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BL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN

Rodolfo 1. VrGo (h)



SUMARlO: 1. Lln concepto de derecho. L Normes y principios. 2. La teoria de adjudicaci6n. II. El entipositivismo [uridico de Dworkin. 1. EI ontipositiuismo ideoloqico. 2. EI sntipositivismo teorico, 3. BE eniipositioisnu» metodolooico 0 conceptual. 4. ,Es incoherente 0 inejicaz fa

of ens iva antipositivista dworkiniana? III. Concbsion.

EI objetivo del presente trabajo es, basicamente analizar hasta donde puede afirmarse que la teoria juridica elaborada por el profesor de Oxford se enrola con las doctrinas que denostan contra eI positivismo j uridico.ro desde otro punta de vista, hasta donde cabe rotular a Dworkin como un pensador iusnaturalista. Para alcanzar aquel proposito, se torn a necesario describir previamente el concepto de derecho que es po~ sible desentrafiar de la obra del profesor americano. Quedan delineadas asi las dos partes que abarcaran estas paqinas ; par un lado, e inicialmente, procurarernos perfilar la nocion dworkiniana acerca del derecho, y por el otro, intentaremos en un segundo momenta, calificar a la teoria juridica en estudio desde la polemica opcion entre iuspositivismo e iusnaturalismo.

I. U» CONCEPTO DE DER.ECHO

No result a Facil encontrar una definicion estricta del derecho en la obra del sucesor de Hart en Oxford, sin embargo, es posible hal1ar elementos que perrniten elaborar una que responda fundamentalmente a sus postulados insistente y apasionadamente defendidos. Dworkin ha adrnitido que el derecho "existe en tres sentidos":" a) el derecho como orqanizaclon social, es decir, aquellos rasqos que permiten determinar cuando en una determinada sociedad hay derecho: b) el derecho en

1 Ronald Dworkin en la "Introduccion" de La [ilosofie del derecho (obra en [" que recopila articulos de diversos autores}, Mexico, Fonda de Cultura Economic;). 1980, pp. 8 y ss.

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cuanto leyes 0 reglas especlficas, y c) el derecho como "Fuente peculiar de la que emanan ciertos derechos, deberes, poderes y relaciones interpersonales" y que los juristas declaran 0 describen a traves de "proposiciones juridicas", discutiendo ademas sobre la validez 0 verdad de tales proposiciones. Al mismo tiempo de formular esta distincion, ha precisado el profesor de Oxford sobre la intima relacion que se comprueba entre los tres sentidos. En el presente trabajo se privilegia el ultimo de los senti dos, pues analizaremos el derecho en cuanto proposiciones jurldicas usadas por los juristas para declarar 0 describir derechos y deberes, y los problemas en terminos de validez 0 verdad que las mismas ofrecen; aunque necesariamente se proyectaran los problemas y sus respuestas al derecho tornado en los dos sentidos restantes,

En la busqueda propuesta, nos parece claro que, al menos neqativamente. cabe descartar un concepto de derecho reducido a un sistema de normas juridicas usadas directa 0 indirectamente por la comunidad. La pretension de identificar al derecho con solo las normas, sean ellas Iegislativas 0 jurisprudenciales, 0 la suma de ambas, queda desechada en el marco teorico dworkiniano. Es que el derecho para Dworkin "es cuesti6n de derechos y deberes", pero advierte con fuerza que la determinacion de los mismos es sequn "los estandares que estipulan los derechos y deberes que un gobierno tiene e1 deber de reconocer e importer, en principio por 10 men os, por media cion de instituciones tan Iamiliares como los tribunales y la policia"." La labor de los juristas se dirige, precisamente, a dilucidar e indicar los derechos y deberes de los ciudadanos; para ello "echan mana de estandares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente, como principles. directrices politicas y otros tipos de pautas"." La tentacion que se deriva de dicha afirmaclon, es pretender definir al derecho como un con junto de normas y principios; sin embargo, Dworkin, polemizando con Richards, precisa: "AI rechazar la idea de que el derecho es un sistema de normas, no era mi intencion de reemplazar esa idea por la teoria de que el derecho es un sistema de normas y principios. No hay nada a 10 que se pueda Hamar 'el derecho' en cuanto a colecci6n de proposiciones discretas, cad a una de elias con su propia forma canonica." 4 Cuando el poder politico 0 los juristas argumentan, razonan 0 deciden, recurren a normas, a principios a a directirces; todo esto, de distinta manera, integra el mundo del derecho.

2 Dworkin, Ronald, Los derechos en setio, Barcelona, Ariel, 1984, p. 103. 3 ldem., p. 72.

4 ldem., p. 170.

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Aquella clasica formula positivista de reducir el derecho a las normas queda impugnada por Dworkin por "insuficiente", dado que desconoce ese sector del mundo juridico que integran las directrices politicas y los principios en sentido estricto: perc de ahi tambien la necesidad de justificar esos nuevos elementos juridicos ignorados por el normativis mo. Al respecto, por de pronto. recordemos que en el lenguaje dworkiniano "directriz politica" es un tipo de estandar "que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, generalmente una mejora en alqun rasgo econ6mieo, politico a social de la comunidad", mientras que "principio" en un sentido estricto (en sentido generieo abarca el conjunto de los estandares que no son normas) es "un estandar que ha de set observado, no porque Iavorezca 0 asegure una situaci6n economica, politica 0 social que se considera deseabIe, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad 0 alguna otra dimension de la moralidad"." Conforme a esta distincion, se deriva que es propio del Poder Leqislativo recurrir a argumentos politicos para [ustilicar decisiones politicas par medio de las cuales se Iavorece 0 protege alqun objetivo 0 meta colectiva de la comunidad en cuanto todo; mientras que el Poder Judicial justifica sus decisiones politieas con arqumentos de principles, demostrando que las mismas respetan 0 aseguran alqun derecho individual.

1. Normas y principios

En su ataque contra la creencia positivista de que el derecho es un "sistema de normas" a la que Dworkin descalifica por su msuficiencia y por no responder "a la complejidad y la sutileza de nuestras propias practicas" ." ya hemos visto que enarbola la bandera de estandares que no son normas, perc que sin embargo operan en la dilucidacicn de derechos y deberes. No caben dudas que esta distincion entre normas y principios en sentido generico [comprensivc del con junto de estandares que no son normas: directrices politieas y principios en sentido estricto) ha dado lugar a una larga lista de comentarios, gran parte de elIos de tone critico; 7 de todas maneras, a los fines de aprehender un concep-

5 Idem .• p. 72.

C Idem., p. 101.

7 Ver Carrie, G., Principios jucidirus y positivismo iuridico, Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1970. y "Professor Dworkin's Viesw on Legal Positivism", en Indiana Law Review. vol, 55, rulm, 2. 1979-1980; Raz, J .. "Legal Principles and the Limits of Law", 81. Yale Law Journal, 823 (1972); Sartorius, R .. "Social Policy and Judicial Legislation", en American Philosophical Quarterly, 151, 1971; Christie, G ..

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to de derecho dworkiniano, se impone resefiar los diferentes criterios diferenciadores propuestos -explicita 0 implfcitamente-c- por el profesor de Oxford al respecto. Sinteticarnente pueden ser enunciados los siquientes:

a) En cuanto at origen: los principics a diferencia de las normas, "no se basan en una decision de ninqun tribunal u orqano legislativo, sino en un sentido de conveniencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad. se desarrolla con el tiempo"."

b) En manto a fa derogacidn: la deroqacion 0 el rechazo tiene sentido en la medida que se hable de normas; pero con respecto a los principios, eUos permanecen mientras se los siga estimando como convementes 0 justos en 1a determinacion de derechos y deberes.

c) En manto a su identiiicecioni es imposible brindar la n6mina de los principios 0 establecer una formula can6nica de cada uno de ellos, mientras que en las norrnas es factible, al menos te6ricamente; de ahi, precisamente, la imposibilidad de establecer alguna practice social 0 regIa de reconocimiento que permita concretar exitosamente aquel proposito individualizador.

d) En cuanto el contenido: el de los principios es intrinsecamente moral. mientras que en el campo normative aparecen contenidos diversificados.

e) En cuento a SH eplicecion: las normas se aplican de una manera disyuntrva: "si los hechos que estipula una norma estan dados, entonces 0 bien la norma es valida, en euyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, 0 bien no 10 es, y entonces no aporta nada a la decision":" en cambio los principios no pretenden siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicacion. mas bien enuncian una razon que discurre en una sola direccion, pero no exigen una decision particular.!"

"The Model of Principles", Duke Law Joumal, 649, 1968; Tapper, C. A., "Note on Principles", Modem Law Review, 628, 1971; Lyons, D., "Principles, Positivism and Legal Theory", 87, Yale Law Journal, 415, 1977; Philip Soper, E., "Legal theory and the obligation of a judge: the Hart/Dworkin". Michigan Law Review. vol, 75, num, 3, 1977; Raz, J., "Professor Dworkin's Theory of Rights", XXVI Political Studies, 123, 1978; Benditt, T. M., Law as Rule and PrinCiple, The Harvester Press, 1978; Mackie, ]., The Third Theory of Laic, Philosophy Public Affairs. 1977; Pintore, Anna. Norme e Principi. Una critica a Dworkin, Quaderni di Filcsofia Analitica del Diritto, Milan, Ed. Giuffre, 1982; la obra citada de R. Dworkin, Los derechos en serio, trae un apendice en donde intenta 101 replica a los criticos y en la que se puede consulter abundante bibliografia.

8 Dworkin, R, Los derechos en serio, cit., supra nota 2, p. 95. " Idem., p. 75.

10 Idem., p. 76.

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f) En cuento al modo de resolver las contrediccionesi cuando se trata entre normas "una de ellas no puede ser valida (si la otra can la que se contradice 10 es). La decision respecto de cual es valida y cual debe ser abandonada a reformada, debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las normas mismas".!! pero los principios cuentart can la "dimension de peso 0 importancia" de modo que "quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relative de cada uno",2~ aun cuando la importancia que en definitive se haga prevalecer sea motivo de controversia.

g) En cuanto a las excepciones: mientras que incluir las mismas en el enunciado de la norma es posible, con el beneficia de que elias ganen en precision; tratandose de principles, no solo sefiala Dworkin los inconvenientes, sino que agrega 10 esteril de tal esfuerzo atento a que no proporcionaria un enunciado del principia mas complete ni mas exacto,

h) En cuento a los destinatarios: en el caso de los principios ellos se dirigen a los orqanos encargados de la adjudicaci6n de derechos. las normas pueden tambien ordenarse a los ciudadanos.

i) En cuanto a fa teree que exigen del [urista: Dworkin destaca la peculiaridad de los principios en tanto ellos no son el fruto de un acto de creacion 0 invencion, sino que implican una trabajosa. polemics y Filosofica tarea de descubrimiento,

Hemos marcado precedentemente las razones par las cuales, sequn Dworkin, no es posible confundir a las normas con los principios; pero resulta conveniente subrayar que se verifies entre ambas realidades juidicas una coincidencia que podriamos lIamar funcional, en tanto que unas y otros son requeridos por el discurso 0 la decision 0 proposicion juridica individualizadora de derechos y deberes, Ademas. en orden a marcar las relaciones entre norrnas y principios, digamos que son los principios los que tienen aptitud como para fun dar y justificar a las normas, no pudiendo estas cumplir similar papel respecto de aquellos.

2. La teoria de adjudicaci6n

Con 10 vis to, se conduye que el mundo juridico propuesto por el profesor americano resulta sumarnente complejo e imprecise. sin ernbargo, para completar el objetivc sefialado de perfilar un concepto dworkiniano del derecho, se impone hablar de la tcoria de la adjudica-

11 Idem., p. 78~ 12 Idem., p. 77.

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cion. Es precisamente en esta donde el material juridico resulta ordenado y estructurado coherente y 16gicamente, de ahi la importancia que asume la misma en la right thesis dworkiniana. Ya hemos dicho que estames hablando predominantemente del derecho en cuanto "proposiciones juridicas" y en torno a la verdad 0 validez de esta, Dworkin ha puesto de relieve que: a) el realismo juridico norteamericano (0. W. Holmes) no puede sostener la verdad a falsedad de una proposici6n jurtdica "par cuanto solo constituye 1a expresi6n de una opinion polltica 0 moral" ; b) e1 positivismo (Hart) admite la verdad de las proposiciones juridicas "cuando describen correctamente e1 contenido de leyes 0 normas juridtcas", pero frente a las proposiciones jurldicas que son polemicas porque no aluden a reglas de derecho institucionalmente sancionadas, sino a principios cuyo contenido e importancia son objeto de controversia, el positivista se siente desconcertado y esta impedido de sostener la verdad 0 validez de aquellas proposiciones polemicas, y c) su teorla permite argumentar la verdad 0 validez de las proposiciones polemicas: "Si la teoria politica que da justificaci6n 6ptima a proposiciones juridicas no polemicas sostiene tambien los derechos y deberes a que hace referenda la proposici6n polemica." 13 Sefialemos segu.idamente algunos aspectos a fundamentos que contribuiran decididamente en la comprensi6n de la teorla en estudio,

A Doctrina de la responsabilidad politica

Pesa sobre todos los funcionarios politicos -induyendo a leqisladores y a jueces-« 1a obligaci6n moral y' politica de tamar sus decisiones politicas de modo que Jas "puedan justificar dentro del marco de una teorla polltica que justifique tambien las otras decisiones que se propo~ nen tomar" .106 Queda condenado asi par -el profesor de Oxford, un estilo de administraci6n politica que llama "Intuiciomsta", en donde las decisiones tomadas pueden parecer aisladamente correctas: sin embargo, ellas "no pueden ser incluidas en una teoria que abarque tanto principios como directrices politlcas generales, y que sea congruente con otras decisiones a las que tambien se considera correctas'L'" Aquella obligaci6n, que Dworkin llama "doctrina de 1a responsabilidad polltica", exige la coherencia y justificacion expresa en aquellos que tornan decisiones politicas; esa exigencia es particularrnente fuerte cuando no

13 Dworkin, R., La ii/osolia del derecho, cit .• supra nota 1, p, 22. U Dworkin, R .. Los derechos en setio, cit., supra nota 2, p. 154.

15 Ibidem.

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aparecen las directrices politicas, como es el caso de las decisiones judiciales, y dentro de estas, cuando los jueces resuelven "casos dificiles" (hard cases) recurriendo a principios. Con£orme a Ia aludida doctrina, se concluye que un argumento de principia sirve de justificaci6n para una decision determinada. en 1a medida que aparezca en el marco de una teo ria que muestra que el principio citado es coherente con otras decisiones anteriores no modihcadas y con decisiones que el funcionario esta dispuesto a tornar en las circunstancias hipoteticas. En Ia vision privilegiada dworkiniana hacia los procesos de adjudicacion y justificaci6n judicial de los derechos individuales. se patentiza clararnente la obliqacion que tiene el magistrado de elaborar una teoria en eI marco de 1a cual se tom a la decision.

B. El juez Hercules

EI material de normas, directrices y prmcipios es suficiente para que por media de la teorla se descubra ~sin inventar-> la "respuesta correcta" que corresponds al caso planteado, adjudicando los derechos que tienen los individuos, Frente a la postbilidad sustentada por el positivismo juridico de elegir e inventar discrecionalmente el juez la respuesta a dar en los "casas dificiles", Dworkin afirma la alternativa de la. respuesta correcta por medic de una teoria de Ia adjudicacion que implicara al mismo tiempo una "explicacion" del derecho explicito de la socredad y una "justificacion moral" de ese derecho, EI esfuerzo que S1;1pOl).e sernejante teoria omnicomprensiva del derecho, que abarcara coherentemente el con junto de principios que estan implicitos 0 son presupuestos por el derecho explicito, requiere la presencia de un juez hlosofQ dotado de una habilidad, erudicion, paciencia y perspicacia sobrehumana, que Dworkin Hamar a Hercules. "Es posible que el derecho -.advierte el profesor de Oxford-s- no sea un sistema sin laqunas. pero Itl demandante tiene derecho a pedir que Hercules 10 trate como si 10 Iuera." 16 La teoria hercules de adjudicacion es una construccion de un esquema de principios abstractos y concretes que identifica la mora Iidad psesupuesta en las leyes e instituciones de la comunidad, e implica Ia justtficacfon coherente del ordenamiento vertical y horizontal de las decisiones juridicas. Esta teo ria permite obtener 1a respuesta correcta alcaso dihcil smnecesidad de reconocer en el juez un pcder de creaci6n [uridica retroactive que, como tal, violentaria la democracia y la

16 Idem" p. 190.

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equidad, Aquella teoria postulada por Dworkin tiene una dimension "descriptiva", en cuanto permite conocer la totalidad del derecho vigente y el modo como se opera en la adjudicacion de derechos, pero tarnbien la teoria tiene una dimension "prescriptiva" en cuanto arrnoniza al derecho con los principios de moralidad objetiva y justifica la solucion valida que Hercules toma ante el caso planteado. La argumentacion que supone la teoria "mas salida" de adjudlcacion esta abierta a la justificacion del regimen de gobierno constitucional, a la interpretscion de las leyes y a la fuerza gravitacional de los precedentes, y en ese esfuerzo de coherencia y moralidad, puede y debe Hercules invalidar principios implicitos en decisiones juridicas anteriores que resulten in justos 0 inmorales politicamente.

En orden al proposito de perfilar un concepto de derecho dworkiniano, y sin perjuicio de los puntos siguientes, se impone ya suscribir la conclusion a la que arriba Calsamiglia: "La teoria (en Dworkin) no solo describe sino que forma parte del derecho." 17 Para conocer derechos y deberes no bastan las normas, directrices y principios, este material debe ser armonizado, develado y justificado coherentemente por medic de la teo ria de adjudicacion herculea, Es la obra Hlosofica, politica, moral y [uridica llevada a cabo par Hercules la encarqada de sefialar con precision objetiva cuales son los derechos que tienen los individuos. El juez implicado par Dworkin en su right thesis investiga e invoca no solo los principios a1udidos en normas particulares, sino que su esfuerzo de adecuacion y justificacion moral exige remontarse hasta los principios presupuestos por todo el ordenamiento juridicc, y la sig~ ntficacien apuntada de Ia teoria en orden a conocer eI derecho queda inequivocamente subrayada por Dworkin: "se consldera a un principio como [uridico si se encuentra en la Teoria mas comprensible del Derecho que pueda servirnos como justificacion de las reglas juridicas explicitas, institucionales y sustantivas, de la [urisdiccion en cuestion." 18 El modelo herculeo de adjudicacion, sequn Mac Cormick, puede ser visto como un modelo natural, al modo de algunos iusnaturalismos confiados en un cognoscitivismo absoluto.P Aun cuando no es admisible, a nuestro criterio, sostener que Hercules viene a reemplazar 1a regIa de reco-

1T Calsamiglia, A., "Ensayo sabre Dworkin", pr61ogo a la edicion cltada de Los derechos en serio, p. 16.

is Cit. por Paramo Argiielles, J. R. de, H. L. Hart y la teoria analitica del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constttuctonales, 1981, p. 397.

19 MacCormick. Neil, "Taking de Rights Thesis Seriously", en Legal Right and Social Democracy, Oxford. Clarendon Press. 1982.

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nocimiento de Hart,"o es posible verificar que la teoria de adjudicacion dworkiniana cumple algunas funciones similares a aquella regIa, por ejemplo, en cuanto que la justificacion y validez de la decision a] caso diftcil se desprende de la teoria en cuestion,

C. El holismo y el modelo constructivista de Rawls

Interesa ahara destacar 105 rasgos metodol6gicos subyacentes en la teoria de Dworkin, a los que nos parece que no siempre se le ha prestado la atencion que merece, no obstante que es a la luz de ella que se logra la plena inteligibilidad de la right thesis. Por de pronto, subrayemas como antecedente de la misma a la "teoria de la justicia" de John Rawls, y que esta a su vez responde rnetodoloqicamente a la concepcion llamada del holismo 0 totalismo pragmatico formulado por Quine de Harvard.>- La teoria cientlfica sequn las ensefianzas del totalismo. constituye un todo de partes interdependientes, que como totalidad responde a la experiencia, y se justificara por su ayuda para resolver problemas que se nos plantean. La teorla articula a sus distintas partes de manera que es imposible comprender el significado de los elementos aislados. Este horizonte totalizador que exige el tratamiento de la teoria impide que se la deseche en virtud de algunos contraejemplos que no alcanza a explicar 0 justihcar: solo una teorla que posibilite una mas completa y acabada justificacion permitira su sustituci6n. Ademas, la teoria se sirve de modelos que no ofrecen Ia realidad tal cual es, sino depurada en el modele; este "traduce el problema real a uno ya manipulado y accesible que seria paralelo, operando una sustitucion",22 mas que ver la realidad desde el modele, la realidad llega a ser el modele mismo, eI es una realidad artificial que, sin embargo, en cuanto replica de la realidad viva, puede resultar util y cxplicativa, permitiendo que el investigador retorne al exterior con un instrumento cientifico idoneo. Volviendo a Dworkin, Iacilmente se infiere que Hercules constituye un modelo que no obstante su artificialidad, guarda relacion con la reaIidad adjudicativa de derecho, a la que permite conocer, descrihlr, justificar y ordenar apropiadamente. La teorla supera el irracionalismo 0 las respuestas incoherentes, y posibilita la respuesta correcta solida-

30 eft' .. Paramo Argiielles, J. R. de H. L. Hart y la Teorie ... , cit" supra nota 18, p 405, y Mackie, J. en op. cit., supra nota 7, pp. 4 Y 55.

2L Ver Quine. W. V. 0 .. Palabra y objeto, Barcelona, 1968.

2~ Martinez Garcia, [esus I., La teorie de la justicia en John Rawls, Madrid, Centro de Estudios Constitucionaies, pp. 82 y S5.

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mente justificada, Asimismo, la teoria no s610 brinda una mejor descripci6n 0 explicacion de 10 que se hace, sino que prescribe el mejor modo de hacerlo; por eso se diluye el limite entre descripcion y prescripci6n y se mezclan las perspectivas. Se trata de profundizar en 10 que se tiene, para descubrir los fundamentos ultimos y mediatos que garanticen logicidad y solidez a nuestras convicciones 0 nuestras practicas. Anima a la teoria una actitud cientifica y, en consecuencia, una preocupad6n por conclusiones objetivas y generalibles; de ahi que ella no se oriente tras el consenso 0 los juicios meramente difundidos. La falla 0 la insuficiencia de la teoria para algunos supuestos, no la invalida en la medida que ella siqa siendo el instrurnento mas solido para explicar y justificar una determmada realidad 0 practica. Racionalidad. coherencia y correccion son las exigencias primarias que alientan a Dworkin y. para ello, el totalismo rawlsiano se le ofrece como una alternativa metodoloqica convincente.

La teoria herculea de adjudicacicn se ajusta a los requisites del "equilihrio reflexive" reclamado por Rawls en su modelo constructive: en tal sentido, afirma Dworkin en un articulo dedicado al profesor de Harvard:

Los precedentes dados son analogos a las intuiciones; e1 juez trata de llegar a una adecuacion entre esos precedentes y un conjunto de principios que podria justificarlos y, ademas, justificar nuevas decisiones que los trasciendan ... dentro del espiritu del modelo constructive. acepta los precedentes como especificaciones de un principio que el debe construir, precisandolo, a partir de un sentimiento de responsabilidad y por congruencia con 10 que ha sucedtdo antes."

El equilibrio reflexive de Hercules. en definitiva. se apoya en los principios morales sustentadores de las leyes e instituciones de Ia comunidad. en las propias practicas y decisiones [udiciales y, ademas. en las exigencias metodol6gicas y formales conforme a las cuales se elabora 1a teoria dworkiniana. De acuerdo a 10 sefialado, cabe concluir que la teoria postulada por Dworkin permite "reconocer", en terrninos coherentes y de moralidad, el derecho -explicito e Implicito-> que rige y debe regir en una comunidad, posibilitando la respuesta correcta que objetivamente se merece el case a resolver.

23 Dworkin, R., Los derechos en serio, cit .• supra nota 2 p. 248.

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Teniendo en cuenta que el analisis y explicaciones dworkinianas se efectuan en torno al modo en que opera el sistema juridico anglosajon. resulta comprensible intentar cuestionar el valor cientifico de la right thesis. aduciendo su caracter meramente contingente. A este respecto, Carrie. entre otros, ha puesto de relieve este anclaje fuerte de la teoria hercules de adjudicacion con el ordenamiento juridico norteamerlcano.v' de modo que sus conclusiones resultan ser mas bien Iacticas que conceptuales 0 necesarias. Sin embargo, ha sido el mismo Hart el que ha destacado que "la teorla (de Dworkin) intenta ser una tesis cientificojuridico general que desafia no s610 la tesis de la Discrecionalidad y la tesis de las Fuentes Sociales del derecho'"." Es cierto que la teoria juridica propuesta por el sucesor de Hart en Oxford. ofrece aspectos cuya universalidad 0 cientificidad pueden resultar discutibles, atento a que se constituyen como referencias a1 sistema anglosaj6n; pero tambien no nos cabe duda que Dworkin propone y defiende postulados que tienen un valor cientifico y filosofico juridico in neg able.

D. La respuesta correcta

La confianza dworkiniana en su teoria de adjudicacion de derechos se apoya en las posibilidades cognoscitivas que tiene el funcionario de resolver el caso a estudio por media de la "respuesta correcta" que al mismo corresponde. Ha llamado la atenci6n Hart acerca de la importancia de "apreclar que papel tan esencial juega una teoria objetivista de la moralidad en la teoria jurldica de Dworkin, y distinguirla de las teorlas convencionalistas 0 relativistas de la moralidad social" ,~S dado que, de no existir una materia objetiva 0 juicios morales verdaderos, el proposito de pretender Ia "respuesta correcta" en el marco de la teoria mas solida de adjudicacion quedaria frustrada par una in salvable razon de orden gnoseoI6gico y etico, Lo correcta concluido por Hercules no 10 es porque el asi 10 crea 0 en virtud de alqun consenso loqrado con los que estan de acuerdo can sus creencias, sino que 10 es objetivamente aun cuando no haya medics para demostrar su verdad 0 falsedad.

Pero veamos ahora, con e1 estilo rapido y basico que nos hemos trazado, las razones esgrimidas por Dworkin para respaldar su respues-

24 Carrie. G.. "Le opinioni del prof. Dworkin sul positivismo qiuridlco", en Materiali per una Storie della Cuitura Giuridic«, vol. X, num. 1. 1980. p. 175.

es Hart. Herbert L. A., "EI nuevo desafio al positlvismo [urldico". en Sistema, num, 36, mayo de 1980, p. 14.

26 Idem., p. 13.

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ta correcta y defenderla de los escepticos." As! distingue el profesor de Oxford dos versiones en la critica positivista dirigida contra aquella tesis, Una de elIas sostiene que entre las proposiciones, por ejemplo, que afirman "el contrato x es valido' y "el contrato x no es valido", hay una especie de "espacro 16gico" que posibilita que en ciertos casas arnbas proposiciones sean falsas. Esta posibiltdad no 5610 choca contra el comportamiento lingiiistico de los juristas que las tratan como contradictorias, sino que, ademas, no tiene en cuenta el uso de los llamados por Dworkin" conceptos dispositfvcs". tales como el de contrata valido, cuya Iuncion es descartar que los jueces tengan facultad para adoptar una u otra soluci6n en vez de tener el deber de aplicar alguna de ellas. La otra version positivista se apoya en la imposibilidad de determiner cual de las proposiciones mencionadas en el ejemplo es la verdadera. Esta critica aduce la vaguedad del lenguaje, a la que Dworkin rechaza invccando principios y teorias de la interpretacion que permiten superar ese inconveniente del lenguaje vago. Tambien la segunda version se basa en una identihcacion entre proposiciones [uridicas y proposiciones acerca de actos de creacion de derecho, a 10 que Dworkin responde que si dos proposiciones juridicas opuestas son equivalentes a proposiciones sobre actos de creacion de derecho, estas ultimas deben tambien ser opuestas, por 10 que la falsedad de la una implica la verdad de la otra, Por ultimo, dicha version trae a colaci6n casos en que ninguna de las dos proposiciones juridicas opuestas puede ser demostrada en relaci6n a hechos ernpiricos: frente a esta critica, el profesor de Oxford se defiende marcando las analoqias que se pueden observar entre las proposiciones juridicas y las formuladas en otros ambitos, por ejemplo, el de la critica literaria, en donde la verdad de una hipotesis interpretativa es asignada no en relaci6n a hechos empiricos. sino a otros tipas de datos 0 hechos, como 10 seria el espiritu general de [a obra interpretada.

La right thesis resulta incompatible con una teoria Iilosofica que considere que "ninguna proposici6n puede ser verdadera a menos que exista, par 10 menos en principia. alqun procedimiento para demostrar su verdad de manera tal que cualquier persona racional deba conceder que es valida" ,28 y ella se ofrece como la alternative mas confiable y mas justa. EI problema de la Ialibilidad judicial puede qenerar la sugerencia de que "los jueces no deben hacer esfuerzo alguno para deter-

27 Nos servimos en el presente punto de Carlos S. Nino, La velidez del derecho, Buenos Aires. Astrca. 1985, pp. 157 y 55.

CS Dworkin. R., Los derechos en serio, cit., Supra nota 2. p. 40.

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minar los derechos institucionales de las partes que se presentan ante ellos, sino que han de decidir los casos diftciles sabre la base exclusive de la politica 0 no decidirlos":" pero esta alternativa es, sequn Dworkin, "perversa" desde el momenta que condena anticipadamente el es~ Iuerzo judicial por buscar decisiones justas. Tambien la falibilidad de los jueces puede alentar la alternativa de que ellos sometan a alguien mas las cuestiones de· derecho institucional que plantean los casas diIiciles: sin embargo, dicha posibilidad choca can la pregunta de ia quient, pues no hay razon para confiar en otro u otras personas una mejor capacidad para resolver aquellos casos, y si los hubiera, corresponderia cambiar el proceso de seleccion de los jueces, mas no las teenicas para juzgar que se les pide que usen.

E. Los derechos preexistentes

La right thesis de Dworkin es la tesis que sostiene la posibilidad de descubrir una unica respuesta juridica correcta basada en el reconocimiento de derechos mdividuales preexistentes, Entonces, la viabilidad de la teoria descansa en pro bar la existencia de aquellos derechos naturales a los que el positivismo juridico niega. La propuesta supone la existencia en el litigio judicial del derecho politico esencial a ganar el proceso, y son los jueces los encargados de responder adecuadamente a dicha exigencia decidiendo los casos dificiles confirmando 0 negando derechospoltticos concretos preexistentes que, ademas, son mas bien de. rcchos institucionales que basicos y dentro de 10 institucional, mas bien deben ser juridicos que de ningitn otro orden. Toda la obra de Dworkin es un reclamo a que se tomen "los derechos en serio" y que las decisiones judiciales se [irniten a una "cuestion de principios" de manera que las metas colectivas no sean justificative para neqarles 0 retacearles aquellos derechos a los mdividuos.

La right thesis centra su ataque en la afirmacicn positivista de que no hay otros derechos que los previstos en las normas que componen el derecho de una comunidad, y contra Bentham, sostendra 1a existencia de derechos prcexistentes a derechos naturales. Mlentras que las politicas describen objetivos. 0 sea finalidades politicas no individualizadas, los derechos politicos son finalidades politicas individualizadas, de mariera que:

~" ldem., p. 208.

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Un individuo tiene derecho a cierta expectativa, recurso 0 libertad si (tal cosa) tiende a favorecer una decision politica (en virtud de la cual) resultara favorecido 0 protegido el estado de cosas que le permita disfrutar del derecho, aun cuando con esa decision politica no se sirva a ninqun otro objetlvo politico, e incluso cuando se 10 perjudique; y si cuenta en contra de tal decision, aun cuando con ella se sirva alqun otro objetivo politico, el que retrase o ponga en peligro ese estado de cosas.s?

Queda asl puntualizada la caracterizacion dworkiniana de los derechos politicos preexistentes: pero, para Ia comprension de la right thesis, interesa tener en cuenta otras precisiones empleadas por el profesor de Oxford, a las que se aludio en el parrafo anterior. Asi, por ejemplo, distingue Dworkin entre derechos abstractos y concretos, sequn el grado de precision con el que se enuncien las Hnalidades pollticas en orden a poder comparar el peso de las mismas; de ahi que los grandes derechos de la retorica politica son abstractos; perc estes proporcionan arqumentcs a los derechos concretos, aunque la reclamacion de un derecho concreto es mas decisivo que cualquier otra reclamacion del derecho abstracto que le sirve de base. Tambien importa diIerenciar los derechos politicos basicos, que son derechos validos de manera abstracta contra las decisiones tomadas por la comunidad 0 la sociedad como tales, y los derechos politicos institucionales que son valldos contra una decision tomada par una institution especi£ica.

Dworkin, en su defense y justificacion de los derechos politicos, hace derivar los derechos a partir del derecho abstracto a igual consideracion y respeto, que "se tom a como fundamental y axiomattco"." Advierte el profesor de Oxford que hay dos derechos diferentes que aparecen abarcados par ese derecho abstracto. E] primero es el "derecho a igual tratamiento" es decir, "a la misma distribucicn de bienes y oportunidadades que tenga cualquier otro 0 que Ie haya sido otorgada", E] segundo, es el "derecho a ser tratado como igual", este no es el derecho .. a la igual distribucion de alqun bien u oportunidad, sino el derecho a igual consideracion y respeto en las decisiones politicas referentes a la forma en que han de ser distribuidos tales bienes y oportunidades" .81 El profesor americano entiende que el derecho aser tratado como iguaJ debe ser considerado fundamental dentro de su autodenominada .. concepcion liberal de la igualdad", y que el derecho -mas restrictivo-> a

3D Idem .• p. 159. 31 Idem., p. 41. 32 Idem .• p. 389.

EL ANTIPOSITIVISMO jURimco DE RONAW DWORKIN 309

igual tratamiento "solo es valido en aquellas circunstancias especlales en que, por alguna razon especial. se sigue del derecho mas fundamental".33 Conforme a la teoria defendida, concluye Dworkin que "los derechos individuales a diferentes libertades s610 deben ser reconocidos cuando se puede demostrar que el derecho fundamental a ser n-atado como iguaJ los exige" .3'

Can clara reminiscencia rawlsiana, Dworkin afirma que el tomarse los derechos en serio implica como minima aceptar las ideas de la dignidad humana y la de igualdad politica. La primera. que asocia can Kant, sostiene que "hay maneras de tratar a un hombre que son incongruentes con el heche de reconocerlo cabalmente como miembro de la comunidad humana y sostiene que un tratamiento tal es profundamente injusto".35 La idea de la igualdad politica supone "que los miembros mas debiles de una comunidad politica tienen derecho, por parte del gobierno, a la misma consideracion y el mismo respeto que se han asegurado para si los miembros mas poderosos, de manera que si algunos hombres tienen Iibertad de decision, sea cual Iuere el efecto de la misma sabre el bien general, entonces todos los hombres deben tener la misrna Iibertad" .36 La concepcion liberal, individualista y antiutilitarista de los derechos dworkiniana 37 niega la creencia de "que la extension de los derechos es una injusticia tan grave como su invasion. Si el gobierno yerra hacia el lado del individuo, entonces simplemente, en terminos de eficiencia social, paga un poco mas de 10 que tiene que paqar"."

F. La discrecion judicial

Indudablemente que la right thesis se ofrece como una alternativa a la teoria de ]a discrecion judicial Incluida en el positivismo [uridico al que Dworkin confronta, Advierte el profesor de Oxford que "la teoria positivista de la discrecionalidad es consecuencia de la teoria positivista mas general de las proposiciones juridicas. y no un argumento a favor de esa teorla", recordando que el positivista acerca de las proposlciones polemicas no puede pronunciarse a favor de la validez de las mismas.P

33 Idem .. p. 390. 34 Idem.

35 Idem .• p. 295. 36 Ibidem.

37 Ver mi articulo "Los derechos en Ronald Dworkin", Bolettn de le Asociaci6n Argentina de Filosolie del Derecho, ana 3, num. 32, 1986.

:<8 Dworkin, R., Los derechos en serio, cit supra nota 2, p. 295.

39 Dworkin, R., "Introducclon", en La [ilosoii« del derecho, cit" supra, nota 1.

p. 18.

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Con su teoria de la adjudicacicn. el profesor americano no solo pretende ofrecer una mejor descripcion de la tarea judicial, especialmente en los casos dificiles, sino que ademas indica el deber que se infiere de dicha descripcion. Es sumamente uti! conocer cuales son los argumentos a los que recurre Dworkin para triunfar en su polernica con el discrecionalismo, a ellos nos referiremos seguidamente con el aditamento de los contraargumentos esgrimidos par Hart. Antes de entrar en materia, recordemos que la caracterizacion de la discrecion que Dworkin ataca es la que el llama "Iuerte" y que consiste no en decir que un funcionario debe valerse de su juicio para aplicar los estandares que regulan el caso o que nadie ha de revisar su decision, sino en admitir que, respecto a cierto asunto, simplemente el funcionario no esta vinculado par estandares conforrne a los cuales debe resolverlo, Dicho concepto trasladado al ambito judicial consiste en afirmar que frente a las decisiones difj~ ciles el magistrado tiene libertad para inventar 0 crear Ia solucion, haciendo veneer al demandante 0 al demandado. Pues no se trata de pensar que el sentido "fuerte" de la palabra discrecion equivalga a Iibertad sin limite 0 exclusion de critica, 10 especificador es la ausencia de un estandar en el caso dificil que le imponga cierta solucion al juez.

a. Argumento lingilisticO

Con clara intenci6n descriptiva, Dworkin sefiala que los abogados se dirigen al juez como si a el siempre Ie compitiera descubrir y aplicar derechos existentes, y el juez, a su vez, habla como si el derecho Iuera un sistema de atribuci6n de las facultades sin Fisuras en el que espera ser descubierta, y no inventada, una solucion para cada case,

Hart se pregunta hasta que punto hay que tomar en serio dicha retorica usual del proceso judicial. dado que mas alla de ese lenguaje usual. los juristas -tanto te6ricos como practicos-s- han insistido en que e1 juez tiene una inexcusable, aunque intersticial tarea de cread6n de derecho, reconociendosele la facultad de decidir de cualquier forma algunos casos. Ademas, el antecesor de Dworkin en Oxford, advierte que es ineliminable el momento de la cread6n judicial del derecho, puesto que en cualquier caso dificil pueden presentarse diferentes principios que apoyen analogias enfrentadas, y el juez tendra a menudo que escoger entre ellas, confiando en su sentido de 10 que sea mejor y no en cualquier orden ya establecido de prioridades prescripto para el par el derecho.

EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 311

b. Argumento democretico

La segunda critica dworkiniana a la doctrina positivista de la discrecionalidad apunta no ya a su Ialsedad descriptiva, sino a su caracter antidernocratico por respaldar una forma de creacion del derecho que contradice los fundamentos del sistema de division de poderes, La Iuncion de creaci6n juridica esta encomendada a Iuncionarios que han sido elegidos por la comunidad a tales fines, ante Ia eual son responsables de sus comportamientos y decisiones: de aqui deriva Dworkin el obstaculo politico-jurldico de que los jueees, al no ser representantes elegidos por el pueblo, puedan crear derecho,

La respuesta formulada por Hart destaea que el precio de reconocer a los jueces faeultades creativas puede ser estimado como necesario frente a los ineonvenientes que se derivarian de metodos alternativos de regulaci6n para los casas dificiles: tal es el easo de la referenda a1 Legislativo, y, ademas, se trataria de un pequefio precio a pagar dado que los jueces se encuentran limitados en el ejercicio de sus poderes e inhibidos de modelar reformas generales. Agrega el antecesor de Dworkin en Oxford que la practica de la deleqacion de facultades del Poder Legislativo se halla bastante extendida, y ello no parece poner en peligro la democracia y, por otra parte. eonserva dicho poder un control juridico residual.

c. Argumento de justicia

La creacion judicial perfilada en el positivismo es eondenada por Dworkin en virtud de que con ella se violenta el principio de irretroactividad del derecho, 10 cual es considerado normalmente como injusto. La discrecionalidad supone una forma de creacion juridica retrospeetiva o ex post [acto, en euanto se soluciona el caso sequn un criterio inventado por el juez, que, en consecuencia, no existia al momento en que el asunto se genera.

Entiende Hart que la critica dworkiniana puede tener relevancia euando las partes han supuesto confiadamente que las consecuencias juridicas de sus aetas estaban determinadas al tiempo en que elIos Iueron ejecutados; sin embargo, en los casos diffciles, 0 sea donde el derecho c1aramente establecido no dicta ninguna solucion, no es posible aducir aquellas expectativas por parte de los sujetos interesados.

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d. Argumento positioiste

Dworkin, polemizando con Raz, reconoce que pueden existir sistemas juridicos que contengan una regia que estipule en favor de los [ueces el ejercicio de la discrecionalidad para casos diliciles. Pero no evalua criticamente esa posibilidad, y se limita a destacar que en los sistemas inqles y en el norteamericano no se da una regia del tipo de la sefialada.w

Precisamente, Hart se encarga de poner de relieve las dificultades explicativas que provocaria a la right thesis la presencia de una norma que consagre la discrecionalidad, e inciuso, ejemplifica esa hipotesis con el derecho suizo que exige a los jueces decidir como legisladores concientes los hard cases.

e. Consideration general de la polemice sobre discrecionelided

Haciendo un balance de las criticas y de£ensas resefiadas precedentemente en torno a la discredonalidad judicial, creernos que las mismas reflejan fundamentalmente las respuestas dadas a otras cuestiones mas significativas. muchas de las cuales han sido indicadas en los puntos anteriores de este trabajo, Es que si admito que el derecho no es un sistema de normas, sino que abarca principles al modo explicitado par Dworkin; es que si confio que gnoseo16gicamente es posible reclamar una respuesta correcta para el caso dificil: es que si proc1amo la existencia de derechos preexistentes a Ias normas positivas; dire entonces =-si soy consecuente ton aquellas creencias=- que rechazo Ia doctrina de la discrecionalidad. A partir de esos puntos admitidos, no queda ya espacio para sostener a esta teorla, y se deriva loqicamente su desestimaci6n. Par ella, apreciamos que mostrar 5010 aquel debate resulta poco esclarecedor y convincente, pues 10 sustancioso esta precisamente en los postulados dworkinianos basicos aducidos en respaldo de su teoria, y no en los argumentos aludidos, algunos de elIos de escasa Iuerza persuasiva.

II. EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE DWORKIN

La of ens iva desplegada par el profesor americana se dirige, segun el mismo confiesa, contra 10 que llama "teoria [uridica dominante", "teoria liberal tradicional" 0 "teoria utilitarista dertvada de Bentham",

4{) Dworkin, R .• Los derecho en serio, cit" supra nota 2, p. 133.

EL ANTIPOSITIVISMO junimco DE RDNALD DWORKIN 313

dentro de la cual distingue dos partes: la primera es la teorla del positivismo juridico "que sostiene que la verdad de las proposiciones legales consiste en hechos que hacen re£erencia a las reglas que han sido adoptadas por instituciones sociales especlficas. y en nada mas" /' y la sequnda parte, es el utilitarismo como teoria que indica 10 que debe ser el derecho, 0 sea instituciones que "han de servir al bienestar general ya nada mas"." Su ataque es no solo contra ese modo "dominante" de caracterizar al derecho que .. es" y al que "debe ser", sino tambien contra la pretension de sostener que las dos partes de la teoria dominante "son reciprocamente independientes". No obstante esta confesion dworkiniana reiterada, interesa analizar hasta donde Uega su dec1arado antipositivismo y, ademas, considerar la pretendida Iidelidad a esa posicion, como la eventual adhesion a un tipo de iusnaturalismo, Precisamente, en orden a tratar elementalmente esos puntos, sigue el presente articulo,

1. El antipositivismo ideoloqico

Partiendo de la clasica distincion bobbiana entre positivismo teonco, metodoloqico e ideoloqico. sabido es que este ultimo afirma que el derecho positivo, par eI solo hecho de serlo, es valido y debe ser obedecido incondicionalmente cualquiera sea su contenido.

No solo surge de Ia right thesis una oposicion decidida a esta identi[icacion entre positividad-validez-justicia-conciencia, sino que Dworkin especihcamente ha negado el deber general de obedecer la ley, al que entiende "incoherente con una sociedad que reconoce los derechos"." Su concepto antiutilitario de los derechos impide Ia restriccion de los mismos en razon de supuestos beneficios generales, pues Ia existencia de derechos individuales en contra del qobierno se veria amenazada S1 el gobierno pudiera vulnerarlos apelando al derecho de una mayoria democratica a imponer su voluntad. La conclusion del profesor de Oxford es terminante: "he dicho que cualquier sociedad que pretenda reconocer los derechos, debe abandonar la idea de un deber general de obedecer la ley que sea valido en todos los cases" ,« y tratando en par. ticular la cuesti6n de la desobediencia civil, advierte Dworkin que si Irente a una ley de dudosa validez "uno debe actuar como si fuera

41 ldem., p. 31. 42 Ibidem.

43 Idem .• p. 287. H Idem., p, 291.

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valida, se perderta el principal vehiculo de que disponemos para cuestionar la ley por motivos morales, y con el tiempo nos veriamos regidos por un derecho cada vez men os equitativo y justo, y lalibertad de nuestros ciudadanos quedaria ciertamente disminuida" .45

2. Et entipositioismo te6rico

En el positivismo teorico ......... 0 tambien llama do formalismo juridtco-« 10 troncal es la teoria estatal del derecho, atento a que es el Estado el que asume el monopolio de la produccion [uridica. La que caracteriza al derecho no es la materia requlada, sino el conjunto de procedlmientos con los cuales un sector de comportamientos puede ser requlado y proteqido contra la violacion. A tenor de dicho posinvismo. toda decision judicial presupone siempre una regIa preexistente dada por el Estado, y ese conjunto de normas coactivas resulta ser pleno y autosuficiente,

Conforme a 10 que quedo expuesto cuando desarrollamos el concepto dworkiniano de derecho, no puede asimilarse el mismo a] positivismo teorico. Dworkin batalla contra la pretension de la rule book conception. y postula una diversidad imprecisa de estandares que integrau eI derecho. poniendo el acento para determinar 10 juridico no en la forma. procedimientos u origen de las normas y principios, sino en su contenido, La teoria de la adjudicaci6n forma parte del derecho, y es en el marco de ella que loqra determmarse la respuesta valida y moralmente correcta al caso a resolver.

3. El sntipositioisrno metodoi6gico 0 conceptual

Es esta rnodalidad del positivismo jurfdico en la que se enrolan los mag importantes iuspositivistas de nuestros dias. de ahi la necesidad de efectuar un estudio mas porrnenorizado sobre el particular. Segun Bobbio, este positivismo supone un modo particular de en tender el estudio cientifico del derecho y la mision de juristar'" dicha formulaci6n parte de la distincion entre el derecho que debe ser y el derecho que es, encomendandole a la ciencia el estudio de este ultimo sin efectuar consideraciones acerca de su leqitimacion moral. y confiando solamente en hechos verificables como criterios para distinquir una regIa juridica de la que no 10 es. Nino, pOI' su parte. luego de considerar diversas

45 Idem., p. 312.

46 Bobble, Norberta. EI problema del posiiivismo fuddieo, Buenos Aires. EUDE~ BA, 1965. p. 42.

EL ANTIPOSITIVISMO JUR1DICO DE RONALD DWORKIN 315

tesis atribuidas al positivismo, estima que la "tesis central" en la que coinciden los positivistas contemporaneos es que .. el derecho es un fen6meno social que puede ser identificado y descrito por un observador externo sin recurrir a consideraciories acerca de su justificacion 0 valor moral 0 acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo'L" 0 dicho de otro modo: "el sistema juridico vigente en cierta sociedad puede ser identificado tomando s610 en cuenta hechos empiricos." 48

Veamos ahora algunas de las afirmaciones y arqumentos dworkinianos que con diferente intensidad y eficacia contradicen al positivismo metodoloqico 0 ci en ti fico.

A. La reflex ion juridica dentro de la moral y la polltica

El estudio, drlucidacion y arqumentacion juridica se inscriben dentro. del amplio campo de la moral y la politica, Es dicha tesis una constante en la obra del pro£esor americano. reiterada en su ultima compilacion de diecinueve ensayos titulada A matter of principle= la que sin alcanzar la sistematicidad de su ya clasica Taking tiqhts seriously, confirma y hasta profundiza aquel postulado de la politicidad intrinseca del derecho." Para Dworkin, "los problemas de [urisprudencia son, en 10 mas profundo, problemas de principios morales, no de hechos legales ni de estrateqia","! y en una carta del 28-12-83 publicada en la Revista Doxa de la Universidad de Alicante confiesa. "me he ido concienciando proqresivamente de la importancia de considerar la filosofia juridica como parte importante de la filosofia moral y politica y por tanto de la filoso£ia", e inmediatamente agrega: "cualquier teoria del derecho competente debe ser ella misma un ejercicio de teoria moral y politica normntiva ," 52 No hay lugar en Dworkin para los intentos [uridicistas de explicar 0 conocer el derecho sin sus dimensiones politicas 0 morales. Hablar del derecho implica hablar simultaneamente de la moral y politica, Las hipotesis cognoscitivas meramente Iormalistas 0 de pureza metodoI6gica son fuertemente rechazadas en el pensamiento dworkiniano.

47 Nino, Carlos S., La velidez del derecho, cit" supm nota 27, p. 148. 48 Idem., p. 146.

49 Ronald Dworkin, "A matter of principle", Harvard University Press, 1985. 50 Ver, Zuleta Puceiro, Enrique. "Cuestton de Prjnclpto-Notas a1 margen del

ultimo Dworkin", en Anuario de Filosolia Turidlca y Social, Buenos Aires, nurn. 5,. ana 1985.

51 Dworkin, R .. Los derechos en serio, cit., supra nota 2, p. 51. 52 Idem., p. 27.

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B. La dimension Hlosoflca en el conocimiento juridico

De acuerdo a las transcripciones precedentes, se mfiere Iacilmente que Dworkin le reconoce a la filosofia un papel privilegiado en su teoria, es mas, la mayoria de sus planteos y temas suponen 0 exigen una perspectiva Iilosofica. Tratando de legitimar su esfuerzo coqnoscitivo, se queja Dworkin diciendo:

Ciertos juristas (a quienes podemos lIamar nominalistas) nos instan a resolver estos problemas ignorandolos, simplemente. En opinion de ellos, los conceptos de "obliqacion juridica" y "derecho" son mitos, inventados y mantenidos par los abogados como resultado de una funesta mezcla de motivos conscientes y subconscientes, .. Antes de que podamos decidlr que nuestros conceptos del derecho y de la obliqacion juridica son mitos, debemos decidir que son. Debemos ser capaces de enunciar. aproximadamente al menos, que es 10 que todos creemos que esta ma1.G3

Y en otra obra insiste el profesor de Oxford: "la filosofia juridica no es una disciplina de segundo orden que tenga por objeto el razonarniento juridico ordlnario, sino que ella rnisma es el nervio de la renexion sobre el derecho." 54

Una prueba de esa medular preocupacion filosofica en Dworkin 10 constituye su teoria de la adjudicacion, la que requiere ser Ilevada a cabo por un juez-filosofo, pues solo en cuanto Hlosofo pareciera estar en condiciones de poder formular su teoria ornnicomprensiva y mas solida del derecho. La Hlosofia juridica dworkiniana no queda reducida a mero analisis critico de la ciencia jurldica. como pretenden algunos positivistas, sino que en el marco de una Hlosofia practica general se constituye en un medio imprescindible para la tarea del jurista. Por otra parte, cabe destacar que el profesor de Oxford admite expresamente la dependencia de la teoria juridica con otras ramas y teorias de la filosofia general, as! menciona a la filosofia del lenguaje. Ia logica, la metafisica, teorias referidas a la naturaleza humana, etcetera."

sa Idem .• pp. 62 y 63.

5·~ Dworkin, R.. La filosofia del derecho, cit., supra nota 1, p. 8.

5[, Dworkin. R, Los derechos en serio, cit. p, 33, y en La filosofia del deeecho, cit .• reitera que Ia Hlosofia [uridica se nutre de la etica, de la Hlosoha del eatendimiento, de la filosofia de la accl6n, de la Iilosofia politlca, de la filosofla del lengiiaje y de la metaflsica, p. 7.

EL ANTJPOSITIVISMO JURIDlCO DE RONALD DWORKIN 317

C. Los dcrechos naturales

La teoria dorninante, tanto en su positivismo como en su utilitarismo, se deriva =-segun Dworkin- de la £ilosofia de Bentham, quien denost6 insistentemente contra los derechos naturales a los que llamaba "el disparate en zancos", Preclsamente, advierte el profesor americano que las criticas contra aquella teoria no se dirigen al rasgo especifico de la misma: "ninquna sostiene que la teoria dominante faJla porque rechaza la idea de que los individuos pueden tener derechos contra el Estado que sean previos a los derechos creados por la Ieqlslacion positiva." se EI positivismo juridico "es la teoria sequn la cual los individuos tienen derechos legales s610 en la medida en que estes han srdo creados en virtud de decisiones politicas explicitas 0 de una practica social explicita", ~7 de ahi que la teoria liberal alternativa 5~ propuesta par Dworkin parte de la existencia de derechos anteriores a cualquier forma de legislaci6n. Su teoria politica no se funda en objetivos como el utilitarisrno, tampoco en deberes como en Kant, sino en derechos como en Rawls. Dworkin sugiere un "concepto antiutilitario" de los derechos individuales, ellos son triunfos politicos en manos de los individuos que no pueden ser negados ni por el gobierno, ni tampoco por la mayoria. en base a argumentos de supuestos beneficios 0 perjuicios generales; incurrir en estas practicas es no tomarse los derechos en serio. Rechaza el profesor de Oxford "la tesis de algunos positivistas, segtin la eual derechos juridicos y derechos morales pertenecen ados 6rdenes conceptuales distintos" .~9 y afirma que los derechos morales basicos intervienen en los casos dificiles "en el calculo de que derechos jurfdicos tiene la gente" Y' Conforme a esta defensa enconada de los derechos preexistentes, Dworkin contradice las criticas positivistas a reconocer atribuciones juridicas en favor de los individuos antes y por encima del derecho positivo, y al mismo tiempo confirrna la dimension moral de 10 juridico.

5<'1 Dworkin, R, Los derechos en serio, cit., supra nota 2. p. 36. 57 Idem .• p. 37.

~8 R Dworkin, en el cap. 9, "Why Liberals Should Care about Equality" de A Matter o] Principle, cit., distingue entre el Iiberalismo basado en la neutralldad y el basado en la equidad, optando por este ultimo.

59 Dworkin, R. Los derechos en serio, cit .• supra nota 2. p. 450. 60 Ibidem.

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D. Los principles juridicos

Hart sostiene que Dowrkin:

Al igual que el teorico del Derecho Natural, mantiene que hay ciertos principios morales objetivos que son tambien derecho: concretamente aquellos que figuran en la teoria "mas solida" del derecho. Tales principios no deben su status de derecho a ninquna forma de incorporacion 0 a ninguna decision normativa, ni practica judicial, 0 a ninqun consenso. De forma que son derecho incluso si no estan identificados como tales por referencia a las Fuentes sociales del derecho.?'

Todos los principios de moralidad politica vigentes en una determinada comunidad tienen aptitud para ser principios juridicos y. en consecuencia, integrar la teoria de adjudicacion de derechos. St dos 0 mas teorias se adecuan apropiadamente a la historia institucional de esa sociedad, es "la que de ellas sea moralmente la mas fuerte la que ofrece la mejor justificacion aun cuando denuncie como erroneas mas decistones que otras" .62 Forman parte de la arqumentacion juridica destinada a reconocer derechos. principio cuya juridicidad no se deriva de practices sociales u otras circunstancias contingentes, sino que tal caIidad responde a su naturaleza 0 contenido moral 0 de rectitud intrinseca.

E. Lo descriptive y 10 prescriptivo

Afirma Calsamiglia que "Dworkin destruye el supuesto metodologico positivista de la separacion absoluta entre la descripcion y la prescripcion",~3 y Paramo Arguelles concluye que "el concepto del derecho en Dworkin es en parte normativo (incluye los estandares Institucionalmente reconocldos ) y. en parte. descriptive (incluye a los estandares institucionalmente reconocidos independientemente de su [ustificad6n) ".64 La teoria hercules de adjudicacion no solo pretende ser una descripcion adecuada de c6mo proceden los jueces, sino, al mismo tiem-

';1 Hart. H. L. A .• "El nuevo desafio, .:", en op, cii., supra nota 25. p. 13. ,,~ Dworkin, R" Los derechos en setio, cii., supra nota 2, p, 466.

t3 Calsamiglia, A., "Ensayo sabre Dworkin", en Los derechos en serio, cit : supra

nota 2. p. 16.. .

64 Paramo Arguelles, J. R. de H. L. Hart y fa teorie ... , cit., supra nota 18. p, 394.

EL ANTIPOSITIVISMO JURlDICO DE RONALD DWORKIN 319

po, intenta justificar politica y moralmente la instituci6n misma de la adjudicaci6n; es que, al decir de Dworkin, "los filosofos del derecho se preocupan no s610 del Derecho tal cual es, sino tambien del que debe ser"." La right thesis simultaneamente explica y justifies al derecho, de modo que tales funciones aparecen inescindiblemente prestadas por su teoria. Dicho de otro modo, Dworkin describe 10 que debe ser juridicamente: pero, a su vez, esta dimension normativa descansa en 10 que se hace apropiada 0 solidamente. Bobbie dice que el positivismo juridico cientifico descarta "en la definici6n del derecho elementos fi~ nalistas, por ejemplo: la obtenci6n del bien comun, [a actuacion de Ia justicia, la proteccion de los derechos de libertad, etc." ,66 precisamente, Dworkin va a definir el derecho seiialando "los estandares que estipuIan los derechos y deberes que un gobierno tiene el deber de reconocer e imponer" ,67 pues esta claro que la teoria dworkiniana centra su atenci6n en la defensa de los derechos individuales. Niega Dworkin la imputaci6n que le efectua Soper de que s610 hace afirmaciones sobre un determinado sistema juridico, y afirma que postula una concepcion acerca del concepto de derecho antipositivista, reconociendo el profesor americana que polemiza con los positivistas sobre la practice juridica: perc que Ia disputa gira fundamentalmente en torno a "que formulaci6n Iilosofica de Ia practica es superior" .68

4. 2.Es incohetente 0 ineficaz [a ofcnsiua antipositivista dioorkiniene?

Hemos indicado algunos argumentos 0 aftrmactones contenidas en la obra del profesor de Oxford, las que contradicen diversos postulados del positivismo juridico en sus tres especies caracteristicas. Sin embar~ go, algunos autores que se han ocupado de la teoria en estudio, han sefialado que su ataque antipositivista parece en alqun momento desvanecerse 0, tambien. que la critica dworkiniana deja en pie la tesis central del positivisrno juridico contemporaueo. Aludiremos a continuaci6n a ciertos pensadores que han asumido la replica contra la of ens iva dworkiniana.

Ii" Dworkin, R., La [ilosotie del derecho, cit., supra nota I, p. 23. 66 Bobbio, N .. BE problema ... , cit., supra nota 46, p. 42.

!\, Dworkin. R .. Los derechos ell serio, cit .. supra nota 2, .p. 103. U8 Idem .. p. 479.

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A. IDerecho moral a la aplicacion de principles inicuos?

Es esta una pregunta que el antecesor de Dworkin en la catedra de Oxford Ie formula a la right thesis. En efecto, advierte Hart que Dworkin llega a reconocer que la teorla hercules de adjudicaclon aplicada a un derecho injusto vigente en una sociedad. puede inferir principios sin merito moral alguno que determinen a su vez derechos en los casos diflciles carentes de justificacicn moral. por 10 que serla aconsejable moralmente, en ese supuesto, no extender el mal sino evitarlo, pues "no hay ninqun derecho morala Ia aplicacion consistente de tales principios de maldad","? La respuesta que brinda Dworkin a tales dificultades derivadas de su teoria, es que, "dependiendo del grado de iniquidad, puede ser que eI deber moral de los jueces (que es una cuestion objetiva). sea mentir y ocuItar 10 que el derecho inicuo, identificado por el metoda Hercules, es realmente" .7D Frente a Ia solucion propuesta por Dworkin, Hart replica:

[Como entonces, despues de estas concesiones, puede Dworkin mantener, que hay una conexi6n conceptual entre derecho y moralidad, y que una "adecuada teo ria conceptual del derecho" muestra que contiene una dimension moral que ex plica y justifiea el derecho explicito? La respuesta de Dworkin a estas preguntas me parece -sigue diciendo Hart- que abandona la sustancia de su teoria. aunque roantiene confusamente su sombra. Mientras que en su versi6n originaria su teoria significaba que el derecho correctamente entendido tiene una conexion conceptual can principios de autentica moralidad objetiva, su conclusion es que en el caso de sistemas juridicos inicuos esta dimensi6n moral del derecho puede consistir en principios completamente en desacuerdo con la moralidad, de forma que, un juez que se da cuenta de ello tiene una obliqacion moral de mentir mas bien que de aplicar el derecho."-

Sin duda que la right thesis en derechos inicuos presenta conclusiones un tanto contradictorias 0 poco persuasivas: pero de todas maneras, interesa destacar que Dworkin en esas hip6tesis distingue, par un Iado, la teoria juridica que permitira descubrir y dimensionar la inmo-

6& Hart. H, L., "EI nuevo desafto ... ", op. cit .. supra nota 25, p, 17.

10 Ibidem" ver Dworkin. R.. Los derechos en serio, la polemica con K. Greenawalt, cit., pp. i51 y ss.

71 Hart, H. L., ·'EI nuevo desafio. .. ", op. cit., supra nota 25. p. 18.

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ralidad objetiva del derecho positivo y. por el otro lado, el problema moral que se Ie plantea al juez de optar par las exigencias morales 0 las juridicas. La respuesta dworkiniana no se aleja demasiado de otras respuestas postuladas par posiciones claramente iusnaturalistas, asi pensemos y comparemosla can el neotomismo 0 realismo [uridico clasico. Esta orientacion no afirma que se da historicamente una simple y total identificaci6n entre derecho y justicia, y que, en consecuencia, las normas injustas carecen de toda juridicidad y deben marginarse del saber juridico, Dicha posicion parte del reconocimiento de la analogia en la realidad y nombre de 10 juridico, por 10 que es posible comprobar grados de juridicidad sequn la mayor 0 menor presencia de la justieia y sequn las diferentes especies de justicia -general. distributiva y conmutativa-«, e incluso, distingue entre una juridicidad intrinseca 0 esencial y otra meramente extrinseca (ejemplo de esta ultima sedan supuestos disparates juridicos contenidos en una ley con Ia apariencia exterior de tal). Enseiiaba Arist6teles -recordara el neotomismo-« que los opuestos pertenecen a Ia misma especie, de donde el jurista debe asumir no s610 10 justo sino tambien 10 injusto, aun cuando el tratamiento de uno y otro sea dilerente. en to do caso distinguiendo y jerarquizando tres ambitos juridicos: 1) derecho justa. 2) derecho relativamente justo y 3) derecho injusto.P Del mismo modo. un critico de arte conoce y explica tanto las obras bellas como las carentes de belleza, aunque no las coloca a todas en un mismo plano; a tambien, un pro£esor de matematicas no saca de su campo de estudio las operaciones err6neamente resueltas, por el contrario, el discernira clan de esta el error, la medida de este, y procurara que no se vuelva a cometer. Por otra parte, el neotomismo reconoce exigencias universales, pero explica las decisiones juridicas que se dan en un tiempo y espaclo determinado, a la luz de la prudencia juridica que procura conjugar en un silogismo practice los requerimientos esenciales can los requerimientos contingentes. Sera un problema de moral profesional el decidir que hacer frente a una ley 0 derecho injusto; en toda case, la sugerencia del iusnaturalismo clasico sera la de valorar la medida de injusticia y las consecuencias que se derivan de su cumplimiento 0 Incumplimiento, para luego prudencialmente decidir desde el acatamiento hasta Ia resistencia armada.

7~ Ver, Casaubon, Juan A., "Estudlo critlco sabre la logica del ser y la 16gica. del deber ser en la teoria egologica", Wthos. Rev, de Filosoiie Prscttce, Buenos. Aires, num. 2-3. p. 46.

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Todo este largo comentario que hemos hecho del realismo neotomista intenta poner de relieve que a veces se considera al iusnaturalismo como una posicion univoca y exageradamente simple, reducida a una identihcacion sin mas entre derecho y justicia 0 derecho y moral, y al mismo tiempo, sirven esas precisiones para mostrar que los planteos dworkinianos en torno al derecho inicuo no impiden de por sl su adecuaci6n al iusnaturalismo, ni tampoco frustran la eficacia del ataque contra el positivismo juridico.

En definitiva, el problema arriba indicado que se le plantea al juez frente al derecho injusto., sirve para reconocer que el derecho IIeva intrinsecamente 1a dimension de moralidad. y que ademas de la morahdad implicita en el derecho vigente historicamente en un determinado lugar, hay una moralidad objetiva desde donde se valora dicho derecho. Recordemos que en la teoria herculea de adjudicaci6n, el juezHlosofo puede encontrarse con "una secuencia de preceden tes (que) es, de hecho, in justa, porque se niega a imponer, como derecho juridico, alqun-derecho politico de los cludadanos"." y en tal hip6tesis. el juez "desaprueba por esa razon tales precedentes'Y' pues Hercules, SI mediante argumentos de moralidad polltica puede demostrar que un cierto principle, no obstante su popuIaridad, es injusto, queda invalidado por esa comprobaci6n. El mismo Hart ha subrayado el papel esencial que juega "una teoria objetivista de Ja moralidad en la teoria juridica de Dworkin, y distinguirla de las teorias convencionalistas 0 relativistas de la moraIidad social";" agregando:

Los juicios morales son para Dworkin juicios de simple hecho y, en e£eeto, insiste en que hay "hechos morales" que [uicios morales verdaderos describen, aunque dado que no hay medios. ni siquiera en principio. de demostrar suo verdad 0 Ialsedad, son esencialmente controvertidos. Esta teoria moral objetivista es vital para el exito del ataque de Dworkin a 'la teoria de la diserecionalidad, ya que si no existen tales heehos morales objetivos, 10 mas que puede hacer Hercules cuando es llamado a determinar que teoria del derecho es la mas s6lida y ofrece la mejor justificaci6n moral del derecho explicito, es expresar sus propias preferencias despues de una consideracion imparcial de las eonseeuencias de cualquier otra decision. Pero esto no seria el descubrimiento de una preexistente moral objetiva componente del derecho, sino un acto de

.3 Dworkin, R., Los derechos en serio, cit .• supra nota 2, p. 157. ,4 ldem., p. 198.

75 Hart, H. L., "El nuevo desafto., ,", op. cit" supra nota 25, p. 13.

EL ANTIPOSITIVISMO }URiDICO DE RONALD DWORKIN 323

creacion juridica y por tanto un ejercicio de discrecionalidad, Podria ser solo el descubrimiento del derecho existente, si los meritos morales relatives de las teorias en conflicto Iueran un hecho moral obj etlvo preexistente.t"

La teoria juridica dworkiniana postula que hay una moralidad intrlnseca en el derecho, la que puede ser conocida objetiva y racionalmente, por 10 que no es cuestion de Ie 0 sentirnientos sino de teoria el tratamiento de esos hechos morales. Esto implica reconocer cierta union conceptual entre derecho y moral. contra las pretensioncs escepticas 0 divorcistas positivistas, y dicho reconocimiento no se ve perturbado por el conflicto moral que se Ie genera al juez ante el derecho inicuo.

B. Nocion de derecho descriptiva 0 normativa

Han sido diversos los autores que han coincidido en sefialar que los ataques dworkinianos al positivlsmo juridico no son eficaces, ya sea porque describen un enemigo inexistente. sea porque confronta al positivismo colocandose en el misrno campo positivista, 0 sea porque deja incolume la tesis central del positivismo aunque destruya otros postulados. Sobre estas supuestas ineficadas de la ofensiva dworkiniana, nos parecen interesantes las consideraciones que al respecto efectua el profesor Nino. Insiste el profesor argentino que el termino derecho admite un uso normative y otro descriptive, y que la nocion de derecho de Dworkin es en parte normativa y en parte descriptiva; esto ex~ plica que admita dentro del derecho estandares injustos y que no todo 10 moralmente correcto es derecho: perc, de todas maneras, el equivoco basico de Dworkin deriva "de su confusion entre Ia situacion del juez que debe decidir el caso y Ia situacion del observador que describe el contenido del sistema","? y la conclusion de Nino es que Ia teoria juridica dworkiniana deja en pie la viabilidad y utiliclad de un concepto merarnente descriptive del derecho, coincidierido asi con la nota caracteristica del positivismo juridico contemporaneo.

No es nuestro proposito cuestionar la legitimidad y ventajas que puede reportar la mera descripcion del derecho vigente, sin adoptar una posicion acerca de su justificacion moral; pero el problema consiste en jerarquizar los conceptos descriptivos y normativos del derecho 0 clarificar que servicios y respuestas brinda el alcanzar uno u otto concepto.

IG Ibidem.

71 Nino. C. S .. La validez del derecho, cit., supra nota 27, p. 164.

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De este modo, si nuestra preocupacion es conocer 10 que es el derecho y no simplemente 10 que se dice que es derecho en una cierta sociedad, la teorla dworkiniana solo ofrece la alternativa del protagonista interne del derecho. La teoria herculea de adjudicacion, que es la que posibilitara conocer el derecho explicito e implicito en una comunidad, solo puede ser llevada a cabo par un jurista que necesita saber que deberes y derechos hay reconocidos y deben reconocerse en ese material [urtdieo. EI observador externo podra aludir al modo de una Ioto, al vasto. dinamico y cambiante mundo juridico, con sus normas, directrices y principles: pero no loqrara acceder a toda Ia riqueza, proyecciones y exigencias del conjunto de elementos jurldicos --con su dimensi6n moral- perhlados, descubiertos y organizados en la teorla juridica. En el orden al tema en cuestion, es de interes aludir a la disttncion dworkiniana entre "reqla normativa' que prescribe deberes a los individuos independientemente de su aceptacion 0 nocimiento, y "regla social" que describe los deberes que de hecho son aceptados, y a tenor de esa dis~ tincion. califica Dworkin a la "regIa de reconocimlento" de Hart como regIa social, mientras que su right thesis implica reglas normativas: "implica un test que' hace relevante Ia arqumentacien normativa para determinar la validez juridica acerca de 10 que se debe reconocer como practica aceptada, independientemente si de hecho es asi reconocido." 118 No es que Dworkin renuncie a Ia descrtpcion, sino que, par el contrario. el pretende describir el modo de adjudicacion de derechos y deberes mas justo, mas democratico y mas ajustado al lenquaje de los juristas sirviendose a tales fines de una realidad [uridica que es la que e1 conoce, No inventa el profesor de Oxford un modo diferente de adjudicaclon, sino que reconstruye tecricamente al mundo del derecho en el que actua, y asi, al describir, esta al mismo tiempo prescribiendo. Otro profesor de Oxford. John Ftnnis, ha insisndo. en un libro reciente, acerca de la mterdependencta mutua entre 10 descriptivo y 10 evaluativo: "las descripciones no son deducidas de las evaluaciones: pero sin estas no puede determinar que descripciones son realmente iluminadoras y signihcativas," TU Acentuando esta necesidad de trascender 10 meramente descriptivo a los fines de conocer al derecho, Sergio Cotta Uega a plan-

?S CIr., Paramo Argiielles. J. R. de. H. L. Hart y la teoria ... , dt., supra nota

18. p. 403.

til Fmnis, John. Natural rights and natural law, Oxford. Clarendon Press, 1980. p, 19.

EL ANTIPOSITIVISMO ]ilRiDICO DE RONALD DWORKIN 325

tear el problema de si la justificacion de la norrnativa [uridica es 0 no necesario para la existencia misma de la norma,"?

En el marco de la teoria [uridica dworkiniana el conocimiento del derecho es tarea que puede asumir apropiadamente el protaqonista del derecho, pues la descripcion del derecho requiere de enunciados internos resultando insufidentes el solo recurso a los enunciados externos." Es que ese esfuerzo cognoscitivo exiqira la teoria de adjudicacion, es decir, debera asumir la dimension moral del derecho, y para esa comprension justificatoria del derecho no basta la perspectiva del ohservador externo y asceptico moral y politico. En definitiva, al margen de 1a procedencia de un uso descriptive del termino derecho, 10 que cuenta es que "el concepto de derecho que Dworkin y los iusnaturalistas, en general, defienden es una nocion normativa, De acuerdo con ella. decir que una regia 0 prlncipio es un estandar jurldico implica decir que los iueces y otros funcionarios deben (hablando prescriptivamente) reconocer!o y hacerlo efectivo en sus decisiones." 82

Recientemente, Bulyqin, desde un punto de vista coherente;" ha contradicho a Nino en manto a su pretension de compatibilidad entre e1 positlvismo conceptual 0 metodoloqico con la creencia en valores objetivarnente validos. Los ingredientes mas importantes de un programa positivista, seqim el primero de los profesores nombrados. sedan: a) La tesis de la positividad del derecho (todo derecho es positive, es decir, creado y aniquilado por medic de aetas humanos); b) la concepcion no cognoscitiva de normas y valores [escepticismo etico] , y c) la tajante separacion entre la descripcion y la valoracion, entre la creacion y el conocimiento del derecho, entre la ciencia del derecho y la politica juridica. Precisamente, desde esta perspectiva positivista se torna inadmisfble un concepto normative de validez como pretende Nino, pues esto implica la admision de principios (morales, juridicos 0 de cualquier indole que sean) verdaderos 0 asequibles a 1a razon, con 10 cual "abandona la tesis del escepticismo Hieo y se ingresa en el terrene jusnaturalista'l.w La conclusion a la que arriba Bulygin es que autores como Dworkin. Raz y Nino, a1 postular la existencia de principles

80 Ver Cotta, Sergio, "Giustthcaztone e obbliqatorieta delle norme", Milano. Giuffre. 1981. pp. to y ss.

81 Ver Bulygin. Eugenio, "Alf Ross y el reallsmo escandlnavo", en Anurio de Pi/osoUa [urldice Y Social. Buenos Aires. alio 1981. num, 1. p. 88.

8~ Nino, C. S., La velidez del derecho, cit., supra nota 27. p. 165.

83 Bulygin, Eugenio. "Validez y positivismo", en Comuruceciones-Sequndo Congreso Intemecionsl de Pilosofia del Derecho, La Plata. 1987. vol. I, pp. 241 y SS.

84 Idem. p. 253.

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morales 0 de justicia cuya obligatoriedad no depende de los actos de los hombres (dictados par una autoridad). sino de ciertas cualidades intrlnsecas de esos principios, trae aparejada su incorporaci6n a la corriente iusnaturalista y la correspondiente exclusion del campo po~ sitivista,

Compartimos plenamente el planteo de Bulygin en cuanto a la disyuntiva entre iusnaturalismo y positivismo, y a la caracterizacion que formula de esta ultima posicion. Por esos suscribirnos que la teoria juridica dworkiniana, no obstante que tolere una nocion descriptiva del derecho, se enfrenta inconciliablemente con los postulados basicos del positivismo juridico desde el memento que admite: a) principios cuya juridicidad no se constituye ni se aniquila POf acto humano alguno; b) una concepcion cognoscitivista de los valores a de la moral. c) fundir en una sola teoria Ia descripcion y la valoracion, la ciencia del derecho y Ia politica juridica.

C. Iusnaturalismo y la identificacion entre derecho y moral

Otros autores. por ejernplo Carria.85 consideran que no habria una franca incompatibilidad entre la right thesis y el positivismo jurldico, atento a que Dworkin no niega la posibilldad de que reglas moralmente injustas sean jurldicas. Sin embargo. ya hemos dicho que los iusnaturalismos elaborados yean pretensianes realistas no incurren en planteos simplistas 0 ingenuas de identificar sin mas al derecho con una [usticia inmutable y untvoca: par el contrario, como ya vimos. es asimilable al iusnaturalismo la creencia de que una norma positiva en alqun senti do injusta no por eso deja de ser automaticamente juridica. Es por ella que estimamos que 10 efectivamente decisivo para el iusnaturalismo es negar la idea de que no hay otro derecho fuera del creado 0 aniquilado por aetos humanos y, consecuentemente, afirmar que hay judd icidad mas alla del derecho creado por los hombres. el que es conocible racionalmente por estos. A partir de esta concepcion esencial y minima Iusnaturalista, vendran las diferencias acerca del oriqen, modos de conocimiento y fuerza obligatoria de eso juridico no positivo. pero "eso es harina de otro costal", disputas dentra del iusnaturalismo.

Richards 88 pareciera opener al positivismo. caracterizado por restringir el problema de la existencia del derecho a una cuestion de hecho,

8~ Carri6, G .• "Le opinioni del prof. Dworkin ...... art. cit., supra nota 24. P: 161. Be Richards. D. A. J .. "Rules. Policies and Neutral Principles; The Search for Legitinlacy in Common Law and Constitutional Adjudication". 11 Georgia Law Review, 1069 (1977).

EL ANTIPOSITIVISMO JURlOiCO DE RONALD DWORKIN 327

un iusnaturalismo identificado can la idea de que no existe diferencia entre los principios juridicos y los principios morales. Esta vision del iusnaturalismo reiteramos que nos impresiona como francamente estrecha, atento a que desde esa generica orientaci6n se han realizado ingentes esfuerzos destinados a delmear el campo moral del juridico, evitandose as! una torpe identificacion, Podemos ejemplificar esto ultimo con el realismo juridico clasico, en donde verificamos que se distingue =-sin ruptura totaI~ la moral del derecho. En efecto, el neotomismo destaca el desinteres del jurista par Ia intend6n que acompafia al comportamiento, mientras que el moralista nunca puede dejar de considerar la interioridad del acto; tambien se seiiala que no todas las exigencias de derecho natural deben ser asumidas por el derecho positive, dado que la Hnalidad de este es el bienestar de Ia sociedad. y en orden a este, corresponde que par razones prudenciales de adecuaci6n a ese espacio y tiempo determinado, el leqislador humano prescriba s610 las exigencias sociales que resulten viables y esten mas directamente vinculadas con aquel perfeccionamiento comunitario. El derecho positivo auspicia, en primer lugar, la presencia de buenos ciudadanos, mientras que la preocupaci6n de la moral es la formaci6n de buenos hombres. El derecho se inscribe en el mundo etico 0 moral en un sentido general en cuanto que tambien se orienta al bien del hombre: pero a su vez tiene un campo aut6nomo y especifico de procurarlo, de ahi la necesidad de distinguir ~sin separar=- a ambas normativas y la improcedencia de acusar al iusnaturalismo de no hacer esa diferenciacion, Yendo a Dworkin directamente, se advierte que no ha asumido un esfuerzo te6rico preciso a los fines de intentar dilucidar el campo del derecho de la moral; perc tambien es cierto que en su teoria no hay espacio para ruptura atento a que el derecho aparece constitutivamente con esa dimension moral, y porque, como el profesor de Oxford piensa, "Ia teoria normativa vendra incorporada en una Hlosoha moral y politica mas general",s<

D. Compatibilidad de la right thesis can un positivismo reformulado

Otra linea de replica a los intentos antipositivistas dworkinianos en la que participan importantes juristas, como Sartorius, Lyons, Soper, Carrie, Raz, etcetera, se formula indicando que una cierta reformulacion del positivismo podria recepcionar, sin confhcto, a la teoria juridica de

87 Dworkin, R., Los derechos en serio, cit., supra nota 2, p. 33.

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Dworkin. Sartorius confia en que ampliando el contenido de la reqla de reconocimiento, podria esta contener "un criterio complejo por medic del cual se puede determinar que ciertos principios y directrices forman parte del derecho de la misma forma que las normas y los precedentes judiciales";" Soper imagina una norma secundaria cuyo unico mandato al soberano es: "haz 10 que exige la justicia"/19 con 10 que quedaria superada 1a critica dworkiniana. En una resefia a "Los derechos en serio", el profesor Lyons 9G admite que la practica social postulada por el positivismo como garantia de [uridicidad de cualquier proposici6n 0 pretension, puede remitir la decisi6n -sin menoscabar su positivismo-« 0 la moralidad. Carrio no ve inconvenlente en que la reqla de reconocimiento haga referencia no solo al origen 0 pedigree de la norma sino tambien al contenido: asi, par ejemplo, una comunidad en donde los jueces y funcionarios rechacen "sistematicamente como normas validas ... las que son contrarias a los preceptos del Coran" .Ill Raz rechaza Ia necesariedad de la singularidad de la regIa de reconocimiento, y afirma que la unidad del sistema juridico puede descansar sabre otras bases, admitiendose mas de una reqla de reconocimiento y principios aceptados al margen de los prescriptos por esas reglas,92

En de£ensa de Dworkin, dig amos con este que sorprende la amplitud y debilitamiento que exhiben algunas de las posturas atribuidas al positivismo segun los planteos aludidos. Sin embargo. 10 decisivo como para seguir insistiendo en la incompatibilidad entre la right thesis y los positivismos reformulados. reside basicamente en los siguientes argumentos:

a) Dworkin asume un objetivismo que se aparta del escepticismo moral; textualmente dice:

Intente explicar por que las discusiones entre los ciudadanos respecto de 10 que es realmente la moralidad de su sociedad tienen ese caracter, y por que seria un error considerar que tales disputas son simples discusiones sobre la moralidad popular, es decir sobre funciones estadisticas de las creencias morales que tienen particularmente los individuos. Si insistimos en el contraste, entonces

sa Sartorius, R., Individual Conduct and Social Norms, Encino. Dickenson. 1971. pp. 191 y 5S.

S9 Soper, E. P., "Legal Theory and the Obligation of ... ", en op. cit .• supra

nota 7.

IX) Lyons, D., "Principles, Positivism ... ", en op. cit., supra nota 7.

~J Carri6, G., "Le opinioni del prof. Dworkin .. .", art. cit •• supra nota 24. p. 169. v~ Raz, J., The Concept of a Legal System. Oxford, 1970, p. 200.

EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 329

las discusiones sobre 10 que es la moralidad social son mas bien normativas que (meramente) facticas.98

b) La nocion del derecho dworkiniano no puede brindarse mediante el solo recurso a enunciados externos, pues ella requerira de enunciados internos: "los positivistas y yo -nos dice Dworkin- no discutimos sobre detalles de la practice, una discusion que se podria zanjar prestando mas atenci6n a 10 que se dice en los libros 0 sometiendo a los jueces a cuestionarios mas inteligentes... Discrepamos fundamentalmente, respecto de 10 que constituye nuestra practice, es decir. respecto de que formulaci6n filosofica de la practice es superior." 94

c) La union conceptual entre derecho y moral: el proposito del positivismo impugnado per Dworkin, "era independizar el estatuto objetivo de las proposiciones de derecho de cualquier teoria controvertible, tanto de la meta-etica como de la ontologia moral";95 en la right thesis, la verdad de las proposiciones juridicae depende de la verdad de las proposiciones de moralidad.w

d) La dimension moral del derecho invalida la pretension de que la juridicidad se constituye por referenda a alguna Fuente social. por el contrario se dan principios que "no deben su status de derecho a ninguna forma de incorporacion 0 a ninguna decision normativa. ni practica judicial. 0 a ninqun concepto. De forma que son derecho incluso si no estan ldentificados como tales por referencia a las Fuentes sociales del derecho".91

Por eso, puede concluirse que mientras el positivismo jurldico siga siendo tal, aun can la flexibilizacion que permita sus notas esenclales, no es poslble lograr una armonizacion plena ni satis£actoria de esa orientaci6n con la teoria juridica dworkiniana.

E. El iusnaturalismo dworkiniano

Conforme a todo 10 expuesto en el presente punto, queremos concluir reiterando no solo 1a £iliaci6n antipositivista de Dworkin, sino su adscripcion dentro del pensamiento iusnaturalista, Y a manera de sintesis, creemos conveniente destacar que no se invalida dicha conclusion porque se sostenga la procedencia y conveniencia de un concepto des-

n Dworkin. R .• Los dereclios en seeio, cit .• supra nota 2, p. 4"80. 94 Idem, p. 479.

9(j Idem, p. i76.

96 Idem, p. 475.

97 Hart, H. L., "El nuevo desafto ... ", en op. cit., supt'a nota 25, p. 13.

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criptivo del derecho, porque se diga que el derecho no es siempre 10 moralmente correcto, porque se admita que cierta injusticia en las normas no las priva de juridicidad. porque se sefiale el conflicto que se Ie plantea al juez cuando se enfrenta al derecho positivo injusto. Ninguna de estas tesis con II eva necesariarnente una renuncia al iusnaturalismo y una identificacion con eI positivismo juridico. Estamos persuadidos que la altemativa entre iusnaturalismo e iuspositivismo no admite posiciones intermedias. La disyuntiva es terminante: si se postula la existencia de algo juridico -aunque mas no sea una norma, un principio 0 un derecho=- cuya juridicidad no deriva de acto humano creador alguno y que admite ser conocido racionalmente, estamos instalados dentro del amplio y diversificado terreno del iusnaturalismo, sin perjuicio de todas las disputas que se dan en el mismo respecto al origen de 10 juridico no positivo, de su Fuerza obligatoria y de los problemas que enfrenta su conocimiento. Para el iuspositivista no hay nada propiamente juridico fuera del derecho positive, y si 10 hay queda en el mundo de 10 incognoscible, por eso no cabe el conflicto entre algo juridico natural y algo jurldico positive.

Luego de haber concluido la inequivoca filiaci6n iusnaturalista de la teoria juridica dworkiniana, puede resultar interesante procurar a su vez indicar dentro de cuales de las corrientes de aquel caracter cabe ubicar al profesor de Oxford. EI panorama de escuelas iusnaturalistas es francarnente amplio y hasta desconcertante: pero, de todas maneras, cifiendonos a una clasrficacion de particular importancia en el plano Hlosofico: como 10 es la distincion entre iusnaturalismo de base ontoloqica y los Iusnaturalismos deontoloqicos, estimarnos que corresponde incluir a Dworkin dentro de estos ultimos, Es que el profesor americano prescinde de planteamientos y argumentaciones estrictamente metafisicas, y se inclina mas bien por un camino alimentado por datos empiricos o frutos de simples verificaciones, Pero ademas, el iusnaturalismo dworkiriiano no solo resulta ser deontoloqlco. sino tambien constructivista. pues es en el marco de su teoria modelicarnente postulada en donde se perfilan los deberes y el concepto mismo del derecho con su justificacion y dimension moral. Dworkin procura simplemente describir; mas al hacerlo, recurre a su particular te~ria herculea de adjudicaci6n que constituye 10 objetivamente prescriptivo. Con clara Hliaclon anqlosajona elude entrar al debate acerca de cuestiones que exigen el manejo de categorias propiamente metafisicas de raigambre continental; pero aun desde ese silenclo metafisico, propone una teoria [urldica que asimila 10 descriptivo y 10 prescriptivo. y que afirma la existencia de respuestas

EL ANTIPOSrTIVISMO JURfDlCO DE RONALD DWORKIN 331

racionales y objetivamente valiosas y correctas a los casos juridicos. Se podra decir, como 10 sostiene Peter Gabel, que la teoria dworkiniana es "un intento de legitimar nuestro momento historico apelando a la ley natura]" ;08 sin embargo, no obstante toda la carga de historicidad anqlosajona que se veri fica en Dworkin, es posible inferir una serie de postulados que se proyectan a la filosoHa, a la cienda juridica y al quehacer de los juristas no solo anglosajones.

III. CONCLUSI6N

No caben dudas que Dworkin es un pensador polemico, cuya teorla no siernpre ofrece la suficiente y necesaria claridad y explicitacion en todos los puntos. Ademas, aspectos de filosofia general, fundamentales para la comprension acabada de la right thesis, aparecen con escaso desarrollo 0 simplemente silenciados. Por eso. quizas, que las interpretaciones de la obra dworkiniana no solo difieran, sino que hasta se contrapongan; diferencias hermeneuticas que se verifican no solo en el campo juridico, como ya hemos vista, sino tambien en las cuestiones mas arnplias de naturaleza politica y social. Asi, mientras para Raz el pensador americano es un conservador, Machie 10 enrola en una linea liberal radical. Mayor claridad y solidez ganaria la teoria juridica en estudio si contemplara una profundizacion aeerea de cuestiones principales para la misma; a este respecto, se nos ocurre ejemplificar recordando a los derechos preexistentes cuya £undamentaci6n exige una mas atenta y detallada explicitacion, y tambien traer a colacion el terna de la "respuesta correcta" que supone un grave problema de orden gnoseo~ loqico que nos interesaria ver desarrollado.

Pareciera que respecto de la obra de Dworkin no puede asumirse una posicion neutral, yasi, con el misrno fervor con el que se 10 ataca, se 10 defiende, Hart, su principal polemista, 10 ha calificado "el mas importante filosofo del derecho americana actual";99 Marshall Cohen, prologando una compilacion en torno a Ia teoria dworkiniana, dice que es "la mejor contribuci6n hecha hasta ahora par un escritor arnericano a la filosofia del derecho";'?" y Thomas Perry. en la revista

91! Peter Gabel resefia a Taking Rights Seriously de R. Dworkin en Critical Legal Studies, Cambridge. Massachusetts, The Harvard Law Review Association. 1986.

p. 135.

11'9 Hart, H. L., 'EI nuevo desaflo .. , ", en op, cit. supra nota 25. p, 4.

roo Cohen. Marshall. Preface a Ronald Dworkin contemporary jurisprudence, Londres, Duckworth, 1985, p. IX.

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RODOLFO L. VIGO

Ethics. estima que el libro Los derechos en setio es el "mas importante -de Hlosofta del derecho de esta decada y. sequramente, uno de los mas interesantes de este siglo".loi

En el panorama tan confuso y contradictorio de la cultura Hlosoflca contemporanea se ha visto emerger una fuerte orientation a la que se la denomina "rehabilitation de Ia filasofia practica" ....... recurriendo al titulo de una obra de M. Riedel-«, en tanto se trata de un renovado y difundido intento por fundar racionalmente a la Hiea y sus cuestiones. Precisamente, si miramos el panorama anqlosajon descuellan, en el marco de aquella tendencia, con notable similitud de presupuestas, contenidos y proyeccion, 1a obra de Rawls y Ia de Dworkin. Aquel, mas en e1 campo Hieo-politico, y este, mas en el campo etico-juridico, . son comunes intentos de superar un discurso etico esceptico 0 predominantemente reducido a los aspectos meramente formales 0 5610 confiado en las actinides eticas individuales, e intentar transitar el dificil camino de ofrecer argumentos intersubjetivos vmculantes.t= Ambos autores han tenido que remar contra la corriente academica, aunque, quizas, en sintonia con una sociedad en crisis que necesitaba urgentemente que se le proveyera de valores compartidos. Tanto Rawls como Dworkin conftan en las posibilidades te6ricas de la razon para fundamentar y legitimar instituciones y principles sustantivos eticos, politicos y [uridicos. Tambien ambos estan preocupados par los individuos y sus derechos, a los que tratan de preserver de especulaciones gubernamentales a mayoritarias que pongan en peligro aquello que hace a su dignidad e igualdad. En definitiva, y prestando atenci6n a Dworkin, no nos cabe menos que adhenr a su prop6sito de conocer el derecho superando e1 monismo met6dico, el juridicismo y la asepsia valorativa que enarbolo el positivismo de cufio ortodoxo y. asimismo, suscribimos la neeesidad de reflexionar acerca del derecho desde Ia realidad plena, reconociendo que en el derecho encontramos dimensiones euya juridicidad no proviene de ninguna fuente social, y que constltuye 10 [uridico un media objetivo capaz de favorecer al hombre.

M Cit. por Paramo Argiielles, J. R. de, H. L. Hart y fa teori« ... , cit., supra no 18, p. 380.

102 Ver con provecho de Rodllla, Miguel, A. la "Presentacion", en 111sticia como equidad-lohn Rawls, Madrid, Tecnos, 1986.