.5 GAGE DE STOCKS DU CODE DE COMMERCE ET GAGE DE DROIT COMMUN ................. 29

4. FORMALITÉS ET RÉGIMES D'OPPOSABILITÉ AUX TIERS ................................... 30


4.1 HARMONISATION DES FORMALITÉS ET RÉGIMES D'OPPOSABILITÉ AUX TIERS ............ 30
4.2 MODERNISATION DES FORMALITÉS D'OPPOSABILITÉ POUR PERMETTRE LA
CONSTITUTION DE CERTAINES SÛRETÉS PAR DES CONSTITUANTS ÉTRANGERS .......... 31
4.3 POSSIBILITÉ D'INSCRIRE DES CONVENTION SUR LE RANG SUR LE FICHIER
IMMOBILIER................................................................................................................. 32
4.4 INSCRIPTION DES OBLIGATIONS GARANTIES LIBELLÉES EN DEVISES.......................... 33

5. RÉFORME DU RÉGIME DE L’AGENT DES SÛRETÉS ............................................... 34


5.1 RÔLE DE L'AGENT DES SÛRETÉS .................................................................................. 34
5.2 L'AGENT DES SÛRETÉS DE L'ARTICLE 2328-1 DU CODE CIVIL ................................... 35
5.2.1 Imperfections du régime légal ....................................................................... 35
5.2.2 Procédures d'insolvabilité affectant l'Agent des sûretés ................................ 36
5.2.3 Actions en justice ........................................................................................... 36
5.2.4 Traitement prudentiel ..................................................................................... 37

ANNEXE 1 ........................................................................................................................................... 38
LISTE DES MEMBRES ACTIFS DE LA COMMISSION DROIT DES SÛRETÉS (2013-2015) .............. 38

ANNEXE 2 ........................................................................................................................................... 39
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : NANTISSEMENT DE COMPTE-TITRES ET PROPOSITIONS DE
MODIFICATION ............................................................................................................ 39

ANNEXE 3 ........................................................................................................................................... 42
TEXTES SOUS-JACENTS RE. NANTISSEMENTS DE PARTS SOCIALES DE SOCIÉTÉS
CIVILES ET PROPOSITIONS DE MODIFICATION ............................................................. 42

ANNEXE 4 ........................................................................................................................................... 47
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : RÉALISATION DU NANTISSEMENT – AGRÉMENT DES
CESSIONNAIRES ET ADJUDICATAIRES EN CAS DE RÉALISATION DU
NANTISSEMENT DE COMPTE-TITRES ET/OU DE PARTS SOCIALES ET
PROPOSITIONS DE MODIFICATION ............................................................................... 47

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ANNEXE 5 ........................................................................................................................................... 52
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : NANTISSEMENT DE CRÉANCE / COMPTE BANCAIRE ET
PROPOSITIONS DE MODIFICATION ............................................................................... 52

ANNEXE 6 ........................................................................................................................................... 55
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : NANTISSEMENT DE FONDS DE COMMERCE ET
PROPOSITIONS DE MODIFICATION ............................................................................... 55

ANNEXE 7 ........................................................................................................................................... 58
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : GAGE DE DROIT COMMUN DU CODE CIVIL ET
PROPOSITIONS DE MODIFICATION ............................................................................... 58

ANNEXE 8 ........................................................................................................................................... 62
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : GAGE DE STOCKS DU CODE DE COMMERCE ET
PROPOSITIONS DE MODIFICATION ............................................................................... 62

ANNEXE 9 ........................................................................................................................................... 65
PROPOSITION DE RÉDACTION D’ARTICLES RE. : CESSION CIVILE DE CRÉANCES À TITRE
DE GARANTIE............................................................................................................... 65

ANNEXE 10......................................................................................................................................... 66
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : GAGE PORTANT SUR UN VÉHICULE AUTOMOBILE ET
PROPOSITIONS DE MODIFICATION ............................................................................... 66

ANNEXE 11......................................................................................................................................... 67
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : FIDUCIE-SÛRETÉ ET PROPOSITIONS DE MODIFICATION .............. 67

ANNEXE 12......................................................................................................................................... 68
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : PACTE COMMISSOIRE ET PROPOSITIONS DE
MODIFICATION ............................................................................................................ 68

ANNEXE 13......................................................................................................................................... 69
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : GAGE COMMERCIAL & WARRANTS ET PROPOSITIONS DE
MODIFICATION ............................................................................................................ 69

ANNEXE 14......................................................................................................................................... 70
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : PROPORTIONNALITÉ DE L’ENGAGEMENT DE LA CAUTION
ET PROPOSITIONS DE MODIFICATION ........................................................................... 70

ANNEXE 15......................................................................................................................................... 71
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : LIBÉRATION DU GARANT EN MATIÈRE DE GARANTIE
FINANCIÈRE D’ACHÈVEMENT ET PROPOSITIONS DE MODIFICATION ........................... 71

ANNEXE 16......................................................................................................................................... 72
DU MODE D'INSCRIPTION DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES ........................................... 72

ANNEXE 17......................................................................................................................................... 73
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : INSCRIPTION DES OBLIGATIONS GARANTIES LIBELLÉES
EN DEVISES ET PROPOSITIONS DE MODIFICATION ....................................................... 73

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ANNEXE 18......................................................................................................................................... 77
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : LIVRE QUATRIÈME – DES SÛRETÉS ET PROPOSITIONS DE
MODIFICATION ............................................................................................................ 77

ANNEXE 19......................................................................................................................................... 78
TEXTES SOUS-JACENTS RE. : AGENT DES SÛRETÉS ET PROPOSITIONS DE
MODIFICATION ............................................................................................................ 78

PA\1214206.20 (iv)
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1. INTRODUCTION ET RÉSUMÉ

1.1 ÉTAT DES LIEUX

(a) L'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés a été l'occasion d'une
importante rénovation de notre droit des sûretés, dont certaines dispositions étaient issues du
Code civil de 1804. Dans la lignée de cette démarche de modernisation et de simplification,
les propositions ci-dessous font suite à de nombreuses observations émises par différents
acteurs économiques, praticiens et représentants de la doctrine, tenant compte notamment de
près de dix années d'expérience de mise en application de cette ordonnance.

(b) Nous proposons de modifier le droit des sûretés en introduisant de nouvelles dispositions et
en améliorant des dispositions existantes afin de moderniser, clarifier et simplifier ce pan
du droit des sûretés, dans un souci d'amélioration de l'attractivité du droit français.

(c) Il existe en effet de nombreux cas où le régime prévu par le droit français est excessivement
rigide, sans véritables justifications, a fortiori lorsque l'on considère que certains de ces
mécanismes de sûretés sont essentiellement destinés aux rapports entre entreprises,
commerçants et financiers, qui sont des acteurs économiques qui devraient être à même de
négocier et décider dans quelles conditions ils octroient ces sûretés. Ces acteurs économiques
ne devraient pas voir leurs décisions et opportunités restreintes par des règles issues d'un
ordre public de protection, dont la justification se conçoit plus pour les particuliers et
consommateurs que pour des acteurs sophistiqués de l'économie qu'ils sont.

(d) Certaines dispositions du droit des sûretés relatives à leur constitution, formalités
d'opposabilité, mode de fonctionnement ou réalisation sont source de lourdeurs et
d'incohérences. Elles devraient être grandement simplifiées et harmonisées afin de faciliter
l'accès au crédit des entreprises et, partant, améliorer leur compétitivité.

(e) Par ailleurs, certains régimes spéciaux n'ont pas été modernisés et modifiés par
l'ordonnance de 2006. Ainsi, leur articulation avec les dispositions du droit commun du gage
a suscité de nombreuses interrogations parmi les praticiens et la doctrine et sont donc sources
d'incertitudes regrettables et pénalisantes pour l'utilisation et le rayonnement du droit français,
notamment dans les relations internationales.

1.2 IMPACT DU RÈGLEMENT CRD IV

(a) De nouvelles exigences règlementaires pour les établissements de crédits ont été posées par
l'article 194 du Règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin
2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux
entreprises d'investissement et modifiant le Règlement (UE) no 648/2012 (dit "Règlement
CRD IV") selon lequel :

"La technique utilisée par l'établissement prêteur pour assurer la protection de


crédit, de même que les actions et mesures qu'il adopte et les procédures et politiques
qu'il met en œuvre, doivent être propres à créer des mécanismes de protection de
crédit qui soient juridiquement efficaces et exécutoires dans tous les pays concernés"
(...) [l'établissement prêteur devant fournir] sur demande des autorités compétentes,
la version la plus récente de l'avis ou des avis juridiques indépendants, écrits et
dûment motivés qu'il a utilisés pour établir si son ou ses mécanismes de protection de
crédit remplit la condition énoncée au premier alinéa".

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(b) Pour répondre à cette nécessité, il serait souhaitable que les professionnels conduits à émettre
de tels avis juridiques puissent supprimer autant que possible les réserves pouvant exister
dans leurs avis. Ceci ne sera toutefois pas possible tant que de telles incertitudes et
incohérences demeurent en droit français.

Tous facteurs d'incertitude, liés au régime français des sûretés ou, dans le cas de certaines
sûretés spécifiées par le Règlement CRD IV, à l'inefficacité juridique des mécanismes de
protection de crédit dans le cas de procédures de faillite, et reflétés dans lesdits "avis
juridiques indépendants", auront pour conséquence l’augmentation des coûts prudentiels des
établissements de crédits qui en bénéficient. Ces coûts seront nécessairement répercutés sur
les coûts des financements consentis aux entreprises françaises ou opérant en France, ce qui
ne peut être souhaitable.

1.3 SUIVRE ET ACCOMPAGNER LES PRIORITÉS DE LA COMMISSION JUNCKER

(a) Il est rappelé que, parmi les objectifs mis en avant dans les orientations politiques de la
nouvelle Commission européenne dite "Commission Juncker", figure la nécessité "d'intégrer
les marchés des capitaux, qui offrent une meilleure source de crédits que le secteur bancaire
1
lorsqu'il s'agit de financer des projets innovants et des investissements à long terme" . Les
petites et moyennes entreprises sont l’épine dorsale de l’économie européenne. En réduisant
la fragmentation financière des marchés du crédit, nous les aiderons à se développer et
stimulerons leurs performances économiques. Le prochain défi sera de développer et
d'intégrer les marchés des capitaux, qui offrent une source de crédits alternative à celles du
secteur bancaire lorsqu'il s'agit de financer des projets innovants et des investissements à long
terme.

(b) Dans la droite ligne de ces orientations, il est nécessaire que certains mécanismes juridiques
soient réformés, notamment afin de bénéficier à l'ensemble des pourvoyeurs de financements
dans notre monde actuel – assureurs, souscripteurs d'obligations, banques de couverture, etc.
Or, trop souvent, le droit français (y compris son régime des sûretés) considère que les
établissements de crédit sont les seules sources de financement des entreprises, et ne donne
pas leur juste place et reconnaissance aux autres pourvoyeurs de financement. Ceci aussi doit
être corrigé.

1.4 PISTES NON SUIVIES

(a) Beaucoup des praticiens membres de notre Commission estiment que certaines dispositions
issues de la réforme de 2006 devraient être réformées afin de répondre plus efficacement au
souci de modernité et d'adaptabilité du monde actuel, et que les propositions qui sont
formulées dans le présent document – bien que nécessaires a minima – peuvent être
considérées comme n'allant pas assez loin.

(b) Ils estiment en effet que les pistes de réformes à étudier et promouvoir devraient plutôt donner
lieu à une simplification fondamentale du régime des sûretés, pour– comme cela a été fait
dans un certain nombre d'autres juridictions de tradition civiliste– adopter un régime des
sûretés mobilières unique et polyvalent, bénéficiant d'une règle universelle de publicité et
d'opposabilité aux tiers.

1
Communiqué de presse de la Commission Juncker, 10.09.14 - http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-
523_fr.htm

2
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En effet, le droit français des sûretés se caractérise, malgré la réforme de 2006, par une
multitude de régimes disparates, difficiles à gérer et à comprendre. Cet environnement est
globalement hostile à l'efficacité des sûretés, au motif que celles-ci dérogeraient au principe
2
du Code civil selon lequel "les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers" .
Ceci encourage les acteurs économiques, lorsqu'ils en ont la possibilité, à délocaliser hors de
France les opérations internationales.

Ceci est pénalisant pour les entreprises françaises, ainsi que pour la place financière de Paris
et son rayonnement international.

(c) Pour les mêmes raisons, une nouvelle réforme et œuvre de modernisation du droit des sûretés
devrait s'accompagner d'une réforme du droit français des procédures collectives pour
donner leur plein effet aux sûretés valablement consenties malgré les procédures
d'insolvabilité pouvant affecter le débiteur / constituant.

Ceci correspond à l'approche suivie dans un grand nombre de juridictions étrangères civilistes
(ex. l'Allemagne qui a développé les sûretés-propriétés), et pas uniquement dans les
juridictions de common law (Royaume-Uni, États-Unis).

En effet, on peut se demander quel est l'intérêt d'une sûreté si son effet est paralysé au
moment même où elle devrait devenir utile, c'est-à-dire au moment où, par hypothèse, le
débiteur n'a pas un actif suffisant pour faire face à la totalité de son passif. Ceci est
certainement pris en compte par les bailleurs de fonds dans leurs décisions d'accorder des
crédits aux entreprises françaises qui comparent leurs droits et leurs recours avec ceux,
souvent plus protecteurs pour eux, qu'ils auraient à l'égard de débiteurs situés hors de France.

Le droit des sûretés ne peut faciliter l’accès au crédit des entreprises, et donc être efficace,
qu’à la condition que les droits des créanciers titulaires de sûretés survivent à l’ouverture
d’une procédure collective à l’encontre du débiteur et soient ainsi opposables aux autres
créanciers durant celle-ci. Le respect de ces droits suppose que :

(i) les créanciers titulaires de sûretés ne soient pas moins bien traités au cours d’une
procédure de "sauvetage" du débiteur (sauvegarde/redressement judiciaire) que si ces
derniers avaient été en mesure de réaliser leurs sûretés ,

(ii) de respecter les droits de priorité des créanciers titulaires de sûretés vis-à-vis des
autres créanciers. Lors d’une procédure de sauvetage, les actionnaires et les
créanciers chirographaires doivent ainsi absorber les pertes de l’entreprise avant les
créanciers titulaires de sûretés, ce qui implique que la créance de ces derniers ne
doive pas être affectée par la procédure collective (y compris par les droits des
diverses entités ou personnes participant à la procédure collective) tant que les
actionnaires et les créanciers chirographaires conservent des droits dans la société , .

(iii) le législateur s’assure que le montant des privilèges légaux, et en particulier des
privilèges et super-privilèges qu’il octroie aux salariés ou à l'État ou ses
démembrements, ne soit pas d’une ampleur telle qu’il vide de leur substance les
3
droits de priorité des créanciers titulaires de sûretés.

2
Article 2285 du Code civil.
3
Voir notamment Sophie Vermeille/Adrien Bézert, Droit & Croissance, RTDF N° 4 - 2013 / N° 1 - 2014, p. 161 et
seq.

3
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(d) Néanmoins, ayant reçu des indications que des propositions plus ambitieuses sur ces sujets
risqueraient fortement d'être écartées d'office par les ministères concernés, au motif, d'une
part, qu'une réforme d'envergure serait déjà intervenue au titre de l'ordonnance du 23 mars
2006, que l'année 2015 devrait connaître des réformes d'envergure sur d'autres domaines
(ex. droit des obligations et des contrats), d'autre part, et enfin que les idées ci-dessus se
heurteraient à des principes trop essentiels du droit français, il a été décidé à regret par notre
Commission, dès la reprise de ses travaux en septembre 2013, de ne pas proposer de
modifications, modernisation et simplification plus fondamentales.

Notre Commission serait toutefois disposée à travailler sur de telles propositions s'il
apparaissait que le gouvernement et le parlement seraient prêts à considérer une telle
approche.

1.5 PRINCIPE DE PRÉCAUTION

(a) Les travaux de notre Commission ont initialement inclus des propositions touchant à la
cession et au nantissement Dailly et au gage d'espèces, sûretés très appréciées par les
établissements de crédit de la place du fait de leur efficacité.

(b) Après avoir pesé les avantages et inconvénients de proposer l'ouverture de tels chantiers, qui
pourraient au contraire fragiliser des sûretés particulièrement utiles et efficaces en droit
français, notre Commission a préféré renoncer à faire des propositions les concernant.

1.6 RÉSUMÉ DES PROPOSITIONS

Tenant compte des éléments ci-dessus exposés, les travaux de la Commission de réforme de droit des
sûretés de Paris Europlace présentés ici ont pour objet de :

 proposer les réformes de certains aspects de sûretés soumises à des dispositions spéciales
(auxquelles nous nous référons ci-après comme les "sûretés spéciales") (tel que résumé au
paragraphe 1.6.1 ci-dessous et plus amplement développé en Section 2 (Simplification et
clarification des dispositions spéciales relatives à certaines sûretés)) ;

 proposer une meilleure articulation entre le droit commun du gage et certaines sûretés
spéciales (tel que résumé au paragraphe 1.6.2 ci-dessous et plus amplement développé en
Section 3 (Vers une meilleure articulation entre le régime général du droit commun du gage
et les régimes spéciaux)) ;

 proposer diverses modifications aux formalités et régimes d'opposabilité des sûretés aux tiers
(tel que résumé au paragraphe 1.6.3 ci-dessous et plus amplement développé en
Section 4 (Formalités et régimes d'opposabilité aux tiers)) ; et

 rappeler et réitérer les propositions du Comité de droit financier de Paris Europlace quant à la
nécessaire réforme du mécanisme de l'agent des sûretés (tel que résumé au paragraphe 1.6.4
ci-dessous et plus amplement développé en Section 5 (Réforme du régime de l’agent des
sûretés)).

Les propositions formulées ci-après portent essentiellement sur la législation, mais peuvent inclure
des propositions de modifications réglementaires dans un souci d'exhaustivité.

4
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1.6.1 Propositions de réformes spécifiques à certaines sûretés

(a) nantissement de compte-titres : simplifier, moderniser et clarifier certaines dispositions du


Code monétaire et financier relatives à la constitution, au fonctionnement et à la réalisation du
nantissement de compte-titres (cf. paragraphe 2.1 (Nantissement de compte-titres)) ;

(b) nantissement de parts sociales : harmoniser le régime du nantissement de parts sociales de


sociétés commerciales et le régime du nantissement de parts de sociétés civiles
(cf. paragraphe 2.2 (Nantissement de parts sociales)) ;

(c) agrément des bénéficiaires de nantissements de compte titres et/ou de parts sociales :
harmoniser et simplifier le régime d'agrément des cessionnaires et adjudicataires en cas de
réalisation du nantissement de compte-titres ou de parts sociales (cf. paragraphe 2.3
(Agrément des cessionnaires et adjudicataires en cas de réalisation du nantissement de
compte-titres ou de parts sociales)) ;

(d) nantissement de créances : harmoniser les dispositions du Code civil relatives au


nantissement de créances portant sur des créances futures avec celles du Code monétaire et
financier relatives à la cession de créance dans le cadre d'une
titrisation (cf. paragraphe 2.4 (Nantissement de créances – identification des créances
futures)) ;

(e) nantissement de fonds de commerce : modifier les dispositions du Code de commerce


relatives au nantissement de fonds de commerce afin de moderniser et simplifier les règles de
constitution, les formalités d'opposabilité, le fonctionnement et la réalisation de cette sûreté
(cf. paragraphe 2.5 (Nantissement de fonds de commerce)) ;

(f) gage des stocks du Code de commerce : simplifier (ou de préférence supprimer) le régime
du gage des stocks prévu par le Code de commerce (cf. paragraphe 2.6 (Gage de Stocks du
Code de commerce)) ;

(g) immeubles par destination objets de gages : modifier certaines dispositions du Code civil
relatives au droit commun du gage afin de remédier aux incertitudes qui concernent les biens
qui deviennent immeubles par destination (cf. paragraphe 2.7 (Gage de droit commun et
immeubles par destination)) ;

(h) warrants commerciaux : rétablir les dispositions du Code de commerce permettant de


considérer que le financier auquel le warrant est remis dispose d’un droit de gage sur la
marchandise (cf. paragraphe 2.8 (Warrants)) ;

(i) fiducie-sûreté : simplifier certaines dispositions relatives à la constitution et l'opposabilité de


la fiducie-sûreté (cf. paragraphe 2.9 (Fiducie-sûreté)) ;

(j) cession civile de créance à titre de garantie : reconnaître la validité de la cession civile de
créance à titre de garantie et sans paiement de prix (cf. paragraphe 2.10 (Cession civile de
créances à titre de garantie )) ;

(k) gage sur véhicule automobile : rappeler la nécessaire la publication du décret d'application
des articles 2351 à 2353 du Code civil et laisser aux parties la possibilité de se placer sous le
régime des articles 2351 à 2353 du Code civil ou sous le régime d'un gage avec dépossession
(cf. paragraphe 2.11 (Sûreté sur les véhicules automobiles)) ;

(l) cautionnements consentis par les entreprises : clarifier les critères relatifs à l'exigence de
proportionnalité entre l’engagement de la caution et ses biens et revenus visée au Code de la

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Consommation en ce qu'il affecte les entreprises (cf. paragraphe 2.12 (Proportionnalité de


l’engagement de la caution)) ; et

(m) garantie financière d'achèvement : préciser les modalités exactes de la mise en œuvre des
garanties financières d'achèvement et les conditions de libération du garant
(cf. paragraphe 2.13 (Garanties financières d'achèvement)).

1.6.2 Meilleure articulation entre le droit commun du gage et certaines sûretés spéciales

Il a semblé utile à notre Commission de proposer de modifier certaines dispositions du Code civil, du
Code de commerce et du Code monétaire et financier afin de permettre une meilleure articulation
entre le droit commun du gage et les dispositions spéciales afférentes à certaines sûretés en :

(a) affirmant de manière expresse un principe général selon lequel la sûreté est accessoire en ce
qu'elle suit l'obligation garantie (cf. paragraphe 3.1 (Généralisation du principe des sûretés
accessoires)) ;

(b) permettant la constitution de sûretés de rangs successifs de manière simple, quel que soit le
régime de la sûreté concernée (cf. paragraphe 3.2 (Généralisation de la possibilité de
constituer des sûretés de rangs successifs)) ;

(c) modernisant les modalités de réalisation de certaines sûretés afin, selon le cas, de confirmer
ou d'introduire la possibilité de leur réalisation par un pacte commissoire
(cf. paragraphe 3.3 (Généralisation et harmonisation du pacte commissoire)) ;

(d) harmonisant le délai de réalisation des sûretés (cf. paragraphe 3.4 (Harmonisation du délai
de réalisation des sûretés)) ; et

(e) laissant aux établissements de crédit la possibilité de se placer sous le régime du gage de
4
stocks prévu par le Code de commerce ou par le Code civil (cf. paragraphe 3.5 (Gage de
stocks du Code de commerce et Gage de droit commun)).

1.6.3 Modifications diverses relatives aux formalités et régimes d'opposabilité aux tiers

Il a aussi semblé nécessaire à notre Commission de proposer diverses modifications de certaines


dispositions du Code civil, du Code de commerce et du Code monétaire et financier pour :

(a) harmoniser et simplifier les formalités d'opposabilité des sûretés (cf. paragraphe 4.1
(Harmonisation des formalités et régimes d'opposabilité aux tiers)) ;

(b) remédier à certaines incohérences qui empêchent la constitution de sûretés par des
constituants non immatriculés en France (cf. paragraphe 4.2 (Modernisation des formalités
d'opposabilité pour permettre la constitution de certaines sûretés par des constituants
étrangers)) ;

(c) prévoir la possibilité d'inscrire des conventions sur le rang sur le fichier immobilier
(cf. paragraphe 4.3 (Possibilité d'inscrire des convention sur le rang sur le fichier
immobilier)) ; et

4
Cf. paragraphe 1.6.1(f).

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(d) remédier aux difficultés d'inscription des obligations garanties libellées dans une devise
autre que l’Euro (cf. paragraphe 4.4 (Inscription des obligations garanties libellées en
devises)).

1.6.4 Agent des sûretés

(a) Mérite aussi d'être mentionné un autre point sur lequel notre Commission ou certains de ses
membres sont d'ailleurs à plusieurs reprises intervenus auprès de la Chancellerie et/ou de
Bercy, jusqu'ici sans résultats concrets : la réforme du régime de l'agent des sûretés de
l'article 2328-1 du Code civil, que son imperfection actuelle conduit les praticiens à très peu
l'utiliser, et à lui préférer, dès que les conditions juridiques le permettent, des régimes
concurrents de droit étranger.

(b) Le développement du marché obligataire pour financer tant les grands projets (project bonds)
que les entreprises, notamment les ETI (EuroPP), et la tendance des investisseurs à se tourner
vers des obligations sécurisées accroissent l’urgence et l’importance d’une nécessaire refonte
de ce mécanisme.

(c) Les propositions précédemment faites pour réformer le régime de l'agent des sûretés du Code
civil, afin de lui donner une efficacité comparable à ce qui existe en common law et lui
permettre d'être véritablement utilisé par les praticiens, sont donc reprises dans le présent
document (cf. Section 5 (Réforme du régime de l’agent des sûretés)).

1.7 MEMBRES DE LA COMMISSION

Les membres de la Commission Droit des sûretés de Paris Europlace qui ont activement participé à
ses travaux, qui se sont déroulés d'octobre 2013 à juin 2015, sont listés en Annexe 1 (Liste des
membres actifs de la Commission Droit des sûretés (2013-2015)), et sont sincèrement remerciés par la
présente pour tout leur travail.

Enfin, il est précisé que, bien que ce document ait fait l'objet de longs et passionnés échanges et
discussions entre les membres de la Commission, il ne fait que rendre compte, sur certains sujets, du
consensus auquel ces discussions ont abouti, et ne peut être considéré comme engageant, sur tel ou tel
point, ni les membres individuellement, ni les institutions financières, entreprises ou cabinet d'avocats
auxquels ils appartiennent.

Paris, le 1er septembre 2015

Pour la Commission Droit des sûretés de Paris Europlace

Etienne Gentil, Avocat à la Cour, Président de la Commission

7
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2. SIMPLIFICATION ET CLARIFICATION DES DISPOSITIONS SPÉCIALES


RELATIVES À CERTAINES SÛRETÉS

2.1 NANTISSEMENT DE COMPTE-TITRES

2.1.1 Identification des bénéficiaires

(a) Le Code monétaire et financier prévoit, pour le nantissement de compte-titres, certaines


mentions obligatoires dans la déclaration de nantissement, telles que l'indication de l'adresse
5
(ou du siège social) du constituant et des créanciers nantis .

Ce surcroît de détail s'avère particulièrement contraignant dans le cadre d’une syndication


importante et contraire à l’objectif de simplification recherché. En outre, cette exigence est
souvent mal comprise des prêteurs étrangers. Enfin, il est incohérent que ces détails soient
exigés pour ce type de sûreté tandis qu’ils ne le sont pas pour les autres sûretés réelles. Il
conviendrait donc de simplifier et d’aligner les règles applicables au nantissement de compte-
titres sur celles du Code civil.

(b) Dans le cadre de ces modifications, il conviendrait aussi d'écarter les exigences relatives à
l’indication de la dénomination sociale et du siège social du créancier nanti posées par le
6
Code monétaire et financier si un agent des sûretés a été nommé aux termes de l'article 2328-
7
1 du Code civil : en effet, l’agent des sûretés est titulaire de la sûreté mais n’est pas le
créancier.

2.1.2 Désignation de la créance garantie


8
(a) La rédaction restrictive actuelle de l’article L. 211-20 du Code monétaire et financier qui fait
9
référence à la "créance initiale du créancier nanti" est source de difficultés dans le cadre
notamment d’opérations de restructuration. Cette rédaction ne se retrouve pas pour les autres
sûretés et il conviendrait de l’harmoniser en supprimant le terme "initiale".

(b) En outre, la mention du montant de la créance garantie au 4° de l'article D. 211-10 du Code


monétaire et financier devrait être supprimée pour faire seulement référence, comme pour les
autres sûretés, aux "éléments permettant d'assurer l'identification de la créance garantie".

5
Article D. 211-10 du Code monétaire et financier. Cf. Annexe 2 (Textes sous-jacents re. : Nantissement de compte-
titres et propositions de modification) (cf. page 40).
6
Article D. 211-10 3° du Code monétaire et financier (cf. page 40).
7
Article 2328-1 du Code civil : "Toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte
des créanciers de l'obligation garantie par une personne qu'ils désignent à cette fin dans l'acte qui constate cette
obligation." (cf. page 78).
À noter que ceci suppose que le régime légal de l'agent des sûretés soit modifié afin de le rendre efficace et adopté
par les praticiens, ce qui n'a pas été le cas jusque-là.
8
Cf. Annexe 2 (Textes sous-jacents re. : Nantissement de compte-titres et propositions de modification)
(cf. page 39).
9
Article L. 211-20 du Code monétaire et financier : "Les titres financiers figurant initialement dans le compte nanti,
ceux qui leur sont substitués ou les complètent en garantie de la créance initiale du créancier nanti, de quelque
manière que ce soit, ainsi que leurs fruits et produits en toute monnaie, sont compris dans l'assiette du
nantissement." (cf. page 39).

8
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2.1.3 Allègement de l'obligation d'ouvrir un compte fruits et produits


10
(a) Selon certains praticiens, l'article L. 211-20 du Code monétaire et financier semble imposer,
lorsque le compte-titres nanti n'est pas détenu par un intermédiaire financier habilité,
l'ouverture d'un compte spécial (compte espèces) dès la constitution du nantissement aux fins
de recevoir le versement des dividendes et autres fruits et produits afférents aux titres
financiers inscrits sur le compte-titres (le cas échéant). Du fait de la rédaction de cet article, il
existerait une incertitude sur le point de savoir si la sûreté est valablement créée en l'absence
d'un tel compte-espèces mentionné dans l'acte de nantissement, même s'il existe des
11
arguments pour dire que cela n'est pas nécessaire . Or, l'ouverture d'un compte-espèces pose
des difficultés en raison des règles anti-blanchiment que doivent satisfaire les banques
12
teneuses de compte , notamment si l'opération implique des entités de droit étranger. De
plus, les établissements de crédits appelés à être teneurs de compte n'ont aucun intérêt à ouvrir
un tel compte. Par ailleurs, le versement de dividendes est souvent hypothétique. Le créancier
devrait pouvoir librement choisir d'exiger (ou non) que les dividendes soient crédités sur un
compte-espèces pour tomber dans l'assiette de la sûreté et donc d'exiger (ou non) l'existence
immédiate ou à terme d'un tel compte, sans que cela ne crée un risque de remise en cause de
la validité de la sûreté sur le compte-titres lui-même.

(b) Il conviendrait donc de modifier l'article L. 211-20 du Code monétaire et financier pour
13
clarifier le fait que l'ouverture du compte-espèces n'est pas obligatoire.

(c) Par ailleurs, dans le cas où le compte-espèces ne serait pas ouvert au moment de la signature
de la déclaration de nantissement mais postérieurement, ce compte devrait être réputé faire
partie intégrante du compte nanti et inclus dans l’assiette du nantissement dès la date de la
déclaration de nantissement initiale (sans problématique de période suspecte).

2.1.4 Réalisation de nantissement portant sur des titres cotés

(a) Réalisation de nantissement par appropriation

(i) L'article D. 211-12 du Code monétaire et financier prévoit que "Dans la limite du
montant de la créance garantie et, le cas échéant, dans le respect de l'ordre indiqué
par le titulaire du compte nanti, la réalisation du nantissement de ce compte prévue
aux IV et V de l'article L. 211-20 intervient (…) pour les titres financiers, français ou
étrangers admis aux négociations sur un marché réglementé que le titulaire du
compte nanti ou, à défaut, le créancier nanti a désignés, par vente sur un marché
réglementé ou attribution en propriété de la quantité déterminée par le créancier

10
Cf. Annexe 2 (Textes sous-jacents re. : Nantissement de compte-titres et propositions de modification)
(cf. page 39).
11
À titre d'exemple, l'article D. 211-10 du Code monétaire et financier n'exige pas la mention du compte-espèces
dans la déclaration de nantissement d'un compte-titres (cf. page 40).
12
La banque teneuse de compte doit ainsi effectuer un ensemble de contrôles et recueillir divers justificatifs, selon la
règlementation en vigueur (procédure dite "KYC" sur l'entité devant devenir constituant titulaire du compte spécial
espèces nanti, demandes d’attestations, voire d'avis juridiques si le constituant est de droit étranger, lettre de
demande d’ouverture du compte, etc.). Le respect de ces formalités est contraignant, engendre des coûts et des
délais, et conduit souvent à des difficultés pratiques.
13
Il faudrait aussi prévoir ce qu’il convient de faire en cas de fermeture (par erreur ou parce que la banque teneuse de
compte cesse son activité de banque de dépôts) d’un compte fruits et produits, alors que le nantissement de
compte-titres sous-jacent est toujours en vigueur. À noter que ce problème particulier n'a pas à être réglé s'il est
prévu que l'existence d'un compte fruits et produits associé est facultatif.

9
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nanti. Cette quantité est établie, par le créancier nanti, sur la base du dernier cours
de clôture disponible sur un marché réglementé".

Or, en cas de réalisation d’un nantissement de bloc de titres conséquent, la valeur des
titres ne sera pas celle du "dernier cours de clôture disponible", la vente d'un bloc de
titres conséquent, et la connaissance par le marché qu'un actionnaire majoritaire (ou
minoritaire conséquent) a des difficultés financières, ayant eux-mêmes un impact
dépressif sur le cours des titres nantis. Le créancier est donc tenu d'éteindre sa créance
par appropriation d’un nombre de titres déterminé par le "dernier cours de clôture
disponible" mais dont la valeur réelle est souvent inférieure audit denier cours de
clôture.

(ii) Il conviendrait donc de modifier le régime du nantissement de comptes-titres


financiers, afin de laisser aux parties la libre détermination de la valeur sur la base de
laquelle les titres financiers seront appropriés. A défaut de choix par les parties, il
conviendrait de conserver la solution actuelle, à savoir l’évaluation selon le dernier
cours de clôture disponible sur un marché réglementé.

(b) Réalisation de nantissement par vente

(i) L'article D. 211-12 du Code monétaire et financier prévoit que "Dans la limite du
montant de la créance garantie et, le cas échéant, dans le respect de l'ordre indiqué
par le titulaire du compte nanti, la réalisation du nantissement de ce compte prévue
aux IV et V de l'article L. 211-20 intervient (…) pour les titres financiers, français ou
étrangers admis aux négociations sur un marché réglementé que le titulaire du
compte nanti ou, à défaut, le créancier nanti a désignés, par vente sur un marché
réglementé ou attribution en propriété de la quantité déterminée par le créancier
nanti. Cette quantité est établie, par le créancier nanti, sur la base du dernier cours
de clôture disponible sur un marché réglementé".

L’exigence de "vente sur un marché réglementé" ne rend pas explicitement compte de


certaines pratiques autorisées par les règles de marché d’Euronext et permettant de
placer dans le marché des blocs conséquents qui, de par leur taille, ne pourraient être
vendus rapidement au fil de l’eau sur le marché.

En effet, la pratique recourt fréquemment, pour la vente de ces blocs, à un placement


via des brokers qui constituent un carnet d’ordres en dehors du carnet d’ordres central
du marché réglementé. Ce processus est appelé ABB (pour "accelerated book
building"). Il est prévu contractuellement entre le constituant et le créancier, et permet
de dégager un prix et de vendre un bloc important. L’article 4404 du Livre 1 des
Règles de marché d’Euronext répute ces cessions en dehors du carnet d’ordres central
comme effectuées sur un marché réglementé si elles respectent certaines conditions et
notamment si la cession de bloc est déclarée par les membres de marché à Euronext
(article 4502/3 du Livre 1 des Règles de marché d’Euronext).

La pratique considère donc que les ventes de blocs par ABB, dès lors qu’elles sont
déclarées à Euronext, sont bien effectuées sur un marché réglementé et respectent
donc l’article D. 211-12 du Code monétaire et financier.

(ii) Il conviendrait que la sécurité juridique de cette pratique, nécessaire à une réalisation
efficace de nantissements portant sur des blocs de titres cotés conséquents, ne repose
pas seulement sur les règles de marché d’Euronext mais avant tout sur un texte
législatif ou réglementaire. L’article D. 211-12 du Code monétaire et financier

10
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pourrait ainsi être modifié afin de prévoir que la vente doit être, soit effectuée, soit
réputée effectuée, sur un marché réglementé.

2.1.5 Nantissements successifs

Il conviendrait enfin de modifier le régime du nantissement de comptes-titres financiers afin de


clarifier le texte pour consacrer et simplifier la constitution de nantissement de rangs successifs
(cf. paragraphe 3.2 (Généralisation de la possibilité de constituer des sûretés de rangs successifs).

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Articles L. 211-20 et D. 211-10 et suivants du Code monétaire et financier - Annexe 2 (Textes sous-
jacents re. : Nantissement de compte-titres et propositions de modification)

2.2 NANTISSEMENT DE PARTS SOCIALES

(a) La Commission préconise, dans les cas idoines, l'harmonisation du régime du nantissement de
parts sociales de sociétés commerciales et celui du nantissement de parts de sociétés civiles.

(b) L’approche utilisée consiste à aligner le nantissement de parts de sociétés civiles (qui date de
1978) sur celui, plus simple et plus moderne, du nantissement des autres types de parts
sociales (qui a été remis à jour en 2006). Pour une large part, il s’agit donc d’alléger le régime
spécial applicable aux nantissements de parts de sociétés civiles et de renvoyer aux
14
dispositions des articles 2333 et suivants du Code civil .

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Articles 1866 et suivants du Code civil & Décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 - Annexe 3 (Textes sous-
jacents re. Nantissements de parts sociales de sociétés civiles et propositions de modification)

2.3 AGRÉMENT DES CESSIONNAIRES ET ADJUDICATAIRES EN CAS DE RÉALISATION DU


NANTISSEMENT DE COMPTE-TITRES OU DE PARTS SOCIALES

(a) L'article L. 228-26 du Code de commerce prévoit : "Si la société a donné son consentement à
un projet de nantissement d'actions dans les conditions prévues au premier alinéa de
l'article L. 228-24, ce consentement emporte agrément du cessionnaire en cas de réalisation
forcée des actions nanties selon les dispositions du premier alinéa de l'article 2078 du Code
civil, à moins que la société ne préfère, après la cession, racheter sans délai les actions, en
vue de réduire son capital."

(b) Le renvoi à la procédure d'agrément prévue par le Code de commerce pour les sociétés par
actions est inadapté pour obtenir le consentement à un projet de nantissement, pour les raisons
suivantes :

14
On rappellera qu’en vertu de l’article 2355 du code civil alinéa 5 "… [le nantissement] qui porte sur d'autres
meubles incorporels est soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles
corporels." (page 52).

11
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(i) Les informations devant être indiquées dans la demande d'agrément aux termes de la
15
loi sont inappropriées s’agissant d’un nantissement :

(A) l'identité du cessionnaire peut ne pas être connue pour un nantissement (le
cessionnaire pouvant être un ayant-droit du créancier initial ou un tiers
adjudicataire par exemple) ; ainsi que

(B) le prix offert est un élément qui n'a pas de sens au stade de la constitution
d'un nantissement.

(ii) Le formalisme requis (obligation de notification par lettre R.A.R.) est lourd et
générateur de délais. Compte tenu de ces délais, la notification du projet de
nantissement doit être faite en amont par le vendeur, alors que celui-ci est parfois peu
coopératif pour respecter ce formalisme, dans la mesure où le nantissement du
compte-titres actions ne le concerne pas. Cette exigence pourrait utilement être
16
suppléée par une lettre remise contre récépissé.

(iii) La sanction du non-respect de la procédure est rigoureuse car la réalisation du


nantissement serait nulle (article L. 228-23, der. al. du Code de commerce).

(iv) Concernant les SAS, la procédure peut être concurrente voire contradictoire avec une
procédure d'agrément prévue par les statuts de la société, en cas de constitution et/ou
de réalisation d'un nantissement.

(v) La notion de "cessionnaire" utilisée à l'article L. 228-26 du Code de commerce est


inadaptée au cas de réalisation d'un nantissement, et il conviendrait de prévoir
expressément que l'agrément est donné à tout adjudicataire ou attributaire pour tenir
compte de tous les modes possibles de réalisation du nantissement.

(vi) La référence à l'article 2078 du Code civil faite à l'article L. 228-26 du Code de
commerce n'a plus lieu d'être, le texte ayant été abrogé par l'ordonnance n° 2006-346
du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Le texte devrait viser tous les modes de
réalisation d'un nantissement en droit commun (pacte commissoire compris).

(vii) Le texte pourrait utilement préciser qu'il ne s'applique pas aux sociétés par actions
simplifiées ne comprenant qu'un seul associé (SASU), l'agrément étant réputé donné
si l'associé unique décide de nantir son compte-titres actions.

(c) Pour ces raisons, une procédure d’agrément spécifique à l’octroi d’un nantissement semble
nécessaire. Les modifications proposées visent donc à supprimer la référence que fait
l’article L. 228-26 du Code de Commerce à l’article L. 228-24 du Code de commerce et à
prévoir une procédure spécifique d'agrément (sans affecter la procédure actuelle applicable
aux cessions d'actions).

15
Article L. 228-24 du Code de commerce (cf. page 47).
16
Une telle substitution est prévue par l'alinéa 2 nouveau de l'article 667 du Code de procédure civile mais une
incertitude demeure quant à son application en dehors du domaine judiciaire.

12
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(d) Des modifications similaires sont proposées pour le nantissement de parts de SARL, de SNC
et de société civile.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Article L. 228-26 du Code de commerce - Annexe 4 (Textes sous-jacents re. : Réalisation du


nantissement – Agrément des cessionnaires et adjudicataires en cas de réalisation du nantissement de
compte-titres et/ou de parts sociales et propositions de modification)

 Des modifications similaires ont été proposées pour le nantissement de parts de SARL, de SNC et de
société civile

2.4 NANTISSEMENT DE CRÉANCES – IDENTIFICATION DES CRÉANCES FUTURES

(a) Les dispositions relatives à la cession de créances futures dans le cadre du régime applicable à
la titrisation de créances incluent certaines dispositions permettant de préciser utilement la
notion de créance future et les critères permettant de les identifier. Ces mêmes précisions ne
figurent pas à l'article 2356 alinéa 3 du Code civil, pourtant rédigé de manière très similaire.

(b) Une modification est donc proposée pour l'article 2356 alinéa 3 du Code civil.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Article 2356 du Code civil - Annexe 5 (Textes sous-jacents re. : Nantissement de créance / compte
bancaire et propositions de modification)

2.5 NANTISSEMENT DE FONDS DE COMMERCE

2.5.1 Établissements secondaires

(a) L’article L. 142-2 al. 4 du Code de commerce sur le nantissement de fonds de commerce
prévoit que "si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci
doivent être désignées par l’indication précise de leur siège". Dans l’hypothèse où un nouvel
établissement secondaire viendrait à être constitué postérieurement à la conclusion du
nantissement, le nantissement ne pouvant porter que sur les éléments mentionnés dans l’acte,
le fait que l’établissement secondaire n’y soit pas mentionné (car, dans notre hypothèse,
inexistant au moment de l’acte) signifie qu’il ne peut pas y être inclus.

(b) La seule solution pour inclure ce nouvel établissement dans l’assiette du nantissement
consiste à prendre un nouveau nantissement par la signature d'un nouvel acte, qui – outre les
complications et coûts que cela entraîne – peut être sujet à une problématique de période
suspecte qui ne grevait pas nécessairement l'acte initial.

(c) Il conviendrait de remédier à cette situation, en prévoyant qu’une simple inscription en marge
du bordereau contenant l’identification du nouvel établissement secondaire suffit pour
l'intégrer dans l'assiette du nantissement initial.

13
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2.5.2 Simplification des formalités d'opposabilité

(a) Enregistrement des établissements secondaires au greffe de l'établissement principal


uniquement

(i) Dans le régime actuel il est nécessaire de sortir un extrait K-Bis auprès du greffe de
chaque établissement secondaire pour avoir une idée précise de l'état des privilèges et
nantissements grevant l'ensemble du fonds de commerce du constituant.

(ii) Certains auteurs considèrent que, dans l'état actuel des textes, le nantissement n’est
pas valablement inscrit sur le fonds de commerce si les inscriptions n’ont pas toutes
été réalisées pour l’ensemble des établissements (principal et secondaires). Dans les
dossiers pour lesquels les parties ont convenu de nantir l'ensemble du fonds de
commerce et donc chacun des établissements secondaires, il est nécessaire de réaliser
un grand nombre d’inscriptions impliquant de nombreux greffes. Ceci est encore plus
compliqué dans les cas où le constituant possède des établissements secondaires qui
ferment ou ouvrent en permanence. Les inscriptions sont alors quasiment ingérables
et sources de coûts et complexités regrettables. Il conviendrait de clarifier cette
situation .

(iii) Il serait donc souhaitable de pouvoir effectuer l’enregistrement du nantissement


portant sur les établissements secondaires au seul greffe de l’établissement principal
sans avoir à devoir l'enregistrer auprès de chaque greffe de chaque établissement
secondaire, et de pouvoir ainsi obtenir une information complète avec un seul extrait
K-Bis.

(b) Suppression de l'obligation d'enregistrement du nantissement de fonds de commerce dans un


délai préfixe

À peine de nullité, le nantissement de fonds de commerce doit être enregistré auprès du greffe
du Tribunal de Commerce du lieu de la situation du fonds dans la quinzaine de la date de
17
l'acte constitutif . Cette sanction de nullité lorsque le délai n'est pas respecté n'existe pour
pratiquement aucune autre sûreté et ne semble pas justifiée. Elle est source d'incertitude et
complexité inutile, et devrait être supprimée (Voir aussi paragraphe 4.1 (Harmonisation des
formalités et régimes d'opposabilité aux tiers)).

(c) Nantissement de fonds de commerce incluant des droits de propriété intellectuelle

Le nantissement doit être enregistré ou inscrit :

(i) auprès du greffe du Tribunal de Commerce du lieu de la situation du fonds dans la


18
quinzaine de la date de l'acte constitutif ; et

(ii) à l'Institut national de la propriété industrielle, sur la production du certificat


d'inscription délivré par le greffier du Tribunal de Commerce, dans la quinzaine de la
19
date de cette inscription.

17
Article L. 142-4 du Code de commerce : "L'inscription doit être prise, à peine de nullité du nantissement, dans la
quinzaine de la date de l'acte constitutif. (…)." (cf. page 56).
18
Voir note de bas de page 17.

14
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[COM° DROIT DES SÛRETÉS – PROPOSITIONS MODIFICATIONS LÉG. & RÉG.]

Or, en pratique, les greffes mettent plus de 15 jours à réexpédier le certificat d'inscription
nécessaire aux formalités devant l’INPI.

Pour les mêmes raisons que celles mentionnées ci-dessus concernant l’obligation
d’enregistrer le nantissement du fonds de commerce dans un délai préfixe, l’obligation
d'enregistrement du nantissement auprès de l’INPI dans un délai préfixe doit aussi être
supprimée (Voir aussi paragraphe 4.1 (Harmonisation des formalités et régimes
d'opposabilité aux tiers)). De même, il conviendrait de prévoir que ces formalités sont
uniquement réalisées à peine d'inopposabilité.

(d) Obligation pour le créancier nanti d’élire domicile dans le ressort du Tribunal de Commerce
de la situation du fonds.

L'article R. 143-8 du Code de commerce prévoit la nécessité de mentionner une élection de


domicile par le créancier nanti dans le ressort du Tribunal de Commerce de la situation du
fonds. Cette disposition est particulièrement contraignante dans l’hypothèse d’un créancier
étranger et obsolète compte tenu des moyens de communication modernes. Contrairement à
20
ce qui avait été souligné dans une récente réponse ministérielle , elle ne nous paraît pas être
particulièrement protectrice des créanciers nantis, qui prévoient habituellement des
mécanismes contractuels pour la notification de leurs actes afférents au nantissement. Il
semble n'y avoir aucune raison (autre qu'historique) d'imposer une telle obligation pour ce
type de sûreté (qui n'existe pour pratiquement aucune autre), et il conviendrait par conséquent
de supprimer cette obligation.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Article L. 142-1 du Code de commerce et suivants - Annexe 6 (Textes sous-jacents re. : Nantissement
de fonds de commerce et propositions de modification)

19
Article L. 143-17 du Code de commerce : "Outre les formalités d'inscription mentionnées à l'article L. 143-16, les
ventes ou cessions de fonds de commerce comprenant des marques de fabrique et de commerce, des dessins ou
modèles industriels, ainsi que les nantissements de fonds qui comprennent des brevets d'invention ou licences, des
marques ou des dessins et modèles, doivent être inscrits à l'Institut national de la propriété industrielle, sur la
production du certificat d'inscription délivré par le greffier du tribunal de commerce, dans la quinzaine qui
suivra cette inscription, à peine de nullité à l'égard des tiers, des ventes, cessions ou nantissements en ce qu'ils
s'appliquent aux brevets d'invention et aux licences, aux marques de fabrique et de commerce, aux dessins et
modèles industriels." (cf. page 57).
20
Réponse ministérielle à la question écrite n° 39329 de M. Jacques Pélissard en date du 8 février 2011 : "Les
dispositions de la loi du 17 mars 1909 relatives au nantissement du fonds de commerce ont été intégrées au code
de commerce aux articles L. 142-1 à L. 142-23 et R. 143-1 à R. 143-23. L'article R. 143-8 prévoit notamment que
le créancier gagiste doit élire domicile dans le ressort du tribunal de commerce de la situation du fonds. Cette
élection de domicile est destinée à faciliter diverses notifications obligatoires, telles que celles relatives à
l'exercice, par le vendeur, de l'action résolutoire du contrat de vente, à la résiliation du bail commercial par le
propriétaire de l'immeuble ou à la vente en justice du fonds de commerce ou de certains de ses éléments.
L'obligation d'élire domicile protège tant les intérêts des créanciers gagistes, qui sont par ce moyen certains d'être
avisés de tous les actes pouvant affecter leurs droits, que ceux des personnes tenues d'effectuer ces notifications,
lesquelles ont la certitude que leurs actes seront opposables à tous les intéressés. Compte tenu de l'utilité de ce
dispositif, le Gouvernement n'envisage pas de le supprimer."

15
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2.6 GAGE DE STOCKS DU CODE DE COMMERCE

2.6.1 Suppression du régime spécial du gage de stocks ou possibilité laissée aux parties d'opter
pour le droit commun du gage

(a) Depuis la réforme des sûretés par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, deux régimes
coexistent pour constituer un gage de stocks :

(i) un régime de gage de droit commun sans dépossession portant sur meubles corporels
21
prévu dans le Code civil (articles 2333 et suivants ), régime relativement souple
laissant notamment aux parties la possibilité de prévoir un pacte commissoire; et

(ii) un régime spécial de gage de stocks prévu par le Code de commerce (articles L. 527-
22
1 et suivants ), réservé aux établissements de crédit et beaucoup plus restrictif et
contraignant :

(A) il doit comporter des mentions obligatoires, qui sont différentes de celles
prévues par le Code civil ;

(B) il doit être inscrit à peine de nullité dans les 15 jours de la signature du
contrat de gage ;

(C) les obligations garanties ne peuvent couvrir qu'un crédit consenti par un
établissement de crédit à une personne morale de droit privé ou à une
23
personne physique dans l'exercice de son activité professionnelle ;

(D) il est interdit aux parties – par hypothèse des professionnels avertis - de
prévoir un pacte commissoire ; et

(E) le constituant doit reconstituer la garantie en cas de diminution de la valeur


des stocks mentionnée dans le contrat de gage (fixé à 20% de manière
arbitraire par le législateur) sans que les parties ne puissent y déroger.

(b) À titre de commentaire liminaire, on pourra s'étonner que des commerçants soient plus
contraints dans leur liberté de négociation que des non-commerçants.

(c) La doctrine et la majorité des praticiens considéraient que le principe de liberté contractuelle
n'interdisait pas aux parties de se soumettre au régime plus souple du Code civil. La Chambre
commerciale de la Cour de cassation a toutefois décidé en février 2013 que, dès lors que les
conditions du gage des stocks des articles L. 527-3 et suivants du Code de commerce (i.e.
nature des stocks et qualité du bénéficiaire) sont remplies, les parties devaient impérativement
soumettre la sûreté sur ces stocks au régime spécial du Code de commerce et n'avaient pas la
faculté d'opter pour le régime civil de droit commun du gage de meubles sans dépossession
(qui autorise le gage de choses fongibles et d'un ensemble de biens). Le désaccord en cours

21
Cf. Annexe 7 (Textes sous-jacents re. : Gage de droit commun du Code civil et propositions de modification)
(cf. pages 58 à 61).
22
Cf. Annexe 8 (Textes sous-jacents re. : Gage de stocks du Code de commerce et propositions de modification) (cf.
pages 62 à 64).
23
Voir aussi paragraphe 2.6.2 (Modification de certaines incohérences du régime de gage de stocks du Code de
commerce).

16
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[COM° DROIT DES SÛRETÉS – PROPOSITIONS MODIFICATIONS LÉG. & RÉG.]

24
sur le sujet entre la Cour de cassation et la Cour d'appel de Paris sur décision de renvoi , ne
25
facilite pas le travail des praticiens.

(d) Il en résulte une insécurité juridique et une baisse d’attractivité du gage des stocks auquel les
praticiens hésitent à recourir actuellement.

(e) Compte tenu de ce qui précède et des incohérences citées au paragraphe 2.6.2 (Modification
de certaines incohérences du régime de gage de stocks du Code de commerce) et dans un
souci de simplification et de modernisation du droit applicable à la constitution de sûretés de
cette nature, il conviendrait de supprimer le régime spécial du gage de stocks du Code de
commerce ou, si ce dernier devait être maintenu, de permettre aux parties d'opter librement
26
pour l'un ou l'autre régime.

(f) À titre de précision, le gouvernement a d’ores et déjà pris acte de la nécessité de réformer le
régime du gage de stocks, l’article 70 ter du projet de loi pour la croissance, l’activité et
l’égalité des chances économiques devant autoriser ce dernier à prendre par ordonnance "les
mesures relevant du domaine de la loi pour :

1° Rapprocher le régime applicable au gage des stocks défini au chapitre VII du titre II du
livre V du code de commerce du régime de droit commun du gage de meubles corporels défini
au chapitre II du sous-titre II du titre II du livre IV du code civil, pour le clarifier et rendre
possible le pacte commissoire et le gage avec ou sans dépossession, en vue de favoriser le
financement des entreprises sur stocks ;

2° Modifier le régime applicable au gage de meubles corporels et au gage des stocks dans le
cadre du livre VI du code de commerce en vue de favoriser la poursuite de l’activité de
l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif".

Une fois la loi promulguée, le gouvernement disposera d’un délai de six mois pour réformer
les régimes du gage de stocks et du gage de biens meubles corporels.

2.6.2 Modification de certaines incohérences du régime de gage de stocks du Code de


commerce

(a) Si le régime spécial du gage de stocks du Code de commerce devait être maintenu, il
conviendrait de corriger certaines incohérences et plus généralement de modifier et
d’assouplir son régime en l’alignant sur celui de droit commun, s’agissant des délais prévus
pour procéder à l’inscription du gage et de la possibilité de prévoir un pacte commissoire.

24
CA Paris 27 février 2014, RG 13/03840.
25
Voir notamment "Gage de stock de droit commun en faveur des banques", par Etienne Gentil et Jean-François
Adelle, avocats, Banque & Droit n° 156, juillet-août 2014 ; "Le gage sur stocks et le Code de commerce : un
mariage forcé ?", par Emmanuelle Le Corre-Broly, maître de conférences, La Semaine Juridique Entreprise et
Affaires n° 43, 23 Octobre 2014, 1538 ; "Quel gage pour les établissements de crédit ? Gage de droit commun
sans dépossession ou gage de stocks ?", par Yann Beckers, avocat, Revue de Droit bancaire et financier n° 3, Mai
2014, prat. 4 ; "Gage de stocks : la liberté d'entreprendre restaurée par les juges du fond !", par Guillaume
Ansaloni et Virginie Hauvert McGetrick, Revue Banque, juin 2014 n° 773.
26
C'est d'ailleurs ce qu'a récemment décidé la Cour d'appel de Paris (CA Paris 27 février 2014, RG 13/03840), se
prononçant à la suite de la décision de la Cour de cassation dans sa décision visée ci-dessus et à rebours de cette
dernière, en considérant notamment que "aucune disposition n'interdisant aux parties de choisir l'application du
droit commun du gage, issu de la réforme de 2006, pour garantir un crédit consenti par un établissement financier
à une personne dans le cadre de son activité professionnelle", le constituant et le bénéficiaire de la sûreté "ont pu
valablement choisir, (…) de se référer aux dispositions des articles 2333 et suivants du code civil, comme étant, de
leur point de vue, le régime le mieux adapté pour garantir leur opération principale de financement".

17
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27
(b) Suite à la récente décision de la Cour de cassation mentionnée ci-dessus , une incertitude
existe sur la possibilité pour un constituant de se soumettre au régime juridique prévu par le
Code civil dans des situations qui pourtant ne rentrent pas expressément dans le champ
d’application de l’article L. 527-1 du Code de commerce, par exemple lorsque :

(i) le propriétaire des stocks n’est pas emprunteur au titre d’un prêt ou autre opération de
crédit consentie par un établissement de crédit (par exemple, s'il est garant de
l’endettement d’un tiers au titre d’un tel crédit) ;

(ii) les obligations qu’il s’agit de garantir sont des opérations financières autres que des
opérations de crédits (par exemple, produits dérivés) et même certaines opérations qui
ne tombent pas forcément dans la catégorie d’opérations de "crédit" (telles certaines
structures de financement islamique) ; ou

(iii) les parties souhaitent mettre en place un gage avec dépossession (accord commercial
des parties ou cas dans lequel les stocks sont détenus par des tiers – par exemple dans
des entrepôts).

De telles opérations n’entrent pas dans le champ d’application de l’article L. 527-1 du Code
de commerce, qui ne vise que les obligations d’un emprunteur aux termes d’un crédit et ne
prévoit que la possibilité de constituer un gage sans dépossession. Ces opérations doivent
pouvoir faire l’objet d’un gage de droit commun. À défaut, elles ne pourraient pas être
garanties par un gage de stock.

Si le Code de commerce est modifié pour permettre expressément aux parties d’opter
librement pour l’un ou l’autre régime, cette incertitude disparaîtra.

(c) Le régime commercial du gage de stocks prévoit une clause d’arrosage au titre de laquelle, si
la valeur des stocks diminue d'un certain pourcentage (fixé par le législateur de manière
arbitraire à 20%), le créancier peut mettre en demeure le constituant, soit de rétablir la
garantie (reconstituer le stock), soit de rembourser une partie de la dette en proportion de la
28
diminution constatée . À défaut, le débiteur encourt la déchéance du terme. Il conviendrait
de préciser que ce chiffre de 20% est un montant proposé et que l'on peut y déroger
contractuellement (soit parce que les parties souhaitent convenir d’un pourcentage différent,
soit parce qu’elles souhaitent ne pas prévoir ce mécanisme, ce qui peut être le cas lorsque la
banque finance le stock, puisque les montants financés varient en fonction de l’état du stock
et qu’en outre, la diminution de la valeur du stock est généralement liée à une vente qui
permet un remboursement du prêteur due à concurrence de l'avance consentie par le prêteur).

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Articles L. 527-1 et suivants du Code de commerce - Annexe 8 (Textes sous-jacents re. : Gage de stocks
du Code de commerce et propositions de modification)

27
Cour de cassation, Chbre com., 19 février 2013 (11-21.763).
28
Article L. 527-7 du Code de commerce. (cf. page 63).

18
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2.7 GAGE DE DROIT COMMUN ET IMMEUBLES PAR DESTINATION

(a) Le régime actuel du gage de droit commun sans dépossession portant sur des meubles
29
corporels prévu par le Code civil (articles 2333 et suivants ) ne traite pas le cas des biens qui
deviennent immeubles par destination (tels que les turbines, transformateurs, panneaux
solaires ou autres équipements des parcs éoliens, centrales solaires ou encore d’installations
industrielles ou minières) par suite de leur affectation à l’exploitation d’un immeuble. En
effet, dès lors que ces biens meubles et le fonds sur lequel ils sont situés sont la propriété de la
même personne et qu’ils sont indispensables à son exploitation (au point de former un
ensemble économiquement indissociable), il est fort probable qu’ils soient qualifiés
30
d’immeubles par destination, même s’ils ne sont pas fixés à demeure ou incorporés à
l’immeuble, en application de l'article 524 du Code civil. Dans un tel cas, le gage de droit
commun court le risque d’être nul ou inefficace.

(b) En l’état actuel du droit, seule la constitution d’une hypothèque conventionnelle pourrait
éliminer ce risque. Toutefois, le coût de constitution et d’inscription d’une telle sûreté est
dans la plupart des cas prohibitif.

(c) À noter que le législateur avait tenu compte de cette problématique s’agissant du nantissement
de l’outillage et du matériel d’équipement régi par les articles L. 525-1 et suivants du Code de
commerce. En effet, l’article L. 525-8 du Code de commerce précise que "le privilège du
créancier nanti en application des dispositions du présent chapitre subsiste si le bien qui est
grevé devient immeuble par destination."

(d) Il conviendrait donc de préciser que l'immobilisation par destination ne fait pas obstacle à la
constitution ou à la réalisation d'un gage sur un bien mobilier corporel. 31

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Article 2333 du Code civil - Annexe 7 (Textes sous-jacents re. : Gage de droit commun du Code civil et
propositions de modification)

2.8 WARRANTS

(a) L'opposabilité aux tiers du gage commercial requiert, soit une dépossession, soit une
publicité. Lorsque le gage est constitué avec dépossession, certains textes avaient apporté les
aménagements correspondant aux nécessités de la vie des affaires. Ainsi, l'article L. 521-2 du

29
Cf. Annexe 7 (Textes sous-jacents re. : Gage de droit commun du Code civil et propositions de modification)
(cf. pages 58 à 61).
30
Cette situation est à distinguer des meubles qui deviennent immeubles par nature et qui ne pourraient être retirés
sans endommager celui-ci. Ainsi, les équipements tels que des turbines ou panneaux solaires ne seraient pas
qualifiés d’immeubles par nature même s’ils sont fixés à l’installation dans la mesure où ils peuvent en être retirés,
notamment pour cause d’entretien ou remplacement, sans pour autant l’endommager.
31
Il est préférable de ne pas faire de sa constitution avant l’immobilisation une condition de validité du gage, dans la
mesure où il est fréquent que la sûreté ne soit constituée qu’après la livraison sur site et l’installation du bien
meuble, soit parce que le financement intervient après la mise en service de l’installation ou encore en raison de
l’application de clauses de réserve de propriété au bénéfice du vendeur de l’équipement jusqu’à son complet
paiement, lequel intervient parfois après la mise en service. Cette liberté ne semble pas problématique dans le cas
d’immeubles par destination qui conservent leur individualité physique par rapport à l’immeuble auquel ils sont
affectés.

19
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32
Code de commerce prévoyait que le créancier était réputé avoir les marchandises en sa
possession si, avant qu'elles fussent arrivées, il en était saisi par un connaissement ou par une
lettre de voiture.

En réalité, malgré les termes de l'article L. 521-2, la mise en gage ne se réalisait que par
l'endossement du connaissement maritime. En effet, dans les transports terrestres, les
récépissés ne représentent pas les marchandises.

(b) La pratique en matière de financement de négoce international veut que les financements
soient faits contre remise du titre de transport sur la marchandise ou par la remise d’un
"warrant" ou "certificat d’entreposage" émis par le stockeur et l’article L. 521-2 alinéa 2 du
Code de commerce permettait de considérer que le créancier disposait alors d’un droit de
gage (et non d’un simple droit de rétention) sur la marchandise.

Or, l’article L. 521-2 du Code de commerce a été abrogé par l’ordonnance n° 2006-346 du 23
mars 2006 (art. 56 JORF 24 mars 2006) sans véritable explication.

(c) Ces dispositions, qui ne sont nullement incompatibles avec les dispositions nouvelles du gage
avec dépossession, devraient être réintégrées dans un souci de promouvoir l'utilisation du
droit français dans ce type de financement.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Article L. 521-2 du Code de commerce (rétablissement) - Cf. Annexe 13 (Textes sous-jacents re. : Gage
commercial & Warrants et propositions de modification)

2.9 FIDUCIE-SÛRETÉ

2.9.1 Introduction

La fiducie-sûreté est une forme de sûreté qui, par la création d'un patrimoine d'affectation en droit
français, se serait voulu extrêmement efficace. Toutefois, cette sûreté est très peu utilisée, notamment
du fait de la lourdeur et de diverses imperfections du régime. Dans un certain nombre de cas, le
formalisme et les limitations que le législateur a imposé quant au régime de la fiducie générique, pour
tenter de limiter les montages patrimoniaux et fiscaux non-souhaités par le législateur, se trouvent
aussi applicables sans réelle justification pour ce qui est de la fiducie-sûreté, dont l'objet et l'effet sont
très différents, malgré l'homonymie.

2.9.2 Fiducie et cession de créances

(a) Le droit français offre divers modes de cession de créances, opposables erga omnes. Il en va
ainsi de la cession Dailly, de la cession à fonds commun de titrisation, de la cession à une
société de crédit foncier ou à une société à l’habitat ou encore de la cession de créances régie
par le régime des garanties financières issu de la directive 2002/47/CE du Parlement européen
et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière.

32
Article L. 521-2 du Code de commerce : "Dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage qu'autant que ce
gage a été mis et est resté en la possession du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties.
Le créancier est réputé avoir les marchandises en sa possession, lorsqu'elles sont à sa disposition dans ses
magasins ou navires, à la douane ou dans un dépôt public, ou si, avant qu'elles soient arrivées, il en est saisi par
un connaissement ou par une lettre de voiture".

20
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(b) La fiducie est un outil compétitif. Elle reste toutefois peu utilisée en matière de cession de
créances.

(c) Afin de renforcer son utilisation, il est proposé de rendre neutre la date du fait générateur de
la créance et la portée de la notification, en alignant l’article 2018-2 du Code civil sur
l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier en matière de cession Dailly.

Ainsi, la cession de créances réalisée dans le cadre d'une fiducie prend effet entre les parties et
deviendrait opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie ou de son avenant. La créance
serait effectivement sortie du patrimoine du cédant à la date du contrat de fiducie ou de son
avenant, rendant le transfert de propriété immédiatement opposable aux tiers, à l’instar des
autres modes simplifiées de cessions.

(d) Le fiduciaire pourrait, à tout moment, sur instruction des bénéficiaires, interdire au débiteur
de la créance cédée ou nantie de payer entre les mains du constituant (cf. article L. 313-28 du
Code monétaire et financier). À compter de cette notification, le débiteur ne se libèrerait
valablement qu'auprès du fiduciaire.

2.9.3 Simplification du formalisme de la fiducie à seule fin de sûreté

(a) L’article 2019 du Code civil permet au créancier bénéficiaire de ne pas être désigné lors de la
conclusion de l’acte de fiducie à la condition, à peine de nullité, que sa désignation ultérieure
donne lieu à un acte écrit enregistré au service des impôts du siège fiduciaire ou au siège des
impôts des non-résidents dans le mois qui suit la date de sa signature.

(b) Ce formalisme est inutilement lourd et pénalisant pour une fiducie-sûreté, notamment en cas
de transmission des droits résultant du contrat de fiducie à de nouveaux créanciers. Il rend
toute syndication du financement garanti par la fiducie-sûreté extrêmement contraignante,
onéreuse et compliquée, alors qu'on ne retrouve pas de telles exigences pour d'autres sûretés.

Il conviendrait donc de supprimer cette obligation de l'article 2019 al 3 du Code civil dans le
cas d'une fiducie-sûreté. On proposerait que cette mesure de simplification soit expressément
prévue dans un nouvel article, précisant que, lorsque la fiducie est constituée à fin de sûreté, il
n’y a pas lieu d'appliquer l'article 2019 du Code civil.

(c) Il conviendrait également de supprimer la nécessité de mentionner dans le contrat, à peine de


33
nullité, la valorisation des actifs transférés dans le patrimoine fiduciaire (articles 2372-2 et
34
2488-2 du Code civil), exigence que l'on ne retrouve pas dans les autres sûretés.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Articles 2351 et suivants du Code civil - Annexe 11 (Textes sous-jacents re. : Fiducie-sûreté et
propositions de modification)

33
Article 2372-2 du Code civil : "En cas de fiducie conclue à titre de garantie, le contrat mentionne à peine de
nullité, outre les dispositions prévues à l'article 2018, la dette garantie et la valeur estimée du bien ou du droit
transféré dans le patrimoine fiduciaire."
34
Article 2488-2 du Code civil : "En cas de fiducie conclue à titre de garantie, le contrat mentionne à peine de
nullité, outre les dispositions prévues à l'article 2018, la dette garantie et la valeur estimée de l'immeuble transféré
dans le patrimoine fiduciaire."

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35
2.10 CESSION CIVILE DE CRÉANCES À TITRE DE GARANTIE

(a) Il conviendrait de reconnaître la validité de la cession civile de créance à titre de garantie et


36
sans paiement de prix . Cette validation permettrait de doter le droit français d’un outil, plus
souple que la fiducie, qui pourrait concurrencer le "security assignment" de droit anglais
(notamment), mécanisme de sûreté qui est couramment utilisé notamment dans les
financements internationaux. Ce nouvel outil, familier aux bailleurs de fonds français ou
étrangers, devrait permettre de rendre le droit français plus attractif.

(b) Le projet d'ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations rendu public le 25 février 2015 et soumis à consultation de place ne
prévoit pas la cession de créance à titre de garantie. Bien que ce projet d'ordonnance
reconnaisse la cession de créance à titre gratuit (article 1332), il ne nous semble pas que la
rédaction actuelle permette la cession de créance à titre de garantie.

(c) Il conviendrait par ailleurs de supprimer l’exigence d’une signification par huissier pour la
remplacer par une simple notification, la cession étant opposable aux tiers à la date de l’acte
de cession et au débiteur cédé à la date de la notification. Nous notons que ce point est déjà
incorporé dans le projet d'ordonnance (article 1334), ce dont notre Commission se félicite.

(d) La rédaction proposée par notre Commission suit celle qui figure dans l'Acte Uniforme relatif
aux Sûretés de l'OHADA.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Annexe 9 (Proposition de rédaction d’articles re. : Cession civile de créances à titre de garantie)

2.11 SÛRETÉ SUR LES VÉHICULES AUTOMOBILES

(a) L'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 a introduit aux articles 2351 à 2353 du Code civil
des dispositions spécifiques au gage portant sur un véhicule terrestre à moteur ("VTM").

L'article 58 de ladite ordonnance conditionne l'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions


à la publication d'un décret d'application qui devait être adopté avant le 1er juillet 2008. Ce
décret devait en outre abroger le décret n° 53-968 du 30 septembre 1953 relatif à la vente à
crédit des véhicules automobiles pour rénover le régime spécifique du gage sur véhicule
automobile. À ce jour, le décret d'application n'a toujours pas été publié.

(b) Dans la pratique, certains greffes considèrent que la seule sûreté disponible pour grever un
VTM est le gage du décret de 1953 et que son inscription se fait sur le registre préfectoral des
gages sur véhicules automobiles de la préfecture où les véhicules concernés ont reçu leur
certificat d'immatriculation. Cependant, il est possible de demander au greffier de
reconsidérer individuellement les cas qui ne sont pas visés spécialement par le décret de

35
Cette proposition sera à intégrer dans le cadre du projet de réforme du droit des obligations et à préciser et
compléter au regard de ce projet, le cas échéant.
36
La rédaction de cette proposition est issue du rapport sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations du
Professeur Catala.

22
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37
1953 . Il peut alors décider d'accepter (ou non) une inscription au registre des gages sans
dépossession tenu par le greffe.

(c) L'ambigüité subsiste entre le régime de droit commun et le régime spécifique. Il en résulte
qu’il faut s'en remettre à l'interprétation et au bon vouloir du greffier auquel on s'adressera, en
sachant que, dans certains cas, on est susceptible de ne pas pouvoir constituer le gage
souhaité, ce qui est totalement anormal.

Il conviendrait donc de remédier à cette incertitude par l'adoption d'un décret d'application des
articles 2351 à 2353 du Code civil et par l'abrogation simultanée du décret de 1953. Le gage
de VTM serait ainsi soumis aux articles 2333 et suivants du Code civil. Le nouveau décret
d'application devra notamment continuer à assurer la sécurité des tiers acquéreurs selon des
dispositions similaires à celles du décret de 1953.

(d) En outre, il conviendrait, comme pour le gage de stocks, de préciser que le régime des
articles 2351 à 2353 du Code civil n’est pas exclusif du gage avec dépossession portant sur
des véhicules. En effet, compte tenu des mesures de publicité attachées au gage avec
dépossession (entiercement, etc.), ce gage offre les mêmes garanties de protection des droits
des tiers que le gage sur véhicule - régime spécial, et ce même en l’absence d’inscription dans
un registre.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Articles 2351 à 2353 du Code civil - Annexe 10 (Textes sous-jacents re. : Gage portant sur un véhicule
automobile et propositions de modification)

2.12 PROPORTIONNALITÉ DE L’ENGAGEMENT DE LA CAUTION

(a) L’article L. 341-4 du Code de la consommation pose le principe d’une exigence de


proportionnalité entre l’engagement de la caution et ses biens et revenus : "Un créancier
professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne
physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses
biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est
appelée, ne lui permette de faire face à son obligation".
38 39
(b) La chambre commerciale et (tout récemment) la 1ère chambre civile de la Cour de
cassation ont jugé, sur le fondement de l’article L. 341-4 du Code de la consommation, que la

37
Dans sa réponse ministérielle publiée au JO le 9 octobre 2007 (page 6172), le garde des sceaux a indiqué que le
gage sans dépossession de droit commun, créé lors de la réforme du droit des sûretés du 23 mars 2006 et
permettant à un constituant d’affecter un meuble corporel en garantie d’une obligation tout en en conservant
l’usage, a vocation à s’appliquer à tout meuble corporel à défaut de législation spéciale. Le gage portant sur un
véhicule automobile étant actuellement toujours régi par le décret du 30 septembre 1953, ce décret conserve sa
vocation à régir les sûretés sur les véhicules qui entrent dans son champ d'application, et particulièrement celles
qui sont consenties par des vendeurs à crédit ou des prêteurs de deniers pour l'achat du véhicule gagé. En
conséquence, un VTM ne peut faire l’objet d’un gage sans dépossession de droit commun que dans la mesure où
ce gage ne relève pas des cas visés par le décret du 30 septembre 1953, et notamment lorsque le gage n’est pas
consenti au profit d’un vendeur à crédit ou d’un prêteur de denier pour garantir le financement du véhicule remis
en gage. À la différence du gage régi par le décret du 30 septembre 1953 (lequel est inscrit à la Préfecture), le gage
sans dépossession de droit commun portant sur un VTM devra être publié sur le registre national des gages sans
dépossession mis en place par le décret n° 2006-1804 du 23 décembre 2006 et n’emporte pas au profit du créancier
le bénéfice d’un droit de rétention sur le véhicule.
38
Cour de cassation, chambre commerciale, 4 juin 2013, N° de pourvoi: 12-15518 et 12-18.2016.

23
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proportionnalité de l’engagement de la caution ne pouvait être appréciée par le créancier


professionnel au regard des revenus escomptés de l’opération garantie. Pour l’appréciation de
la proportionnalité, il ne devra donc être pris en compte que les seuls biens et revenus acquis
et existants dans le patrimoine de la caution au jour de l’engagement, à l’exclusion de ceux
pouvant être raisonnablement attendus de l’opération financée et alors même, comme dans
l'un des arrêts de juin 2013, que l'affaire rachetée avait dans le passé procuré des revenus
substantiels à son ancien gérant.

(c) Ces décisions occultent la dimension économique de l’opération garantie et peuvent avoir des
conséquences regrettables sur le financement par les établissements de crédit de la reprise ou
de la création d’entreprise. En effet, les établissements de crédit sont particulièrement attachés
à l’engagement à titre de caution des gérants et dirigeants d’entreprise, parce qu’il implique
personnellement ces derniers dans l’opération financée. Or, faute de revenus ou de biens
existants dans le patrimoine de la caution pour justifier la condition de proportionnalité lors
de la conclusion du cautionnement, celui-ci n’est pas valable car disproportionné. Les
banques savent que dorénavant, dans la plupart des cas, elles ne peuvent plus bénéficier du
cautionnement de gérants et dirigeants, ce qui ne les incite pas à octroyer de tels
financements.

(d) Toujours dans le même souci de laisser les commerçants - acteurs responsables et
sophistiqués de l'économie, appelés quotidiennement à faire des arbitrages autrement plus
difficiles - convenir librement des engagements qu'ils prennent, notre proposition serait donc
de modifier l’article L. 341-4 du Code de la consommation pour réserver cette protection aux
personnes physiques agissant pour des besoins non professionnels.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Article L. 341-4 du Code de la consommation - Annexe 14 (Textes sous-jacents re. : Proportionnalité


de l’engagement de la caution et propositions de modification)

2.13 GARANTIES FINANCIÈRES D'ACHÈVEMENT

2.13.1 Mise en œuvre de la garantie financière d'achèvement

(a) La garantie financière d’achèvement visée à l’article L. 261-11 du Code de la construction et


de l'habitation a pour objectif de garantir en cas de défaillance du promoteur, un financement
40
de l’achèvement de l’immeuble .

(b) Or, aucune disposition légale ou règlementaire n’organise les modalités d'exécution de
l'obligation de financement des travaux d'achèvement par le garant.

À titre d’exemple, il n’est pas précisé qui doit assurer la maîtrise d’ouvrage des travaux
permettant d’achever l’immeuble. Il n’est rien prévu en cas de caducité des autorisations
d’urbanisme permettant la construction de l’immeuble considéré.

39
Cour de cassation, chambre civile 1, 3 juin 2015, N° de pourvoi: 14-13126.
40
Articles L. 261-11, R. 261-17, R. 261-21 et Article R. 261-24 du Code de la construction et de l'habitation - Annexe 15 (Textes
sous-jacents re. : Libération du garant en matière de garantie financière d’achèvement et propositions de modification)
(cf. page 71).

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(c) Cette lacune dans la règlementation conduit à des interprétations et des décisions parfois
surprenantes des tribunaux qui tendent à confondre garantie financière d’achèvement et
garantie de remboursement malgré les conditions auxquelles la mise en œuvre de cette
41
dernière est soumise par des textes pourtant d’ordre public .

(d) Il serait souhaitable que les modalités exactes de la mise en œuvre de ces garanties financières
d'achèvement soient définies. Cette question devrait faire l'objet d'une réflexion de place
associant tous les intéressés, à savoir les notaires (pour les accédants), les promoteurs et les
garants ainsi que, le cas échéant, des universitaires.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Il n'a pas été proposé de propositions de modifications de texte à ce stade, mais notre Commission
serait disposée à y travailler si le(s) ministère(s) concerné(s) indiquai(en)t être disposé(s) à examiner
les principes de modifications évoqués.

2.13.2 Libération du garant

(a) La rédaction actuelle de l’article R. 261-24 du Code de la construction et de l'habitation


impose aux promoteurs dotés de structures assurant la maîtrise d’œuvre d’exécution de leurs
programmes via des filiales de prestation de service (principalement, les promoteurs
nationaux) de faire constater l’achèvement de leurs programmes par un organisme de contrôle
42
indépendant .

(b) Or, en pratique - probablement pour des raisons de rémunération et de responsabilité - il n’est
pas possible de trouver un professionnel qui accepte de constater l’achèvement d’un
programme dont il n’a pas surveillé les travaux.

(c) Il en résulte que, dans bien des hypothèses, il n’est pas possible de constater l’achèvement de
l’immeuble libérant le garant dans les conditions organisées par le décret n. 2011-550 du
19 mai 2011, sauf à faire désigner le constatant en utilisant la procédure de désignation

41
Il en est ainsi d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 26 novembre 2014 concernant la mise en œuvre d’une garantie
financière d’achèvement : la Cour de cassation y a rejeté le pourvoi formé par le garant de l’achèvement et, de ce fait, confirmé le
jugement d’appel aux termes duquel ce-dernier avait été condamné à payer au bénéficiaire de la garantie des dommages et
intérêts correspondant au préjudice subi par lui et évalué aux sommes "versées en pure perte". Les faits étaient particuliers
puisque le garant avait été appelé évidemment après que la défaillance du vendeur ait été constatée mais avant que le permis de
construire ne devienne caduc, n'avait pas répondu aux premiers courriers d'appel de sa garantie financière d’achèvement, et avait
attendu que le permis devienne caduc pour préciser que les travaux ne pouvaient plus être entrepris de ce fait.
La Cour de cassation reconnait que la Cour d’appel de Paris a pu sanctionner la conduite fautive du garant, dont la mauvaise foi
était évidente. Ceci étant, la Cour d’appel avait également reproché au garant de n'avoir entrepris "aucune démarche pour tenter
de mettre en œuvre la garantie d'achèvement", alors que d'une part, la question de la maîtrise d'ouvrage des travaux nécessaires à
l'achèvement de l'immeuble n'était pas réglée et ne pouvait pas l'être et d'autre part, la possibilité d'exécuter ces travaux était
également conditionnée, comme la cour le reconnaît indirectement, par la validité du permis de construire, question que le garant
ne peut maîtriser même s'il est informé de la date de validité des autorisations d'urbanisme accordées à son donneur d’ordre.
La solution retenue, comme le soutenait le garant, et même si elle est traduite en condamnation à verser des dommages et
intérêts, revient à condamner le garant à rembourser "les sommes versées en pure perte" par le bénéficiaire, donc à transformer
une garantie financière d'achèvement en garantie de remboursement.
Cette solution est donc contraire aux dispositions de l'article R 261-23 du Code de la construction et de l'habitation ("Le vendeur
et le garant ont la faculté, au cours de l'exécution du contrat de vente, de substituer la garantie d'achèvement (...) à la garantie
de remboursement ou inversement, à la condition que cette faculté ait été prévue au contrat de vente. Cette substitution doit être
notifiée à l'acquéreur.") et à la jurisprudence qui l'interprète selon laquelle l'acquéreur ne peut prétendre au remboursement par le
tiers garant des versements qu'il a effectués ni à aucune indemnisation quelconque dès lors que les conventions n'avaient prévu
qu'une garantie d'achèvement et non une garantie de remboursement et que nulle part n'avait été stipulée la faculté de substituer
l'une à l'autre (CA Aix-en-Provence, 05/12/78, JCP N 1981, II, p. 97; Cass. 3ème civ., 07/05/08, n° 07-11390, opérations
immobilières juillet-août 2018, p. 36, construction-urbanisme février 2008, n° 102, obs. Ch. Sizaire).
42
Annexe 15 (Textes sous-jacents re. : Libération du garant en matière de garantie financière d’achèvement et
propositions de modification) (cf. page 71).

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prévue à l’article R. 261-2 du Code de la construction et de l'habitation, dont ce décret a


justement voulu limiter l’usage.

(d) Cette difficulté pratique pourrait être levée en autorisant une société de maîtrise d’œuvre
appartenant au même groupe que le maître de l’ouvrage / vendeur à constater l’achèvement
dès lors que son assurance couvre la responsabilité liée à cette constatation et offre des
garanties au moins équivalentes à celles prévues à l’article R. 271-2 Code de la construction
et de l'habitation. Cette proposition a été faite au Ministère du logement en novembre 2012
(relancé en février 2013) mais sans aucun retour.

(e) En pratique, le schéma serait le suivant : le constat de l’achèvement de l’immeuble serait


réalisé par le maître d’œuvre qui a suivi sa construction (donc par la personne qui est la mieux
placée pour se prononcer sur cet achèvement), même dans l’hypothèse où vendeur et maître
d’œuvre appartiennent au même groupe, sous deux conditions :

(i) lorsqu’il appartient au même groupe que le vendeur, le maître d’œuvre doit être une
personne morale (les maîtres d’œuvre personnes physiques devant rester soumis aux
dispositions actuelles du texte pour éviter toute dérive et interdire, par exemple, qu’un
vendeur en l’état futur d’achèvement bénéficiant d’un service technique intégré
puisse confier à l’un de ses salariés - donc à une personne physique - le soin de
constater l’achèvement de l’immeuble qu’il a fait édifier) ;

(ii) ce maître d’œuvre (personne morale) aurait l’obligation de souscrire, dans le cadre de
son activité incluant notamment le constat de l’achèvement, une assurance conforme
aux dispositions prévues par l’article R 271-2 du Code de la construction et de
l'habitation.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Article R. 261-24 du Code de la construction et de l’habitation - Annexe 15 (Textes sous-jacents re. :


Libération du garant en matière de garantie financière d’achèvement et propositions de modification)

3. VERS UNE MEILLEURE ARTICULATION ENTRE LE RÉGIME GÉNÉRAL DU


DROIT COMMUN DU GAGE ET LES RÉGIMES SPÉCIAUX

3.1 GÉNÉRALISATION DU PRINCIPE DES SÛRETÉS ACCESSOIRES

(a) Il conviendrait d'affirmer de manière expresse le principe général fondé sur l'adage selon
lequel l'accessoire suit le principal (accessorium sequitur principale).
43
Ce principe est en effet visé de manière expresse pour certaines sûretés seulement.

43
À titre d'exemple, l'article 2367 du Code civil prévoit: "La propriété d'un bien peut être retenue en garantie par
l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de
l'obligation qui en constitue la contrepartie. La propriété ainsi réservée est l'accessoire de la créance dont elle
garantit le paiement."
A contrario, article 2321 alinéa 4 du Code civil prévoit : "Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas
l'obligation garantie."

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(b) Il semblerait donc utile à notre Commission de proposer l'inclusion dans le Code civil d'une
44
déclaration de principe général selon laquelle, "Sauf disposition législative contraire , la
sûreté est accessoire en ce qu'elle suit l'obligation garantie".

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Article 2286-1 du Code civil – Annexe 18 (Textes sous-jacents re. : Livre Quatrième – Des sûretés et
propositions de modification)

3.2 GÉNÉRALISATION DE LA POSSIBILITÉ DE CONSTITUER DES SÛRETÉS DE RANGS


SUCCESSIFS

(a) S'agissant du droit commun du gage, l'article 2340 du Code civil prévoit : "Lorsqu'un même
bien fait l'objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, le rang des créanciers est
réglé par l'ordre de leur inscription. Lorsqu'un bien donné en gage sans dépossession fait
ultérieurement l'objet d'un gage avec dépossession, le droit de préférence du créancier
gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu'il est régulièrement
publié nonobstant le droit de rétention de ce dernier."

(b) Pour d'autres sûretés non soumises à publicité (nantissement de comptes-titres, nantissement
de créance et de solde de compte bancaire), les modalités de constitution de sûretés de rangs
successifs ne sont pas précisées par les textes. En matière de nantissement de compte-titres
par exemple, la pratique comble ce vide par un échafaudage juridique complexe (mécanisme
de l'entiercement) qui pourrait être évité par une clarification de la loi permettant la
constitution de nantissement de rangs successifs.

(c) À noter que la création d'un registre unique pourrait aussi permettre de faciliter la constitution
de sûretés de rangs successifs et d'en uniformiser les modalités de constitution. Les
établissements de crédit restent toutefois attachés à la possibilité, pour certains types de
financements, de constituer des sûretés sans publicité.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Article L. 211-20 du Code monétaire et financier - Annexe 2 (Textes sous-jacents re. : Nantissement de
compte-titres et propositions de modification)

 Article [2356-1] du Code civil - Annexe 5 (Textes sous-jacents re. : Nantissement de créance / compte
bancaire et propositions de modification)

3.3 GÉNÉRALISATION ET HARMONISATION DU PACTE COMMISSOIRE

(a) L'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés a modernisé les modes de
réalisation de certaines sûretés en introduisant le pacte commissoire offrant aux parties plus
de simplicité et de flexibilité en matière de réalisation de ces sûretés. Afin de poursuivre cette
démarche, il conviendrait d'étendre de manière claire cette souplesse à d’autres sûretés, dont
les dispositions spéciales n'avaient pas été modifiées lors de la réforme de 2006.

44
Cette précision permet d’écarter la garantie à première demande du principe et de maintenir l’article 2321 al 4 du
Code civil en l’état.

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(b) Ainsi, l’article 2348 du Code civil permet l’utilisation du pacte commissoire pour le gage de
biens meubles corporels, régime étendu par l’article 2355 du Code civil au nantissement de
meuble incorporel autre qu'un nantissement conventionnel portant sur les créances, à défaut
de dispositions spéciales. Le nantissement de parts sociales des sociétés commerciales (SNC,
SCS, SARL, etc.) devrait donc permettre un pacte commissoire.

En revanche, il existe une incertitude sur la possibilité d'inclure un pacte commissoire dans un
nantissement de parts sociales de société civile : s'il semble possible de renvoyer au droit
commun du gage, on peut se demander si les dispositions spéciales prévues pour le
nantissement de parts de sociétés civiles ne font pas obstacle au renvoi par l'article 2355
45
alinéa 5 du Code civil à l'article 2348 du Code civil relatif au pacte commissoire .

Si un tel régime était maintenu (cf. proposition faite au paragraphe 2.2 (Nantissement de parts
sociales )), il conviendrait de modifier les articles 1866 et suivants du Code civil pour prévoir
un renvoi exprès à l'article 2348 du Code civil relatif au pacte commissoire.

(c) De même, alors que l’article 2459 du Code civil permet l’utilisation du pacte commissoire
dans une convention d’hypothèque immobilière (sauf si l'immeuble constitue la résidence
principale du débiteur), les dispositions légales relatives aux hypothèques mobilières
46 47 48
(hypothèques aériennes , maritimes et fluviales ) ne traitent pas ce point, et les praticiens
ont donc pour la plupart préféré éviter l’utilisation d’un tel pacte dans ces cas.

(d) De manière générale, le régime du pacte commissoire devrait être étendu à l'ensemble des
sûretés réelles (avec éventuellement un nombre d'exceptions nécessaires, mais le plus limité
possible), y compris aux hypothèques mobilières.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Annexe 12 (Textes sous-jacents re. : Pacte commissoire et propositions de modification)

3.4 HARMONISATION DU DÉLAI DE RÉALISATION DES SÛRETÉS

Dans chaque disposition prévoyant un délai de réalisation des sûretés de 8 jours, il conviendrait de
préciser que les parties peuvent prévoir conventionnellement un délai de réalisation différent (plus
long ou plus court), en s'inspirant de la rédaction de l'article L. 211-20 paragraphe V du Code
monétaire et financier relatif au nantissement de compte-titres qui prévoit "huit jours ― ou à
l'échéance de tout autre délai préalablement convenu avec le titulaire du compte" (idem pour
article D. 211-11 du Code monétaire et financier).

45
Les articles 1867 et 1868 du Code civil n’envisagent que le cas de vente forcée des parts nanties, mais il a été jugé
que le créancier pouvait, en application de l’article 2078 du Code civil (devenu depuis l’article 2347 du Code
civil), demander en justice que le gage lui reste acquis en paiement, jusqu’à concurrence du montant de sa créance,
d’après une estimation faite par expert (Cass. 3e civ., 23 oct. 1974 : Bull. civ. 1974, III, n° 375 ;Juris-Data 1974-
000375). Cet arrêt conforte la position que le régime de droit commun du nantissement des parts sociales des
autres sociétés est applicable aux parts sociales d’une société civile, mais ne lève cependant pas toute incertitude
en ce qui concerne la possibilité de recourir au pacte commissoire (cf. pages 42, 43 et 60).
46
Articles L. 6122 et s. du Code des transports (cf. page 68).
47
Articles L. 5114-6 et s. du Code des transports : Articles 241 et suivants du Code des douanes ; Articles 43 et s. de
la loi n° 67-5 du 3 janvier 1967 relative au statut des navires et autres bâtiments de mer.
48
Article L. 4122-1 et s. du Code des transports (cf. page 68).

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PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Article 2364 du Code civil - Annexe 5 (Textes sous-jacents re. : Nantissement de créance / compte
bancaire et propositions de modification)

 Article L. 143-5 du Code de commerce - Annexe 6 (Textes sous-jacents re. : Nantissement de fonds de
commerce et propositions de modification)

 Article L. 521-3 du Code de commerce - Annexe 13 (Textes sous-jacents re. : Gage commercial &
Warrants et propositions de modification)

3.5 GAGE DE STOCKS DU CODE DE COMMERCE ET GAGE DE DROIT COMMUN

(a) Pour les raisons détaillées au paragraphe 2.6 (Gage de Stocks du Code de commerce) et dans
un souci de simplification et de modernisation du droit applicable à la constitution du gage sur
stocks, il conviendrait de :

(i) supprimer le régime spécial du gage de stocks du Code de commerce ; ou

(ii) permettre aux établissements de crédit d'opter pour l'un ou l'autre régime ; ou

(iii) a minima, assouplir le régime du gage de stocks du Code de commerce en l’alignant


sur celui de droit commun, s’agissant des délais d’inscription du gage et de la
49
possibilité de prévoir un pacte commissoire .

(b) Nous comprenons qu'il serait aussi envisagé de s'inspirer du régime allemand du gage de
stocks dont l'efficacité est assurée notamment par le droit de rétention fictif créé par leur loi,
et que d'autres représentants de la société civile (notamment la Fédération des banques
françaises) travaillent sur de telles propositions à l'invitation du gouvernement. Nous n'avons
pas repris et développé cette idée afin de de ne pas interférer avec leur travail en soumettant
des propositions concurrentes sur le même thème.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Annexe 8 (Textes sous-jacents re. : Gage de stocks du Code de commerce et propositions de


modification)

49
Comme mentionné au paragraphe 2.6.1(e) et dans la note de bas de page n°26, cette dernière option est retenue
dans le cadre du projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques ‘dit projet de loi
"Macron"), ce dernier prévoyant, dans sa version sur laquelle le gouvernement a engagé sa responsabilité le
16 juin 2015, de "rapprocher le régime applicable au gage des stocks défini au chapitre VII du titre II du livre V du
Code de commerce du régime de droit commun du gage de meubles corporels défini au chapitre II du sous-titre II
du titre II du livre IV du Code civil, pour le clarifier et rendre possible le pacte commissoire et le gage avec ou
sans dépossession, en vue de favoriser le financement des entreprises sur stocks".

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4. FORMALITÉS ET RÉGIMES D'OPPOSABILITÉ AUX TIERS

4.1 HARMONISATION DES FORMALITÉS ET RÉGIMES D'OPPOSABILITÉ AUX TIERS

(a) En France, la création plus ou moins ad hoc depuis un siècle et demi de sûretés réelles à
caractère commercial a donné lieu à une variété de règles et de registres pour déterminer les
formalités d’opposabilité aux tiers de chaque sûreté soumise à publicité, parmi lesquelles :
50
(i) le nantissement de fonds de commerce doit être inscrit auprès du greffe du tribunal
de commerce dans le ressort duquel est situé chacune des succursales du fonds
comprise dans le nantissement – et ce sous peine de nullité si l’inscription n’est pas
réalisée dans la quinzaine de la date de l’acte constitutif ;

(ii) des exigences semblables existent pour le nantissement de l’outillage et du matériel


51 52
d’équipement et le gage de stocks ;

(iii) dans le cas d’une cession fiduciaire de biens à titre de garantie, l’enregistrement doit
être effectué au service des impôts, à peine de nullité, mais le registre national des
53
fiducies n’est pas un registre public ;
54
(iv) les formalités relatives à un nantissement de parts sociales de société civile et celles
55
applicables à un nantissement de parts de SARL / SNC ne sont pas identiques.

(b) Cette variété de règles prête à confusion et témoigne de l’absence d’une vision globale du
droit français concernant le rôle des sûretés dans les relations non seulement entre créancier et
débiteur mais aussi entre les différents créanciers, actuels et futurs, d'un même débiteur.

(c) Il conviendrait d’harmoniser, dans la mesure du possible, les règles d’opposabilité aux tiers
des différentes sûretés mobilières soumises à publicité (tant sur les biens corporels
qu’incorporels).

Les fondements de la règle préconisée existent d'ailleurs déjà :

(i) le principe, énoncé à l’article 2337 du Code civil, que le "gage est opposable aux tiers
par la publicité qui en est faite" ; et

(ii) l’existence de registres de gages mobiliers maintenus par les greffiers des tribunaux
de commerce conformément à l’article 2338 du Code civil et au décret n° 2006-1804
du 23 décembre 2006.

(d) Il est donc proposé d’établir une règle générale selon laquelle les sûretés mobilières d'ores et
déjà soumises à publicité soient, pour être opposables aux tiers, inscrites sur un seul registre,

50
Articles L. 142-3 et R. 143-6 du Code de commerce (cf. page 55).
51
Articles L. 525-1 et suivants du Code de commerce et décret du 17 février 1951.
52
Article L. 527-4 du Code de commerce et décret n° 2006-1803 du 23 décembre 2006 (cf. page 63).
53
Il est à noter par ailleurs que le décret d’application relatif au gage de véhicules annoncé par l’ordonnance n° 2006-
346 du 23 mars 2006 relative à la réforme des sûretés n'a pas été publié à ce jour.
54
Articles 53 et 54 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 (cf. page 45).
55
Articles 2337 et 2338 du Code civil et décret n° 2006-1804 du 23 décembre 2006 (cf. pages 58 et 59).

30
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qui serait par exemple le registre spécial créé par le décret du 23 décembre 2006. Toutes
dispositions légales incompatibles avec cette règle seraient abrogées. L’inscription serait
valable pour une période de 10 ans (renouvelable).

L’inscription devrait pouvoir être effectuée uniquement par le dépôt d’un bordereau, tout en
laissant la possibilité à ceux qui le souhaitent de déposer le texte complet de l’acte qui crée ou
constate la sûreté. Le bordereau est déjà prévu par le décret du 23 décembre 2006 et il
contient toutes les informations essentielles pour qu’un tiers puisse connaître la portée et les
conséquences d’une sûreté.

L’obligation d’inscrire les sûretés sur la propriété industrielle (marques, brevets) auprès de
l’INPI serait maintenue, ainsi que l’inscription de sûretés sur les œuvres cinématographiques
auprès du RPCA (Registre Public de la Cinématographie et de l’Audiovisuel) et les
hypothèques aériennes sur le registre tenu par la Direction générale de l'aviation civile
(DGAC).

(e) Sauf ces quelques exceptions, toutes autres sûretés réelles mobilières à caractère commercial
(y compris la cession fiduciaire de biens à titre de garantie ainsi que le warrant hôtelier et le
warrant pétrolier) pourraient s’adapter à la règle générale.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Il n'a pas été proposé de propositions de modifications de texte à ce stade, mais notre Commission
serait disposée à y travailler si la Chancellerie indiquait souhaiter étudier les principes de
modifications évoqués.

4.2 MODERNISATION DES FORMALITÉS D'OPPOSABILITÉ POUR PERMETTRE LA


CONSTITUTION DE CERTAINES SÛRETÉS PAR DES CONSTITUANTS ÉTRANGERS

(a) Le décret n° 2006-1804 du 23 décembre 2006 pris pour l’application de l’article 2338 du
Code civil et relatif à la publicité du gage sans dépossession impose, pour permettre
l'opposabilité du gage aux tiers, l’inscription du gage sans dépossession "sur un registre
spécial tenu par le greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel le constituant est
immatriculé ou, s’il n’est pas soumis à l’obligation d’immatriculation, dans le ressort duquel
est situé, selon le cas, son siège ou son domicile".

(b) De manière similaire, l'article L. 527-4 du Code de commerce relatif à la publicité du gage de
stocks prévoit notamment que le "gage des stocks ne produit effet que s'il est inscrit sur un
registre public tenu au greffe du tribunal dans le ressort duquel le débiteur a son siège ou son
domicile. L'inscription doit être prise, à peine de nullité du gage, dans le délai de quinze jours
à compter de la formation de l'acte constitutif."

(c) Du fait de ces dispositions, certains constituants ayant leur siège social à l'étranger ne peuvent
constituer de gage sans dépossession ou de gage de stocks opposable aux tiers portant sur des
biens situés en France, à moins de recourir à la création d'une succursale située en France, ce
qui est évidemment source de lourdeurs administratives et coûts importants qui ne devraient
pas être engendrés à la seule fin de la création d'une sûreté.

Il conviendrait de remédier à cette incohérence.

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PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Il n'a pas été proposé de propositions de modifications de texte à ce stade, mais notre Commission
serait disposée à y travailler si la Chancellerie indiquait souhaiter étudier les principes de
modifications évoqués.

4.3 POSSIBILITÉ D'INSCRIRE DES CONVENTION SUR LE RANG SUR LE FICHIER IMMOBILIER

(a) Les mentions en marge des inscriptions hypothécaires sont actuellement régies par les deux
textes suivants :

Article 2430 du Code civil

"Sont publiées au fichier immobilier, sous forme de mentions en marge des inscriptions
existantes, les subrogations aux privilèges et hypothèques, mainlevées, réductions, cessions
d'antériorité et transferts qui ont été consentis, prorogations de délais, changements de
domicile et, d'une manière générale, toutes modifications, notamment dans la personne du
créancier bénéficiaire de l'inscription, qui n'ont pas pour effet d'aggraver la situation du
débiteur.

Il en est de même pour les dispositions par acte entre vifs ou testamentaires, à charge de
restitution, portant sur des créances privilégiées ou hypothécaires.

Sont publiées sous la même forme les conventions qui doivent l'être en application de
l'article 2422.

Les actes et décisions judiciaires constatant ces différentes conventions ou dispositions et les
copies, extraits ou expéditions déposés au service chargé de la publicité foncière en vue de
l'exécution des mentions doivent contenir la désignation des parties conformément au premier
alinéa des articles 5 et 6 du décret du 4 janvier 1955. Cette désignation n'a pas à être
certifiée.

En outre, au cas où la modification mentionnée ne porte que sur parties des immeubles
grevés, lesdits immeubles doivent, sous peine de refus du dépôt, être individuellement
désignés."

Article 58 du décret n.° 55-1350 du 14 octobre 1955 pour l'application du décret n° 55-
22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière

" Les mentions en marge des inscriptions existantes, faites conformément à l'article 2430 du
Code civil, comportent une analyse sommaire de l'acte à publier.

Elles sont datées et signées par le service de la publicité foncière."

(b) En l'état, ces textes ne permettent pas en pratique de publier des mentions en marge en
présence de situations hypothécaires complexes et de pluralité de créanciers, pour les raisons
suivantes :

(i) l’état du droit de la publicité foncière permet de publier des mentions en marge dans
des contextes simples, aux fins de préciser le rang respectif d’un premier créancier,
titulaire d’une inscription, par rapport à celui d'un second créancier, titulaire d’une
autre inscription ; une mention est alors requise en marge de chaque inscription
concernée ;

32
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(ii) les textes actuels ne permettent pas en revanche de publier des mentions en marge
tripartites ou quadripartites, intéressant plus de deux créanciers et inscriptions ; en
effet, demeurant limité à un traitement de rapports bipartites (intéressant seulement
les rapports respectifs de deux créanciers titulaires chacun d'une inscription), le droit
de la publicité foncière en vigueur supposerait dans ce cas un nombre exponentiel de
réquisitions de publication, qui ne donne pas une vision d'ensemble du rang respectif
des inscriptions ;

(iii) en outre, ils ne permettent pas de publier des mentions visant notamment à
mentionner le rang préférable d’un créancier par rapport à un autre, lorsque ces
créanciers sont titulaires de fractions distinctes d’une même inscription (et que la
mention porte sur le rang respectif d'une fraction par rapport à une autre fraction de la
même inscription) ou lorsque l’un d’eux est titulaire d’une fraction d’inscription (et
que la mention porte sur le rang respectif de cette fraction par rapport à une autre
inscription).

Dans ces contextes, il n’est donc habituellement pas requis l’apposition de mentions en marge
visant à mentionner le rang respectif de chaque créancier.

(c) Cette situation est sans incidence négative sur les sûretés réelles immobilières dont
bénéficient les banques en termes d'opposabilité, pour les raisons suivantes :

(i) d’une part, le rang respectif des créanciers (dans leurs rapports entre eux) résulte des
termes mêmes de la convention sur le rang stipulée dans l'acte contenant la
convention sur le rang ou cession d'antériorité ;

(ii) d’autre part, en l’état de la jurisprudence, les mentions en marge des conventions sur
le rang n’ont pas une fonction d’opposabilité aux tiers mais seulement d’information
des tiers ; et

(iii) enfin, en présence de créanciers hypothécaires titulaires d'inscriptions hypothécaires,


venant à un rang inférieur à celui des créanciers bancaires, il peut être envisagé en
pratique de séquestrer la copie exécutoire afférente à la créance du créancier de rang
inférieur (garantie par les fractions d’inscriptions et les inscriptions lui bénéficiant),
afin d'éviter que ce dernier ne réalise ses sûretés sans l'accord des créanciers
bancaires venant à un rang préférable.

(d) Malgré cette situation, certains créanciers bancaires souhaiteraient qu'il puisse être mentionné
sur le fichier immobilier toutes conventions sur le rang ou cession d'antériorité, et ce, de
manière lisible, au moyen de la publication de la teneur de la convention, sans qu'une mention
doive être requise en marge de chaque inscription concernée.

(e) Une adaptation de l'article 2430 du Code civil nous semblerait pouvoir traiter la question.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Article 2430 du Code civil - Annexe 16 (Du mode d'inscription des privilèges et des hypothèques )

4.4 INSCRIPTION DES OBLIGATIONS GARANTIES LIBELLÉES EN DEVISES

(a) Lorsqu’une sûreté doit être publiée, le montant des obligations garanties doit être précisé.
Lorsque les obligations garanties sont libellées dans une devise autre que l’euro, des

33
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[COM° DROIT DES SÛRETÉS – PROPOSITIONS MODIFICATIONS LÉG. & RÉG.]

difficultés sont survenues dans certains cas lors de l'inscription par les greffiers ou à la
conservation de hypothèques maritimes qui ont refusé d'inscrire la sûreté en devises
étrangères et demandé la conversion en Euros du montant garanti.

(b) Or, si les parties ont convenu, notamment dans des opérations internationales, que leur
créance devant faire l'objet d'une sûreté constituée et rendue opposable aux tiers aurait une
monnaie de compte dans une devise étrangère, il est anormal que des contraintes
administratives ne leur permettent pas de refléter cet accord.

L'inscription obligatoire en euros a pour effet :

(i) soit d'éventuellement réduire le montant garanti conventionnellement convenu entre


les parties (ce qui n'est pas le rôle de l'administration) ;

(ii) soit de donner une information tronquée aux tiers qui ont ainsi connaissance d'un
montant arrêté en euros alors que le montant garanti peut (en fonction de l'évolution
des changes) être plus élevé. Ceci d'autant plus que la technologie permet maintenant
d'obtenir instantanément (de manière suffisamment fiable pour ces besoins) le cours
de change de toute devise.

(c) Il conviendrait de remédier à cette problématique en permettant expressément


l’enregistrement du montant garanti en devises étrangères.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Annexe 17 (Textes sous-jacents re. : Inscription des obligations garanties libellées en devises et
propositions de modification)

56
5. RÉFORME DU RÉGIME DE L’AGENT DES SÛRETÉS

5.1 RÔLE DE L'AGENT DES SÛRETÉS

(a) Afin de faciliter l’exercice des droits des prêteurs, membres d'un pool bancaire, au titre des
sûretés octroyées dans le cadre d'un crédit syndiqué, il est d’usage de désigner un des
établissements de crédit "agent des sûretés" ; le même besoin se fait sentir lorsque la société
émet des obligations auprès de souscripteurs d’obligations et que l'émission garantie par des
sûretés au profit de ces derniers :

(i) L'agent des sûretés est l’interlocuteur des prêteurs vis-à-vis de l’emprunteur sur tous
les sujets touchant aux sûretés. Il est souvent, mais pas forcément, lui-même prêteur
dans le pool.

(ii) L’agent des sûretés administre les sûretés pour le compte des bénéficiaires, qui sont
parfois très nombreux, et ne peuvent être facilement réunis.

(iii) L’agent des sûretés exerce toutes formalités et actions en son seul nom pour le
compte des créanciers. Il les consulte sur certaines questions importantes selon des
règles de majorité fixées au contrat. Il peut agir seul en cas d’urgence.

56
Les propositions ci-après s'inspirent essentiellement des résultats des travaux du groupe de travail sur l'Agent des
sûretés du Comité Droit financier de Paris Europlace sous la présidence de Jean-François Adelle, conduits jusqu'en
décembre 2013.

34
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[COM° DROIT DES SÛRETÉS – PROPOSITIONS MODIFICATIONS LÉG. & RÉG.]

(iv) Si l’agent ne respecte pas les limites de ses pouvoirs, sa responsabilité pourra être
engagée, mais ces règles contractuelles sont d’ordre interne au syndicat. Toutefois,
vis-à-vis des tiers, il est important qu’il puisse accomplir tous les actes nécessaires à
la prise, la gestion, la réalisation des sûretés et la répartition du produit entre les
créanciers.

(v) L’agent pourra inscrire la sûreté, agir en justice dans les opérations directement liées
à la prise, conservation et réalisation de la sûreté en son nom sans recueillir de
mandat des créanciers.

(vi) En cas de défaillance, il pourra être remplacé, sans que les droits des autres créanciers
ne soient menacés (pas de risque systémique), ni que la confiance des marchés soit
érodée.

(b) La plupart des systèmes de droit étranger donnent ces droits à un agent des sûretés, même
lorsqu’ils dissocient le droit sur la sûreté de celui sur la créance. Ainsi, si un trust de droit
anglo-saxon est constitué, l’agent des sûretés (appelé "Security Trustee") peut exercer tous les
droits des créanciers, notamment les actions en justice. Il en va de même dans d'autres
structures de droit étranger où une créance, dite "dette parallèle" ("Parallel Debt"), est créée
par le contrat en faveur d'une seule des parties financières (dite "Parallel Debt Creditor"),
recueillant à ce titre, en tant que seul créancier de cette dette parallèle le bénéfice de la totalité
des sûretés, à charge pour lui d'en répartir les produits parmi les "véritables" créanciers
conformément aux termes du contrat.
57
(c) La Cour de cassation reconnaît depuis un arrêt dit "Belvédère" de septembre 2011
l’efficacité en France, dans les opérations de financement internationales, de ces deux
dispositifs de droit étranger ("trust" et "Parallel Debt"), permettant à une entité unique de
déclarer l'entièreté de la créance bénéficiant des sûretés.

5.2 L'AGENT DES SÛRETÉS DE L'ARTICLE 2328-1 DU CODE CIVIL

5.2.1 Imperfections du régime légal

(a) Dans un souci de doter le droit français d'un mécanisme juridique qui se serait voulu
comparable au régime décrit ci-dessus, il a été introduit dans le Code civil en 2007 un
mécanisme légal d'agent des sûretés à l'article 2328-1, dont la rédaction (légèrement modifiée
en 2008) est la suivante : "Toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée
pour le compte des créanciers de l'obligation garantie par une personne qu'ils désignent à
cette fin dans l'acte qui constate cette obligation."
58
(b) Il faut reconnaître que, du fait de diverses imperfections dans la rédaction du dispositif ,
celui-ci n'est pratiquement jamais utilisé par les praticiens :

(i) le méacanisme ne concerne que les sûretés réelles, à l'exclusion des sûretés
personnelles ;

57
Cass.Com. 13 septembre 2011, arrêt n° 840 FS-P+B. Voir "L'agent des sûretés en droit français : la jurisprudence
consacre la validité de la parallel debt", Jean-François Adelle, Option Finance n° 1100 15 novembre 2010.
58
"L'agent des sûretés : pour une modification de l'article 2328-1 du Code civil", Etienne Gentil/Justine Delbard,
Droit & Expertise, 28 octobre 2009.

35
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(ii) le mécanisme ne dispense pas de la nécessité de mentionner l'identité de chacun des


créanciers bénéficiaires de la sûreté ;

(iii) les formalités de désignation sont contraignantes, et les conditions de son


remplacement le cas échéant ne sont pas claires ;

(iv) il n'est pas clair non plus qu'en cas de réalisation des sûretés, les actifs demeurent
séparées du patrimoine de l'agent des sûretés ;

(v) l'agent des sûretés ne peut seul réaliser judiciairement les sûretés ; etc.

(c) L’amendement proposé vise à doter le droit français d’un dispositif efficace et comparable au
mécanisme existant dans d'autres systèmes de droit concurrents au droit français.

5.2.2 Procédures d'insolvabilité affectant l'Agent des sûretés

(a) La fonction d’agent des sûretés est faiblement rémunérée. Les droits de l'agent des sûretés à
ce titre sont dérisoires au regard des montants financés en jeu et garantis par le mécanisme.

En revanche, la solidité du mécanisme d'agent des sûretés est essentielle à bonne gestion d’un
crédit sur les marchés financiers et donc à la compétitivité du droit français, c'est-à-dire des
banques françaises invitées à des fonctions d’agent des sûretés et des emprunteurs ou
émetteurs d’obligations français ou d'entités dont les actifs sont situés en France dans leur
accès au crédit.

En cas de procédure d'insolvabilité affectant l'agent des sûretés, il n'apparaît donc pas
souhaitable de faire prévaloir les droits de l'agent des sûretés sur un éventuel reliquat de
rémunération ou de rémunération à venir en cette qualité sur le maintien de l'efficacité du
montage des sûretés par le biais d'un "agent des sûretés". Il faut donc impérativement
permettre le transfert du rôle d'agent des sûretés à un tiers solvable.

(b) Il est rappelé que ce mécanisme a vocation à n'être utilisé que dans des opérations de
financement d'envergure, où les parties sont toutes conseillées par des avocats, et qu'il est
donc loisible de leur donner toute liberté pour négocier les termes du mécanisme plutôt que de
les cantonner par des règles de protection ou de limitation impératives peu appropriées.

5.2.3 Actions en justice

Les actions en justice qu’un agent des sûretés désigné sur le fondement de l’article 2328-1 du Code
civil devrait pouvoir exercer pour être dans une situation comparable à celle d’un agent des sûretés
désigné sur le fondement d’un droit étranger ("trust" et "Parallel Debt") sont :

(a) déclaration des créances (pour le compte des parties bénéficiaires) à la procédure
d’insolvabilité du débiteur ;

(b) litige lié à la validité de la sûreté (formalisme, actifs futurs non déterminables etc.) ou
l’opposabilité aux tiers de la sûreté ;

(c) action en demande ou défense aux fins de conservation de la sûreté (mesures conservatoires) ;

(d) litige relatif à l’admission des créanciers bénéficiaires de sûretés aux comités de créanciers ;

(e) demande de paiement provisionnel ;

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(f) action en réalisation de la sûreté hors pacte commissoire, litige relatif à la réalisation du pacte
commissoire ;

(g) action aux fins de ou litige relatif à l’évaluation de l’actif donné en garantie ; et

(h) action en responsabilité contractuelle visant à sanctionner le non-respect des engagements du


débiteur dans l’acte de sûreté (ex. clôture d'un compte bancaire objet d’un nantissement).

Il est extrêmement regrettable que le droit français, et notamment des principes anciens tels que "nul
ne plaide par procureur", empêche les parties de se soumettre à un régime de droit français qui aurait
une efficacité et des avantages équivalents à ceux qui leur sont reconnus par des droits étrangers et les
tribunaux français, et les encourage donc à se détourner du droit français lorsqu'elles en ont l'occasion
dans des opérations internationales pouvant être régies, au choix, par le droit français ou par un droit
étranger.

5.2.4 Traitement prudentiel

Afin de permettre une adoption sereine de ce mécanisme par les établissements de crédit (à supposer
que nos propositions de modifications soient reprises et intégrées dans le droit positif français), il
apparaît essentiel aux membres de notre Commission que l'Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution (ACPR) se prononce sur le traitement prudentiel de l'utilisation de ces dispositions pour les
établissements de crédits.

PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS :

 Article 2328-1 du Code civil - Annexe 19 (Textes sous-jacents re. : Agent des Sûretés et propositions de
modification)

***

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ANNEXE 1

Liste des membres actifs de la Commission Droit des sûretés (2013-2015)

Etienne Gentil, Avocat à la Cour, Latham & Watkins (Président de la Commission)

Jean-François Adelle, Avocat à la Cour, Jeantet Associés


Jean-Jacques Ansault, Professeur à l'Université de Rouen
Elodie Ansault, Avocat à la Cour, Linklaters
Clarisse Besnier, Avocat à la Cour, Freshfields Bruckhaus Deringer
Martine Boccara, BNP Paribas
Véronique Collin, Avocat à la Cour, DLA Piper
Pierre Crocq, Professeur à l'Université Paris II
Camille d’Hautefeuille, HSBC France
Justine Delbard, Avocat à la Cour, Latham & Watkins
Philippe Dupichot, Professeur à l'Université Paris I - Avocat à la Cour, Gide Loyrette Nouel
Jacinthe Etter, Avocat à la Cour, Allen & Overy
Martin Gdanski, Avocat à la Cour, Norton Rose Fulbright
Olivier Hubert, Avocat à la Cour, De Pardieu Brocas Maffei
Christophe Jacquemin, Avocat à la Cour, Allen & Overy
Florence Klock, Natixis
James Leavy, Avocat à la Cour, Weil Gotshal & Manges
Emmanuelle Leroy, Avocat à la Cour, Ashurst
Bénédicte Levier, Avocat à la Cour, Clifford Chance
Richard Marty, Maître de conférences des Universités, Université du Maine - Consultant, Dentons
Muriel Mignard, Notaire associé, Rochelois-Besins et Associés
Isabelle Renaudie, Professional Suport Counsel, White & Case
Pierre Roux, Avocat à la Cour, Linklaters
Diane Senechal, Avocat à la Cour, Jones Day
Sophie Vermeille, Droit & Croissance - Avocat à la Cour, DLA Piper

Vladimir Ganem, Paris Europlace


Alain Pithon, Paris Europlace

Observateurs :

Marina Lobry Igelman, Ministère de la Justice


Laure Mackowiak, Ministère de la Justice
Rosy-Mathilde Mounthault, Banque de France
Yoan Raih, Banque de France

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ANNEXE 2

Textes sous-jacents re. : Nantissement de compte-titres et propositions de modification

Article L. 211-20 du Code monétaire et financier

I. ― Le nantissement d'un compte-titres est réalisé, tant entre les parties qu'à l'égard de la personne
morale émettrice et des tiers, par une déclaration signée par le titulaire du compte. Cette déclaration
comporte les énonciations fixées par décret. Les titres financiers figurant initialement dans le compte
nanti, ceux qui leur sont substitués ou les complètent en garantie de la créance initiale du créancier
nanti, de quelque manière que ce soit, en garantie de la créance du créancier nanti ainsi que, sauf
convention contraire des parties, leurs fruits et produits en toute monnaie, sont compris dans l'assiette
du nantissement. Les titres financiers et les sommes en toute monnaie postérieurement inscrits au
crédit du compte nanti, en garantie de la créance initiale du créancier nanti, sont soumis aux mêmes
conditions que ceux y figurant initialement et sont considérés comme ayant été remis à la date de
déclaration de nantissement initiale. Le créancier nanti peut obtenir, sur simple demande au teneur de
compte, une attestation de nantissement de compte-titres, comportant inventaire des titres financiers et
sommes en toute monnaie inscrits en compte nanti à la date de délivrance de cette attestation.

II. ― Le compte nanti prend la forme d'un compte spécial ouvert au nom du titulaire et tenu par un
intermédiaire mentionné à l'article L. 211-3, un dépositaire central ou, le cas échéant, l'émetteur.

À défaut d'un compte spécial, sont réputés constituer le compte nanti les titres financiers mentionnés
au premier alinéa, ainsi que les sommes en toute monnaie ayant fait l'objet d'une identification à cet
effet par un procédé informatique.

III. ― Lorsqu'un même compte fait l'objet de plusieurs nantissements successifs, le rang et le droit de
préférence des créanciers sont réglés par l'ordre de leur déclaration nonobstant le droit de rétention des
créanciers nantis antérieurs.

IIIIV. ― Lorsque les titres financiers figurant dans le compte nanti sont inscrits dans un compte tenu
par l'émetteur et que celui-ci n'est pas une personne autorisée à recevoir des fonds remboursables du
public au sens de l'article L. 312-2, les fruits et produits mentionnés au I versés en toute monnaie
doivent être, sauf convention contraire, inscrits au crédit d'un compte spécial ouvert au nom du
titulaire du compte nanti dans les livres d'un intermédiaire mentionné à l'article L. 211-3 ou d'un
établissement de crédit. Ce compte spécial, quelle que soit la date de son ouverture, est réputé faire
partie intégrante du compte nanti à la date de signature de la déclaration de nantissement. Le créancier
nanti peut obtenir, sur simple demande au teneur du compte spécial, une attestation comportant
l'inventaire des sommes en toute monnaie inscrites au crédit de ce compte à la date de la délivrance de
cette attestation.

IVV. ― Le créancier nanti définit avec le titulaire du compte-titres les conditions dans lesquelles ce
dernier peut disposer des titres financiers et des sommes en toute monnaie figurant dans le compte
nanti. Le créancier nanti bénéficie en toute hypothèse d'un droit de rétention sur les titres financiers et
sommes en toute monnaie figurant au compte nanti.

VVI. ― Le créancier nanti titulaire d'une créance certaine, liquide et exigible peut, pour les titres
financiers, français ou étrangers, négociés sur un marché réglementé, les parts ou actions d'organismes
de placement collectif, ainsi que pour les sommes en toute monnaie, réaliser le nantissement, civil ou
commercial, sans mise en demeure huit jours ― ou à l'échéance de tout autre délai préalablement
convenu avec le titulaire du compte ― après mise en demeure du débiteur remise en mains propres ou
adressée par courrier recommandé. Cette mise en demeure du débiteur est également notifiée au
constituant du nantissement lorsqu'il n'est pas le débiteur ainsi qu'au teneur de compte lorsque ce

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dernier n'est pas le créancier nanti. La réalisation du nantissement intervient selon des modalités
fixées par décret.

Pour les instruments financiers autres que ceux mentionnés à l'alinéa précédent, la réalisation du
nantissement intervient conformément aux dispositions de l'article L. 521-3 du code de commerce.

VIVII. ― Les dispositions du VVI du présent article relatives à la réalisation du nantissement


s'appliquent aux nantissements de titres financiers constitués antérieurement au 4 juillet 1996.

Article D. 211-10 du Code monétaire et financier

La déclaration de nantissement d'un compte-titres tenu par un intermédiaire mentionné à


l'article L. 211-3, un dépositaire central ou, le cas échéant, l'émetteur doit être datée et contenir :

1° La dénomination " Déclaration de nantissement de compte de titres financiers " ;

2° La mention que la déclaration est soumise aux dispositions de l'article L. 211-20 ;

3° Le nom ou la dénomination sociale ainsi que l'adresse du constituant et du créancier nanti ou de


leur siège social s'il s'agit de personnes morales, le cas échéant, de l’agent des sûretés mentionné à
l’article 2328-1 du Code civil ;

4° Le montant de la créance garantie ou, à défaut, lesLes éléments permettant d'assurer l'identification
de cettela créance garantie ;

5° Les éléments d'identification du compte spécial prévu au II de l'article L. 211-20 lorsqu'un tel
compte existe ;

6° La nature et le nombre des titres financiers inscrits initialement au compte nanti.

Article D. 211-11 du Code monétaire et financier

La mise en demeure prévue au V de l'article L. 211-20 contient, à peine de nullité, les indications
suivantes :

1° Faute de paiement, le nantissement pourra être réalisé par le créancier dans les huit jours ou à
l'échéance de tout autre délai préalablement convenu avec le titulaire du compte nanti ;

2° Le titulaire du compte nanti peut, jusqu'à l'expiration du délai mentionné ci-dessus, faire connaître
au teneur de compte l'ordre dans lequel les sommes ou titres financiers devront être attribués en pleine
propriété ou vendus, au choix du créancier.

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Article D. 211-12 du Code monétaire et financier

Dans la limite du montant de la créance garantie et, le cas échéant, dans le respect de l'ordre indiqué
par le titulaire du compte nanti, la réalisation du nantissement de ce compte prévue aux IV et V de
l'article L. 211-20 intervient :

1° Pour les sommes en toute monnaie figurant dans le compte nanti, directement par transfert en
pleine propriété au créancier nanti ;

2° Pour les titres financiers, français ou étrangers admis aux négociations sur un marché réglementé
que le titulaire du compte nanti ou, à défaut, le créancier nanti a désignés, par vente effectuée ou
réputée effectuée sur un marché réglementé ou selon les règles applicables à ce marché. La réalisation
du nantissement du compte peut également intervenir par attribution en propriété de la quantité de
titres financiers déterminée par le créancier nanti,. cCette quantité attribuée en propriété est établie,
par le créancier nanti selon les modalités définies par les parties ou, à défaut de choix, sur la base du
dernier cours de clôture disponible sur un marché réglementé.

3° Pour les parts ou actions d'organisme de placement collectif au sens du 3 du II de l'article L. 211-1,
que le titulaire du compte nanti ou, à défaut, le créancier nanti a désignées, par présentation au rachat
ou attribution en propriété de la quantité qu'il détermine. Cette quantité attribuée en propriété est
établie, par le créancier nanti, selon les modalités définies par les parties ou, à défaut de choix, sur la
base de la dernière valorisation disponible desdites parts ou actions.

Le titulaire du compte nanti supporte tous les frais résultant de la réalisation du nantissement. Ces
frais sont imputés sur le montant résultant de cette réalisation.

Article D. 211-13 du Code monétaire et financier

Lorsque, n'étant pas le teneur de compte mentionné au II de l'article L. 211-20, le créancier nanti a
autorisé le titulaire du compte à disposer des titres financiers et des sommes en toute monnaie figurant
dans le compte nanti, le titulaire du compte et le créancier nanti informent par écrit le teneur de
compte des conditions de cette disposition. Le teneur de compte ne peut déroger aux instructions
reçues sans l'accord du créancier nanti.

Lorsque, n'étant pas le teneur de compte mentionné au II de l'article L. 211-20, le créancier nanti
estime réunies les conditions de la réalisation du nantissement, il demande par écrit au teneur de
compte de procéder à cette réalisation dans les conditions prévues à l'article D. 211-12. Aux frais du
créancier nanti, le teneur de compte exécute les instructions reçues.

Article D. 211-14 du Code monétaire et financier

Les dispositions des articles D. 211-10 à D. 211-13 ne s'appliquent pas aux nantissements portant sur
des parts de sociétés civiles de placement immobilier ou des parts de sociétés d'épargne forestière, qui
demeurent soumis aux dispositions des articles 1866 à 1868 du code civil.

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ANNEXE 3

Textes sous-jacents re. Nantissements de parts sociales de sociétés civiles et propositions de


modification

Article 1861 du Code civil

Les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec l'agrément de tous les associés.

Les statuts peuvent toutefois convenir que cet agrément sera obtenu à une majorité qu'ils déterminent,
ou qu'il peut être accordé par les gérants. Ils peuvent aussi dispenser d'agrément les cessions
consenties à des associés ou au conjoint de l'un d'eux. Sauf dispositions contraires des statuts, ne sont
pas soumises à agrément les cessions consenties à des ascendants ou descendants du cédant.

Le projet de cession est notifié, avec demande d'agrément, à la société et à chacun des associés. Il
n'est notifié qu'à la société quand les statuts prévoient que l'agrément peut être accordé par les gérants.

Lorsque deux époux sont simultanément membres d'une société, les cessions faites par l'un d'eux à
l'autre doivent, pour être valables, résulter d'un acte notarié ou d'un acte sous seing privé ayant acquis
date certaine autrement que par le décès du cédant.

Article 1866 du Code civil

Les parts sociales peuvent faire l'objet d'un nantissement constaté, soit par acte authentique, soit par
acte sous signatures privées signifié à la société ou accepté par elle dans un acte authentique, constitué
conformément aux articles 2333 et suivants du code civil et donnant lieu à une publicité réalisée
conformément à l’article 2338 du code civil. dont lLa date de cette publicité détermine le rang des
créanciers nantis. Ceux dont les titres sont publiés le même jour viennent en concurrence.

Le privilège du créancier gagiste subsiste sur les droits sociaux nantis, par le seul fait de la publication
du nantissement.

Article 1867 du Code civil

[Texte harmonisé avec le texte figurant en Annexe 4 (Textes sous-jacents re. : Réalisation du
nantissement – Agrément des cessionnaires et adjudicataires en cas de réalisation du nantissement de
compte-titres et/ou de parts sociales et propositions de modification)]

Tout associé peut obtenir des autres associés leur consentement à un projet de nantissement dans les
mêmes conditions que leur agrément à une cession de parts.

Le consentement donné au projet de nantissement emporte agrément du cessionnaire en cas de


réalisation forcée des parts sociales à la condition que cette réalisation soit notifiée un mois avant la
vente aux associés et à la société.

Chaque associé peut se substituer à l'acquéreur dans un délai de cinq jours francs à compter de la
vente. Si plusieurs associés exercent cette faculté, ils sont, sauf clause ou convention contraire,
réputés acquéreurs à proportion du nombre de parts qu'ils détenaient antérieurement. Si aucun associé
n'exerce cette faculté, la société peut racheter les parts elle-même, en vue de leur annulation.

Une demande de consentement à un projet de nantissement peut être notifiée à la société et à chacun
des associés par acte extrajudiciaire, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par

42
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59
lettre remise en main propre contre récépissé . La demande n'est notifiée qu'à la société quand les
statuts prévoient que l'agrément peut être accordé par les gérants. Cette demande indique l’identité du
bénéficiaire du nantissement et le nombre de parts sociales dont le nantissement est envisagé.

Le consentement à un projet de nantissement ne peut être accordé que par l'unanimité des associés, à
moins que les statuts ne prévoient que l'agrément à une cession de parts est obtenu à une majorité
qu'ils déterminent ou qu'il peut être accordé par les gérants, auquel cas le consentement à un projet de
nantissement sera obtenu selon les mêmes conditions de majorité que l'agrément à une cession ou
accordé par les gérants.

Le consentement au projet de nantissement résulte, soit d’une notification, soit du défaut de réponse
dans un délai de trois mois à compter de la demande.

Le consentement de la société au projet de nantissement est réputé donné, sans besoin de suivre la
procédure prévue ci-dessus, lorsqu'un nantissement portant sur tout ou partie des parts sociales de la
société est consenti par tous les associés en garantie d'une même obligation.

Si la société a donné ou est réputée avoir donné son consentement à un projet de nantissement de parts
sociales dans les conditions prévues au présent article, ce consentement emporte agrément de tout
cessionnaire, tiers adjudicataire ou créancier bénéficiant d’une attribution conventionnelle ou
judiciaire en cas de réalisation forcée du nantissement selon l’une quelconque des dispositions des
articles 2346, 2347 et 2348 du code civil ou autres textes applicables, à la condition que cette
réalisation soit notifiée aux associés et à la société un mois avant la vente ou l'attribution judiciaire,
60
ou, en cas d'attribution conventionnelle, dans un délai de dix jours à compter de cette attribution.

Chaque associé peut se substituer à l'acquéreur dans un délai de dix jours à compter de la vente ou de
l'attribution judiciaire, ou, en cas d'attribution conventionnelle, chaque associé peut se substituer à
l'acquéreur dans un délai d'un mois à compter de cette attribution. Si plusieurs associés exercent cette
faculté, ils sont, sauf clause ou convention contraire, réputés acquéreurs à proportion du nombre de
parts qu'ils détenaient antérieurement. Si aucun associé n'exerce cette faculté, la société peut racheter
les parts elle-même, en vue de leur annulation, dans un délai de vingt jours à compter de l'expiration
du délai susvisé.

Article 1868 du Code civil

La réalisation forcée qui ne procède pas d'un nantissement auquel les autres associés ont donné leur
consentement doit pareillement être notifiée un mois avant la vente aux associés et à la société.

Les associés peuvent, dans ce délai, décider la dissolution de la société ou l'acquisition des parts dans
les conditions prévues aux articles 1862 et 1863.

Si la vente réalisation forcée a eu lieu, les associés ou la société peuvent exercer la faculté de
substitution qui leur est reconnue par l'article 1867. Le non-exercice de cette faculté emporte agrément
de l'acquéreur.

59
Les modalités de la notification ("par acte extrajudiciaire, par lettre recommandée…") peuvent être supprimées si
elles sont décrites à l'identique à l'article 49 du décret n° 78-704.
60
En l'état de la jurisprudence, l'agrément ne peut être donné à l'avance pour tout acquéreur non individualisé ce qui
est pénalisant pour les créanciers gagistes. La proposition vise à autoriser un tel agrément par avance tout en
préservant les droits de rachat et substitution accordés par le texte aux associés ou à la société.

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Décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l'application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978
modifiant le titre IX du livre III du Code civil

(…)

Article 49

Le projet de cession de parts ou de nantissement en vue de l'agrément du cessionnaire ou du créancier


nanti, la renonciation au projet de cession, la date de réalisation forcée des parts sont notifiés par acte
d'huissier de justice extrajudiciaire, ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou
par remise en mains propres contre récépissé.

S'il résulte d'un acte sous seing privé et s'il n'a pas été accepté par elle dans un acte authentique, le
nantissement des parts sociales est signifié à la société par acte d'huissier de justice.

Les décisions de la société et des associés sur la demande d'agrément, le nom du ou des acquéreurs
proposés, l'offre de rachat par la société sont notifiés par acte extrajudiciaire, par lettre recommandée
avec demande d'avis de réception ou par remise en mains propres contre récépissé.

Article 50

Lorsque les statuts prévoient que l'agrément des projets de cession de parts peut être accordé par le
gérant, ce dernier, préalablement au refus d'agrément du cessionnaire proposé, doit, par lettre
recommandée, aviser les associés de la cession projetée et leur rappeler les dispositions des
articles 1862 et 1863 du code civil et, s'il y a lieu, les clauses statutaires aménageant ou complétant
ces articles.

L'avis prévu à l'alinéa précédent doit être adressé aux associés dans un délai qui ne peut excéder le
tiers de celui prévu par les statuts conformément à l'article 1864 du code civil ou deux mois dans le
silence des statuts.

Article 51

Lorsqu'un registre des associés est prévu par les statuts, il est tenu au siège de la société et constitué
par la réunion, dans l'ordre chronologique de leur établissement, de feuillets identiques utilisés sur une
seule face. Chacun de ces feuillets est réservé à un titulaire de parts sociales à raison de sa propriété
ou à plusieurs titulaires à raison de leur copropriété, de leur nue-propriété ou de leur usufruit sur ces
parts.

Chaque feuillet contient notamment :

1° Les nom, prénom usuel et domicile de l'associé originaire et la date d'acquisition de ses parts ;

2° La valeur nominale de ces parts ;

3° Les nom, prénom usuel et domicile du ou des cessionnaires des parts ;

4° Les nom, prénom usuel et domicile des personnes ayant reçu les parts en nantissement, le nombre
des parts données en nantissement et la somme garantie ;

5° La date d'acquisition des parts, de leur transfert, de leur nantissement et de sa mainlevée ;

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6° La date de l'agrément et l'indication de l'organe social qui l'a accordé.

Il est établi un nouveau feuillet par nouvel associé ; ce feuillet doit comporter une mention permettant,
s'il y a lieu, d'identifier l'associé dont il a acquis les parts.

Ce registre est obligatoirement tenu lorsque les statuts stipulent que la cession des parts sociales peut
être rendue opposable à la société par transfert dans ses registres.

Article 52

La publicité de la cession de parts est accomplie par dépôt, en annexe au registre du commerce et des
sociétés, de l'original de l'acte de cession s'il est sous seing privé ou d'une copie authentique de celui-
ci s'il est notarié.

]
Article 53

La publicité du nantissement des parts sociales est réalisée conformément à l'article 2338 du Code
civil. accomplie par dépôt, en annexe au registre du commerce et des sociétés, d'un avis de
nantissement visé par le greffier après exécution des formalités prescrites par les articles 54 à 56 ci-
après. Lorsqu'il s'agit d'un acte sous seing privé, un original du titre, accompagné, s'il y a lieu, de
l'acte de signification du nantissement à la société, est également déposé.

Article 54

Le créancier nanti remet ou fait remettre au greffe du tribunal de commerce du lieu d'immatriculation
de la société soit une copie authentique de l'acte notarié constitutif du titre, soit, s'il s'agit d'un acte
sous seing privé, deux originaux de l'acte, accompagnés de l'acte de signification du nantissement à la
société ou d'une copie authentique de l'acte notarié portant acceptation par la société.

Il remet ou fait remettre en outre deux exemplaires de l'avis de nantissement comportant notamment :

1° Les nom, prénom usuel et domicile du créancier et du débiteur ;

2° La date, la forme du ou des actes présentés, et, s'il y a lieu, l'indication de l'officier public ou
ministériel qui les a reçus ou qui a accompli la formalité de la signification ;

3° La raison sociale ou la dénomination sociale de la société, dont les parts sont données en
nantissement ainsi que son numéro d'immatriculation ;

4° Le nombre de parts sociales objet du nantissement et leur valeur nominale ;

5° Le montant de la créance garantie et les conditions relatives aux intérêts et à l'exigibilité ;

6° S'il y a lieu et sur justification particulière, l'indication que le créancier nanti a été agréé par la
société ou les associés.

Article 55

La remise des pièces visées à l'article 54 ci-dessus donne lieu à la délivrance, par le greffier, d'un
récépissé extrait du registre à souche prévu par l'article 52 du décret n° 67-237 du 23 mars 1967
susvisé et à l'établissement d'un procès-verbal.

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Le greffier s'assure de la conformité de l'avis de nantissement aux pièces produites et vérifie que le
nantissement a été régulièrement signifié à la société ou accepté par elle. Il appose sur l'ensemble des
pièces remises son visa et une mention portant la date à laquelle il effectue le classement des pièces
dans le dossier ouvert au nom de la société en annexe au registre. Cette date constitue la date du
dépôt.

Un exemplaire de l'avis de nantissement, un original de l'acte sous seing privé constitutif du titre et
l'acte portant signification du nantissement à la société sont classés au dossier ouvert au nom de la
société ; le second exemplaire de l'avis de nantissement, le second original de l'acte sous seing privé,
et les copies authentiques produits sont restitués au requérant.

Article 56

Les subrogations dans le nantissement et sa mainlevée sont publiées en marge de l'avis de


nantissement.

La mention de la subrogation est accomplie sur production du titre la constatant et sur justification
que la subrogation a été régulièrement signifiée à la société ou acceptée par elle dans un acte
authentique. Les actes sous seing privé et l'acte portant signification à la société sont conservés dans
le dossier ouvert au nom de cette dernière.

La mention de la mainlevée est accomplie en vertu soit d'un jugement passé en force de chose jugée,
soit du consentement des parties, ayant capacité à cet effet, sur le dépôt d'un acte authentique ou sous
seing privé constatant le consentement à la mainlevée donné par le créancier ou son cessionnaire,
régulièrement subrogé et justifiant de ses droits. L'acte sous seing privé est conservé dans le dossier
ouvert au nom de la société.

Article 57

Il est tenu au greffe de chaque tribunal de commerce un fichier des nantissements de parts de sociétés
civiles.

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ANNEXE 4

Textes sous-jacents re. : Réalisation du nantissement – Agrément des cessionnaires et


adjudicataires en cas de réalisation du nantissement de compte-titres et/ou de parts sociales et
propositions de modification

Nantissement de compte-titres
61
Article L. 228-24 du Code de commerce

Si une clause d'agrément est stipulée, la demande d'agrément indiquant les nom, prénoms et adresse
du cessionnaire, le nombre des titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital dont la
cession est envisagée et le prix offert, est notifiée à la société. L'agrément résulte, soit d'une
notification, soit du défaut de réponse dans un délai de trois mois à compter de la demande.

Si la société n'agrée pas le cessionnaire proposé, le conseil d'administration, le directoire ou les


gérants, selon le cas, sont tenus, dans le délai de trois mois à compter de la notification du refus, de
faire acquérir les titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, soit par un
actionnaire ou par un tiers, soit, avec le consentement du cédant, par la société en vue d'une réduction
du capital. À défaut d'accord entre les parties, le prix des titres de capital ou valeurs mobilières
donnant accès au capital est déterminé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du code civil. Le
cédant peut à tout moment renoncer à la cession de ses titres de capital ou valeurs mobilières donnant
accès au capital. Toute clause contraire à l'article 1843-4 dudit code est réputée non écrite.

Si, à l'expiration du délai prévu à l'alinéa précédent, l'achat n'est pas réalisé, l'agrément est considéré
comme donné. Toutefois, ce délai peut être prolongé par décision de justice à la demande de la
société.

Article L. 228-26 du Code de commerce

Si une clause d’agrément est stipulée, une demande de consentement à un projet de nantissement peut
être notifiée à la société. Cette demande indique l’identité du bénéficiaire du nantissement et le
nombre des titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital dont le nantissement est

61
L'alinéa 1 de cet article applicable en cas de projet de nantissement sur renvoi de l'article L. 228-26 est inadapté à
l'octroi d'un nantissement :
Il prévoit que la demande d'agrément doit indiquer (i) l'identité du cessionnaire, information qui peut ne pas être
connue pour un nantissement (le cessionnaire peut être un ayant-droit du créancier initial ou un tiers adjudicataire
par exemple) ainsi que (ii) le prix offert, ce qui n'a pas de sens pour un nantissement.
Son formalisme est lourd et générateur de délais dans les opérations (notification du projet de nantissement par
L.R.A.R…). Compte tenu des délais de notification par L.R.A.R., dans le cadre d'une opération de cession la
notification du projet de nantissement doit être faite en amont par le vendeur qui est parfois peu coopératif pour
respecter ce formalisme dans la mesure où ce n'est pas lui qui va procéder au nantissement.
Sa sanction est rigoureuse : si la procédure n'est pas suivie, il existe un risque que le consentement au projet de
nantissement n'ait pas emporté agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée du nantissement. À défaut
d'agrément, le transfert des actions, résultant de la réalisation forcée du nantissement sera nul en raison de la
violation de la clause d'agrément (art. L. 228-23, der al.).

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envisagé. Elle est notifiée à la société par acte extrajudiciaire, par lettre recommandée avec demande
62
d’avis de réception ou par lettre remise en main propre contre récépissé.

Le consentement au projet de nantissement résulte, soit d’une notification, soit du défaut de réponse
dans un délai de trois mois à compter de la demande.

Le consentement de la société au projet de nantissement est réputé donné, sans qu'il ne soit besoin de
suivre la procédure prévue ci-dessus, lorsqu'un nantissement portant sur tout ou partie des actions de
la société est consenti par un associé unique ou par tous les actionnaires en garantie d'une même
obligation.

Si la société a donné ou est réputée avoir donné son consentement à un projet de nantissement
d'actions dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 228-24présent article, ce
consentement emporte agrément dude tout cessionnaire, tiers adjudicataire ou créancier bénéficiant
d’une attribution conventionnelle ou judiciaire en cas de réalisation forcée des actions nanties selon
les dispositions du premier alinéa de l'article 2078du nantissement selon l’une quelconque des
dispositions des articles 2346, 2347 et 2348 du code civil ou autres textes applicables, à moins que la
63
société ne préfère, après la cession, racheter sans délai les actions, en vue de réduire son capital.

Article R. 228-23 du Code de commerce

La demande d'agrément du cessionnaire prévue au premier alinéa de l'article L. 228-24 des


articles L. 228-24 et L. 228-26 est notifiée à la société par acte extrajudiciaire ou par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise en main propre contre récépissé.

La désignation de l'expert prévue à l'article 1843-4 du code civil est faite par le président du tribunal
de commerce ; celui-ci accorde par ordonnance de référé, l'actionnaire cédant et le cessionnaire
dûment appelés, la prolongation de délai prévue au troisième alinéa de l'article L. 228-24. Ces
ordonnances ne sont pas susceptibles de recours.

62
La référence à l'article L. 228-24 a été supprimée pour les raisons explicitées en commentaire vis-à-vis de cet
article (cf. infra) et une procédure simplifiée est proposée pour le nantissement.
La modification introduit la possibilité d'une notification par lettre remise contre récépissé (une telle substitution
est prévue par l'alinéa 2 nouveau de l'article 667 du Code de procédure civile mais une incertitude demeure quant à
son application en dehors du domaine judiciaire).
63
La référence au "nantissement d'actions" ou à la "réalisation forcée des actions nanties" est supprimée car le
nantissement porte sur un compte et non pas sur les titres.
La suppression de la référence à l'article 2078 du code civil est une modification de mise à jour, le texte ayant été
abrogé par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés. La proposition vise les dispositions
relatives à la réalisation d'un nantissement en droit commun et plus généralement les "autres textes applicables" (ex
: L. 211-20 du Code monétaire et financier, L. 521-3 du Code de commerce mais aussi L. 211-38 du Code
monétaire et financier et les textes sur la fiducie sûreté).

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Nantissement de parts sociales de SARL

Article L. 223-14 du Code de commerce

Les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de
la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts
prévoient une majorité plus forte.

Lorsque la société comporte plus d'un associé, le projet de cession est notifié à la société et à chacun
des associés. Si la société n'a pas fait connaître sa décision dans le délai de trois mois à compter de la
dernière des notifications prévues au présent alinéa, le consentement à la cession est réputé acquis.

Si la société a refusé de consentir à la cession, les associés sont tenus, dans le délai de trois mois à
compter de ce refus, d'acquérir ou de faire acquérir les parts à un prix fixé dans les conditions prévues
à l'article 1843-4 du code civil, sauf si le cédant renonce à la cession de ses parts. Les frais d'expertise
sont à la charge de la société. À la demande du gérant, ce délai peut être prolongé par décision de
justice, sans que cette prolongation puisse excéder six mois.

La société peut également, avec le consentement de l'associé cédant, décider, dans le même délai, de
réduire son capital du montant de la valeur nominale des parts de cet associé et de racheter ces parts
au prix déterminé dans les conditions prévues ci-dessus. Un délai de paiement qui ne saurait excéder
deux ans peut, sur justification, être accordé à la société par décision de justice. Les sommes dues
portent intérêt au taux légal en matière commerciale.

Si, à l'expiration du délai imparti, aucune des solutions prévues aux troisième et quatrième alinéas ci-
dessus n'est intervenue, l'associé peut réaliser la cession initialement prévue.

Sauf en cas de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux, ou de donation au


profit d'un conjoint, ascendant ou descendant, l'associé cédant ne peut se prévaloir des dispositions
des troisième et cinquième alinéas ci-dessus s'il ne détient ses parts depuis au moins deux ans.

Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite.

Article L. 223-15 du Code de commerce

Si la société comporte plus d'un associé, une demande de consentement à un projet de nantissement de
parts sociales peut être notifiée à la société et à chacun des associés. Cette demande indique l’identité
du bénéficiaire du nantissement, le nombre de parts sociales dont le nantissement est envisagé et est
notifiée à la société et à chacun des associés par acte extrajudiciaire, par lettre recommandée avec
demande d’avis de réception ou par lettre remise en main propre contre récépissé.

Le consentement à un projet de nantissement peut être décidé par la majorité des associés représentant
au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte pour le
consentement à une cession à des tiers étrangers en application de l'article L. 223-14, auquel cas cette
majorité est applicable.

Le consentement au projet de nantissement résulte, soit d'une notification, soit du défaut de réponse
dans un délai de trois mois à compter de la demande.

Le consentement de la société au projet de nantissement est réputé donné, sans besoin de suivre la
procédure prévue ci-dessus, lorsqu'un nantissement portant sur tout ou partie des parts sociales de la
société est consenti par l'associé unique ou par tous les associés en garantie d'une même obligation.

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Si la société a donné ou est réputée avoir donné son consentement à un projet de nantissement de parts
sociales dans les conditions prévues au présent article aux premier et deuxième alinéas de
l'article L. 223-14, ce consentement emportera agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée
des parts sociales nanties selon les dispositions du premier alinéa de l'article 2078 du code civil de
tout cessionnaire, tiers adjudicataire ou créancier bénéficiant d’une attribution conventionnelle ou
judiciaire en cas de réalisation forcée du nantissement selon l’une quelconque des dispositions des
articles 2346, 2347 et 2348 du code civil ou autres textes applicables, à moins que la société ne
préfère, après la cession, racheter sans délai les parts, en vue de réduire son capital.

Article L. 223-16 du Code de commerce

Les parts sont librement cessibles entre les associés.

Si les statuts contiennent une clause limitant la cessibilité, les dispositions de l'article L. 223-14 et de
l'article L. 223-15 sont applicables. Toutefois, les statuts peuvent, dans ce cas, réduire la majorité ou
abréger les délais prévus audits articles.

Article R. 223-11 du Code de commerce

La notification du projet de cession ou de nantissement de parts sociales, prévue au deuxième alinéa


de l'article L. 223-14 et à l'article L. 223-15, est faite par acte extrajudiciaire ou par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise en main propre contre récépissé.

La désignation de l'expert prévue à l'article 1843-4 du code civil est faite par le président du tribunal
de commerce ; celui-ci statue par ordonnance sur requête dans le cas prévu au troisième alinéa de
l'article L. 223-14 et par ordonnance de référé dans le cas prévu au quatrième alinéa du même article.
Ces ordonnances ne sont pas susceptibles de recours.

Article R. 223-12 du Code de commerce

Dans le délai de huit jours à compter de la notification qui lui a été faite en application de
l'article R. 223-11, le gérant convoque l'assemblée des associés pour qu'elle délibère sur le projet de
cession des parts sociales ou, si les statuts le permettent, consulte les associés par écrit sur ce projet.

La décision de la société est notifiée au cédant par lettre recommandée avec demande d'avis de
réception ou par lettre remise en main propre contre récépissé.

Nantissement de parts sociales de SNC

Article L. 221-13 du Code de commerce

Les parts sociales ne peuvent être représentées par des titres négociables. Elles ne peuvent être cédées
qu'avec le consentement de tous les associés.

Toute clause contraire est réputée non écrite.

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Article L. 221-13-1 du Code de commerce

Une demande de consentement à un projet de nantissement de parts sociales peut être notifiée à la
société et à chacun des associés par acte extrajudiciaire, par lettre recommandée avec demande d’avis
de réception ou par lettre remise en main propre contre récépissé. Cette demande indique l’identité du
bénéficiaire du nantissement et le nombre de parts sociales dont le nantissement est envisagé.

Le consentement au projet de nantissement ne peut être donné qu'à l'unanimité des associés et résulte,
soit d'une notification, soit du défaut de réponse dans un délai de trois mois à compter de la demande.

Le consentement de la société au projet de nantissement est réputé donné, sans besoin de suivre la
procédure prévue ci-dessus, lorsqu'un nantissement portant sur tout ou partie des parts sociales de la
société est consenti par tous les associés en garantie d'une même obligation.

Si la société a donné ou est réputée avoir donné son consentement à un projet de nantissement de parts
sociales dans les conditions prévues au présent article, ce consentement emportera agrément de tout
cessionnaire, tiers adjudicataire ou créancier bénéficiant d’une attribution conventionnelle ou
judiciaire en cas de réalisation forcée du nantissement selon l’une quelconque des dispositions des
articles 2346, 2347 et 2348 du code civil ou autres textes applicables, à la condition que cette
réalisation soit notifiée aux associés et à la société un mois avant la vente ou l'attribution judiciaire,
64
ou, en cas d'attribution conventionnelle, dans un délai de dix jours à compter de cette attribution.

Chaque associé peut se substituer à l'acquéreur dans un délai de dix jours à compter de la vente ou de
l'attribution judiciaire, ou, en cas d'attribution conventionnelle, chaque associé peut se substituer à
l'acquéreur dans un délai d'un mois à compter de cette attribution. Si plusieurs associés exercent cette
faculté, ils sont, sauf clause ou convention contraire, réputés acquéreurs à proportion du nombre de
parts qu'ils détenaient antérieurement. Si aucun associé n'exerce cette faculté, la société peut racheter
les parts elle-même, en vue de leur annulation, dans un délai de vingt jours à compter de l'expiration
du délai susvisé.

64
Aucun texte ne prévoit la possibilité d'un consentement qui emporte agrément pour les SNC et en l'état de la
jurisprudence, l'agrément ne peut être donné à l'avance pour tout acquéreur non individualisé ce qui est pénalisant
pour les créanciers gagistes. La proposition vise à prévoir les conditions d'un consentement qui emporte agrément
et à autoriser un agrément par avance dans les mêmes termes que pour les sociétés civiles.

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ANNEXE 5

Textes sous-jacents re. : Nantissement de créance / compte bancaire et propositions de


modification

Chapitre III : Du nantissement de meubles incorporels.

Article 2355 du Code civil

Le nantissement est l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un
ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs.

Il est conventionnel ou judiciaire.

Le nantissement judiciaire est régi par les dispositions applicables aux procédures civiles d'exécution.

Le nantissement conventionnel qui porte sur les créances est régi, à défaut de dispositions spéciales,
par le présent chapitre.

Celui qui porte sur d'autres meubles incorporels est soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux
règles prévues pour le gage de meubles corporels.

Article 2356 du Code civil

À peine de nullité, le nantissement de créance doit être conclu par écrit.

Les créances garanties et les créances nanties sont désignées dans l'acte.

Si elles sont futures, l'acte doit permettre leur individualisation ou contenir des éléments permettant
celle-ci tels que l'indication du débiteur ou du type de débiteurs, des actes ou des types d'actes dont les
créances sont ou seront issues, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et, s'il y
a lieu, leur échéance.

Article [2356-1] du Code civil

Lorsqu'une même créance fait l'objet de plusieurs nantissements successifs, le rang et le droit de
préférence des créanciers sont réglés par l'ordre de la date des actes de nantissement.

Article 2357 du Code civil

Lorsque le nantissement a pour objet une créance future, le créancier nanti acquiert un droit sur la
créance dès la naissance de celle-ci.

Article 2358 du Code civil

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Le nantissement de créance peut être constitué pour un temps déterminé.

Il peut porter sur une fraction de créance, sauf si celle-ci est indivisible.

Article 2359 du Code civil

Le nantissement s'étend aux accessoires de la créance à moins que les parties n'en conviennent
autrement.

Article 2360 du Code civil

Lorsque le nantissement porte sur un compte, la créance nantie s'entend du solde créditeur, provisoire
ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté sous réserve de la régularisation des opérations en
cours, selon les modalités prévues par les procédures civiles d'exécution.

Sous cette même réserve, au cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement
judiciaire, de liquidation judiciaire ou d'une procédure de traitement des situations de surendettement
des particuliers contre le constituant, les droits du créancier nanti portent sur le solde du compte à la
date du jugement d'ouverture.

Article 2361 du Code civil

Le nantissement d'une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable
aux tiers à la date de l'acte.

Article 2362 du Code civil

Pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement de créance doit lui être notifié ou
ce dernier doit intervenir à l'acte.

À défaut, seul le constituant reçoit valablement paiement de la créance.

Article 2363 du Code civil

Après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la créance donnée en
nantissement tant en capital qu'en intérêts.

Chacun des créanciers, les autres dûment appelés, peut en poursuivre l'exécution.

Article 2364 du Code civil

53
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[COM° DROIT DES SÛRETÉS – PROPOSITIONS MODIFICATIONS LÉG. & RÉG.]

Les sommes payées au titre de la créance nantie s'imputent sur la créance garantie lorsqu'elle est
échue.

Dans le cas contraire, le créancier nanti les conserve à titre de garantie sur un compte ouvert auprès
d'un établissement habilité à les recevoir à charge pour lui de les restituer si l'obligation garantie est
exécutée. En cas de défaillance du débiteur de la créance nantie et dans les huit jours, ou à l'échéance
de tout autre délai préalablement convenu avec le constituant, après une mise en demeure restée sans
effet, le créancier affecte les fonds au remboursement de sa créance dans la limite des sommes
impayées.

Article 2365 du Code civil

En cas de défaillance de son débiteur, le créancier nanti peut se faire attribuer, par le juge ou dans les
conditions prévues par la convention, la créance donnée en nantissement ainsi que tous les droits qui
s'y rattachent.

Il peut également attendre l'échéance de la créance nantie.

Article 2366 du Code civil

S'il a été payé au créancier nanti une somme supérieure à la dette garantie, celui-ci doit la différence
au constituant.

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ANNEXE 6

Textes sous-jacents re. : Nantissement de fonds de commerce et propositions de modification

Article L. 142-1 du Code de commerce

Les fonds de commerce peuvent faire l'objet de nantissements, sans autres conditions et formalités
65
que celles prescrites par le présent chapitre et le chapitre III ci-après.

Le nantissement d'un fonds de commerce ne donne pas au créancier gagiste le droit de se faire
attribuer le fonds en paiement et jusqu'à due concurrence.

Article L. 142-2 du Code de commerce

Sont seuls susceptibles d'être compris dans le nantissement soumis aux dispositions du présent
chapitre comme faisant partie d'un fonds de commerce : l'enseigne et le nom commercial, le droit au
bail, la clientèle et l'achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l'outillage servant à
l'exploitation du fonds, les brevets d'invention, les licences, les marques, les dessins et modèles
industriels, et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.

Le certificat d'addition postérieur au nantissement qui comprend le brevet auquel il s'applique suit le
sort de ce brevet et fait partie, comme lui, du gage constitué.

Sauf stipulation contraire, le nantissement porte sur l'établissement principal du fonds et l'ensemble
des établissements secondaires du fonds, existants à la date de l'acte ou créés après cette date, à
condition dans ce dernier cas qu'ils soient déterminables.

A défaut de désignation expresse et précise dans l'acte qui le constitue, le nantissement ne comprend
que l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage.

Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être désignées
par l'indication précise de leur siège.

Article L. 142-3 du Code de commerce

Le contrat de nantissement est constaté par un acte authentique ou par un acte sous seing privé,
dûment enregistré.

Le privilège résultant du contrat de nantissement s'établitdevient opposable aux tiers au jour et par le
seul fait de l'inscription sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort
duquel lel'établissement principal du fonds est exploitéenregistré.

La même formalité doit être remplie au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est
située chacune des succursales du fonds comprise dans le nantissement.

65
Suppression de l’alinéa en vertu de la Section 3.3 (Généralisation et harmonisation du pacte commissoire) -
Cf. Annexe 12 (Textes sous-jacents re. : Pacte commissoire et propositions de modification).

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L’insertion d'un nouvel établissement secondaire dans l'inscription initiale sera effectuée par simple
inscription en marge du bordereau d’inscription du greffe du lieu de l'établissement principal du
fonds.

Article L. 142-4 du Code de commerce

L'inscription doit être prise, à peine de nullité du nantissement, dans la quinzaine de la date de l'acte
constitutif.

En cas de redressement ou de liquidation judiciaires, les articles L. 632-1 à L. 632-4 sont applicables
aux nantissements de fonds de commerce.

Article L. 142-5 du Code de commerce

Le rang des créanciers gagistes entre eux est déterminé par la date de leurs inscriptions. Les créanciers
inscrits le même jour viennent en concurrence.

Article L. 143-5 du Code de commerce

Le vendeur et le créancier gagiste inscrits sur un fonds de commerce peuvent également, même en
vertu de titres sous seing privé, faire ordonner la vente du fonds qui constitue leur gage, huit jours, ou
à l’échéance de tout autre délai préalablement convenu avec le vendeur ou le créancier gagiste, après
sommation de payer faite au débiteur et au tiers détenteur, s'il y a lieu, demeurée infructueuse.

La demande est portée devant le tribunal de commerce dans le ressort duquel s'exploite ledit fonds,
lequel statue comme il est dit à l'article L. 143-4.

Article R. 143-8 du Code de commerce

Il est joint à l'acte de vente ou de nantissement deux bordereaux sur papier non timbré dont la forme
est déterminée par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice. Ils contiennent :

1° Les nom, prénoms, domicile et profession du vendeur et de l'acquéreur, ou du créancier et du


débiteur, ainsi que du propriétaire du fonds si c'est un tiers ;

2° La date et la nature du titre ;

3° Les prix de la vente, établis distinctement pour le matériel, les marchandises et les éléments
incorporels du fonds, ainsi que les charges évaluées ou le montant de la créance exprimée dans le titre,
les conditions relatives aux intérêts et à l'exigibilité ;

4° La désignation du fonds de commerce et de ses succursales avec l'indication précise des éléments
qui les constituent et sont compris dans la vente ou le nantissement, la nature de leurs opérations et
leur siège, sous réserve de tous autres renseignements propres à les faire connaître ; si la vente ou le
nantissement s'étend à d'autres éléments du fonds de commerce que l'enseigne, le nom commercial, le
droit au bail et la clientèle, ces éléments sont nommément désignés ;

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[COM° DROIT DES SÛRETÉS – PROPOSITIONS MODIFICATIONS LÉG. & RÉG.]

5° Élection de domicile par le vendeur ou le créancier gagiste dans le ressort du tribunal de commerce
de la situation du fonds. L’indication du siège de l’établissement principal du fonds et des éléments
permettant de déterminer les établissements secondaires concernés par la vente ou le nantissement.

Article L. 143-17 du Code de commerce

Outre les formalités d'inscription mentionnées à l'article L. 143-16, les ventes ou cessions de fonds de
commerce comprenant des marques de fabrique et de commerce, des dessins ou modèles industriels,
ainsi que les nantissements de fonds qui comprennent des brevets d'invention ou licences, des
marques ou des dessins et modèles, doivent être inscrits à l'Institut national de la propriété
industrielle, sur la production du certificat d'inscription délivré par le greffier du tribunal de
commerce, dans la quinzaine qui suivra cette inscription, à peine de nullité à peine d'inopposabilité à
l'égard des tiers, des ventes, cessions ou nantissements en ce qu'ils s'appliquent aux brevets
d'invention et aux licences, aux marques de fabrique et de commerce, aux dessins et modèles
industriels.

Les brevets d'invention compris dans la cession d'un fonds de commerce restent soumis pour leur
transmission aux règles édictées aux articles L. 613-8 et suivants du code de la propriété intellectuelle.

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ANNEXE 7

Textes sous-jacents re. : Gage de droit commun du Code civil et propositions de modification

Section 1 : Du droit commun du gage

Article 2333 du Code civil

Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer
par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers
corporels, présents ou futurs.

Les créances garanties peuvent être présentes ou futures ; dans ce dernier cas, elles doivent être
déterminables.

L'immobilisation par destination ne fait pas obstacle à la constitution ou à la réalisation d'un gage sur
un bien mobilier corporel.

Article 2334 du Code civil

Le gage peut être consenti par le débiteur ou par un tiers ; dans ce dernier cas, le créancier n'a d'action
que sur le bien affecté en garantie.

Article 2335 du Code civil

Le gage de la chose d'autrui est nul. Il peut donner lieu à des dommages et intérêts lorsque le créancier
a ignoré que la chose fût à autrui.

Article 2336 du Code civil

Le gage est parfait par l'établissement d'un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la
quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature.

Article 2337 du Code civil

Le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite.

Il l'est également par la dépossession entre les mains du créancier ou d'un tiers convenu du bien qui en
fait l'objet.

Lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayants cause à titre particulier du constituant ne
peuvent se prévaloir de l'article 2279.

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Article 2338 du Code civil

Le gage est publié par une inscription sur un registre spécial dont les modalités sont réglées par décret
en Conseil d'État.

Article 2339 du Code civil

Le constituant ne peut exiger la radiation de l'inscription ou la restitution du bien gagé qu'après avoir
entièrement payé la dette garantie en principal, intérêts et frais.

Article 2340 du Code civil

Lorsqu'un même bien fait l'objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, le rang des
créanciers est réglé par l'ordre de leur inscription.

Lorsqu'un bien donné en gage sans dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage avec
dépossession, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste
postérieur lorsqu'il est régulièrement publié nonobstant le droit de rétention de ce dernier.

Article 2341 du Code civil

Lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit les tenir
séparées des choses de même nature qui lui appartiennent. À défaut, le constituant peut se prévaloir
des dispositions du premier alinéa de l'article 2344.

Si la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à
charge de restituer la même quantité de choses équivalentes.

Article 2342 du Code civil

Lorsque le gage sans dépossession a pour objet des choses fongibles, le constituant peut les aliéner si
la convention le prévoit à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes.

Article 2343 du Code civil

Le constituant doit rembourser au créancier ou au tiers convenu les dépenses utiles ou nécessaires que
celui-ci a faites pour la conservation du gage.

Article 2344 du Code civil

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Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le constituant peut réclamer la restitution du bien
gagé, sans préjudice de dommages-intérêts, si le créancier ou le tiers convenu ne satisfait pas à son
obligation de conservation du gage.

Lorsque le gage est constitué sans dépossession, le créancier peut se prévaloir de la déchéance du
terme de la dette garantie ou solliciter un complément de gage si le constituant ne satisfait pas à son
obligation de conservation du gage.

Article 2345 du Code civil

Sauf convention contraire, lorsque le détenteur du bien gagé est le créancier de la dette garantie, il
perçoit les fruits de ce bien et les impute sur les intérêts ou, à défaut, sur le capital de la dette.

Article 2346 du Code civil

A défaut de paiement de la dette garantie, le créancier peut faire ordonner en justice la vente du bien
gagé. Cette vente a lieu selon les modalités prévues par les procédures civiles d'exécution sans que la
convention de gage puisse y déroger.

Article 2347 du Code civil

Le créancier peut aussi faire ordonner en justice que le bien lui demeurera en paiement.

Lorsque la valeur du bien excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence est
versée au débiteur ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, est consignée.

Article 2348 du Code civil

Il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu'à défaut d'exécution de
l'obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé.

La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou
judiciairement, à défaut de cotation officielle du bien sur un marché organisé au sens du code
monétaire et financier. Toute clause contraire est réputée non écrite.

Lorsque cette valeur excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence est versée
au débiteur ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, est consignée.

Article 2349 du Code civil

Le gage est indivisible nonobstant la divisibilité de la dette entre les héritiers du débiteur ou ceux du
créancier.

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[COM° DROIT DES SÛRETÉS – PROPOSITIONS MODIFICATIONS LÉG. & RÉG.]

L'héritier du débiteur qui a payé sa portion de dette ne peut demander la restitution de sa portion dans
le gage tant que la dette n'est pas entièrement acquittée.

Réciproquement, l'héritier du créancier, qui a reçu sa portion de créance, ne peut remettre le gage au
préjudice de ceux de ses cohéritiers qui ne sont pas payés.

Article 2350 du Code civil

Le dépôt ou la consignation de sommes, effets ou valeurs, ordonné judiciairement à titre de garantie


ou à titre conservatoire, emporte affectation spéciale et droit de préférence au sens de l'article 2333.

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ANNEXE 8

Textes sous-jacents re. : Gage de stocks du Code de commerce et propositions de modification

Article L. 527-1 du Code de commerce

Tout crédit consenti par un établissement de crédit à une personne morale de droit privé ou à une
personne physique dans l'exercice de son activité professionnelle peut être garanti par un gage sans
dépossession des stocks détenus par cette personne.

Le gage des stocks est constitué par acte sous seing privé.

À peine de nullité, l'acte constitutif du gage doit comporter les mentions suivantes :

1° La dénomination : "acte de gage des stocks" ;

2° La désignation des parties ;

3° La mention que l'acte est soumis aux dispositions des articles L. 527-1 à L. 527-11 ;

4° Le nom de l'assureur qui garantit contre l'incendie et la destruction ;

5° La désignation de la créance garantie ;

6° Une description Les éléments permettant d'identifier les biens présents ou futurs engagés, en tels
que l'indication de leur nature, qualité, quantité et valeur ainsi que l'indication du lieu de leur
conservation ;

7° La durée de l'engagement.

Les dispositions de l'article 2335 du code civil sont applicables.

Un gardien peut être désigné dans l'acte de gage.

Article L. 527-2 du Code de commerce

Est réputée non écrite toute clause prévoyant Les parties peuvent convenir que le créancier deviendra
propriétaire des stocks en cas de non-paiement de la dette exigible par le débiteur, dans les conditions
prévues à l’article 2348 du Code civil.

Article L. 527-3 du Code de commerce

Peuvent être donnés en gage, à l'exclusion des biens soumis à une clause de réserve de propriété, les
stocks de matières premières et approvisionnements, les produits intermédiaires, résiduels et finis
ainsi que les marchandises appartenant au débiteur et estimés en nature et le cas échéant en valeur à la
date du dernier inventaire.

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Article L. 527-4 du Code de commerce

Le gage des stocks ne produit effet devient opposable aux tiers que s'il est inscrit sur un registre public
tenu au greffe du tribunal dans le ressort duquel le débiteur a son siège ou son domicile. L'inscription
doit être prise, à peine de nullité du gage, dans le délai de quinze jours à compter de la formation de
l'acte constitutif.

Le rang des créanciers gagistes entre eux est déterminé par la date de leur inscription. Les créanciers
inscrits le même jour viennent en concurrence.

Article L. 527-5 du Code de commerce

Les stocks constituent, jusqu'au remboursement total des sommes avancées, la garantie de
l'établissement de crédit.

Le privilège du créancier passe de plein droit des stocks aliénés à ceux qui leur sont substitués.

Le créancier peut, à tout moment et à ses frais, faire constater l'état des stocks engagés.

Article L. 527-6 du Code de commerce

Le débiteur est responsable de la conservation des stocks en quantité et en qualité dans les conditions
prévues à l'article 1137 du code civil.

Il justifie que les stocks sont assurés contre les risques d'incendie et de destruction.

Article L. 527-7 du Code de commerce

Le débiteur tient à la disposition du créancier un état des stocks engagés ainsi que la comptabilité de
toutes les opérations les concernant.

Il s'engage à ne pas diminuer de son fait la valeur des stocks.

Lorsque A moins qu’il n’en soit convenu autrement, lorsque l'état des stocks fait apparaître une
diminution de 20 % de leur valeur telle que mentionnée dans l'acte constitutif, le créancier peut mettre
en demeure le débiteur, soit de rétablir la garantie, soit de rembourser une partie des sommes prêtées
en proportion de la diminution constatée. S'il ne lui est pas donné satisfaction, le créancier peut exiger
le remboursement total de la créance, considérée comme échue.

Article L. 527-8 du Code de commerce

Les parties peuvent convenir que la part des stocks engagés diminue à proportion du désintéressement
du créancier.

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Article L. 527-9 du Code de commerce

En cas de remboursement anticipé de la créance, le débiteur n'est pas tenu des intérêts restant à courir
jusqu'à son échéance.

Si le créancier refuse les offres du débiteur, celui-ci peut, pour se libérer, consigner la somme offerte.

Article L. 527-10 du Code de commerce

En cas de non-paiement de la créance exigible, le créancier peut poursuivre la réalisation de son gage
dans les conditions prévues aux articles 2346 et, 2347 et, le cas échéant, 2348 du code civil.

Article L. 527-11 du Code de commerce

Les conditions d'application des dispositions du présent chapitre sont fixées par décret en Conseil
d'État.

Article L. 527-12 du Code de commerce

Les dispositions du présent chapitre ne font pas obstacle à ce qu’un gage de stock soit soumis aux
seules dispositions des articles 2333 et suivants du Code civil, que les conditions de l’article L. 527-1
soient réunies ou non.

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ANNEXE 9

Proposition de rédaction d’articles re. : Cession civile de créances à titre de garantie

Article [  ]-1 Code civil (nouveau)

Une créance peut être cédée sans stipulation de prix à titre de garantie.

L'incessibilité de la créance ne peut être opposée au cessionnaire par le débiteur cédé lorsqu'elle est de
source conventionnelle et que la créance est née en raison de l'exercice de la profession du débiteur
cédé ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est
pas principale.

Article [  ]-2 Code civil (nouveau)

La cession de créance à titre de garantie doit être constatée dans un écrit comportant, à peine de
nullité, le nom ou la dénomination sociale du cédant et du cessionnaire, la date de la cession et la
désignation des créances garanties et des créances cédées.

Si ces créances sont futures, l'acte doit permettre leur individualisation ou contenir des éléments
permettant celle-ci tels que l'indication du débiteur ou du type de débiteurs, des actes ou des types
d'actes dont les créances sont ou seront issues, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur
évaluation et, s'il y a lieu, leur échéance.

Article [  ]-3 Code civil (nouveau)

À la date de sa conclusion, le contrat de cession d'une créance, présente ou future, à titre de garantie,
prend immédiatement effet entre les parties et devient immédiatement opposable aux tiers, quelle que
soit la date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité de la créance cédée.

À compter de la date de la cession, le cédant ne peut, sans l'accord du cessionnaire, modifier l'étendue
des droits attachés à la créance cédée.

Article [  ]-4 Code civil (nouveau)

À moins que les parties n'en conviennent autrement, la cession s'étend aux accessoires de la créance et
entraîne de plein droit leur transfert et son opposabilité aux tiers sans formalité.

Article [  ]-5 Code civil (nouveau)

Pour être opposable au débiteur de la créance cédée, la cession de créance doit lui être notifiée ou ce
dernier doit intervenir à l'acte.

À défaut, le cédant reçoit valablement paiement de la créance.

Article [  ]-6 Code civil (nouveau)

Les sommes payées au cessionnaire au titre de la créance cédée s'imputent sur la créance garantie
lorsqu'elle est échue. Le surplus s'il y a lieu est restitué au cédant.

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ANNEXE 10

Textes sous-jacents re. : Gage portant sur un véhicule automobile et propositions de


modification

Article 2351 du Code civil

Lorsqu'il porte sur un véhicule terrestre à moteur ou une remorque immatriculés, le gage est
opposable aux tiers par la déclaration qui en est faite à l'autorité administrative dans les conditions
fixées par décret en Conseil d'État.

Article 2352 du Code civil

Par la délivrance du reçu de la déclaration, le créancier gagiste sera réputé avoir conservé le bien
remis en gage en sa possession.

Article 2353 du Code civil

La réalisation du gage est soumise, quelle que soit la qualité du débiteur, aux règles prévues aux
articles 2346 à 2348.

Article 2353-1 du Code civil

Les dispositions de la présente section ne font pas obstacle à ce qu’un gage portant sur un véhicule
terrestre à moteur ou une remorque immatriculés soit constitué avec dépossession selon les
dispositions des articles 2333 et suivants du code civil.

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ANNEXE 11

Textes sous-jacents re. : Fiducie-sûreté et propositions de modification

Article 2018-2 du Code civil

La cession de créances réalisée dans le cadre d'une fiducie est prend effet entre les parties et devient
opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie ou de l'avenant qui la constate, quelle que soit la
date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité des créances, sans qu'il soit besoin d'autre formalité. Elle
ne devient opposable au débiteur de la créance cédée que par la notification qui lui en est faite par le
cédant ou le fiduciaire.

Le fiduciaire peut, à tout moment, interdire au débiteur de la créance cédée de payer entre les mains
du constituant. À compter de cette notification, le débiteur ne se libère valablement qu'auprès du
fiduciaire.

Article 2372-2 du Code civil

En cas de fiducie conclue à titre de garantie, le contrat mentionne à peine de nullité, outre les
dispositions prévues à l'article 2018, la dette garantie et la valeur estimée du bien ou du droit transféré
dans le patrimoine fiduciaire.

Article 2488-2 du Code civil

En cas de fiducie conclue à titre de garantie, le contrat mentionne à peine de nullité, outre les
dispositions prévues à l'article 2018, la dette garantie et la valeur estimée de l’immeuble transféré
dans le patrimoine fiduciaire.

Article 2372-6 (nouveau) du Code civil

L’article 2019 ne s'applique pas lorsque la fiducie est constituée à titre de sûreté.

Article 2488-6 (nouveau) du Code civil

L’article 2019 ne s'applique pas lorsque la fiducie est constituée à titre de sûreté.

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ANNEXE 12

Textes sous-jacents re. : Pacte commissoire et propositions de modification

Article L. 4122-8 du Code des transports

Les créanciers ayant hypothèque inscrite sur un bateau suivent leur gage, en quelques mains qu'il
passe, pour être colloqués et payés suivant l'ordre de leurs inscriptions et après les créanciers
privilégiés.

Sous réserve des droits des créanciers privilégiés, le créancier impayé ayant hypothèque sur le bateau
peut demander en justice que le bateau lui demeure en paiement, et il peut être convenu dans la
convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire du bateau hypothéqué. Dans ces
deux cas, le bateau doit être estimé par expert désigné à l’amiable ou judiciairement. Si sa valeur
excède le montant de la dette garantie, le créancier doit au débiteur une somme égale à la différence ;
s’il existe d’autres créanciers hypothécaires, il la consigne.

Article L. 6122-15 du Code des transports

Les créanciers ayant hypothèque inscrite sur l'aéronef suivent leur gage en quelque main qu'il passe
pour être colloqués et payés suivant l'ordre de leurs inscriptions et après les créanciers privilégiés,
sous réserve des dispositions des articles L. 6122-16 et L. 6122-19.

Sous réserve des mêmes dispositions, le créancier impayé ayant hypothèque sur l’aéronef peut
demander en justice que l’aéronef lui demeure en paiement, et il peut être convenu dans la convention
d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’aéronef hypothéqué. Dans ces deux cas,
l’aéronef doit être estimé par expert désigné à l’amiable ou judiciairement. Si sa valeur excède le
montant de la dette garantie, le créancier doit au débiteur une somme égale à la différence ; s’il existe
d’autres créanciers hypothécaires, il la consigne.

Article 55 de la loi n° 67-5 du 3 janvier 1967 relative au statut des navires et autres bâtiments de
mer

Les créanciers ayant hypothèque inscrite sur un bâtiment ou portion de bâtiment, le suivent, en
quelques mains qu'il passe, pour être colloqués et payés suivant l'ordre de leurs inscriptions.

Si l'hypothèque ne grève qu'une portion du bâtiment, le créancier ne peut saisir et faire vendre que la
portion qui lui est affectée. Toutefois, si plus de la moitié du bâtiment se trouve hypothéquée, le
créancier pourra, après saisie, le faire vendre en totalité, à charge d'appeler à la vente les
copropriétaires.

Sous réserve des droits des créanciers privilégiés, le créancier ayant hypothèque sur le bâtiment peut
demander en justice que le bâtiment lui demeure en paiement, et il peut être convenu dans la
convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire du bâtiment hypothéqué. Dans ces
deux cas, le bâtiment doit être estimé par expert désigné à l’amiable ou judiciairement. Si sa valeur
excède le montant de la dette garantie, le créancier doit au débiteur une somme égale à la différence ;
s’il existe d’autres créanciers hypothécaires, il la consigne.

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ANNEXE 13

Textes sous-jacents re. : Gage commercial & Warrants et propositions de modification

Warrants

Article L. 521-2 du Code de commerce (réinsertion)

Le créancier est réputé avoir les marchandises en sa possession, lorsqu’elles sont à sa disposition dans
ses magasins ou navires, à la douane ou dans un dépôt public, ou si, avant qu’elles soient arrivées, il
en est saisi par un connaissement ou par une lettre de voiture.

Gage commercial

Article L. 521-3 du Code de commerce

A défaut de paiement à l'échéance, le créancier peut faire procéder à la vente publique des objets
donnés en gage huit jours après une simple signification, ou à l'échéance de tout autre délai
préalablement convenu avec le constituant, après notification faite au débiteur constituant et au tiers
bailleur de gage, s'il y en a un, et selon les modalités prévues par le présent article, sans que la
convention puisse y déroger.

Les ventes autres que celles dont les prestataires de services d'investissement sont chargés sont faites
par les courtiers de marchandises assermentés. Toutefois, sur la requête des parties, le président du
tribunal de commerce peut désigner pour y procéder un commissaire-priseur judiciaire, un huissier de
justice ou un notaire.

Les dispositions des articles L. 322-9 à L. 322-13 sur les ventes publiques sont applicables aux ventes
prévues par l'alinéa précédent.

Le créancier peut également demander l'attribution judiciaire du gage ou convenir de son


appropriation conformément aux articles 2347 et 2348 du code civil.

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ANNEXE 14

Textes sous-jacents re. : Proportionnalité de l’engagement de la caution et propositions de


modification

Article L. 341-4 du Code de la consommation

Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une
personne physique agissant pour des besoins non professionnels dont l'engagement était, lors de sa
conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette
caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

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ANNEXE 15

Textes sous-jacents re. : Libération du garant en matière de garantie financière d’achèvement et


propositions de modification

Article R. 261-24 du Code de la construction et de l’habitation

La garantie d'achèvement ou de remboursement prend fin à l'achèvement de l'immeuble, tel que défini
à l'article R. 261-1. Cet achèvement résulte de la constatation qui en est faite soit par une personne
désignée dans les conditions prévues à l'article R. 261-2, soit par un organisme de contrôle
indépendant ou un homme de l'art. Lorsque le vendeur assure lui-même la maîtrise d'œuvre, la
constatation est faite par un organisme de contrôle indépendant.

Une société de maîtrise d’œuvre appartenant au même groupe que le vendeur peut toutefois constater
l’achèvement lorsque son assurance couvre la responsabilité liée à cette constatation et offre des
garanties au moins équivalentes à celles prévues à l’article R 271-2.

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ANNEXE 16

Du mode d'inscription des privilèges et des hypothèques

Article 2430 du Code civil

Sont publiées au fichier immobilier, sous forme de mentions en marge des inscriptions existantes, les
subrogations aux privilèges et hypothèques, mainlevées, réductions, cessions d'antériorité et transferts
qui ont été consentis, prorogations de délais, changements de domicile et, d'une manière générale,
toutes modifications, notamment dans la personne du créancier bénéficiaire de l'inscription, qui n'ont
pas pour effet d'aggraver la situation du débiteur.

Il en est de même pour les dispositions par acte entre vifs ou testamentaires, à charge de restitution,
portant sur des créances privilégiées ou hypothécaires.

Sont publiées sous la même forme les conventions qui doivent l'être en application de l'article 2422.

Les actes et décisions judiciaires constatant ces différentes conventions ou dispositions et les copies,
extraits ou expéditions déposés au service chargé de la publicité foncière en vue de l'exécution des
mentions doivent contenir la désignation des parties conformément au premier alinéa des articles 5 et
6 du décret du 4 janvier 1955. Cette désignation n'a pas à être certifiée.

En outre, au cas où la modification mentionnée ne porte que sur parties des immeubles grevés, lesdits
immeubles doivent, sous peine de refus du dépôt, être individuellement désignés.

La mention en marge visant à mentionner le rang respectif de créanciers peut porter sur le rang
respectif d'une inscription par rapport à une autre ou bien sur le rang respectif d'une fraction
d'inscription par rapport à une autre fraction de la même inscription ou à une autre inscription ou
fraction de cette autre inscription.

La mention au fichier immobilier d'une convention sur le rang, stipulation de concurrence ou cession
d'antériorité n'a pas à être requise spécifiquement en marge de chaque inscription ou fraction
d'inscription concernée, bénéficiant respectivement au créancier primant et au créancier primé ; elle
peut être requise au moyen de la seule réquisition de publication de la teneur de la convention sur le
rang, stipulation de concurrence ou cession d'antériorité (dès lors que la réquisition de publication
précise le rang respectif des créanciers parties à la convention sur le rang, stipulation de concurrence
ou cession d'antériorité et les références de publication de l'ensemble des inscriptions ou fractions
d'inscriptions bénéficiant à chacun d'eux), sans qu'il soit besoin de déposer autant de réquisitions qu'il
existe d'inscriptions ou fractions d'inscriptions concernées et de créanciers concernés.

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ANNEXE 17

Textes sous-jacents re. : Inscription des obligations garanties libellées en devises et propositions
de modification

Article 54 du décret 78-704 (Nantissement de parts de sociétés civiles) [Dans le cas où cet
article ne serait pas supprimé – cf. Proposition Annexe 3 (Textes sous-jacents re. Nantissements de
parts sociales de sociétés civiles et propositions de modification)]

Le créancier nanti remet ou fait remettre au greffe du tribunal de commerce du lieu d'immatriculation
de la société soit une copie authentique de l'acte notarié constitutif du titre, soit, s'il s'agit d'un acte
sous seing privé, deux originaux de l'acte, accompagnés de l'acte de signification du nantissement à la
société ou d'une copie authentique de l'acte notarié portant acceptation par la société.

Il remet ou fait remettre en outre deux exemplaires de l'avis de nantissement comportant notamment :

1° Les nom, prénom usuel et domicile du créancier et du débiteur ;

2° La date, la forme du ou des actes présentés, et, s'il y a lieu, l'indication de l'officier public ou
ministériel qui les a reçus ou qui a accompli la formalité de la signification ;

3° La raison sociale ou la dénomination sociale de la société, dont les parts sont données en
nantissement ainsi que son numéro d'immatriculation ;

4° Le nombre de parts sociales objet du nantissement et leur valeur nominale ;

5° Le montant de la créance garantie exprimé dans la devise dans laquelle la créance garantie a été
constituée (en précisant le cas échéant, et à titre purement informatif, la contre-valeur en euros de ce
montant calculée sur la base du dernier cours de change connu à la date de la constitution de la
garantie) et les conditions relatives aux intérêts et à l'exigibilité ;

6° S'il y a lieu et sur justification particulière, l'indication que le créancier nanti a été agréé par la
société ou les associés.

Article 2 du décret 2006-1804 du 23 décembre 2006

Le créancier remet ou adresse au greffier du tribunal de commerce l'un des originaux de l'acte
constitutif de la sûreté ou une expédition si l'acte est établi sous forme authentique.

Un bordereau en deux exemplaires est joint à l'acte.

Il comporte :

1° La désignation du constituant et du créancier :

a) S'il s'agit d'une personne physique : ses nom, prénoms, date et lieu de naissance, domicile
ainsi que, le cas échéant, son numéro unique d'identification complété, s'il y a lieu, par la
mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée ;

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b) S'il s'agit d'une personne morale : sa forme, sa dénomination sociale, l'adresse de son siège
social ainsi que, le cas échéant, son numéro unique d'identification complété, s'il y a lieu, par
la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée ;

2° La date de l'acte constitutif de la sûreté ;

3° Le montant de la créance garantie en principal exprimé dans la devise dans laquelle la créance
garantie a été constituée (en précisant le cas échéant, et à titre purement informatif, la contre-valeur en
euros de ce montant calculée sur la base du dernier cours de change connu à la date de la constitution
de la garantie), la date de son exigibilité, l'indication du taux des intérêts ainsi que, le cas échéant, la
mention de l'existence d'un pacte commissoire. Pour les créances futures, le bordereau mentionne les
éléments permettant de les déterminer ;

4° La désignation du bien gagé avec l'indication des éléments permettant de l'identifier, notamment sa
nature, son lieu de situation et, le cas échéant, sa marque ou son numéro de série, ou, lorsqu'il s'agit
d'un ensemble de biens présents ou futurs, leur nature, qualité, et quantité ;

5° Pour les sociétés dont les parts sont nanties, leur forme, leur dénomination sociale, l'adresse de leur
siège social, leur numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, le nombre de
parts sociales nanties et leur valeur nominale ;

6° La catégorie à laquelle le bien affecté en garantie appartient par référence à une nomenclature fixée
par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice ;

7° Le cas échéant, la faculté pour le constituant d'aliéner les choses fongibles gagées dans les
conditions prévues par l'article 2342 du code civil.

Article R. 527-2 du Code de commerce (Nantissement de fonds de commerce)

Le bordereau en deux exemplaires est joint à l'acte mentionné à l'article R. 527-1.

Il comporte :

1° La désignation des parties :

a) Pour l'établissement de crédit créancier : sa forme, sa dénomination sociale, l'adresse de son


siège social et son numéro unique d'identification complété par la mention RCS suivie du
nom de la ville où se trouve le greffe où il est immatriculé ;

b) Pour le constituant :

- s'il s'agit d'une personne physique : ses nom, prénoms, date et lieu de naissance, domicile
et l'indication du lieu d'exercice de son activité ou de son exploitation principale, ainsi que,
le cas échéant, son numéro unique d'identification complété, s'il y a lieu, par la mention
RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée ;

- s'il s'agit d'une personne morale : sa forme, sa dénomination sociale, l'adresse de son siège
social et son numéro unique d'identification complété, le cas échéant, par la mention RCS
suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée ;

2° La date de l'acte constitutif du gage et l'indication qu'il porte sur des stocks ;

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3° Le montant de la créance garantie en principal exprimé dans la devise dans laquelle la créance
garantie a été constituée (en précisant, le cas échéant, et à titre purement informatif, la contre-valeur
en euros de ce montant calculée sur la base du dernier cours de change connu à la date de la
constitution de la garantie), la date de son exigibilité et l'indication du taux des intérêts ; pour les
créances futures, le bordereau mentionne les éléments permettant de les déterminer ;

4° Une description des stocks présents ou futurs engagés, en nature, qualité, quantité et valeur, ainsi
que, le cas échéant, la mention que la part des stocks engagés diminue à proportion du
désintéressement du créancier ;

5° Le lieu de conservation des stocks engagés et, le cas échéant, la désignation du gardien.

Article R. 525-3 du Code de commerce (Nantissement de l’outillage et du matériel


d’équipement)

Le papier sur lequel sont établis les bordereaux est fourni par les greffiers aux frais des requérants.
Toutefois, les officiers publics ou ministériels peuvent se le procurer eux-mêmes. Ces bordereaux
contiennent :

1° Les nom, prénoms et domicile du créancier et du débiteur, leur profession s'ils en ont une ;

2° La date et la nature du titre ;

3° Le montant de la créance exprimée dans le titre dans la devise dans laquelle la créance garantie a
été constituée (en précisant, le cas échéant, et à titre purement informatif, la contre-valeur en euros de
ce montant calculée sur la base du dernier cours de change connu à la date de la constitution de la
garantie), les conditions relatives aux intérêts et à l'exigibilité ;

4° Le lieu où le matériel est placé et éventuellement la mention que ledit matériel est susceptible d'être
déplacé ;

5° Élection du domicile par le créancier nanti dans le ressort du tribunal au greffe duquel l'inscription
est requise.

Article 17 du décret 78-704 relatif à l'application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le
titre IX du livre III du code civil (Hypothèques maritimes)

Le requérant présente au conservateur des hypothèques maritimes un des originaux du titre constitutif
d'hypothèque, lequel reste déposé s'il est sous seing privé ou reçu en brevet, ou une expédition s'il en
existe minute.

Il joint trois bordereaux signés par lui qui contiennent :

a) Les noms, prénoms, professions et domiciles du créancier et du débiteur ;

b) La date et la nature du titre ;

c) Le montant de la créance exprimée dans le titre dans la devise dans laquelle la créance garantie a
été constituée (en précisant le cas échéant, et à titre purement informatif, la contre-valeur en euros

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de ce montant calculée sur la base du dernier cours de change connu à la date de la constitution de
la garantie) ;

d) Les conventions relatives aux intérêts et aux remboursements ;

e) Le nom et la désignation du navire hypothéqué, la date de l'acte de francisation ou de la


déclaration de mise en construction ;

f) Élection de domicile par le requérant au lieu du siège de la conservation des hypothèques


maritimes.

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ANNEXE 18

Textes sous-jacents re. : Livre Quatrième – Des sûretés et propositions de modification

Article 2286-1 Code civil (nouveau)

Sauf disposition législative contraire, la sûreté est accessoire en ce qu'elle suit l'obligation garantie.

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ANNEXE 19

Textes sous-jacents re. : Agent des Sûretés et propositions de modification

[Les propositions ci-après s'inspirent essentiellement des résultats des travaux du groupe de travail
sur l'Agent des sûretés du Comité Droit financier de Paris Europlace sous la présidence de Jean-
François Adelle, conduits jusqu'en décembre 2013]

Article 2328-1 du Code civil

Toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de
l'obligation garantie par une personne qu'ils désignent à cette fin dans l'acte qui constate cette
obligation.

Livre quatrième "Des sûretés" - Titre III - De l’agent des sûretés (nouveau)

Article 2488-6 Code civil (nouveau)

Les sûretés et garanties peuvent être constituées au nom d’un agent des sûretés désigné par les
créanciers qui en bénéficient.

L’agent des sûretés est titulaire des sûretés et garanties et perçoit le produit de leur réalisation ou
exercice, qu’il tient séparés de son patrimoine propre. Les dispositions du titre XIV du livre III ne sont
pas applicables.

Article 2488-7 Code civil (nouveau)

L’agent des sûretés, agissant en son nom et au profit des créanciers, exerce les droits attachés aux
sûretés et garanties, et notamment détient, gère, réalise, et le cas échéant inscrit celles-ci. Il exerce
tous droits en justice pour le compte des créanciers, et procède à la déclaration de créances garanties
en cas de procédure collective, sans être investi d’un mandat spécial. Toute désignation, publicité ou
inscription est faite à son seul nom. Lorsqu’il agit en qualité d’agent des sûretés, il doit en faire
expressément mention.

Article 2488-8 Code civil (nouveau)

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou sauvegarde financière accélérée, de redressement


judiciaire ou de liquidation judiciaire à l’égard de l’agent des sûretés n’affecte pas les sûretés et
garanties dont celui-ci est titulaire en cette qualité, ni le produit de leur réalisation ou exercice. Ceux-
ci ne peuvent être saisis que par les titulaires des créances nées de leur gestion.

Article 2488-9 Code civil (nouveau)

En l'absence de stipulations contractuelles prévoyant les conditions de son remplacement, si l'agent


des sûretés manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés ou encore s'il fait
l'objet d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, tout
créancier bénéficiant des sûretés et garanties peut demander en justice la désignation d'un agent des
sûretés provisoire ou solliciter le remplacement de l'agent des sûretés. L'agent des sûretés remplaçant
ou provisoire devient titulaire de plein droit des sûretés et garanties ainsi que du produit de réalisation
ou de l'exercice de celles-ci.

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