EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

NO DIREITO BRASILEIRO

Bárbara Marques Vieira

Aluna do 2º ano do Curso de Direito da UNESP (campus de Franca-SP)

Sumário: 1. Introdução. 2. Empresas públicas. 3. Sociedades de economia mista.

4. Comparação entre as empresas estatais. 5. Regime jurídico nas estatais. 5.1.
Criação. 5.2. Controle das estatais. 5.3. Contratos e licitação. 5.4.
Responsabilidade. 5.5. Relações internas. 6. Conclusões. 7. Bibliografia

1. Introdução

A Administração Pública se divide em Direta e Indireta. A primeira é aquela exercida

diretamente pelo Estado através de seus órgãos e seus agentes públicos integrantes
das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal),
preponderantemente pelo Poder Executivo, para atender as necessidades coletivas e
promover o bem estar social.

A segunda, Administração Indireta, é composta pelas entidades de direito

público (excluídas as entidades estatais) ou privado, criadas por lei, para praticar, de
modo descentralizado, algumas atividades estatais delegáveis.

As empresas públicas e as de economia mista se enquadram na segunda

classificação: Administração Indireta. Ambas têm a sua criação autorizada por lei e são
pessoas jurídicas de direito privado. Caracteriza a intervenção do Estado no domínio
econômico para salvaguardar imperativos da segurança nacional ou relevante interesse
coletivo.
 Empresas estatais ou governamentais são aquelas, onde o Estado é o acionista
controlador, abrangendo as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Estas têm personalidade jurídica de Direito Privado como algo acidental, uma vez que o
essencial é justamente o seu caráter de sujeitos auxiliares do Estado. Possuem como
característica essencial o fato de serem auxiliares do Poder Público, permanecendo no
âmbito do Direito Público. Não possuem a mesma liberdade das empresas privadas,
sob pena de ferir os postulados básicos do Estado de Direito que geram o regime
jurídico-administrativo.

A personalidade de Direito Privado que reveste as estatais, em nenhuma hipótese

poderá servir de instrumento limitador à vigência dos princípios e normas de Direito
Público.

Nas sociedades de economia mista, onde ocorre a concorrência de capital público e

privado, o controle acionário votante deverá ser público, para garantir o interesse
público. Não podem, sob pretexto algum, efetuar acordos de acionistas, por via dos
quais fiquem outorgados aos minoritários poderes que lhe autorizem conduzir ou
embargar a livre condução da empresa por parte daqueles que são majoritários.

O Poder Executivo utiliza-se das suas estatais para acobertar despesas que não
tem como efetuar na Administração direta.

A Constituição Federal, no seu artigo 37, XIX, dispõe sobre a criação das empresas
estatais: “ A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação.”

O Decreto-lei nº 900, de 29 de setembro de 1969, apresenta a definição das

empresas públicas e sociedades de economia mista.
 A Carta Maior ainda dispõe sobre o regime jurídico, privilégios fiscais e da relação
com o Estado das empresas estatais; no seu artigo 173:

“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”

Neste artigo, em seu § 1º, é disposto que a lei estabelecerá o estatuto jurídico das
empresas estatais e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre diversos
itens, como sua função social; licitação e contratação de obras, serviços;
responsabilidade dos administradores entre outros. Em seu § 2º, o legislador afirma que
estas empresas não terão privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor
privado. Ainda neste artigo, no § 3º é afirmado que a lei regulamentará as relações de
empresa pública com o Estado e a sociedade.

Concebidas como modelos que permitiriam flexibilizar a atuação do Estado no

campo da prestação de serviços públicos ou da exploração de atividades econômicas,
as estatais receberam da doutrina e da lei personalidade jurídica de direito privado com
o objetivo de desvinculá-las dos pesados procedimentos burocráticos e formais que
marcam a atuação dos órgãos públicos em geral. Pretendia-se, com isso, a maior
agilidade da sua atuação, nos moldes do que ocorre com a própria iniciativa privada.

Esta intenção, porém, em certa medida, se viu desvirtuada. Com o passar do

tempo, de forma gradativa, novas regras de controle administrativo foram sendo
impostas a estas entidades estatais, com o objetivo de eliminar, ou se possível de
reduzir, o campo de desmandos e de imoralidades na sua gestão.

2. Empresas Públicas

Empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal
como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas
submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação
governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo
capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou
de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente
na esfera federal. Esta, não é a definição do Decreto-lei 900, porém, é a necessária, em
decorrência do próprio Direito Positivo brasileiro.

O artigo 1º do Decreto-lei 900, diz que empresa pública “é a entidade dotada de

personalidade jurídica de Direito Privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da
União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja
levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo
revestir-se de qualquer das formas administrativas em Direito.” No entanto, no artigo 5º
do mesmo Decreto-lei, estatui-se que “desde que a maioria o capital votante permaneça
de propriedade da União, será admitida, no capital da empresa pública, a participação
de outras pessoas jurídicas de Direito Público interno, bem como de entidades da
Administração indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Município.” Conclui-se
que, empresa pública não são somente aquelas que possuem capital integral da União,
mas em sua maioria.

Não se pode admitir que o designativo empresa pública fique reservado unicamente
às empresas formadas por capitais de origem governamental nas quais a integralidade
ou a maioria acionária votante pertença à União. É possível que dita maioria não seja
da União, mas sim de uma autarquia sua ou de uma outra sua empresa pública ou
sociedade de economia mista, sobre remanescente de capital da própria União, ou de
algum Estado federado, de algum Município ou de entidade da Administração indireta
destes.

A supremacia acionária deve estar retida na esfera federal e o remanescente deve

vir de outras órbitas governamentais para configurar o substrato de capital
caracterizador de empresa pública federal. A dita prevalência acionária deve estar
diretamente em poder da própria União.

A característica “exploração de atividade econômica” na definição de empresa

pública, é outro dado inexato do Decreto-lei. Algumas empresas públicas foram criadas
e existem para prestação de serviços públicos, serviços qualificados, inclusive pela
Constituição Federal de 1988, como privativos de entidade estatal ou da própria União.
Donde, a atividade em que se substanciam apresenta-se, do ponto de vista jurídico,
como a antítese da exploração da atividade econômica, já que esta, perante a Lei
Magna, é da alçada dos particulares, típica da iniciativa privada – e não do Poder
Público. O Estado só pode protagoniza-la em caráter excepcional. E, ao faze-lo, atua
em campo alheio, e não na esfera que lhe é própria, como decorre do artigo 170, caput
e particularmente, incisos II e IV, e parágrafo único, bem como do artigo 173. De resto,
assim já o era sob o império do Texto Constitucional precedente (artigos 160 e 170 e
parágrafos da Carta de 1969).

Há, portanto, dois tipos de empresas públicas: as exploradoras de atividades

econômicas e as prestadoras de serviços públicos, sendo que a primeira possuem um
regime jurídico mais próximo daquele aplicado às empresas privadas. Já a segunda,
até por desenvolverem atividades próprias do Estado, sofrerão uma influência maior
dos princípios e normas de Direito Público. Seus regimes jurídicos não são idênticos.

3. Sociedades de Economia Mista

A sociedade de economia mista federal é a pessoa jurídica cuja criação é autorizada

por lei, como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito
Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza
auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima,
cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou entidade de sua
Administração indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular.

De acordo com o Decreto-lei 900, sua definição é “entidade dotada de

personalidade jurídica de Direito Privado, criada por lei para a exploração de atividade
econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto
pertençam em sua maioria à União ou a entidade de Administração indireta.”
 Para evitar confusões, faz-se necessário lembrar que a sociedade de economia
mista demanda conjunção de capitais de pessoas governamentais com capitais
particulares.

É necessário excluir da noção de sociedade de economia mista a referência à

“exploração de atividade econômica”, levando em consideração as inúmeras
prestadoras de serviços públicos desta categoria. Por exemplo, a extinta
Telecomunicações Brasileiras S/A (TELEBRÁS), dantes coordenadora deste setor no
país e exercente de atividade que, anteriormente, pelo Texto Constitucional, só poderia
ser prestada diretamente pela União ou concedida a empresa sob controle acionário
estatal.

4. Comparação entre as Empresas Estatais

As empresas públicas e as sociedades de economia mista apresentam uma grande

semelhança na disciplina jurídica que se lhes aplica. No entanto, agora será
apresentado o que as difere.

Os pontos diferenciais entre elas, merecedoras de destaque, são:

a) enquanto o capital das empresas públicas é constituído por recursos

integralmente provenientes de pessoas de Direito Público ou de entidades de
suas Administrações indiretas, nas sociedades de economia mista há
conjugação de recursos particulares com recursos provenientes de pessoas
de Direito Público ou de entidades de suas Administrações indiretas, com
prevalência acionária votante da esfera governamental;

b) as sociedades de economia mista poderão adotar somente forma de

sociedade anônima, enquanto as empresas públicas poderão adotar
qualquer forma societária dentre as em Direito admitidas;

c) os feitos em que empresas públicas sejam parte, na condição de autoras,

rés, assistentes ou oponentes, são processados e julgados perante a Justiça
Federal, enquanto as ações relativas as sociedades de economia mista são
 apreciáveis pela Justiça Estadual nas mesmas hipóteses em que lhe
compete conhecer das lides concernentes a quaisquer outros sujeitos.

Quanto à semelhança entre elas, além do regime jurídico que será descrito no item
posterior, será dado destaque para a natureza essencial das empresas estatais.
Empresas públicas e sociedades de economia mista são, fundamentalmente e acima
de tudo, instrumentos de ação do Estado. O traço essencial caracterizador destas
pessoas é o de constituírem em auxiliares do Poder Público; logo, são entidades
voltadas para busca de interesses transcendentes aos meramente privados. E é por
esse motivo que a lei estabelece que a supremacia acionária tem de ser
governamental. Com isso, o que se deseja atingir é o controle absoluto, que a
condução do destino dessas empresas, seja estritamente da alçada do Estado e de
seus auxiliares, sem que possa repartir decisões, sobre qualquer assunto social com
particulares.

O traço nuclear das estatais reside no fato de serem coadjuvantes de misteres

estatais. Seus objetivos são profundamente distintos das empresas privadas, já que
almejam o bem-estar coletivo e não o proveito individual, singular. Faz-se necessário
uma real distinção entre as entidades que o Estado criou para secunda-lo, das demais
pessoas de Direito Privado, das quais se tomou por empréstimo a forma jurídica.

Entidades construídas à sombra do Estado como auxiliares suas na produção de

utilidade coletiva e que manejam recursos captados total ou majoritariamente de fontes
públicas têm que estar submetidas a disposições cautelares, defensivas tanto da lisura
e propriedade no dispêndio destes recursos quanto dos direitos administrados a uma
atuação impessoal e isonômica, quando das relações que com elas entretenham. Isto
só é possível quando existem mecanismos de controles internos e externos, suscitados
quer pelos órgãos públicos, quer pelos próprios particulares, na defesa de interesses
individuais ou da sociedade.

O Texto Constitucional vigente cuida de submeter empresas públicas e sociedades

de economia mista a uma série de disposições que não vigoram para as demais
pessoas de Direito Privado. Evidencia-se, assim, que o regime jurídico disciplinador
destas entidades da Administração indireta é peculiar.
 Importante ressaltar que de acordo com a nova Lei de falências, nº 11101, de 2005,
que “disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do
empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como
devedor”, a empresa pública e as sociedades de economia mista não estão sujeitas à
sua aplicação.

5. Regime Jurídico das Estatais

5.1. Criação

As empresas públicas e as sociedades de economia mista só podem ser criadas se

houver autorização dada por lei específica. Daí se extrai que o Legislativo não pode
conferir autorização genérica ao Executivo para instituir tais pessoas. É preciso que a
lei designe nomeadamente que entidade pretende gerar, que escopo deverá por ela ser
cumprido e quais as atribuições que para tanto lhe confere. A criação de empresas
estatais subsidiárias e participação do capital de empresas privadas, também deverá
ser realizada mediante autorização legislativa, expedida caso a caso.

Tratando-se de empresa estatal exploradora de atividade econômica, não é

suficiente o intento legislativo manifestado na “lei específica”. O artigo 173 da
Constituição Federal dispõe que, ressalvados os casos nela previstos, só será permitida
a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista para operarem neste
setor quando necessário para atender a imperativos da segurança nacional ou
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Há que se lembrar das estatais criadas sem autorização legislativa, chamadas de

clandestinas. Estas, ficam submetidas a todos os limites impostos às sociedades de
economia mista ou empresas públicas, até que tenham o seu vício de origem sanado
ou sejam definitivamente extintas.

5.2. Controle das Estatais

 De acordo com o artigo 19 do Decreto-lei 200, as estatais estão sujeitas a
“supervisão” do Ministro a cuja Pasta estejam vinculadas. Este, diretamente ou através
dos órgãos superiores do Ministério, deverá orientá-las, coordená-las e controlá-las, nos
termos deste mesmo diploma. São objetivos da supervisão, conforme disposto no artigo
26 do mesmo Decreto-lei, assegurar a realização dos objetivos básicos em vista dos
quais foi constituída a entidade, promover a harmonização de seu comportamento com
a política e a programação do governo no setor em que atua, promover a eficiência
administrativa e garantir sua autonomia administrativa, financeira e operacional.

Para efetuar esse poder de controle além das medidas previstas em regulamento,
são expressamente estabelecidas as seguintes: indicação, nomeação ou promoção,
pelo Ministro, da eleição dos dirigentes das empresas estatais; designação dos
representantes do Governo nas assembléias gerais e órgãos de administração ou
controle da entidade; recebimento de relatórios, boletins, balanços e balancetes que
permitam acompanhar a atividade da pessoa e execução tanto do orçamento-programa
quanto da programação financeira aprovados pelo Governo; aprovação de contas,
relatórios e balanços; fixação das despesas de pessoal, de administração, de gastos
com publicidade, divulgação e relações públicas; realização de auditoria e periódica
avaliação de rendimento e produtividade, bem como intervenção na pessoa, por motivo
de interesse público.

Além deste controle efetuado na esfera da própria Administração Pública, as

empresas estatais submetem-se ao Tribunal de Contas.

As estatais ainda poderão ser alvo da ação popular, como ocorre com as autarquias.

5.3. Contratos e Licitação

A estatal exploradora de atividade econômica em suas relações negociais com

terceiros, estará submetida ao regime das empresas privadas. Assim, seus contratos
não serão contratos administrativos, como também, ressalvadas algumas exceções,
não serão precedidos por procedimento licitatório. Sua responsabilidade, contratual ou
extracontratual, estará sob a mesma disciplina aplicável às empresas privadas e o
Estado não responde subsidiariamente por seus atos. Perante obrigações tributárias, é
vedado qualquer isenção ou benefício distinto das demais empresas do mesmo setor
de atuação.

A obrigação de vincular contratações rotineiras à prévia licitação seria o mesmo criar

obstáculos para suas operações, já que as atividades negociais exigem agilidade
incompatível com o procedimento licitatório. No entanto, não se pode afirmar que as
estatais exploradoras de atividade econômica estejam sempre isentas de realizar
licitação. Nos casos em que o procedimento licitatório não prejudica o desenvolvimento
das suas atribuições, a estatal desta espécie deverá submeter a contratação ao
certame público, como por exemplo a construção do prédio onde funcionará a sua
sede.

Se a estatal for prestadora de serviço público, todos os atos concernentes ao fim a

que está preposta, isto é, os que diretamente se liguem ao próprio desempenho deste
serviço, ficarão sob o influxo do Direito Público, tal como ocorreria, com os que fossem
praticados por um particular concessionário de serviço público.

Assim, praticará os “atos de autoridade” inerentes à prestação da atividade pública

posta a seu cargo. Estes serão, portanto, contrastáveis judicialmente por “mandado de
segurança”, ou seja, pelo remédio processual sumamente expedito que a Constituição,
no artigo 5º, LXIX, prevê para correção dos atos de autoridade pública nos quais haja
violação ou ameaça de violação de direito não amparável por habeas corpus ou habeas
data e que apresente as características de ser “líquido e certo”; isto é: direito cujo
deslinde proponha-se em vista de fatos insuscetíveis de controvérsia, demonstráveis
prima facie, mediante simples prova documental aportada pelo impetrante ou, sob
requerimento deste, juntada aos autos pelo impetrado por determinação judicial.

Seus contratos são administrativos, nos mesmos termos e condições em que

seriam os travados pela Administração direta. As estatais prestadoras de serviços são
obrigadas a adotar o procedimento pré-contratual da licitação.
 A nova redação dada ao inciso XXVII, do artigo 22, da Constituição Federal, pela
Emenda Constitucional nº 19/98, vem gerando algumas dúvidas sobre o procedimento
licitatório das empresas estatais. De acordo com o referido dispositivo, compete à União
expedir “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
Administrações diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, inciso XXI, e para as empresas públicas
e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, §1º, inciso III”.

Assim, Celso Antônio Bandeira de Mello argumenta que “as empresas estatais
prestadoras de serviço público também se sujeitam às normas gerais de licitação e
contratos expedidas pela União e, pois, que continuam e continuarão a ser regidas pela
Lei nº 8666, de 21.6.93, com suas alterações posteriores. Já as empresas estatais
exploradoras de atividade econômica futuramente terão suas licitações e contratos
regidos pela lei a que se refere o art. 22, XXVII, da Constituição Federal, com a redação
que lhe deu o “Emendão”, isto é, na conformidade do estatuto para elas previsto no art.
173 da Lei Magna. Enquanto isto não ocorrer persistirão regidas pela Lei 8666, com as
ressalvas inicialmente feitas.

5.4. Responsabilidade

No que concerne à responsabilidade das empresas estatais pelos danos causados a

terceiros em virtude da condição de prestadoras de serviço público, terão a mesma
responsabilidade das pessoas de Direito Público, ou seja, a responsabilidade objetiva.
Portanto, independe do dolo ou culpa, bastando o nexo causal entre seu
comportamento e o agravo produzido. Além disso, o Estado responde subsidiariamente
pelos danos por elas causados.

5.5. Relações Internas

 Neste tópico, será abordada a questão relativa à natureza jurídica dos vínculos que
intercedem entre as empresas estatais e seus agentes. Quando dirigentes da empresa,
investidos em decorrência de providências governamentais exercidas em nome da
supervisão ministerial, exercem mandatos, representantes do controlador da empresa.
Não são empregados da pessoa regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), salvo se já tinham com ela vínculos desta natureza.

Todos os demais empregados, submetidos às normas da CLT, seja por força do

tratar-se de entidade de Direito Privado, seja por disposição expressa constante do
artigo 182 do Decreto-lei 200, seja, no caso das exploradoras de atividade econômica,
por imposição também do § 1º, II, do artigo 173 da Constituição. A Justiça competente
para conhecer as questões relativas a tais vínculos é a Justiça do Trabalho (artigo 144
da Constituição).

Há ainda a limitação da remuneração dos agentes de tais empresas ou de suas

subsidiárias. É que se assujeitam ao teto remuneratório correspondente ao dos
subsídios de Ministro do STF, salvo se a empresa não receber recursos da União,
Estado, Distrito Federal ou Município para pagamento pessoal ou custeio em geral.

De acordo com o artigo 37, II, da Constituição, o ingresso nas empresas estatais
depende de “aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos”.

Para dispensa de empregados é preciso que haja uma razão prestante para
faze-lo, não se admitindo caprichos pessoais, vinganças ou quaisquer decisões
movidas por mero subjetivismo e, muito menos, por sectarismo político ou partidário. É
preciso que tenha havido um processo regular, com direito à defesa, para apuração da
falta cometida ou de sua inadequação às atividades que lhe concernem.

6. Conclusões

O primeiro ponto a ser lembrado é que as empresas estatais tem por finalidade
atingir objetivos de interesse de toda coletividade, e é neste ponto que mora a principal
diferença entre as empresas privadas. No entanto, as empresas públicas e sociedades
de economia mista tem personalidade de Direito Privado.

As estatais estão sujeitas ao poder de controle exercido pela Administração Direta,

exercida pelo Estado e seus órgãos; e só podem ser criadas mediante autorização
legislativa.

A empresa pública e a sociedade de economia mista apresentam diversas

semelhanças em seu regime jurídico. No entanto, encontramos algumas diferenças,
sendo as principais: a segunda somente pode ser constituída sob a denominação de
S.A..; a primeira tem capital exclusivamente público, enquanto a sociedade de
economia mista tem a conjugação de capital público e privado.

Necessário lembrar que a Constituição Federal proíbe a concessão de qualquer

isenção ou benefício às estatais exploradoras de atividade econômica, os quais não
sejam extensivos as demais empresas privadas.

No que concerne à falência, é preciso ressaltar que de acordo com a nova lei, estas
não estão sujeitas a aplicação da lei.

7. Bibliografia

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17a ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2004

HENTZ, Luiz Antonio Soares. Manual de falência e recuperação de empresas. São

Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005

HENTZ, Luiz Antonio Soares (coord.). Obrigações no novo direito de empresa. São
Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003