Vous êtes sur la page 1sur 28

Passer au contenu principal

Imprimer tout le livre

Chapitre 1 : Le Droit Objectif


Site: Université Virtuelle du Sénégal

Cours: Introduction au Droit


Imprimé par: Ndeye Amy MBAYE

Date: vendredi 1 octobre 2021, 17:39

Description
Consigne 1 : Apprend ce chapitre du cours pour maîtriser les no ons, concepts et méthodes qui y sont développés, si tu
rencontres des problèmes de compréhension, vas poser tes ques ons dans le forum du chapitre 1 ci-dessous.

Table des matières


• 1. Introduction Générale
• 2. Titre premier-le Droit Objectif
• 3. Chapitre 1-L'Identification de la règle de droit
• 3.1. Section 1- La règle de droit et les autres règles de conduite sociale
• 3.2. Section 2-Les spécialisations de la règle de droit
• 4. Chapitre 2-l'élaboration de la règle de droit
• 4.1. Section 1-La philosophie du droit
• 4.2. Section II-Les sources de la règle de droit
• 4.3. Suite Section II-Les sources de la règle de droit
• 4.4. La mise en œuvre des sources du droit

1. Introduction Générale
Dans le langage courant, le mot droit peut avoir deux significations : dans l'expression « je maîtrise le
droit de mon pays », j'essaie certainement de signifier que je maîtrise l'ensemble des règles ou normes à
caractère juridique de mon pays. Par contre, lorsque je dis « j'ai le droit de vendre ma voiture », je tente
par là d'expliquer que j'ai le pouvoir, la prérogative, la liberté de vendre ma voiture.

Ces deux compréhensions du mot droit sont différentes et correspondent pourtant aux deux véritables
significations du concept de « droit ». Tantôt, en effet, le droit correspond à l'ensemble des règles à
caractère juridique qui régissent la vie en société : c'est le droit objectif. Tantôt par contre, le droit désigne
un lien entre une personne et une ou plusieurs autres personnes ou une personne et une chose par
exemple. Ce lien permettant au premier de détenir une prérogative qu'elle exercera sur l'autre ou sur la
chose : c'est le droit subjectif.

Le cours introductif à l'étude du droit a pour objet l'explication et l'explicitation de ces deux contenus du
concept de droit. Nous étudierons d'abord le phénomène juridique en tant qu'universalité de règles c'est-à-
dire comme droit objectif (TITRE I) avant de 'l'appréhender comme un ensemble de prérogatives, de droit
subjectifs (TITRE II).

2. Titre premier-le Droit Objectif


Si l'on considère le droit comme l'ensemble des règles à caractère juridique qui régissent la vie en société
on ne peut manquer de se poser un certain nombre de questions. La première interrogation renvoie
certainement à la place de ce corps de règle dans l'essence et le devenir de l'être humain. Le droit est-il
une construction de l'homme ou lui préexiste t-il ? Est-il aux services des volontés des sociétés humaines
ou au contraire doit-il limiter naturellement leur passion et leur action ? D'autres interrogations de ce
genre rejoignent celles-ci et témoignent de l'existence d'une philosophie du droit.

Nous avons affirmé que le droit est l'ensemble des normes à caractère juridique. Ces normes sont-elles
seules à régir la vie en société ? Existe-t-il d'autres règles n'ayant pas un caractère juridique et donc
susceptibles de concurrencer la règle de droit ? Tenter de répondre à l'interrogation revient à opérer une
distinction entre les différentes normes et donc une identification de la règle de droit (CHAPITRE I).
Enfin, si le droit est un ensemble de normes à caractère juridique, on se demande par ailleurs par quels
phénomènes naturels ou provoqués ces normes juridiques naissent : c'est la question des sources du droit
(CHAPITRE II).

CHAPITRE I / L'identification de la règle de droit

   

CHAPITREII/L'élaboration de la règle de droit

3. Chapitre 1-L'Identification de la règle de droit


Nous avions précédemment défini le droit objectif comme l'ensemble des règles à caractère juridique.
Une compréhension exacte du phénomène du droit objectif nécessite que la notion de règle de droit soit
précisée. En synthétisant, on peut définir la règle de droit comme une norme (écrite ou non) à
caractère générale et impersonnelle dont l'inobservation est sanctionnée par l'autorité publique.

La règle de droit présente un certain nombre de caractères qui facilite son identification. Certains de ces
caractères se retrouvent pourtant dans d'autres règles de conduite sociale comme la règle morale et la
règle religieuse, ce qui rend leur différentiation d'avec la règle de droit plus difficile (Section I).

Par ailleurs, le droit objectif est composé de familles de règles qui régissent chacune un domaine
déterminé de l'activité humaine. Cette spécialisation des règles juridiques conduit à une division du droit
(Section II).

3.1. Section 1- La règle de droit et les autres règles de conduite sociale


La règle de droit a ses propres caractères (I). Ceux-ci peuvent aider à la différentier de la règle morale ou
religieuse (II).

I -les caractères de la règle de droit.


Parce qu'elle est une norme, la règle de droit présente un caractère prescriptif (A). Elle a par ailleurs un
aspect général et impersonnel (B). Enfin, l'attachement que le législateur a pour son application par les
citoyens fonde son caractère obligatoire (C).

A - le caractère prescriptif de la règle de droit.

Il tient dans la prescription contenue dans toute norme de conduite. Il illustre le fait que toute règle
juridique opère un choix entre plusieurs solutions possibles. Ce choix qu'elle impose, ou la prescription
contenue dans la norme, peut consister en une obligation de faire quelque chose (veiller à l'éducation de
ses enfants, porter assistance aux personnes en danger...), de ne pas faire quelque chose (interdiction de
voler, détourner les deniers publics) ou enfin donner quelque chose (payer ses impôts). La prescription de
la règle de droit peut consister aussi en la simple définition d'un concept, d'une institution, d'une notion,
par exemple celle de travailleur ou de commerçant. Par là, la règle fixe un contenu à une notion, organise
une institution comme l'Université Cheikh Anta Diop ou le baccalauréat. La prescription peut enfin
consister dans une sanction prévue pour réprimer un comportement déterminé.

B - le caractère général et impersonnel de la règle de droit

Envisagée sous ce caractère, la règle de droit serait une règle générale et abstraite. On entend par là que la
loi prescrit pour des situations non individualisées. Elle aurait vocation à s'appliquer par la suite à toute
personne se trouvant dans la situation décrite par la règle. Par exemple, la règle selon laquelle les
commerçants sont tenus de tenir des livres de commerce est dite générale et impersonnelle non pas parce
qu'elle s'applique à toute la population mais qu'elle a vocation à s'appliquer indifféremment à tout
individu ayant la qualité de commerçant. Ce caractère admet cependant des exceptions. C'est-à-dire des
hypothèses où la loi n'intéresse qu'une seule personne ou des individus nommément désignés.C'est le cas
d'une loi d'amnistie votée sur le fondement de l'article 67 de la Constitution par l'assemblée nationale.
C'est le cas aussi des décrets par lesquels le Président de la République nomme aux emplois civils en
vertu de l'article 44 de la même Constitution. 

C - le caractère obligatoire de la règle

Ce caractère manifeste l'empreinte de l'Etat sur la norme. Si la règle de droit dicte un choix, un
comportement, son application pourrait être compromise si les citoyens étaient autorisés à passer outre.
Le caractère obligatoire de la règle de droit a pour corollaire la prévision d'une sanction pour son
inobservation. Cette sanction peut être civile (Responsabilité civile, nullité du contrat, interdiction
d'exercer le commerce...). Elle peut être pénale (amende, condamnation à une peine privative de liberté),
administrative (retrait d'une autorisation...).

Le caractère obligatoire de la règle de droit mérite pourtant d'être relativisé. Dans certaines hypothèses, la
règle n'impose pas un comportement aux citoyens. Elle se contente de préciser la solution qui a la
préférence du législateur et qui doit recevoir application lorsque les citoyens n'ont pas fait un choix
contraire. La règle est alors dite supplétive. Au contraire, lorsque la loi impose un comportement sans
laisser aux citoyens la possibilité d'y déroger, elle est dite impérative. Les dispositions de l'article 47 du
COCC selon lesquels le contrat doit avoir une cause licite sont impératives. De même, l'interdiction du
travail forcé par le Code du travail sénégalais a un caractère impératif. Par contre, la réglementation de la
dot comme une condition de formation du mariage par l'article 116 du Code de la famille est une règle
supplétive. Les futurs époux pouvant convenir du contraire.

La distinction entre règle supplétive et impérative n'est pas aisée. Les choses sont simples lorsque le
législateur utilise un certains vocabulaire afin de montrer le caractère impératif d'une norme. Des
formules comme « à peine de nullité », « impérativement », « toutes dispositions contraires est nulle » ou
« cette disposition est d'ordre public » manifestent la nature impérative de la règle. Cela ne veut pas dire
qu'en l'absence de telles formules, la règle édictée n'est pas impérative. En réalité, lorsque l'expression du
législateur n'est pas suffisamment claire, le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation pour déterminer si la
règle est supplétive ou impérative.

La naturesupplétive de la règle de droit ne fait qu'atténuer son caractère obligatoire mais ne la fait pas
disparaitre. En édictant une disposition supplétive, le législateur donne aux parties au contrat la possibilité
de l'écarter pour appliquer une autre norme. Mais, à défaut, pour les parties,d'user de cette faculté, la
norme supplétive conserve son caractère obligatoire à leur égard.

Les caractères de la règle de droit que nous venons d'exposer ne lui sont pas spécifiques. On retrouve
certains de ces caractères dans d'autres règles de conduite sociale comme la règle morale et la règle
religieuse. Il convient de les distinguer de la règle de droit.

II - Distinction de la règle de droit et des règles de conduite voisines.

Une comparaison entre règle de droit, règle religieuse et règle morale peut être située à trois niveaux :
celui de leur origine, de leur finalité et de leur sanction respective.

A - distinction quant à l'origine

La règle de droit émane d'une autorité ayant qualité pour l'édicter. La logique classique du droit désigne
parmi ces autorités les représentants de l'Etat que sont ceux du pouvoir exécutif (Présidents de la
République, ministres...), ceux du pouvoir législatif (députés) et, accessoirement, ceux du pouvoir
judiciaire (jurisprudence).
De plus en plus cependant, d'autres acteurs de la société, non étatiques, sont habilités à édicter des règles
de droit. Ainsi, en droit du travail, les articles L. 80 et suivantsdu Code du travail organisent la façon par
laquelle les syndicats d'employeurs et de salariés peuvent négocier des règles de droit applicables dans
l'entreprise ou dans la profession.

Contrairement à la règle de droit, la règle religieuse trouve son origine dans une volonté transcendante,
celle de dieu.Quand à la règle morale, elle a sa source dansla conscience de chaque individu, selon l'idée
qu'il se fait du bien ou du mal (on évoque ainsi la morale individuelle. Mais il n'ya pas de doute que des
populations ayant partagé la même histoire, les mêmes références religieuses, finissent par avoir la même
conception du bien et du mal. La morale devient alors collective).

B - Distinction quant à la finalité

La règle de droit est destinée à organiser la vie en société. On estime souvent que la règle religieuse tend
plus à régir les rapports entre l'homme et Dieu alors que la règle morale tend à assurer l'accord avec notre

conscience. La Constitution du Sénégal, par son article 1er tente de séparer fondamentalement la règle de
droit de la règle religieuse en posant le principe de la laïcité de l'Etat. Cette conception qui sépare
fondamentalement droit et religion est pourtant largement formelle. Elle est née à une époque où la
volonté était d'évincer la règle religieuse pour mieux asseoir l'autorité et la place de la seule règle
juridique (siècle des lumières en France).

La réalité est toute autre car la règle religieuse et la règle morale constituent une source, tantôt directe,
tantôt indirecte de la rège de droit. Elles ont des finalités que le droit ne peut ignorer.

*** la prise ne compte de la morale par le droit : les idées de justice et de bien, d'égalité, qui sont des
notions morales et religieuses sont largement prises en compte par le droit. Ainsi l'article 103 du Code des
Obligations Civiles et Commerciales (COCC) fait recours à la notion d' « équité » pour régir le contrat.
Le même Code, en son article 76, fait référence aux notions morales de « bonnes mœurs » et de « bonne
foi » (Art. 76 : « le contrat est nul pour cause immorale ou illicite lorsque le motif déterminant de la
volonté des parties est contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs »).

L'exécution « loyale » du contrat est bien une référence à la morale. Le juge lui-même prend largement en
compte ces notions morales pour décider par exemple de la garde des enfants en cas de divorce, la
désignation du tuteur... (Sélection de l'époux ou de la personne qui est de bonnes moeurs). La propriété
qu'on revendique sur un meuble n'est-il pas présumé que pour le possesseur de « bonne foi »? Cette bonne
foi a une place fondamentale même en droit des affaires. (Cette prise en compte de la morale est aussi
constatée en droit français : Art. 1135 du Code civil : « les conventions obligent non seulement à ce qui y
est exprimé mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa
nature » ; Art. 1134 du Code civil « Les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne
foi ».)

 ***La prise en compte de la religion par le droit : L'invocation de la règle religieuse par la règle de
droit n'est pas rare. Ainsi, en droit sénégalais, la place de l'homme comme chef de famille a certainement
une inspiration religieuse (Art. 152 du Code de la famille : « le mari est le chef de famille, il exerce ce
pouvoir dans l'intérêt commun du ménage et des enfants »). D'autres fois, la référence faite à la religion
est plus explicite. A titre d'exemple, les articles 645 et suivants du Code de la famille organisent les
successions musulmanes.

Les rapports entre règle de droit, règle religieuse et règle morale ne sont pas pourtant que des rapports de
conciliation. Ces rapports se traduisent parfois en termes de conflit. Par exemple, la justice est une idée
essentiellement morale : le droit essaie de la prendre en compte. Mais cette prise en compte n'empêche
pas qu'il puisse exister des règles juridiques « injustes », contraires à la morale. Par exemple, l'article L.
126 du Code du travail du Sénégal prévoit que le salarié ne peut exiger le paiement du salaire à
l'employeur que dans un délai de cinq ans. Cela veut dire que, passé ce délai, ce dernier ne peut plus le
réclamer. Cette règle est obligatoire mais peut paraître injuste. Aussi, une loi fiscale qui offre beaucoup
d'avantages aux agriculteurs dans le but de relancer ce secteur peut paraitre injuste à l'égard des pêcheurs
et commerçants qui réclament les mêmes avantages. Le caractère obligatoire de la règle de droit impose
cependant d'appliquer la règle de droit même si elle est injuste et contraire à la morale.

Le conflit entre règle de droit et règle religieuse apparaît aussi rapidement lorsqu'il existe un certain
décalage entre les deux types de règles dans une même société. Au Sénégal, la revendication, par certains
groupes sociaux d'une réforme du Code de la famille en vue de mieux prendre en compte le droit
islamique entre dans ce cadre.

C- Distinction quant à la sanction

Lorsque l'on envisage la distinctionsous l'angle de la sanction, la différence entre règle juridique, règle
morale et règle religieuse apparaît très nettement. La sanction de la règle de droit, on l'a déjà soulignée,
est prévue par l'autorité étatique qui utilise la force publique pour l'exécuter. Par contre, la sanction de
l'inobservation d'une règle morale semble être juste le ressentiment, le remord, la mauvaise conscience.
Enfin, l'inobservation de la règle religieuse, le péché, appelle une sanction divineappliquée ici bas ou dans
l'au-delà.

3.2. Section 2-Les spécialisations de la règle de droit


Les règles de droit tentent d'apporter des réponses à des questions précises. Ces questions renvoient à des
matières du droit qui correspondent souvent à des activités ou des domaines de la vie ou de l'activité
humaine (famille, commerce, vie politique, agriculture, enseignement...).
La codification du droit correspond à une technique de regroupement des règles régissant une matière du
droit de manière à exposer ces règles de façon plus détaillée, plus accessible et lisible. Il existe plusieurs
codes en droit sénégalais (Code de la famille, Code des obligations civiles et commerciales, Code
pénal...). La présentation des codes en « Titres », « chapitres », « sections »... facilite l'accès du citoyen à
la règle de droit en rendant cette dernière plus compréhensible.

L'existence de corps de règles à caractère juridique spécialisées sur certaines questions de la vie en société
conduit à une certaine segmentation du droit en matières différentes. Ces matières du droit appartiennent
à deux grandes familles que sont : le droit privé et le droit public.

 I-Le droit privé

Il régit les rapports des particuliers entre eux. C'est le droit des personnes privées. Il comprend plusieurs
matières. On encitera les principales :

 A - le droit civil -il constitue le droit privé fondamental c'est-à-dire la base du droit applicable aux
particuliers. Les particuliers sont les sujets de droit qui poursuivent un intérêt personnel et qui ne
présentent aucune particularité. Le droit civil est constitué d'un droit de la famille dont l'essentiel des
règles sont regroupées dans un  « Code de la famille ».Il comprend également le droit des obligations qui
régit d'abord le droit des contrats de manière générale et celui des contrats spéciaux tels la vente, le bail,
le prêt... le droit des obligations réglemente aussi la responsabilité civile c'est-à-dire l'obligation de
réparer les dommages causés à autrui. Il existe au Sénégal un « Code des obligations civiles et
commerciales » (COCC).

Le droit de la procédure civile organise les conditions de saisine des juridictions civiles et le déroulement
des procès devant ces juridictions.

 B - le droit social : il est composé du droit du travail et de celui de la sécurité sociale. Le droit du travail
a vocation à organiser les rapports entre les travailleurs et leurs employeurs dans le cadre du contrat de
travail. Il définit les principales obligations de chaque partie, le droit du licenciement, les conditions de
travail, l'hygiène et la sécurité dans l'entreprise, le droit de grève ou encore l'organisation et le

fonctionnement des syndicats. La grande partie de ces règles sont issues de la loi 97-17 du 1 er décembre
1997 portant « Code du travail ». Le droit de la sécurité sociale protège les travailleurs contre les risques
du travail tels les accidents du travail, maladies professionnelles et non professionnelles, la maternité, la
vieillesse...

 C - le droit commercial : il s'applique aux commerçants et actes de commerce. Il s'agit des commerçants
personnes physiques et des commerçants personnes morales comme les banques, compagnies
d'assurance... Ce droit fait l'objet d'une réglementation uniforme au sein de l'Organisation pour
l'Harmonisation en Afrique du droit des Affaires (OHADA). Les règles du droit commercial, contenues
dans des Actes uniformes sont alors identiques pour les pays membres de l'Organisation. Le droit
commercial fait partie d'un ensemble plus vaste dénommée « droit des affaires » à l'intérieur duquel on
retrouve d'autres matières comme le droit bancaire, le droit fiscal, le droit des assurances, le droit
financier, le droit du credit...

 D - Le droit des sûretés -les sûretés sont des garanties accordées au créancier par le contrat ou la loi
pour lui permettre de recouvrer plus facilement sa créance. Le droit des sûretés organise le gage qui porte
sur un bien mobilier corporel (voiture, chaîne en or...), le nantissement dont l'objet est un bien meuble
incorporel (fonds de commerce, roman...), l'hypothèque qui permet d'attribuer un immeuble comme
garantie. Le cautionnement est la sûreté par laquelle une personne se porte garante du paiement d'une
dette si le débiteur ne paie pas... ces garanties s'appliquent aussi bien aux particuliers ayant la qualité de
commerçant qu'à ceux qui ne l'ont pas.

 E - Le droit international privé : ces règles sont destinées à designer la loi nationale applicable ou la
juridiction compétente en cas de conflit de lois dans l'espace. Les dispositions du droit international privé
permettent par exemple de savoir si le droit sénégalais ou français est applicable en cas de divorce entre
un sénégalais et une française. Autre exemple : un avion d'air France transportant des passagers
américains s'écrase au Sénégal. Faut-il appliquer au litige le droit sénégalais, le droit français, ou le droit
américain ? le droit international privé résout la question.

 F - Le droit pénal : il a pour objet la répression des infractions pénales c'est-à-dire les contraventions,
les délits et les crimes. Il est assorti d'un droit de la procédure pénale destiné à organiser la mise en œuvre
du droit pénal devant les juridictions pénales.

                           II - Le droit public

Il comprend un ensemble des règles applicables aux personnes publiques et aux relations que ces
dernières entretiennent avec les citoyens. Les personnes publiques sont l'Etat, ses démembrements
(Université Cheikh Anta Diop...) , les collectivités territoriales (communes, communautés rurales...).... Le
droit public se subdivise en plusieurs branches :

 A - Le droit constitutionnel : il organise l'Etat en précisant ses missions et ses caractères. Il définit aussi
et réglemente les différentes institutions de l'Etat que sont le Président de la République, le
Gouvernement, l'Assemblée nationale... il contient par ailleurs les principes fondamentaux que la
République considère comme intangibles et définit les libertés fondamentales de l'individu.

 B - Le droit administratif : Il détermine l'organisation et le fonctionnement des personnes publiques à


caractère administratif c'est-à-dire celles à qui est confié une mission de service publique (Universités
publiques, les mairies, hôpitaux publics). Ce droit réglemente, entre autres, les rapports entre ces organes
et les citoyens appelés usagers.Il établit les régimes juridiques des actes émanant de ces organes et
applicables aux usagers et les conditions dans lesquelles ces usagers peuvent contester la régularité de ces
actes devant le juge ou engager la responsabilité de ces personnes publiques.

 C - Le droit des finances publiques : il étudie les règles générales de gestion des finances publiques
c'est-à-dire celles par lesquelles l'Etat et les autres personnes publiques définissent leur recettes, leurs
dépenses, établissent leur budget et l'exécutent.

         D - Le droit international public : sa finalité est de régir les rapports des Etats entre eux mais aussi
l'organisation et le fonctionnement des institutions internationales dont les Etats sont membres (ONU,
union africaine, UEMOA...)

4. Chapitre 2-l'élaboration de la règle de droit


Il existe une philosophie de l'élaboration de la règle de droit qu'il convient d'exposer (Section I) avant de
voir les sources de la règle de droit (Section II).

4.1. Section 1-La philosophie du droit


Deux grands courants de pensée s'affrontent. Ils correspondent chacune à une famille de juristes et
philosophes partageant la même conception de la place et du rôle du droit. Le premier courant voit dans le
droit une réalité ayant son existence propre, originelle, et n'a donc point besoin d'être inventé. C'est le
courant idéaliste ou naturaliste. Selon les tenants de la seconde pensée, le droit est un pur produit de la
volonté humaine qui doit donc être sa principale source. C'est le courant positiviste.

Il convient d'exposer la pensée des deux courants (Section I) avant de voir le succès qu'ils ont pu avoir sur
l'élaboration des règles juridiques (Section II).

I -Exposé des différents courants de pensée

 A- le courant idéaliste

Il a pris naissance à l'époque des philosophes grecs puis s'est répandu dans la pensée de la Rome antique.
La philosophie chrétienne lui donne un nouvel élan avant que des auteurs contemporains à notre époque
ne consacrent un droit naturel moderne.

1 - La philosophie grecque

Les premiers raisonnements de type idéaliste sont découverts à l'époque de la Grèce antique avec l'apport
de certains philosophes comme Platon et Aristote. Selon ces penseurs, le droit est inséparable de l'idée de
justice. Or, la justice bénéficie, selon ces philosophes, d'une antériorité et d'une supériorité sur le droit. La
justice, selon Platon n'est pas à rechercher dans la conformité aux lois de la cité mais correspond à un
idéal que l'homme découvre en lui-même comme unevertu naturelle. En résumé, pour les philosophes
grecs, la réalisation de la justice est la finalité du droit. Or la justice est par essence naturelle. Le droit ne
peut donc être que naturel, universel, insensible aux différences entre les régions, les climats, les faits
sociaux... (Aristote, Ethique à Nicomaque, éd. Garnier ; Platon, La République).

2 - Le droit romain.

Poursuivant le raisonnement des philosophes grecs, les romains estiment que le droit à un fondement dans
la nature même et présente un caractère universel. Cicéron résume très bien cette pensée en déclarant que
la loi, la vraie, est « répandue dans tous les êtres ». C'est celle qui nous rappelle impérieusement à remplir
nos fonctions, éviter la fraude. Il s'agit, selon les romains, d'une loi éternelle et immuable qui régit toutes
les nations et en tout temps.

Le naturalisme juridique des grecs et des romains a eu comme conséquence de légitimer des sociétés très
inégalitaires (maitres/ esclaves). Une remise en cause de cette inégalité s'avérait difficile dès lors que les
règles qui la mettaient en œuvre étaient considérées comme naturelles.

3 -La philosophie chrétienne.

Les penseurs chrétiens partagent avec tous les autres idéalistes le fait de soutenir que l'origine du droit se
situe hors de l'action de l'homme. Ces penseurs chrétiens se particularisent cependant des autres car ils
estiment qu'il n'y a pas de justice sans adhésion à dieu. Les lois profanes, différentes de celle du seigneur,
sont toujours injustes.

Saint Thomas d'Aquin place, au sommet de la hiérarchie des sources du droit, la loi éternelle qui exprime
la volonté divine, puis la loi naturelle qui serait accessible à l'homme ;

Comme tous les penseurs idéalistes, la philosophie chrétienne est essentialiste car elle présente le droit
comme objectivement indépendante des volontés et qu'il est donc antérieur à l'individu et à l'Etat.

La philosophie chrétienne connut par la suite un certain recul. Le droit chrétien, à partir du 12 e siècle, ne
correspond plus aux aspirations des peuples européens. Selon les auteurs de cette époque, la loi
évangélique n'inclut pas de préceptes juridiques et qu'elle a un autre domaine : celle des rapports entre
l'homme et dieu. Cette nouvelle vision des choses facilite le passage au droit naturel moderne

 4 - Le droit naturel moderne.

Les idéalistes modernes partagent avec les anciens la croyance en l'existence d'un droit préexistant et
supérieur. Pourtant, ils se différentient de leurs prédécesseurs en réservant une certaine place à la raison
dans l'édification du droit. Selon eux, le droit naturel est un droit supérieur d'ou le droit positif tiresa
validité. Pourtant, ces auteurs « laïcisent » le droit en le détachant de la philosophie catholique et de la
morale. Emmanuel Kant précise que le droit est composé de lois générales dont le caractère peut être
reconnu à priori par la raison, même en l'absence de toute législation extérieure. Quand au droit naturel,
Kant le déclare immanent à l'homme et non plus transcendent c'est- dire en fait crée et voulu par l'homme
au lieu de s'imposer à lui. Le droit naturel moderne entretient une différence avec la philosophie
chrétienne. Selon Emmanuel kant, la source de la loi est la raison pure (Emmanuel Kant, Métaphysique
des mœurs, T. I, Doctrine du droit ; V. aussi Frédrich Hegel, Encyclopédie des sciences philosophiques,
1952 ; Léo strauss, Natural rights and history, 1953).

Le droit naturel moderne fut l'objet de critiques aussi bien de la part des libéraux que des conservateurs
car voulant faire de l'homme à la fois le sujet et le fondement du droit.

 B - Le courant positiviste

Les doctrines positivistes sont nombreuses. Nous nous limiterons à l'étude des principales que sont le
positivisme légaliste et normativisme (A) et le positivisme sociologique (B).

1- Le positivisme légaliste et normativiste

Les auteurs de ce courant combattent la croyance en l'existence d'un droit préexistant et supérieur auquel
on devrait se soumettre. Selon Paul Roubier, les seules règles que l'on peut qualifier de règles de droit
sont celles sanctionnées par l'autorité publique.Le droit se résume à l'intention du législateur (Paul
Roubier, Théorie générale du droit, Paris, Sirey, 1951). Hans Kelsen va encore plus loin. Au-delà du
caractère étatique qui caractérise la règle de droit, l'auteur soutient que la validité des normes, qui fonde
leur caractère obligatoire, dépend, non de leur contenu, mais de la place qu'elle occupe dans la hiérarchie
des normes. Au sommet de la hiérarchie, se situe la Constitution à laquelle se subordonnent lois,
coutumes, règlements, normes individuelles....les tenants de ce positivisme ne s'intéressent guère aux
questions fondamentales sur la finalité du droit. Le droit n'a pas pour objet la découverte d'une vérité ou
d'une connaissance qui correspondrait à un droit naturel. Cette vérité ou connaissance universelle n'existe
pas. Le droit correspond juste à une somme de règles applicable ici et maintenant, susceptible d'évoluer

sile besoin s'en fait sentir(Hans Kelsen, Théorie pure du droit, dalloz, 2e édition, 1962).

La théorie de Hans Kelsen a reçu un certain nombre de critiques. Il lui a été demandé d'où la Constitution
elle-même tirait sa source ? D'une loi supérieure non écrite ? Une loi naturelle ? Sa théorie par ailleurs a
été jugée trop neutre. Elle s'accommode des lois totalitaires et des lois injustes pour peu que la hiérarchie
des normes ait été respectée.

2 - Le positivisme sociologique
Il a pris naissance avec la pensée de Montesquieu et approfondipar d'autres auteurs (Auguste Comte,
SAVIGNY ...) . Selon cet auteur, le droit ne peut être naturel et statique parce qu'il est le résultat de
causes objectives tenant au milieu social ou même culturel, ou encore au climat. Il existe donc un certain
relativisme juridique en ce sens que le droit n'est pas le même d'une région à une autre mais aussi un
certain déterminisme juridique car les régions et les peuples présentant les mêmes caractéristiques auront
des systèmes de droit identiques (Montesquieu, De L'esprit des lois, éd. Folio, essais).

La sociologie juridique considère les règles de droit comme trop formelles. Elles ne sont souvent, selon
les sociologues, que l'expression de la volonté de groupes de pression, des gouvernants...

La sociologie moderne rejette toute référence à un droit naturel. Le droit ne doit être que le fruit des
besoins politiques, économiques et sociaux du moment. Il doit prendre en compte l'évolution des mœurs,
les nouvelles aspirations de la population. A la différence d'un droit naturel immuable et statique, ils
préconisent un droit « dynamique » capable de s'adapter aux besoins de la société et de l'économie.

II - L'impact des courants de pensée sur le droit positif sénégalais

On constate une influence conjuguée des deux courants de pensée que nous avons précédemment exposés
même si le droit sénégalais est plus marqué par le positivisme juridique.

A- L'influence du positivisme juridique

*** La place du positivisme juridique se manifeste sans nul doute par la prise en compte de la sociologie
juridique. Ce courant de pensée préconise un certain attachement aux faits sociaux, aux croyances
populaires dans l'élaboration de la loi. Le Code de la famille du Sénégal offre un exemple, parmi d'autres,
de cette prise en compte. Lors de son élaboration, des enquêtes de terrain ont été réalisées en vue de
sonder les coutumes, croyances religieuses et traditionnelles des sénégalais en vue d'établir une législation
qui ne soit pas en décalage avec la culture sénégalaise. Cette démarche du législateur sénégalais contraste
certainement avec l'idée d'un droit naturel.

***C'est aussi une démarche sociologique qui conduit aujourd'hui à se réinterroger sur la place de la
femme dans la société, la position de notre droit face à l'interruption volontaire de grossesse, la
désignation de l'homme comme chef de famille... sur toutes ces questions, des réformes législatives sont
préconisées pour mieux adapter notre droit à l'évolution des mentalités des sénégalais.

***Le positivisme juridique s'illustre aussi par la diversité des matières du droit. L'existence d'un droit du
travail applicable aux travailleurs, ayant sa logique propre, d'un droit commercial destiné aux
commerçant, d'un droit civil, droit bancaire,etc. évoque l'idée que le droit doit être un instrument visant
des objectifs précis mais différents,qui évoluent d'un moment à un autre. Cette prolifération de
législations spéciales est là pour combattre encore l'idée d'un droit naturel statique.
***Le normativisme juridique de Hans Kelsen a eu des répercutions sur la conception de notre droit. La
Constitution, située au dessus de la hiérarchie des normes nationales, est considérée comme la source qui
donne leur valeur à toutes les autres sources. Le normativisme a malheureusement pour principal
inconvénient de conduire à une prolifération des règles de droit. Il tend par ailleurs à faire succomber à
l'idée fausse que la règle de droit peut régler tous les problèmes, qu'ils soient juridiques, économiques,
politiques... . Il apparaît pourtant de plus en plus que la règle de droit ne peut pas solutionner tous les
problèmes, les questions économiques devant recevoir une réponse économique par exemple. L'actualité
démontre, de plus en plus, les limites de la norme juridique c'est-à-dire celle imposée par voie de
contrainte. De nouvelles formes d'encadrement apparaissent qui laissent plus de place à la négociation,
l'engagement volontaire, l'éthique et la morale (politiques d'incitation, codes de bonne conduite,
régulation, responsabilité sociale des entreprises...)

B -L'influence de l'idéalisme juridique

S'il ne fait pas de doute que la démarche du législateur sénégalais est très empreinte de positivisme, la
référence à un certain idéalisme juridique n'est pas rare :

 ***L'article 7 de la Constitution du Sénégal cite un certain nombre de droits qu'il présente comme ayant
un fondement presque naturel pour le citoyen : le droit à la vie, à la liberté, à la sécurité, au libre
développement de la personnalité, à l'intégrité corporelle et à la protection contre toutes mutilations
corporelles. Par ailleurs, le préambule de la Constitution affirme l'attachement de la République du
Sénégal à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et à la Déclaration universelle des
droits de l'homme du 10 décembre 1948. Le premier de ces textes vise et protège expressément les
« droits naturels, inaliénables et sacrés de l'homme » que sont la liberté, la sûreté (sécurité), la propriété
et la résistance à l'oppression. Aussi, la référence, dans notre droit, à certains principes moraux quasi
naturels atteste de cette inclinaison vers un certain naturalisme (bonne foi, bonnes mœurs, équité,
loyauté...).

*** L'invocation du droit naturel apparaît de plus en plus avec l'essor de concepts comme l'équité,
l'humanité (crimes contre l'humanité, patrimoine commun de l'humanité...). Aussi, le droit naturel,
précisément la nature humaine, est de plus en plus évoquée pour freiner les excès de la biotechnologie tels
le clonage humain, l'avortement ou certaines manipulations génétiques.

*** L'idéalisme religieux que nous avions précédemment relevé avec Saint Thomas d'Aquin est d'ailleurs
de plus en plus à l'ordre du jour avec la réclamation, par certains groupes sociaux, d'une réforme du Code
de la famille. Ces groupes sociaux revendiquent un plus grand attachement aux préceptes islamiques
particulièrement en matière de mariage, divorce, succession... l'application pure et simple de la charia
dans certains pays témoigne d'un retour en force vers l'idéalisme juridique c'est-à-dire à un droit extérieur
à l'homme et qui lui est transcendant.
 

4.2. Section II-Les sources de la règle de droit


La notion de source de la règle de droit renvoie aux origines de la règle de droit. Ces origines sont
constitutionnelles, parlementaire, réglementaire...Plus exactement, les sources de la règle de droit
évoquent les techniques d'élaboration de la règle de droit. Derrière chaque technique d'élaboration, se
dresse un acteur de la vie sociale et juridique. L'étude des sources de la règle de droit conduit donc à
l'étude des acteurs sociaux à qui on reconnait le pouvoir d'édicter des normes à caractère général,
impersonnel et obligatoire. Il est évident que l'Etat, par ses représentants (exécutif, législatif, judiciaire)
va occuper une place importante dans cette élaboration de la norme.

Par ailleurs, la pluralité des techniques d'élaboration de la règle de droit, donc des acteurs sociaux qui
interviennent, obligent à une hiérarchisation de ces acteurs. Cela conduit à une hiérarchisation des sources
elles même en fonction de l'autorité ou du groupe social qui organise chaque source. Les sources de la
règle de droit sont donc plurielles mais d'importances inégales. Certaines sont des sources supérieures et
d'autres inférieures, nationales ou internationales, formelles (écrites) ou informelles...

Il existe une classification des sources de la règle de droit que nous traiterons en premier lieu (I). La mise
en œuvre de ces sources pose par ailleurs un certain nombre de difficultés que nous présenterons (II)

 I - La classification des sources du droit

L'étude des sources de la règle de droit renvoie à la question des techniques d'élaboration de la règle de
droit et celles des autorités ou groupes sociaux habilités à édicter la règle de droit.

Si les sources émanant de l'autorité étatique sont de loin les plus nombreuses, la règle élaborée par
d'autres groupes sociaux est parfois prise en compte à travers la coutume et les usages.

Certaines sources, du fait de leur très grande autorité, semblent s'imposer au législateur lui même : la
Constitution et les normes internationales (A). La loi et le règlement constituent les sources les plus
importantes en terme de quantité (B). Enfin, la jurisprudence et la coutume (C).

La Constitution, les traités internationaux, la loi, le règlement, la jurisprudence et la coutume constituent


autant de sources du droit car chacune d'elle contient des prescriptions, des dispositions, des règles à
caractère juridique.

 A - La Constitution et les sources supra nationales


 1 - La Constitution.

Le droit constitutionnel fait l'objet d'un cours à travers deux semestres. Au Sénégal, la Constitution résulte
d'une loi constitutionnelle n° 2001-03 du 22 janvier 2001 après un référendum du 7 janvier 2001. Elle
constitue la source fondamentale dans l'ordre juridique interne. Les dispositions de la Constitution ont une
valeur supra législative. Les dispositions des normes internationales et communautaires, des lois et
règlements ne peuvent donc être contraires à celles de la Constitution. L'autorité des normes
constitutionnelles est assurée par un contrôle de la constitutionalité des lois et des engagements
internationaux. Ce contrôle est exercé au Sénégal par le Conseil constitutionnel.

L'objet du droit constitutionnel est surtout de réglementer l'Etat, ses missions et caractères. (Nature
républicaine de l'Etat, caractère laïc, social...). Elle prévoit les mécanismes d'exercice du pouvoir dans
l'Etat par l'organisation des institutions chargés de cet exercice. Egalement, la Constitution consacre les
droit et libertés fondamentaux accordés aux citoyens.

En tant que source de la règle de droit, on assiste aujourd'hui à une véritable constitutionnalisation du
droit privé. Alors que la Constitution était traditionnellement conçue comme un instrument
deréglementation de l'exercice du pouvoir politique, elle comporte aujourd'hui de nombreuses
dispositions afférentes aux matières du droit privé. La Constitution du 22 janvier 2001 atteste de cette
inclinaison en renfermant un certain nombre de dispositions fondamentales sur le droit de la famille
(Articles 17 à 20 de la Constitution), le droit du travail (Art. 25 de la Constitution) ...par ailleurs, quatre
textes supra nationaux sont aujourd'hui intégrés dans le bloc de constitutionalité ( La Déclaration des
droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10
décembre 1948, La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des
femmes, La Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989, La Charte africaine des
droits de l'homme et des peuples du 27 juin 1981)

2- les sources supra nationales

***La logique veut que les engagements pris par chaque Etat au plan international ne puissent être remis
en cause sur le plan interne. Lorsque l'on évoque les normes supra nationales, on distingue les traités
internationaux et communautaires. Ils ne peuvent être négociés que par le Président de la République et
n'entrent en vigueur, selon l'article 96 de la Constitution, qu'après leur ratification ou approbation par une
loi. Ils ne peuvent contenir des dispositions contraires à celles de la Constitution. Le cas échéant, une
réforme de la Constitution devient nécessaire avant la ratification ou l'approbation du Traité. Le
constituant sénégalais tente ainsi d'éviter une contrariété entre norme internationale et norme
constitutionnelle. Il ne se prononce pas pourtant expressément sur la question de savoir laquelle est
supérieure à l'autre.

Une fois publiées, les normes supra nationales deviennent des éléments de notre ordonnancement
juridique. Cela veut dire que les dispositions qu'ils renferment deviennent des règles du droit sénégalais
sans qu'aucune autre procédure ne soit nécessaire. Cette automaticité résulte de la nature moniste du
système juridique sénégalais (V. Cour Suprême du Sénégal, arrêt n° 15 du 23 avril 1980 : «  attendu que
l'Etat du Sénégal est signataire de la Convention n° 111 de l'OIT concernant la discrimination en matière
d'emploi et de profession, adoptée le 25 mai 1961, convention ratifiée et publiée au Journal Officiel de la
République du Sénégal du 3 août 1968, ce qui confère à ces dispositions un caractère de loi nationale
sénégalaise... ») . La Cour Suprême ajoutait que la Convention « équivaut à une loi interne dont tout
justiciable peut se prévaloir à l'égard de l'administration et des juridictions sénégalaises)

Les dispositions supra nationales disposent d'une autorité supérieure à celle des règles non
constitutionnelles. On dit qu'elles ont une autorité (une valeur) infra constitutionnelle et supra législative.
Pourtant, le contrôle de la conformité des normes inférieures aux dispositions des traités et conventions
internationales (contrôle de conventionalité) n'est pas aussi bien organisé que le contrôle de la conformité
de la loi à la Constitution (Contrôle de constitutionnalité).

Les dispositions internationales sont souvent citées pour leur ineffectivité. Elles sont rarement invoquées
devant les tribunaux et les juges ne les maitrisent que très peu. Par ailleurs, très souvent, le droit national
(loi, règlement) contient des normes contraires à celles des conventions et traités internationaux
(Conventions internationales sur les droits des femmes, les droits de l'enfant...)

***Les normes communautaires constituent une catégorie de normes supra nationales. Vu du Sénégal, un
Traité communautaire est un Traité entre l'Etat du Sénégal et d'autres Etats africains. Le fondement
constitutionnel de cette source de droit est l'article 96 alinéa 4 de la Constitution : « La République du
Sénégal peut conclure avec tout Etat africain des accords d'association ou de communauté comprenant
abandon partiel ou total de souveraineté en vue de réaliser l'unité africaine».

Le développement d'organismes d'intégration régionale et sous-régionale facilite l'élaboration du droit


communautaire (Union Africaine (UA), Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA),
Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du droit des Affaires (OHADA), Conférence Interafricaine
des Marchés d'Assurances (CIMA), CEDEAO...). En droit communautaire, on distingue entre le droit
originaire, composé par les dispositions des traités eux-mêmes et le droit dérivé qui est issu des Directives
(Directives de l'UEMOA), actes uniformes (OHADA), codes (CIMA)ou des règlements.

L'élaboration du droit communautaire nécessite que les Etats indépendants consentent à un abandon d'une
parcelle de leur souveraineté au profit de l'organe communautaire. Cet abandon peut parfois poser
problème comme ce fut le cas lors de l'adhésion du Sénégal à l'OHADA (V. Décision Conseil
constitutionnel :CC n° 3/C/93 du 16 décembre 1993 : le Conseil constitutionnel retenait que le
dessaisissement de certaines des organes de la République (Assemblée nationale, Cour de cassation) au
profit d'organes de l'OHADA n'était ni total ni unilatéral et qu'il ne s'agissait donc pas d'un abandon de
souveraineté mais d'une limitation de souveraineté qu'implique tout engagement international)

Le droit communautaire occupe aujourd'hui une place sans précédent dans l'élaboration du droit même si
certaines matières du droit ne sont pas encore concernées par cette communautarisation du droit (droit de
la famille, droit pénal). Les organes communautaires poursuivent des objectifs politiques (Union
Africaine, CEDEAO...), économiques (CEDEAO, UEMOA...) ou juridiques (OHADA, Conférences
Interafricaine des Marchés d'Assurances CIMA...). De plus en plus, les organes communautaires
instituent des organes juridictionnels chargés de contrôler l'application et l'interprétation du droit
communautaire (Cour de justice de la CEDEAO, Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de
l'OHADA...). Tout ceci tend à l'émergence d'un ordre juridique communautaire.

Les textes communautaires contiennent de plus en plus des dispositions qui s'insèrent directement dans
l'ordre juridique interne en abrogeant toutes les dispositions nationales antérieurement prises dans leur
domaine d'intervention. Cette technique de communautarisation du droit qui consiste en une
uniformisation, tente d'éviter la concurrence entre normes communautaires et normes nationales sur une
même question (Actes uniformes de l'OHADA, Règlements UEMOA, de la BCEAO...). L'uniformisation
du droit trend à lutter contre l'ineffectivité du droit supra national par la suppression des dispositions
nationales sur certaines matières du droit. Le juge n'a pas alors d'autre choix que d'appliquer la norme
communautaire qui est la seule à exister. Par ailleurs, la mise ne place de juridictions communautaire,
appelées à assurer l'application et l'interprétation du droit communautaire, renforce cette effectivité du
droit communautaire.

4.3. Suite Section II-Les sources de la règle de droit

B - Les lois et règlements

D'un point de vue quantitatif, ce sont les sources les plus importantes. Ils manifestent la place des
pouvoirs législatif et exécutif dans l'élaboration de la règle de droit. On ne peut manquer de souligner une
certaine « rivalité » entre lois et règlements. Cette rivalité illustre une certaine remise en cause de la
théorie de la séparation des pouvoirs telle que conçue au 18e siècle.

La multiplicité mais surtout la technicité des matières ont conduit à accorder au pouvoir exécutif une
place de plus en plus grande dans l'élaboration de la règle de droit.

Il est possible de faire une étude comparée de la loi et du règlement en analysant leur définition et entrée
en vigueur, domaine d'application, leur contrôle

1 - Distinction entre loi et règlement quant à la définition

La loi est la norme émanant de l'organe du pouvoir législatif, le parlement. Au Sénégal, le parlement est
bicaméral avec une assemblée nationale et un sénat. On distingue plusieurs types de lois :

 ***Les lois organiques sont celles qui organisent les institutions de la République telles que l'assemblée
nationale, la Cour de cassation, le Président de la République, la Primature... elles ne peuvent être votées
qu'à la majorité absolue des membres composant l'Assemblée nationale.
 *** Les lois référendaires sont celles sur lesquelles le peuple s'est prononcé par référendum sur des
matières relevant du domaine du pouvoir législatif.

***Les décrets-lois ou ordonnances sont des textes émanant du gouvernement (pouvoir exécutif) dans des
matières relevant du domaine du législateur et sur autorisation du parlement. Ils ont la même valeur que
les lois votées par le parlement. (Art 77 de la Constitution : « l'Assemblée nationale peut habiliter par une
loi le président de la République à prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi »)

 ***Enfin, les lois ordinaires sont celles qui ne présentent aucun caractère particulier et émanent du
pouvoir législatif.

A la différence de la loi, le règlement est un acte émanant d'autorités étatiques du pouvoir exécutif. Ils ne
peuvent contenir de dispositions contraires à celles des lois. Au sommet de leur hiérarchie, on trouve les
décrets du Président de la République, puis les arrêtés ministériels, ceux des différents administrateurs
territoriaux ou de services... On y exclut cependant les circulaires qui sont des actes internes à chaque
service et relatifs à la façon d'appliquer les textes.

 2- Différence Quant au domaine

Pour bien délimiter le domaine d'intervention du pouvoir législatif (loi) et du pouvoir exécutif
(règlement), la Constitution du Sénégal distingue entre trois groupes de matières en son article 67:

***Les matières dans lesquelles la loi fixe les règles : Il s'agit de matières jugées fondamentales sur
lesquelles le règlement n'est pas censé intervenir. Les autorités du pouvoir exécutif ne sont donc appelées
à prendre aucune norme concernant ces matières. Parmi celles-ci, figurent par exemple le statut de
l'opposition, la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les successions et libéralités, la
détermination des crimes et délits, la procédure pénale, le statut des magistrats, les droits civiques et les
garanties fondamentales accordées aux citoyens...la loi devrait en principe fixer toutes les dispositions
concernant ces matières.

*** Une deuxième catégorie est constituée de matières dans lesquelles la loi se limite à fixer les principes
fondamentaux. Il en est ainsi du droit de propriété, du droit du travail, de la défense nationale, de
l'enseignement... les principes fondamentaux sont ceux qui fixent l'esprit général d'une législation. Il
appartient alors au pouvoir exécutif, par voie réglementaire, de définir tout ce qui n'est pas principe
général.

*** Enfin, une troisième catégorie de matières est constituée de celles où la loi ne fixe ni règle ni
principes fondamentaux. Elles sont exclusivement du domaine réglementaire.

La distinction entre les matières ou la loi fixe les règles et celles où elle fixe les principes fondamentaux
est quelque peu théorique. Elle n'est pas respectée dans la pratique. Parfois, la loi fixe dans les détails
certaines matières où elle ne devrait régir que les principes fondamentaux alors que le pouvoir exécutif
prend parfois des règlements dans des domaines exclusivement réservées au législateur.

3 -Différence quant à l'entrée en vigueur

Après son adoption par le Parlement, la loi est transmise au Président de la République qui la promulgue
(Art. 72 de la Constitution). La promulgation est l'acte qui confère à la loi sa force exécutoire c'est-à-dire
qui permet aux citoyens et à l'Etat de réclamer son application. La loi devient, par la promulgation, un
élément de notre « ordonnancement juridique ». La loi doit ensuite faire l'objet d'une publication au
journal officiel pour être opposable aux citoyens. La publication est l'acte par lequel le Président de la
République porte la loi à la connaissance de ses destinataires. Une fois publiée, la loi est censée être
connue par tous. On exprime cela en disant qu'après la publication, « nul n'est censé ignorer la loi ».

Contrairement à la loi, le Règlement ne fait pas l'objet d'une promulgation. Il doit cependant être publié
car il a un caractère général et impersonnel. Il devient alors opposable aux citoyens. Lorsque l'acte
émanant d'une autorité du pouvoir exécutif concerne une ou des personnes nommément désignées, le
droit administratif le nomme « acte administratif individuel ». La notification est alors l'opération par
laquelle l'acte est porté directement à la connaissance de l'intéressé.

4 -Distinction quand à leur expiration

Le mode d'expiration le plus courant de la loi est l'abrogation. C'est l'acte par lequel l'autorité qui avait
élaboré la loi (parlement) lui retire sa force juridique. Elle peut être expresse lorsqu'elle est visée
clairement par cette autorité qui proclame que la loi ne sera plus appliquée. Elle peut être aussi tacite
lorsqu'une nouvelle loi contient des dispositions contraires à celle d'une ancienne loi. Les dispositions de
l'ancienne loi sont alors réputées abrogées par voie de conséquence. Il ne faut point confondre
l'abrogation avec la désuétude qui correspond à une situation où la loi n'est plus appliquée dans les faits
du fait de son ancienneté ou de son inadaptation aux besoins de la société

Les règlements perdent leur valeur juridique et exécutoire par abrogation. Lorsqu'il s'agit d'un acte
administratif individuel, on parle de retrait.

5 -Quant au contrôle

Les lois ont une force juridique inférieure à la Constitution. Elles ne peuvent par conséquent prévoir de
dispositions contraires à la Constitution (Art. 92 de la Constitution du Sénégal « le Conseil
constitutionnel connait de la constitutionalité des lois et des engagements internationaux (...) »).

Le contrôle de leur conformité à la norme constitutionnelle se fait d'abord lors de la procédure législative

par les pouvoirs donnés au Président de la République ou aux députés (1/10 edes membres de l'Assemblée
nationale) de saisir le Conseil constitutionnel lorsqu'ils estiment que la loi en préparation (ou déjà votée
mais qui n'est entrée en vigueur) n'est pas conforme à la Constitution. C'est le contrôle à priori. Le
contrôle à priori est un contrôle essentiellement politique, réservé aux membres de l'exécutif et du
législatif.

Le contrôle à posteriori est celui par lequel les citoyens sont autorisés à contester la conformité d'une loi à
la Constitution alors qu'elle est déjà en vigueur. L' « exception d'inconstitutionnalité » est le moyen de
défense par lequel un citoyen exige qu'une loi ne soit point appliquée au litige qui le concerne du fait de
son inconstitutionnalité. Au Sénégal, l'exception d'inconstitutionnalité ne peut malheureusement être
soulevée que devant la Cour Suprême (à vérifier !!!). Le contrôle de constitutionalité des lois à
postériori devrait avoir comme principale intérêt de vérifier la conformité des lois à la Constitution mais
aussi de permettre au Conseil constitutionnel d'adapter l'interprétation des dispositions constitutionnelles
aux nouvelles circonstances économiques, politiques et sociales.

Au Sénégal, le Conseil constitutionnel contrôle également la conformité des lois aux traités et
conventions internationales.

Quant aux règlements, ils ont une valeur juridique inférieure à celle de la loi. Le contrôle de la conformité
de leurs dispositions aux dispositions législatives se fait par la voie du contrôle de légalité. Le recours
pour excès de pouvoir poursuit l'annulation de l'acte administratif individuel créateur de droits (c'est un
acte individuel et pas un règlement) alors que l'exception d'illégalité a pour finalité d'écarter l'application
d'un règlement au litige présent.

C - La coutume et la jurisprudence

1 - la coutume

Elle correspond à une pratique prolongée, constante, qui finit par provoquer, dans une société, ou un lieu
donné, un sentiment partagé de son caractère obligatoire. Parfois, elle prend le nom d'usage applicable par
exemple à une profession ou dans un marché (droit des affaires). Dans les deux cas, on constate un
élément matériel, c'est-à-dire une pratique répétée, constante, durable et un élément psychologique c'est-
à-dire la croyance que cette pratique est obligatoire.

Il existe trois types de coutumes :

***Les coutumes secundum legum ou « coutume selon la loi ». elles sont conformes à la loi. La loi se
réfère expressément à la coutume et cette dernière a la même force juridique que la loi.

*** Les coutumes praeter légum, celle qui va au-delà de la loi. Elle complète la loi dans des hypothèses
où la loi n'a rien prévu
***Enfin, la coutume contra legum : c'est la coutume qui va à l'encontre de la loi. Il y'a alors contrariété
entre la règle coutumière et la loi. Elle ne s'applique en principe que lorsque a loi a un caractère supplétif.

En droit de la famille, la coutume survit comme source du droit de façon exceptionnelle du fait du
principe de l'abrogation de toutes les coutumes locales et générales par l'article 830 du Code de la famille
en 1972. Elle occupe cependant encore une certaine place en matière de célébration du mariage ou de
fiançailles.

Les usages sont beaucoup plus présents et toujours en vigueur. L'article 103 du Code des Obligations
Civiles et Commerciales renvoie aux usages chaque fois qu'il y'a absence de lois ou de prévisions
contractuelles réglementant une question. Ils sont aussi très présents en droit du travail et en droit
commercial. Les usages ont une valeur supplétive c'est-à-dire qu'ils ne reçoivent application que
lorsqu'aucune norme de rang supérieur (loi, règlement...) ne réglemente la question en litige ou lorsque de
telles dispositions sont supplétives. (Art. 259 COCC « les usages constants dans une région, sur chaque
place, et dans les diverses professions ont la valeur de règles supplétives. Ils écartent, s'il y'a lieu, les
dispositions (...) qui ne sont pas d'ordre public ». Pourtant, en droit commercial, les usages dits
« généraux » ou « usage de droit », applicables à l'ensemble des commerçants, ont la même valeur
juridique que la loi (liberté de la preuve en matière commerciale, solidarité présumé entre
commerçants...).

2 - La jurisprudence

La jurisprudence peut avoir trois significations. Dans un premier temps, elle correspond à l'ensemble des
décisions rendues sur une question de droit (exemple lorsque je dis : « je recherche de la jurisprudence sur
le divorce au Sénégal ». Dans un deuxième sens, elle renvoie à l'ensemble des décisions
concordantes(semblables) rendues sur une question (exp : « sur la question de la dot, il existe une
jurisprudence ». Dans un troisième sens, le plus technique et exact, la jurisprudence correspond aux
décisions rendues par les juridictions supérieures (Cour suprême, Conseil constitutionnel...) et qui ont
suffisamment d'autorité pour être respectées par les juridictions inférieures.

Le principe de la séparation des pouvoirs aurait voulu que les juges ne puissent jamais participer à
l'élaboration de la règle de droit. Leur rôle devait se limiter à appliquer, lors des différents litiges, les
règles de droit. Cette vision ne prenait pas en compte le fait que la loi est parfois incomplète ou
inexistante. Le juge est alors tenu de suppléer cette absence ou incomplétude en créant des normes
puisqu'il lui est interdit de refuser de statuer. Il s'y ajoute que la loi, bien qu'existante, peut s'avérer
ambiguë, floue. Le juge est alors encore tenu d'une obligation d'interprétation de la loi en vue de déceler
l'intention réelle du législateur.

Lorsqu'on parle de la jurisprudence en tant que source du droit, il faut garder à l'esprit que ne sont visées
que les décisions des juridictions supérieures c'est-à-dire celles qui ont assez d'autorité pour être reprises
et respectées par les tribunaux inférieurs. Ces juridictions supérieures que sont au Sénégal le Conseil
constitutionnel ou la Cour Suprême qui rendent des « arrêts » dont les solutions sont, par la suite, reprises
par les autres juges. L'application de la norme jurisprudentielle par plusieurs juridictions, son invocation
par les avocats lors des litiges et son enseignement dans les facultés de droit finissent par lui octroyer un
certain caractère de généralité. C'est dans ce sens qu'elle devient une règle de droit en devenant une règle
générale et impersonnelle. Par ailleurs, le fait qu'elle émane d'une juridiction supérieure lui confère une
certaine autorité qui fait que les justiciables et les praticiens du droit la considèrent comme obligatoire.

Certains auteurs contestent ce point de vue en estimant que la norme jurisprudentielle ne peut être
générale et impersonnelle car il est interdit aux juge de statuer par « voie de règlement » c'est-à-dire en
rendant une décision au-delà des parties au litige : la décision rendue par le juge ne concerne que les
parties au litige. Selon ces auteurs, la norme jurisprudentielle n'aurait pas aussi un caractère obligatoire du
fait que les autres juges (inférieurs) ne sont soumis qu'à l'autorité de la loi et non à celle des juridictions
supérieures.

La jurisprudence n'est donc une source du droit que de façon incidente, accidentelle, non prévue
initialement. Son importance aujourd'hui dans l'édification de la règle de droit est pourtant incontestable
même si certains auteurs ne la cite pas parmi les sources du droit (Voir : Gérard Cornu, Droit civil,

Introduction, Les personnes, Les biens, Montchrétien, 12e éd.). Les arguments développés par ces auteurs
pour refuser de compter la jurisprudence parmi les sources de la règle de droit sont nombreux :

Il ne fait pas de doute que la jurisprudence est créatrice de la règle de droit. Cette importance de la
jurisprudence se manifeste d'abord par le fait que la plupart des notions du droit n'ont que le contenu que
leur accordent les juridictions supérieures (notions de salarié, commerçant, contrat, vol, faute civile,
licenciement...). Par ailleurs, en dehors de tout texte, ces juridictions supérieures ont su dégager, de
l'esprit de notre droit, un certain nombre de principes généraux considérés comme « nécessaires à notre
temps ».

Les rapports entre jurisprudence et loi ne sont pas seulement des rapports d'interprétation et de
suppléance. Les juges ne manquent pas parfois de consacrer des solutions tout à fait contraires à la lettre
des textes de textes, ce qui constitue une atteinte au principe de la séparation des pouvoirs.

4.4. La mise en œuvre des sources du droit


Deux types de problèmes se posent : celui de l'application de la loi dans le temps (A) et celui de son
application dans l'espace (B).
 A - L'application de la loi dans le temps

Il y'a conflit de lois dans le temps lorsque deux ou plusieurs lois (au sens matériel) se succèdent dans le
temps, portent sur le même objet, et contiennent des dispositions (solutions) différentes en l'absence de
lois transitoires. Les dispositions transitoires sont celles par lesquelles le législateur qui édicte la règle de
droit définit clairement son champ d'application temporel. L'existence de dispositions transitoires permet
ainsi au législateur d'éviter la situation de conflits de lois en spécifiant les situations juridiques qui seront
soumises à chacune des lois en conflit.

Exemple : Une loi du 1er janvier 2009dispose que le diplôme de licence dans les facultés de droit est
délivré après une période d'étude, avec succès, de trois années. Le 10 janvier 2013, une nouvelle loi
prévoit que la licence en droit est délivrée après une période d'étude, avec succès, de quatre années. Les

deux lois en question sont en conflit car elles se succèdent dans le temps (1 e janvier 2009/ 10 janvier
2013), portent sur le même objet (l'organisation de la licence en droit) et contiennent des solutions
différentes (période de trois ans et période de quatre ans). Cette situation soulève un certain nombre de
questionnements : les étudiants inscrits en L2 et L3 devront-ils faire leur licence en trois ans (ancienne
loi) ou en quatre ans (nouvelle loi) ? Ceux qui ont déjà validé trois années d'étude en droit et qui ont
obtenu leur licence devront-ils revenir pour compléter à quatre années ? Ceux qui débutent des études de
droit auront-ils à valider trois années d'étude ou quatre années ?

Pour régler les difficultés posées par les conflits de lois dans le temps, deux principes sont avancés en
partant toujours de la loi nouvelle: celui de la non rétroactivité de la loi nouvelle (1) et celui de l'effet
immédiat de la loi nouvelle(2).

1 : Le principe de la non rétroactivité des lois nouvelles

a : L'affirmation du principe

Il signifie que la loi nouvelle ne saisit pas les effets passés des diverses situations juridiques pour les
modifier. Peu importe que ces effets aient un fondement contractuel ou légal. La Constitution du Sénégal,
en son article 9, pose expressément le principe de la non rétroactivité des lois pénales (Art. 9, al. 2 de la
Constitution « nul ne peut être condamné si ce n'est en vertu d'une loi entrée en vigueur avant l'acte
commis (...) ». Mais, au-delà du droit pénal, la non rétroactivité de la loi nouvelle est un principe général
de droit. Le principe est fondé sur l'idée de droits acquis c'est-à-dire ceux qui sont entrés dans le domaine,
le patrimoine de l'individu. Lorsqu'une nouvelle loi dispose que les loyers dans la région de Dakar ne
peuvent être supérieurs à 200 000 frs, les loyers déjà perçus et qui sont supérieurs à cette somme ne sont
pas concernés par la mesure. Si une loi nouvelle interdit aux parents d'éduquer leur enfant en le battant,
les parents qui ont déjà eu à le faire ne peuvent pas être poursuivis sous l'effet de la nouvelle loi car cette
dernière « ne retourne pas dans le passé ».

Ce principe de la non rétroactivité connaît un certain nombre d'exceptions c'est-à-dire des hypothèses où
la loi nouvelle « retourne » dans le passé pour réformer les effets passés des situations juridiques.

b : Les exceptions au principe :

Il y'en a trois 

***Les lois déclarées expressément rétroactives par le législateur : le principe de non rétroactivité ne lie
pas le législateur en matière non pénale. En effet, ce principe n'a une valeur constitutionnelle qu'en
matière pénale (Art. 9 de la Constitution).Par conséquent, dans les dispositions transitoires de la loi non
pénale qu'il édicte, le législateur peut attacher un caractère rétroactif à la loi ou à certaines seulement de
ses dispositions. Il est assez surprenant que le législateur, qui a pour mission naturelle d'assurer la stabilité
juridique, puisse la remettre en cause par le vote de lois expressément rétroactives. Cependant, le vote de
ce type de lois est parfois rendu nécessaire par les circonstances économiques, politiques ou sociales. Les
lois déclarées expressément rétroactives sont rares du fait des bouleversements qu'elles produisent dans la
situation juridique des sujets de droit. La possibilité donnée au législateur d'enfreindre le principe de non
rétroactivité montre combien le principe peut être fragile. Pourtant, dans la pratique, la rareté des lois
déclarées expressément rétroactives conduit à comprendre que l'équilibre se trouve plus dans le bon sens
du législateur.

***Les lois interprétatives sont rétroactives. Une loi est dite interprétative lorsque'elle se borne à clarifier,
sans rien innover, le sens d'une loi préexistante qu'une définition imparfaite a rendu susceptible de
controverses.

*** Il est aussi dérogé au principe de non rétroactivité pour les lois pénales plus douces. Une loi pénale
est plus douce lorsqu'elle supprime une infraction ou alors prévoit une peine moins lourde pour le
délinquant. Elles sont rétroactive car elle s'applique immédiatement même aux infractions commises
avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas fait l'objet de jugement définitif. Leur caractère rétroactif ne
s'étend cependant pas aux infractions ayant déjà fait l'objet d'une condamnation définitive.

2 - Le principe de l'application immédiate

Si la loi nouvelle ne saisit pas les effets passés des diverses situations juridiques, elle a cependant
vocation à s'appliquer aux effets futurs de ces situations. C'est ce qu'exprime le principe de l'effet
immédiat. La solution contraire aurait certainement conduit à permettre à chacun d'entre nous de
revendiquer toujours l'application de la loi qui l'a vu naître, celle de son époque, la loi ancienne...les
réformes législatives n'aurait plus alors aucune portée juridique alors que les lois nouvelles sont censées
être meilleures et plus adaptées que les lois anciennes. Dans l'exemple que nous avons précédemment
donné et qui interdit d'éduquer son enfant en le battant, les nouvelles dispositions seront donc
immédiatement applicables à toutes les relations entre parents et enfants.

Le principe de l'effet immédiat, comme celui de la non rétroactivité, connaît aussi une exception. On
estime en effet que lorsque les parties sont liées par un contrat, l'effet immédiat aurait pour conséquence
de les obliger à appliquer à leurs relations une loi qu'elles n'avaient pas prévue lors de la signature de leur
contrat. Ainsi, lorsque la situation en cause résulte d'un contrat, elle est régie par la loi ancienne aussi bien
dans ces effets passés que futurs. Dans l'exemple précité de la loi qui fixe un maximum de 200 000 frs
pour le loyer, elle ne sera pas applicable aux contrats de bail signés avant son entrée en vigueur même
dans leurs effets futurs. Cela veut dire que le locataire qui avait signé son contrat de bail sous l'empire de
la loi ancienne ne pourra invoquer le bénéfice du montant maximum de 200 000frs.

L'effet immédiat de la loi trouve donc une limite dans un autre principe : celui de l'autonomie de la
volonté. L'autonomie de la volonté est si forte qu'elle interdit au législateur de bouleverser le contenu du
contrat mais aussi défend au juge de le faire (théorie de l'imprévision). Cette exception en matière
contractuelle ne reçoit pas cependant application lorsque la loi nouvelle est d'ordre public. Il ne va ainsi
lorsqu'elle a un impératif social élevé. Les termes utilisés par le législateur manifestent souvent sa volonté
de faire de la nouvelle loi une loi d'ordre public : «les loyers ne peuvent en aucun cas dépasser.. », « Il est
formellement interdit... », « Nonobstant toute clause contraire... »,  « impérativement,... ». D'autres fois,
c'est dans l'exposé des motifs de la loi c'est-à-dire le texte préliminaire par lequel le législateur annonce
ses objectifs,que le lecteur comprendra que la loi en question est une loi d'ordre public. Enfin, lorsque ni
les termes ni l'exposé des motifs ne sont utiles pour cela, le juge interprète la loi pour la déclarer ou non
d'ordre public. En tout état de cause, on suppose que certaines matières du droit sont par nature d'ordre
public. C'est le cas du droit du travail, ou du droit fiscal. Si la loi nouvelle qui fixe désormais le montant
maximal du loyer à 200 000 frs est une loi d'ordre public, elle pourra être immédiatement invoquée par
les locataires pour l'avenir même si leur contrat de bail a été signé sous l'empire de la loi ancienne.

B - L'application de la loi dans l'espace 

Vu du droit sénégalais, il y'a conflit de lois dans l'espace chaque fois que l'on peut douter de l'application
de la loi sénégalaise à une situation juridique du fait de la présence de circonstances particulières appelées
« éléments d'extranéité ». Les éléments qui peuvent susciter ce doute sont par exemple la nationalité
étrangère des parties au litige, la nationalité différente des parties, une différence entre le lieu de
conclusion et d'exécution du contrat, un litige portant sur un immeuble situé dans un autre Etat...

De façon plus pratique, il faut se demander si tous les litiges portés devant le juge sénégalais doivent se
voir appliquer la loi sénégalaise ? Comme en matière de conflit de lois dans le temps, deux principes sont
en compétition :
***Le premier, celui de la territorialité des lois, veut que la loi s'applique automatiquement à toutes
les personnes se trouvant sur le territoire national.

***Le second principe par contre, celui de la personnalité des lois, donne la possibilité aux étrangers
d'invoquer l'application de leur propre droit national même sur le territoire sénégalais.

Le principe de la territorialité reçoit application toutes les fois que la loi a un caractère d'ordre public.
Ainsi, les règles du droit pénal, du droit du travail, du droit fiscal par exemple sont d'application
territoriale. Par contre, les lois concernant l'état et la capacité des personnes sont soumises à la loi
nationale des individus même vivants à l'étranger sauf lorsque le juge considèrequ'elles ont un caractère
de lois de police ou de sûreté.

Vous aimerez peut-être aussi