LAS ARRAS

POR: LUIS FERNANDO TORO VILLEGAS

La función de las arras es la de crear obligaciones al dotar, por vía indirecta, de acciones
personales a acuerdos preparatorios, precontractuales, función que se vincula con las arras pacto
imperfecto data.

Pese a la diversidad de formas ofrecida por las arras, se puede constatar que ellas presentan sólo
dos características que, tanto histórica como dogmáticamente, les son propias: el carácter
confirmatorio y el carácter penal. A partir de esta constatación, es posible intentar críticas al
estado actual de la cuestión, muy especialmente en lo que se refiere a las arras penitenciales,
calificadas hace tiempo por Carusi como una “figura monstruosa por intrínseca contrariedad lógica
y jurídica”, pues las arras son, a la vez, el iter de la poenitentia y una pena al ejercicio de ese
mismo arrepentimiento.

La figura de las "arras" hace relación, al pacto que hacen los contratantes de entregar una cosa,
generalmente dinero, en señal de la existencia de un contrato que se celebra. La referida
estipulación puede tener tres propósitos diferentes: confirmar simplemente el contrato, confirmar y
garantizar su ejecución o poder desistir del contrato.

La jurisprudencia de la Corte Suprema [1] de Justicia ha señalado que existen tres tipos de arras
a saber:

a. "ARRAS SIMPLEMENTE CONFIRMATORIAS: término acuñado por las escuelas alemana

y holandesa del siglo XVI. Son las entregadas como prueba simbólica o señal de la
confirmación de un contrato. En este caso, si el contrato se realiza, las arras deben
restituirse a quien las dio, o abonarse al precio, si no se realiza, la parte inculpable tiene
derecho a la indemnización de perjuicios mediante la liquidación judicial correspondiente.
[2]

Dentro de este tipo de arras se encuentran aquellas que se denominan: De simple prueba y De
ejecución del contrato. En la última función señalada, representan parte del pago del precio, es
decir, comienzo de ejecución del contrato, debiendo calificárselas primordialmente, en
consecuencia, como pago.

b. "ARRAS CONFIRMATORIAS PENALES: esto es las dadas por uno de los contratantes al
otro como liquidación anticipada de perjuicios, en cuyo caso la estipulación tiene los
caracteres de cláusula penal. Las partes no pueden apartarse del compromiso contractual,
en caso de incumplimiento la que haya recibido, si no ha tenido culpa en la inejecución del
contrato, puede elegir entre exigir el cumplimiento de éste o apropiarse de las arras.

Igualmente es viable el pacto de cláusula penal, sujetándose cualquiera de los promitentes

contratantes, a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la
obligación principal, según los términos del artículo 1592.

La cuestión que se suscita es si es viable pactar en un contrato de promesa (como también podría
ser en el de compraventa), un pacto de arras simples o de retractación, junto a una cláusula penal.

La respuesta por la que opta la corte es que en principio pueden caber conjuntamente los dos
pactos, sólo que no podrían hacerse valer sus efectos al mismo tiempo, toda vez que si se está en
posibilidades de ejercer un derecho lícito, que es el de retractarse del cumplimiento de la
obligación de hacer que surge del contrato de promesa, esto es: celebrar el contrato prometido, no
puede alegarse incumplimiento de los términos pactados, y mucho menos hacer valer la cláusula
penal por dicho incumplimiento. La única posibilidad de hacer valer tal cláusula penal, sería
cuando el pacto de retracto haya caducado, según términos del artículo 1860.

"Esta norma (artículo 1594 del c.c.) implica: a) Que antes de la mora del deudor puede el acreedor
demandar el cumplimiento de la obligación principal, si fuere exigible, pues opera la regla general
de la exigibilidad para ejecutar; b) Que después de la mora, que es indispensable para cobrar
perjuicios, el acreedor no puede pedir al tiempo la obligación principal y la cláusula penal, sino una
u otra, pues se cobraría dos veces la obligación, o sea en su objeto inicial y en su equivalente en
dinero, salvo: 1. Que se trate de cláusula penal moratoria y no compensatoria; 2, Que se haya
estipulado la compatibilidad entre la pena y la obligación principal, o sea que aquella sea mera
garantía."

Este principio se halla implícitamente reiterado en los Arts. 493, 495 y 504 del C. de P. C. que
autorizan en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, jurar los perjuicios nacidos del
incumplimiento de la obligación, "si no figuran en el titulo ejecutivo", lo que a contrario significa que
la orden de pago debe comprender los perjuicios compensatorios que obren en dicho título, o sea
la cláusula penal pactada conforme al Art. 1592 del C.C,, que como dicen los autores de derecho
civil, constituye el avalúo hecho por las partes de los perjuicios a que pueda dar lugar la
inejecución (perjuicios compensatorios) o el retardo en la ejecución (perjuicios moratorios) de la
obligación. Figuran también en el título ejecutivo los perjuicios, sea que así se denominen, o que
se hable de multa, o que se trate de arras penales como adelante se verá,"

"Luego, si el deudor ha sido constituido en mora de cumplir la obligación principal mediante

requerimiento (Art. 1595), lo cual se necesita aunque haya plazo vencido (Art. 1608, num. 1, inc.
Final), la cláusula penal compensatoria o moratoria debe ordenarse pagar en el auto ejecutivo,
pero si se persigue la obligación principal basta su exigibilidad (salvo en las obligaciones de hacer
que en todo caso requieren la mora) para que sea ejecutable, aunque sin el aditamento de la
cláusula penal moratoria, en su caso."Que la cláusula penal se presume compensatoria, excepto
que las partes digan otra cosa, lo explica la Corte así; "Cuando por el convenio de las partes
aparece que la pena tiende a reemplazar la ejecución de la prestación en forma principal y se
debe en el momento de la inejecución, entonces quien esto estipula provee a conseguir una
indemnización que lo habrá de compensar totalmente" (G. J, No 1933, Pág. 123).""182.

A la cláusula penal, por regla general pueden oponerse las mismas excepciones que a la
obligación principal, entre ellas la de contrato no cumplido. Más para librar ejecución se contempla
exclusivamente la obligación que ella sustituye por equivalente, sin consideración a la que exista a
favor del deudor en caso de contrato bilateral. El incumplimiento del acreedor ejecutante
constituye excepción, tanto para la obligación principal según se dijo, como para efectos de mora
del deudor, para poder cobrarle la cláusula penal.

En sus consecuencias indemnizatorias son similares a las arras penitenciales, pero la pena en
este caso deja incólume la necesidad de dar cumplimiento al contrato al que acceden las arras; es
decir, las arras penales no permiten la retractación de las partes. De alguna manera, entonces, se
acercan a la cláusula penal-multa (18). Más allá del caso del Proyecto de Código Civil de García
Goyena, de 1851 (19), hay pocos antecedentes legislativos de estas arras. Sin embargo,
naturalmente la autonomía de la voluntad permite que se pacten (20)
 c. "ARRAS DE RETRACTACIÓN: , También denominadas de desistimiento o
penitenciales, son aquellas en que la cosa se ha dado con la intención de ofrecer a cada
una de las partes un medio de desistir del contrato, quien las ha entregado perdiéndolas y
quien las ha recibido puede desligarse pagando el doble al otro contratante. [3] Conforme a
lo establecido por el artículo 1860 del código civil, " si los contratantes no hubieren fijado
plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras no habrá lugar a retractarse,
después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada la
escritura pública de la venta o de principiada la entrega"

De acuerdo a lo anterior, en el pacto contentivo de las arras de retractación, las partes deben fijar
expresamente un plazo dentro del cual tenga efectos la retractación, de no hacerlo en el término
de dos meses contados a partir de la fecha del pacto, se puede dejar sin eficacia el negocio
volviendo todo al estado anterior, a través de la resolución extrajudicial del contrato.

Es pertinente precisar que el código de comercio en su artículo 866, consagra arras de

retractación en los siguientes términos:

"Cuando los contratos se celebran con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su
celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse,
perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.

Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la
retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse si fuere el caso."

A la luz de la norma citada se concluye que, [4] en materia comercial, únicamente están previstas
las arras de retractación; no obstante, las partes pueden imprimirle convencionalmente el efecto
que a bien tengan, con la sola limitación del orden público, las buenas costumbres y la naturaleza
del negocio jurídico en donde pretendan pactarse.

ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL QUE MENCIONAN ARRAS

ARTICULO 1845. <ESTIPULACIONES EN LA DONACIÓN Las donaciones por causa de

matrimonio, sean que se califiquen de dote, arras o con cualquiera otra denominación, admiten
plazos, condiciones y cualesquiera otras estipulaciones lícitas, y están sujetas a las reglas
generales de las donaciones, en todo lo que no se oponga a las disposiciones especiales de este
título.

ARTICULO 1859. <ARRAS DE RETRACTACIÓN>. Si se vende con arras, esto es, dando una
cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndoles, y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas.

ARTICULO 1860. <OPORTUNIDAD PARA RETRACTARSE>. Si los contratantes no hubieren

fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la
retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada
escritura pública de la venta o de principiada la entrega.
ARTICULO 1861. <ARRAS CONFIRMATORIAS>. Si expresamente se dieren arras como parte
del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin
perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2o.

No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.

ARTICULO 1932. <EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN POR NO PAGO>. La resolución de la venta

por no haberse pagado el precio dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas
dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del
precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no
hubiere sido pagada.

El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio.

Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al

primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa
de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.

ARTICULO 1979. <DERECHO DE RETRACTO Y EXISTENCIA DE ARRAS>. Si se pactare que el

arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes
arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa
arrendada; si intervinieren arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el
contrato de compraventa.

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil, Sentencia de diciembre 11 de 1978.

[2] Código Civil Artículo 1861. " Si expresamente se dieron arras como parte del precio, o como
señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo
prevenido en el artículo 1857, inciso 2"

[3] Ibídem Artículo 1859. "Si se vende con arras, esto es dando una cosa en prenda de la
celebración o ejecución de un contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá
retractarse; el que ha dado las arras perdiéndolas y el que las ha recibido, restituyéndolas
dobladas."

[4] MARIO BAENA UPEGUI, De las Obligaciones en materia Civil y Comercial, tercera edición,
pagina - 193