PROCURlURIA

u
G~NERAl DE NACION

DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACiÓN

RADICADO NO.IUS 15401/10
Para cualquier referencia favor
Bogotá, D.C. citar este número
2' E E.

Señor
JOSE GUILLERMO ANGULO ARGOTE
Gerente
AGUAS DEL CESAR S.A. ESP.
Calle 12 No. 8-42, Edif. ORBE Plaza, Of. 303
Valledupar Cesar

Referencia: Licitación Pública No. 001 de 2010. Objeto: "OPTIMIZACIÓN DE

LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO DE LOS MUNICIPIOS DE
SAN ALBERTO Y SAN MARTIN".
Licitación Pública No. 002 de 2010. Objeto: OPTlMIZACIÓN DE
LOS SISTEMAS DE ALCANTARILLADO SANITARIO EN LOS
MUNICIPIOS DE LA GLORIA Y PAILlTAS - CESAR".
Licitación No. 003 de 2010. Objeto: "OPTIMIZACIÓN DEL
SISTEMA DE ALCANTARILLADO SANITARIO MUNICIPIO DE
LA PAZ - CESAR

Respetado doctor Angula:

La Procuraduría General de la Nación tiene como misión vigilar el cumplimiento

de la Constitución y la Ley, promover la protección de los derechos
fundamentales, el respeto de los deberes ciudadanos y proteger el patrimonio
público, siendo referente de eficiencia, eficacia y valoración ética en el ejercicio
de la función pública.

En virtud de las facultades legales conferidas en el numeral del artículo 3r r

y en el numeral 3° del artículo 24 del Decreto 262 de 2000, comedidamente
sugiero revocar el acto de apertura de las licitaciones referidas en el asunto,
como quiera que en los procesos de selección se vulneran los principios

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orientadores de la función administrativa y de la contratación estatal, tales como
la selección objetiva, igualdad de los oferentes y transparencia, en contravía de
los mandatos constitucionales y legales. Lo anterior fundamentado en lo
siguiente:

Es importante aclarar que como quiera que los tres procesos licitatorios de la
referencia tienen el mismo esquema de negocio y están elaborados con el
mismo formato, se procedió a revisar los tres procesos licitatorios dentro del
marco normativo que rige su actividad contractual, así como los documentos
generados en el trámite de los procesos que han sido publicados en la página
web del SECOP, respecto de los cuales nos permitimos señalar lo siguiente:

1.ESTUDIOS PREVIOS

La planeación es uno de los principios de la gestión administrativa, que se

materializa, entre otros aspectos, en los estudios previos a cualquier proceso
contractual los cuales están llamados a ser el documento en el que consten los
análisis, disertaciones y argumentos jurídicos, técnicos y financieros que le
permiten a una entidad fijar los parámetros de verificación y ponderación de las
ofertas.

Sobre la importancia de la planeación la jurisprudencia ha indicado que "incide

tanto en la etapa de formación del contrato, pero más significativamente en la
etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la Administración por
falta de estudios y diseños definitivos generan serias consecuencias, que llevan
a modificar las cantidades de obra y las condiciones técnicas inicialmente
pactadas, generan el incremento de los costos del proyecto y, en et más grave
de los casos, conducen a la paralización de las obras o a su imposibilidad de
realizarlas por falta de los recursos requeridos, situaciones que generalmente
culminan en cuantiosos pleitos iuaicietes",

I Consejo de Estado, Sección Tercera CP Mauricio Fajardo Gomez Rad. 1569 de129-08-2007
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La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que resulta indispensable

la elaboración de estudios suficientemente serios y completos, antes de iniciar
un procedimiento de selección."

En materia precontractual todas las decisiones deben estar fundamentadas en

el documento de estudios previos elaborado y puesto a consideración de los
interesados, toda vez que el mismo garantiza el cumplimiento del principio de
planeación.

Los estudios previos no pueden convertirse en la reiteración de las exigencias

contenidas en el pliego de condiciones de las convocatorias, sino que deben
asegurar el cumplimiento de lo ordenado por el numeral 7 del artículo 24 de la
Ley 80 de 1993, que reza:

"Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con

ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y
precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de
adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia."

El Decreto 2474 de 2008 estableció el contenido mínimo de los estudios

previos. En los estudios previos de los procesos licitatorios en estudio, no
contiene el análisis que soportan los valores estimados de los contratos
indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva
contratación, así como el monto y el de posibles costos asociados con el
mismo.

Ahora bien, en los estudios previos para proteger los recursos públicos y
garantizar su correcto manejo e inversión se deberá evidenciar las razones
técnicas y económicas del " anticipo" y su cuantía. En los casos que se
analizan no se observa la justificación del anticipo y su cuantía.

En relación con la experiencia minina que se exige a los proponentes , no se

justifica en forma motivada qué periodo de certificación se tendría en cuenta y el

2 Consejo de Estado 29 de agosto de 2007 Rad. 14854

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por qué se determinó la forma como se medirá la experiencia de las uniones
temporales o los consorcios.

Teniendo en cuenta que se trata de obras, se deberá definir la necesidad de

contar con diseños o estudios técnicos especializados. Igualmente definir el
perfil de la persona que adelantará la supervisión o la contratación de una
interventora externa.

Es necesario la justificación de la elección de los criterios de ponderación en los

estudios previos, los cuales deben responder a las necesidades de la
administración y a los valores agregados que persigue y que implican beneficios
y ventajas comparativas. No se observa en los documentos de los estudios
previos las razones que justifiquen los criterios de selección escogidos por la
empresa.

El articulo 3 del Decreto 2474 de 2008 permite el ajuste del contenido de los
estudios previos con posterioridad a la apertura del proceso de selección,
atendiendo los principios de la contratación estatal.

No obstante, si los cambios impliquen variaciones fundamentales en los pliegos

de condiciones de los procesos de selección iniciados, en aras de proteger el
interés público, se deberá revocar el acto de apertura, con fundamento en el
numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

Las observaciones señaladas por este ente de control, de los estudios previos
de los pliegos de condiciones de los procesos licitatorios, no permiten que los
posibles oferentes cuenten con la información necesaria para realizar
propuestas favorables a la entidad y que exista concurrencia de oferentes.

11. PLIEGOS DE CONDICIONES DEFINITIVOS

2.1 VISITA OBLIGATORIA

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En el numeral 1.13 del pliego de condiciones se señala la Visita Obligatoria al

sitio de obra y restringe la asistencia a la misma solo a la persona natural o a
los representantes (legal y conjunto) de los posibles oferentes.

Frente al tema se deberá recordar a la Administración que la no asistencia de

un interesado a la visita técnica al lugar de las obras, no compromete su
capacidad para efectuar un ofrecimiento. Los riesgos de la contratación, así
como su alcance técnico, económico y financiero son establecidos por la
entidad en el pliego de condiciones y demás documentos del proceso, en los
que se determina la ubicación geográfica de los trabajos y demás aspectos
relevantes del proyecto.

'Dada la experticia en el tema de los interesados, los mismos pueden

determinar el alcance técnico de los trabajos sin acudir a la visita de obra, o
efectuar la misma en un momento distinto al programado por la entidad
contratante.

Es necesario señalar en el pliego de condiciones que es responsabilidad del

oferente la elaboración de la propuesta y que lleva implícito el conocimiento y
la aceptación, por parte del proponente, de todas las condiciones conforme a
las cuales se ejecutara el contrato, incluyendo las propias del sitio de trabajo.

Lo anterior significa, que atendiendo el hecho de que el proceso de selección

está reglado, y determina de forma lógica y consecutiva las etapas del mismo,
no tiene sentido que antes de la presentación de las propuestas, la entidad
efectúe verificaciones que habiliten o inhabiliten a los interesados que aún no
tienen la calidad de proponentes.

Por lo expuesto, este Despacho considera que no puede ser obligatoria la visita
técnica.

2.2 OFERTA CON VALOR ARTIFICIALMENTE BAJO

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El parágrafo del artículo 13 del TITULO 1, DISPOSICIONES GENERALES

APLICABLES A LAS MODALIDADES DE SELECCiÓN, del Decreto 2474 de
2008 establece:

"Oferta con valor artificialmente bajo. Cuando de conformidad con la

información a su alcance la entidad estime que el valor de una oferta resulta
ertiticielmente bajo, requerirá al oferente para que explique las razones que
sustenten el valor por él oferta do. Oídas las explicaciones, el comité asesor de
que trata el parágrafo 2° del artículo anterior, recomendará el rechazo o la
continuidad de la oferta en el proceso, explicando sus razones.

Procederá la recomendación de continuidad de la oferta en el proceso de

selección, cuando el valor de la misma responde a circunstancias objetivas del
proponente y su oferta, que no ponen en riesgo el proceso, ni el cumplimiento
de las obligaciones contractuales en caso de que se adjudique el contrato a
dicho proponente.

Parágrafo. En una subasta inversa para la adquisición de bienes y servicios de

características técnicas uniformes y de común utilización, sólo será aplicable
por la entidad lo previsto en el presente artículo, respecto del precio final
obtenido al término de la misma. En caso de que se rechace la oferta, la entidad
podrá optar de manera motivada por adjudicar el contrato a quien haya ofertado
el segundo mejor precio o por declarar desierto el proceso. En ningún caso se
determinarán precios artificialmente bajos a través de mecanismos electrónicos
o automáticos" (subrayado fuera del texto).

La norma reproducida, instituye el deber a cargo de la entidad pública

contratante de requerir al oferente - calidad del sujeto que implica que ya se
llevo a cabo la diligencia de cierre de la convocatoria y éste presentó una
propuesta - para que explique los fundamentos de los precios ofrecidos.

Así mismo, la norma determina de forma específica que el COMITÉ ASESOR,

encargado de verificar y evaluar las ofertas, es el competente para analizar las
explicaciones entregadas por el proponente frente a la solicitud de la entidad y

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de emitir un concepto al respecto, en el que incluya la recomendación
respectiva al ordenador del gasto o Junta de Licitaciones.

De lo expuesto se concluye, que las entidades públicas podrían exceder las

facultades que les ha otorgado la Ley al fijar, de forma previa y específica,
dentro del pliego de condiciones o documentos previos, lo que se consideran
precios artificialmente bajos.

No quiere decir lo anterior que las entidades públicas, en la elaboración del

correspondiente estudio previo de mercado, no puedan determinar a partir de
qué precios se efectuará la verificación de razonabilidad de los mismos, en
otras palabras, en qué momento los precios ofrecidos no resultan ajustados al
análisis de mercado efectuado previamente y entonces debe darse aplicación al
procedimiento previsto en el artículo 13 del Decreto 2474 de 2008.

No se observa dentro de los pliegos de condiciones de los procesos licitatorios

el procedimiento en el evento en que se presente una oferta con valores
artificialmente bajos.

2. 3 PROCEDIMIENTO DE APERTURA DE SEGUNDO SOBRE

En el documento de estudios previos ni en el pliego de condiciones se hace

referencia al procedimiento de segundo sobre.

La Procuraduría General de la Nación ha podido apreciar que algunas

entidades públicas, al establecer el procedimiento de apertura del segundo
sobre, OMITEN el señalamiento del mecanismo para que los oferentes se
pronuncien frente a la verificación y evaluación de las propuestas económicas,
cercenando así su derecho a formular observacíones, lo que podría contradecir
el postulado previsto en el numeral 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993.

Por lo expuesto, debe estar contemplado en el pliego de condiciones, el

procedimiento para la apertura del segundo sobre, regulando la forma en la cual
se ejercerá el derecho a la contradicción por parte de los oferentes, sobre los
resultados arrojados por la evaluación económica.
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2.4 CRITERIOS DE SELECCiÓN

El principio de transparencia, al que debe sujetarse la contratación estatal,

encuentra concreción en las reglas para la escogencia objetiva del contratista.
El artículo 29 de la ley 80 de 1993 señala:

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más

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favorable a la entidad ya los fines que ella busca, sin tener en consideración
factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación
subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de

escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos,
plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los
mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en
el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa,
resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la
constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo
alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido.

La Corte Constitucional al resolver la constitucionalidad parcial de los artículos

24, 25, 28 Y 29 de la ley 80 por violación al principio de igualdad de
oportunidades, expresó:

"La Corte aprecia que la manera como la Ley 80 regula la forma de

presentación y evaluación de las propuestas de los oferentes, es especialmente
exigente para garantizar un procedimiento objetivo y transparente, cerrando el
paso a cualquier consideración discriminatoria que puedan llevar a cabo las
autoridades. En efecto, el Estatuto de Contratación Administrativa está
estructurado con base en ciertos principios generales cuales son el de
transparencia, el de economía y el de responsabilidad, enumerados en los
artículos 24, 25, 26 Y 27 de la Ley, que están concebidos como una garantía
tanto del derecho a la igualdad de los oferentes, como del cabal cumplimiento
de los fines estatales que deben perseguir las autoridades (...)

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En virtud del mencionado principio de transparencia, el artículo 24, exige que en
los pliegos de condiciones o términos de referencia se indiquen los requisitos
objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección,
y se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la
confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una esco~encia
objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso (...)"

Afirmó la Corte Constitucional a propósito de las normas citadas:

"De este modo se garantiza que la entidad que va a contratar seleccione a los
proponentes que cumplan los requisitos mínimos y objetivos necesarios para
participar en la licitación, y que entre ellos evalúe las propuestas, de acuerdo
con los criterios de selección prefijados, todo ello con el fin de escoger a
aquel contratista que con su oferta ofrezca las mejores garantías al interés
general que debe tutelar la administración"."

En los casos en estudio, se observa que como criterio de evaluación se

establece el precio de la oferta. (Numeral 4.5)

Se determina que en la audiencia de adjudicación, se sortearán las tres (3)

fórmulas planteadas en este pliego de condiciones, con la cual se hará la
evaluación y calificación de las ofertas económicas; se abrirán los sobres que
contienen las propuestas económicas de cada una de las ofertas que no hayan
sido rechazadas, con las cuales se hará la evaluación y se calificará
otorgándole un puntaje a cada una de ellas, para su posterior adjudicación.

De lo anterior se concluye que no existe criterio prefijado por cuanto en la

audiencia se definiría la formula que se aplicaría. De tal manera que no se
definen reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección
de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten
la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

3 Radicación 1373 de 2001 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil

4 Corte Constitucional Sentencia C-400 de 1999.
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Ahora bien, se considera que es un cambio sustancial introducir modificaciones

en orden a cambiar radicalmente uno de los factores de evaluación, el precio, y
determinar que se aplicaría la media geométrica o la media aritmética.

2.5 CERTIFICADO DE INSCRIPCiÓN, CLASIFICACiÓN Y

CALIFICACiÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES

En el numeral 4 Certificado de Inscripción, Clasificación y Calificación en el

Registro Único de Proponentes, exige que para el caso de Consorcios y
Uniones Temporales cada integrante cumpla con todas las actividades,
especialidades y grupos descritos en el pliego.

Debemos recordar tal y como lo ha señalado la Corte Constituctonal", que las

figuras de los consorcios y uniones temporales fueron creadas y traídas del
derecho privado por el legislador atendiendo la realidad del mundo negocial en
cuanto a la necesidad de colaboración económica para la efectiva realización
de proyectos de contratación administrativa.

No encontramos un argumento suficientemente válido que justifique esta

limitante a las mencionadas formas asociativas de participación. Permitir la
sumatoria de inscripciones de los integrantes del consorcio o unión temporal
para efectos de evaluación, no implica eludir el deber individual de presentar el
respectivo Certificado de Registro Único de Proponentes.

2.6 ERROR DE TRANSCRIPCiÓN

En la nota del numeral 4.2.1.1 de los pliegos de condiciones, se considera que

existe un error de transcripción pues se habla de un proceso de "selección
abreviada".

2.7 EXPERIENCIA MíNIMA GENERAL

En el numeral 3.6.1 se establece:

5 Corte Constitucional Sentencia C-949 de 2001.

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"Nota: El número de integrantes de los consorcios y de las uniones temporales

no podrá ser superior a tres (3), de lo contrario el ofrecimiento será rechazado"

En el documentos de estudios previos ni en el pliego de condiciones se justifica

la razón de esta prohibición. Adicionalmente, este ente de control solicita se
informe sí se podrán presentar propuestas bajo la modalidad de asociación de
promesa de sociedad futura.

Es importante resaltar, que el derecho a la igualdad en los contratos estatales

se materializa en el derecho a la libre concurrencia u oposición, el cual
garantiza la facultad de participar en el proceso de selección a todos los
proponentes ~ue tengan la real posibilidad de ofrecer lo que requiere la
administración .

La convocatoria que hace la administración a los particulares, personas

jurídicas, consorcios y uniones temporales, para que en igualdad de
condiciones participen en los procesos públicos de contratación, debe
garantizar la libre concurrencia y acceso a todos los interesados, propios de la
transparencia que caracteriza la gestión pública.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en reciente

pronunciamiento, fue clara al indicar que "el principio de concurrencia impone
así a la Administración cargas y actos de garantía en relación con la
elaboración de pliegos de condiciones que permitan el acceso y
participación efectiva de todos los posibles interesados y favorezcan la
competencia entre los participantes, así como la presentación del mayor
número de ofertas posibles. Por tanto, proscribe la discriminación en el
acceso al proceso de selección y todas aquellas exigencias que impidan la
participación de los interesados en condiciones de igualdad y claridad. Se
busca entonces que la Administración pueda beneficiarse, a partir de la
oposición entre los interesados, de las ventajas económicas que la libre

6 Así lo manifestó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 30 d enero de 2003, Exp 23508.
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competencia aporta a la contratación estatal al momento de obtener la oferta

más tevorebte." (Se resalta)

De lo anterior se colige, que la Administración tiene el deber de evitar incluir en

los pliegos, condiciones restrictivas que impidan el acceso de los interesados al
proceso de selección o atenten contra la iniciativa privada.

En el proceso del presente acompañamiento preventivo, consideramos existen

cláusulas que ameritan revisión dado que limitan el acceso de participación y
vulneran los principios rectores aludidos de la contratación estatal.

2.8 EXPERIENCIA

Sobre la solicitud de experiencia a los proponentes se tienen las siguientes

observaciones:

1. No es claro sí se puede acreditar experiencia general con contratos en

ejecución.

2. En el pliego de condiciones no establece claramente, sí se permitirá las

auto certificaciones. Igualmente, como se evaluará la experiencia traslapada
del equipo de trabajo.

3. La experiencia de 10 años exigida al ingeniero ambiental, es un

requerimiento que puede resultar restrictivo, pues según se verificó con el
Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, la primera matricula profesional
en este sector registrada, se produjo en el año 1.999.

2.9 CAUSALES DE RECHAZO

7CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: William

Zambrano Cetina, Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010). Radicación No. 1966 -
SOLICITUD DE AMPLIACION - Expediente: 11001-03-06-000-2009-00049-00

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En relación con las causales de rechazo, se relaciona:

• Cuando la información, documentos o soportes adjuntados por el

proponente no se ajustan a la realidad. Sin perjuicio de las actuaciones
adelantadas por AGUAS DEL CESAR S.A. ESP. ante las autoridades
competentes para que se inicien las investigaciones del caso.

Esta causal genera un alto grado de subjetividad respecto a los criterios que
ocasionan el rechazo de las propuestas, pues las consideraciones de la entidad
respecto de un hecho, cuya ocurrencia y consecuencias jurídicas solo pueden
establecerse a través de un proceso judicial (penal), pueden resultar subjetivas
y desconocer los principios constitucionales de buena fe y debido proceso.

En consecuencia, se recomienda verificar la causal de rechazo transcrita, a la

luz de lo establecido en el literal e) del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80
de 1993 y en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, habida cuenta del deber que
tiene la entidad de elaborar de forma clara el pliego de condiciones.

La inconsistencia en la información presentada por un proponente, que no logre

ser dilucidada por el mismo, puede generar el rechazo de los ofrecimientos,
pero este rechazo no opera de forma automática, sino que, con fundamento en
el principio constitucional del debido proceso, exige que el contratante solicite
las explicaciones a que haya lugar y le conceda la oportunidad al interesado de
entregarlas.

2.10 GARANTIA DE SERIEDAD DE LA OFERTA

Se recomienda la verificación del numeral 5. GARANTíA DE SERIEDAD DEL

OFRECIMIENTO, teniendo en cuenta que el artículo 3 del Decreto 4828 de
2008, establece que los proponentes y contratistas podrán otorgar, como
mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las garantías allí
establecidas y el pliego de condiciones limita a una de ellas esta posibilidad:
póliza de seguros.

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 Con fLlndarnento en lo expresado con antertoridad, este órqano de control
sugiere revocar los actos administrativos que ordenaron la apertura de las
Licitacicnes Públicas Nos. 001; 02; y 03 de 2010. de conformidad con el
paráqralo ';;:0 de! artículo 5° de! Decreto 2474 de 2008 y el articulo 69 del Código
Ccntencloso Acminlstratlvo, normas que obligan a adoptar tal medida cuando
se presentan algunas de las tres causales allí previstas, en defensa de!
ordenamiento jurídico y del patrimonio público, a la luz de! numeral 7'" del
artículo 27'7 Superior.

Quedo atento a su gestión,

ALEJAN¡z{RO
c1------ ORDOÑEZ MALDONAOO
~-¡.

/- Procurador Genera!

P"'Y6dr): [), a Mili i,J Eugenl<! Oarreño Górnez

Procu.aíora l''"'",g''lda para la Vigilancia Pr~v8ntiva de: la FUIl<;;i6nPúbnca

14
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Carrera 5 No, 15-8Q e-teo 25 Te+élono 5 ~7¡;r750 Ext. 12521 "1-¡ 7'~e
l~¡\"l'\V.procuracurts.cov .co

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