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la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio
respectivo.
Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Co-
misión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del
Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales
de la O.I.T. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en
nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T., nuestra
pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el
Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como
parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta
Magna (conf. Geraldo Von Potobsky, “Los debates en torno a la interpretación de los
convenios de la OIT”, en “Derecho Colectivo del Trabajo”, La Ley, Buenos Aires, 1998,
p. 205/10).
Cabe destacar que el art. 14 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos dispone en lo pertinente:
“1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cor-
tes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las garant-
ías necesarias por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por
ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella
o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...”
Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cita-
da disposición del P.I.D.C.P., que consagra el derecho al debido proceso legal
derivado de la “dignidad inherente a la persona humana”, concierne efectivamente a
la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.
Para que exista “debido proceso legal” es preciso que un
justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma
efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es
útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible,
la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de
diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal.
El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la
realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos
procesales. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las
garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías
aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional.
En este orden de consideraciones, la Corte Interamericana ha
dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que
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contenido esencial”. Ahora bien, “la igualdad no es punto de partida, sino una
finalidad” (Francisco Rubio Llorente, “La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal
Superior”, en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 644 y 656). A esa finalidad deben atender y a ella
deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o
económicamente desiguales, y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas
sus vertientes...” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica
y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, voto concurrente del juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19).
La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido je-
rarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de
derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por
voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22,
párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige
en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para
la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos
los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf.
arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N.,
7/4/95, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, L.L. 1995-D, p. 463).
El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribu-
nal en su actual composición (conf. C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de
Hecho “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”; 14/06/2005, “Simón, Julio Héctor y
otros”, L.L. 2005-D, p. 845).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado
que “es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley
y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin,
y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
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aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestacio-
nes o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que
ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales
formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones…” (conf.
C.S.J.N., V. 281. XLV., 31/08/2010, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduar-
do”).
En virtud de los criterios expuestos, cabe concluir que las sen-
tencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los
informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de
los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general,
las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización
y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos
de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su
interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.
Cabe destacar que, según doctrina reiterada de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, corresponde tomar en especial consideración el criterio
de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
O.I.T. -instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo
en su octava reunión (1926)-, que ejerce el control regular de la observancia por los
Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado
(Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacio-
nales del trabajo, Sección VI) (conf. C.S.J.N., A. 201. XL., 11/11/2008, “Asociación
Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo”, A. 1792. XLII, 24/02/2009, “Aerolí-
neas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo”, P. 1911. XLII., 1/09/2009, “Pérez,
Aníbal Raúl c/Disco S.A.”, R. 1717. XLI., 9/12/2009, “Rossi, Adriana María c/Estado
Nacional - Armada Argentina”).
El Convenio 111 goza de jerarquía supralegal (conf. art. 75,
inc. 22), párr. 1º, C.N.) y se inscribe en la Declaración de la O.I.T. relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento de 1998, la cual
expresó que todos los Miembros de la O.I.T. aun cuando no hubiesen ratificado los
convenios respectivos, “tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a
la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad
con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son
objeto de estos convenios, es decir…d)la eliminación de la discriminación en materia de
empleo y ocupación…”.
Se trata, además, de objetivos plenamente convalidados re-
cientemente, ya que la Conferencia Internacional del Trabajo:
“…Convencida de que en un contexto mundial de interdepen-
dencia y complejidad crecientes, así como de internacionalización de la producción:”
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demandante…”.
La redacción de los apartados 1 y 2 del art. 10 de la Directiva
2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación es idéntica a la de
los apartados 1 y 2 del art. 8º de la Directiva 2000/43/CE.
Según el Parlamento Europeo ambas directivas establecen una
norma mínima, por lo que deberían constituir el fundamento para construir una política
exhaustiva contra las discriminaciones (conf. Resolución del Parlamento Europeo, de 14
de enero de 2009, sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea
2004-2008, párr. 34).
El art. 96 de la Ley de Procedimiento Laboral española dispo-
ne:
“En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte
actora se deduzca la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo
corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable,
suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.
En el mismo sentido, el art. 179 del mencionado cuerpo nor-
mativo reza en lo pertinente:
“…2.En el acto de juicio, una vez constatada la concurrencia
de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al
demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente
probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad…”.
El art. 13 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres, de España establece en lo pertinente:
“1.De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos proce-
dimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones
discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la
ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad…”.
Por último y en la misma línea, el art. 28 del Anteproyecto de
ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación de España reza en lo
pertinente:
“1.De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y regu-
ladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado
alegue discriminación y aporte un principio de prueba sobre su existencia, correspon-
derá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aporta-
ción de una justificación objetiva y razonable, suficientemente acreditada, de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad…”.
Cabe destacar que, entre los propósitos de la ley precitada,
está el de trasponer de manera más adecuada al derecho español los objetivos y fines de
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trabajó para la demandada desde fines de enero del 2006 hasta el mes de abril del
2007…Que el dicente efectuaba tareas de teleoperador o sea atención al cliente y
soporte técnico para los productos de teléfonos celulares de Motorola como así también
de accesorios celulares para el territorio de Estados Unidos. Que el actor efectuaba las
mismas tareas que el dicente…que el actor mantenía reuniones con la gente de
FOETRA, para tratar que la gente que trabajaba en call center pasara a tener el
convenio de telefónicos y no el de comercio como tenían, que le consta porque él ha
participado de reuniones, marchas…Que en el piso donde prestaban tareas no había
delegados sindicales, que le consta porque no tenían a quien acudir frente a un
reclamo…Que…entre los meses de febrero y abril…el Sr. H. A. se acercó hasta el lugar
de trabajo del actor y le dio una respuesta negativa acerca de un reclamo puntual que el
actor había hecho y ante la réplica del accionante el Sr. A. le manifestó que no le
fuera con este tipo de reclamos sindicales diciéndole que sabía que el actor tenía
actividad sindical y de la agrupación teleperforados…Que el Sr. A. era manager del
proyecto…”.
D´A. (fs. 116/118) asevera:
“…Que conoce al actor del lugar de trabajo. Que conoce a la
demandada porque lo contrató al testigo. Que el testigo trabajó de noviembre del 2005
a octubre del 2008…Que el actor trabajó en la demandada. Que…fue compañero y
trabajaron en el mismo lugar…Que a mediados del 2007 hubo un reclamo con respecto
a unas horas que la empresa no les quería pagar. Fue en unas horas de capacitación
que la empresa quería obligarlos a pasarles como licencia sin goce de sueldo, lo que se
llamaba VTO. Y el actor encabezó el reclamo, lo que finalizó en una discusión con H.
A. que en ese momento era la autoridad del piso y se lo llevaron al actor a una oficina
aparte con S. P. que es la autoridad de H. A.. En esa situación cuando salió el actor, le
comentó al testigo lo que había sucedido y H. A. se acercó al testigo y le dijo que no
hablara con el actor porque le iba a ir mal al testigo también. Que el amedrentamiento
es una situación normal en esa empresa. Que se centralizaba en el actor porque era
quien llevaba adelante los reclamos. Que nunca tuvieron delegados…Que el actor era
operador telefónico. Que el actor encabezaba los reclamos de buena voluntad, era un
delegado de hecho. Que no hubo elección de delegados en la empresa. La empresa no
permite que haya ningún reclamo de las personas que trabajan, los más masivos que
eran los operadores telefónicos. Que no permitían ninguna expresión sindical. Que se
refiere a que al hacer alguna reivindicación que tuviera que ver con que no estaban
contentos con alguna cuestión de trabajo, la empresa lo frenaba con algún amedrenta-
miento. Que en el caso del actor sucedió un hecho, en un reclamo lo tildó la superviso-
ra de Piquetero en forma despectiva. Que la supervisora es la autoridad directa de los
operadores. Que el nombre de esta persona era F. I.…Que sabe que el actor trabajó
hasta noviembre del 2007. Que sabe que en la situación que antes describiera a finales
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del 2007, el actor encabezaba otro reclamo por unas horas que la empresa los iba a
obligar como licencia sin goce de sueldo o VTO. Y en esta circunstancia fueron a
reclamar a H. A. y éste les respondió que no hay más reclamos, lo miró al actor y le
dijo: `A vos se te acabó´. Que le pidió que lo acompañara y se fueron a una oficina
aparte con S. P. y la Sra. Ch., que esta señora es otra autoridad. Que es gerente del
proyecto Motorola. Que a los pocos días se enteró de que al actor lo habían hechado
(sic). Que se lo encontró en la entrada del trabajo repartiendo unos volantes, explican-
do lo que había sucedido. Que luego el testigo subió con el volante y arriba lo vieron
con el mismo y H. A., le dijo que al actor lo habían hechado (sic) y si no quería que le
pasara lo mismo que tirara el volante…”.
B. (fs. 126/130) manifiesta:
"…Que conoce al actor…porque fue compañero de trabajo de
la dicente en la empresa teleperformance…Que la conoce (a la demandada) como otra
de las razones sociales de teleperformance. Que la dicente trabajaba para FST y
teleperformance era el nombre de fantasía de esa empresa…Que todos los empleados
que trabajaban en el edificio de la Avenida Alem al 800 y en Carlos Pelegrini al 800,
entre otros edificios entre los que cuenta teleperformance todos trabajaban para
TELEPERFORMANCE…Que el actor trabajaba para la empresa Citytech S.A., pese a
lo cual efectuaban las mismas tareas, con distinto salario…Que el actor cumplía tareas
de atención telefónica para MOTOROLA de Estados Unidos, como servicio técnico de
teléfonos celulares…Que pese a que trabajaban en distintas empresas trabajaban
juntos en el edificio ubicado en la calle Carlos Pellegrini al 800, no puede especificar
la dirección exacta, en el sexto y en el octavo piso…Que la dicente y el actor trabajaron
juntos aproximadamente un año y medio. Que la dicente y el actor formaron parte de
una agrupación sindical que se llamaba "teleperforados". Que el actor formó parte de
esta agrupación al poco tiempo de entrar en la empresa demandada. Que más o menos
a los dos meses…Que la dicente estuvo en esa agrupación Teleperforados hasta fines
del año 2007. Que…luego la dicente siguió colaborando con la agrupación unos tres o
cuatro meses más, pero con menor participación…Que el actor le comunicó a los
compañeros de trabajo de él la situación injusta que provocó el despido de la dicente y
en esos días fueron despedidos otros trabajadores que participaban de teleperforados
por haber denunciado una intoxicación de la que fueron víctimas y luego de esos
despidos decidieron efectuar una movilización en la puerta de teleperformance en la
sede de Hipólito Yrigoyen, en la que el actor estuvo presente con otros compañeros.
Que sabe que el actor estuvo presente porque la dicente en esa movilización hizo uso de
la palabra y vio que el actor estaba ahí…Que el actor se ponía a la cabeza de exigir
que se respeten los derechos laborales cuando inclusive se violaban cláusulas del
convenio de comercio. Que el actor se encargaba de informar a los compañeros sobre
los derechos que les correspondían, por ese motivo los supervisores y la gerencia
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los trabajadores de call centers. Que en ese marco la dicente conoció al actor en el mes
de mayo de 2006, en reuniones que se efectúan en FOETRA, en la calle Perón y
Uruguay, Ciudad de Buenos Aires. Que también lo vio al actor en varias oportunidades
más a partir del mes de mayo de 2006, en reuniones que se efectúan en FOETRA, en la
calle Perón y Uruguay, Ciudad de Buenos Aires. Que también lo vio al actor en varias
movilizaciones que realizó FOETRA y otros compañeros que no están reconocidos
dentro del encuadre del convenio de telefónicos. Que en el mes de junio de 2006, por
despidos que hubo en Action line y en teleperformance, se hizo una marcha que se
llamó `de las caretas´, porque en diversos lugares, como en el que trabajaba el actor
no se les reconocía la posibilidad de tener actividades sindicales o delegados…Que el
actor estuvo en esa marcha y pasaron por la puerta del trabajo del actor, por uno de
los edificios que está en la calle Alem y luego se dirigieron al Ministerio de Traba-
jo…Que el actor participó activamente en las movilizaciones de los telefónicos. Que lo
sabe por todas las reuniones que el actor participó con FOETRA. Que en las moviliza-
ciones el actor fue con sus compañeros…Que la dicente siempre trató con el actor
porque era la persona que más activa estaba…Que al actor lo ha visto en estas
marchas generalmente por la tarde…Que en general al actor lo veía a partir de las 18
hs…".
Estimo inatendibles las impugnaciones formuladas por la de-
mandada contra los testimonios precitados.
En efecto, la observación contra la declaración de G. C. (fs.
136/vta.) es meramente dogmática, pues no expone circunstancia objetiva alguna que
permita desmerecer la eficacia probatoria de sus dichos.
La impugnación del testimonio de P. (137/138) es irrelevante
por las siguientes razones.
Si bien el hecho de que la deponente se haya reunido con el
actor para consultarle acerca de cómo seguía el juicio por despido de este último
constituye una circunstancia que lleva a apreciar los dichos de aquélla con mayor
estrictez, ello no basta en el presente caso para descartar su eficacia probatoria, toda vez
que tiene conocimiento directo de los hechos relevantes sobre los que declara y no se
advierte en su testimonio contradicción alguna. Por otra parte, teniendo en cuenta que P.
participó junto con el actor en un reclamo colectivo, el despido de este último constituye
un hecho que podía despertar la atención de aquélla, sin que tal circunstancia revele una
parcialidad excluyente de su fuerza suasoria.
En segundo término, los expedientes iniciados en la justicia
laboral desde el año 2004 a los que alude la testigo no están vinculados a la situación del
actor, por lo que deviene inconsistente la observación efectuada por la demandada en el
primer párrafo de fs. 137 vta.
En cuanto a la impugnación formulada a fs. 138/vta. contra
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ria, consistente en suspensión sin goce de haberes por el término de 1 (un) día, a regir
por el día de la fecha, debiendo reintegrarse a trabajar el día 28 de Agosto de 2006, en
su horario y lugar habitual de tareas.”
“Se funda la aplicación de la suspensión dispuesta en el in-
cumplimiento que Usted registra durante el actual período laboral, de las pautas de
trabajo a seguir: Su supervisión y la gerencia de operaciones han observado que en
reiteradas oportunidades Ud. se presenta de manera tardía a cumplir con su obligación
laboral, y en el día de ayer concretamente se retiró de su puesto de trabajo sin justifica-
ción ni aviso alguno a sus superiores. De igual manera, en el día de hoy siendo su
horario de ingreso a las 9.30 am, se presentó a trabajar a las 09.46, es decir, con 16
minutos de demora.”
“Ud. ya ha sido previamente sancionado por este tipo de
conducta, sin perjuicio de lo cual las mismas persisten.”
“Trabajando Usted en atención al cliente en idioma Inglés
siendo su principal obligación presentarse a trabajar en tiempo y forma y satisfacer las
necesidades de los clientes conforme y con las condiciones establecidas por Teleperfor-
mance/Citytech S.A. toda conducta contraria a estos principios resulta ajena a las
Políticas de Calidad de Servicio de la empresa.”
“Por lo tanto, llamamos su atención y lo convocamos a re-
formular su conducta laboral y las expectativas en el cumplimiento de los objetivos son
inmediatas”.
El mismo 25/08/2006 el actor se notificó de la sanción y
agregó lo siguiente:
“Firmo en disconformidad esta suspensión por no considerar
haber hecho mérito para recibirla. Habiendo avisado previamente a mi llegada que iba
a concurrir tarde al horario de trabajo por problemas en el transporte público (colecti-
vo). A su vez quiero hacer saber la presente amenaza realizada por la gerencia de
suspenderme 2 días al solicitar firmar la presente suspensión bajo Citytech y no FST
(como en un principio), ya que reconozco a Citytech como mi empleador. Tal acción fue
considerada una molestia por la gerencia”.
Según el documento de fs. 46 la demandada notificó al actor
el 22/09/2006 un apercibimiento verbal, fundado en las siguientes circunstancias:
“Gastón recibió un QA de 55% por no seguir con ciertos pa-
sos específicos de los llamados en los cuales venimos trabajando con Plan de Acción…”
“…Gastón deberá trabajar para recibir QAs por arriba de su
god, 75%”.
El mismo 22/09/2006 el actor se notificó y firmó en discon-
formidad.
Mediante el documento de fs. 42 la demandada notificó al ac-
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queda sujeta al criterio “político” (de “política legislativa”) del legislador ordinario,
pero, en principio, no excluye –no tiene por qué excluir- ninguno de los modos posibles
de protección contra el despido arbitrario...”
“...la supresión del poder jurídico de despedir arbitrariamen-
te no ataca la libertad de descontratar...; lo único que ataca es el poder de derogar por
acto unilateral inmotivado (arbitrario) lo que fue acordado bilateralmente...” (conf.
Justo López, op. cit., p. 297/99).
Las consistentes reflexiones de Justo López resultan corrobo-
radas y profundizadas luego de la reforma constitucional de 1994.
En efecto, sin perjuicio del acrecentamiento del catálogo de
derechos sociales, generado especialmente por las declaraciones y pactos de derechos
humanos constitucionalizados, el material normativo incorporado incluye un arsenal
principista de notable importancia al momento de juzgar la constitucionalidad de la
conducta positiva y omisiva de los poderes públicos y de evaluar las pretensiones
deducidas ante los órganos jurisdiccionales.
El referido arsenal principista implica un enriquecimiento y
complementación de los principios del Estado Constitucional Liberal; esto es, el de
legalidad (arts. 14, 16, 18, 19 y concs., C.N.) y el de razonabilidad (art. 28, C.N.) (conf.
Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, “Estado Social en Argentina: modelo constitucional y
divergencias infraconstitucionales”, Contextos, Revista Crítica de Derecho Social, Nº1,
1997, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 178).
En esta línea se inscribe el considerando 10) de la sentencia
de la Corte Suprema en el caso “Vizzoti” mencionada precedentemente.
Asimismo, y en lo específicamente vinculado al contenido y
alcance de los derechos a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, o más
concretamente a la estabilidad del trabajador en el empleo, resulta relevante la regula-
ción contenida en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la
Organización de Estados Americanos en El Salvador, el 17 de noviembre de 1988.
Este ordenamiento internacional de derechos humanos, tam-
bién denominado “Protocolo de San Salvador”, fue aprobado por la ley 24.658,
sancionada y promulgada con posterioridad a la reforma constitucional de 1994 y goza
de jerarquía supralegal (conf. art. 75, inc. 22, párrafo primero de la Constitución
Nacional, C.S.J.N., casos “Pérez c/Disco S.A.” y “Rossi c/Estado Nacional”, cit. en el
considerando II) de este voto).
El art. 7 del Protocolo de San Salvador dispone en lo pertinen-
te:
“Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que
el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona
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goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos
Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:...”
“...d.La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de
acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación
prevista por la legislación nacional...”
Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales
uno de los principios fundamentales es el de interpretación y aplicación de la norma
más favorable a la persona humana, en el caso al trabajador (conf. arts. 75, inc. 22,
C.N.; 29, inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5.2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 5.2 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos; 23 de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer; 41 de la Convención sobre los Derechos
del Niño; Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p. 180).
Con posterioridad, y en la misma línea de pensamiento, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló:
“...156.Este Tribunal señala que son numerosos los instru-
mentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e
internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al
principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este
caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre
las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un
perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece
más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De
lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole
derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán
respetar y garantizar igualmente...” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva
OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).
Por último, cabe recordar que el art. 18 del Código Civil dis-
pone:
“Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la
ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.
El cuadro descripto precedentemente me lleva a formular las
siguientes conclusiones:
1)El despido ad nutum, incausado, inmotivado, injustifica-
do o arbitrario es un acto ilícito, que viola los derechos de jerarquía constitucional a
la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.
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implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet
utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo
establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico
interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son
efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la
Convención” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Cinco Pensionis-
tas”, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 164. Caso “La Última
Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de 2001, serie
C Nº 73, párr. 87. Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie
C Nº 72, párr. 179. Caso “Durand y Ugarte”, sentencia de 16 de agosto de 2000, serie
C Nº 68, párr. 136. “Principe allant de soi”, Échange des populations grecques et
turques, Avis Consultatif, 1925, C.P.J.I., Recueil des Avis Consultatifs, serie B Nº 10, p.
20).
“...171.Lo establecido por la Corte Interamericana se ex-
tiende a la obligación de los Estados de cumplir con todo instrumento internacional
que les sea aplicable. Sin embargo, es importante señalar que, al referirse a esta
obligación estatal, este Tribunal considera que no sólo se debe adecuar toda normativa
interna al respectivo tratado, sino que, además, las prácticas estatales relativas a su
aplicación deben adecuarse al derecho internacional. Es decir, no basta con que el
ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es
menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo,
legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones
y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplica-
ble...”
“...173.Por las razones expuestas,”
“LA CORTE,”
“DECIDE”
“por unanimidad,”
“Que es competente para emitir la presente Opinión Consul-
tiva”
“Y ES DE OPINIÓN”
“por unanimidad,”
“1.Que los Estados tienen la obligación general de respetar y
garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas
positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y
suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental.”
“2.Que el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier
tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los
derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.”
Poder Judicial de la Nación -46-
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Expte. nº 6484/08
forma necesaria con la defensa de los valores inherentes a la dignidad humana, cuya
prevalencia requiere que se erradiquen estas manifestaciones de menosprecio hacia los
mismos, y se subsanen los efectos por ellas provocadas.
Desde este punto de vista, la idea de igualdad viene entendida
en un sentido más amplio, como desequilibrio peyorativo en el tratamiento que reciben
los colectivos marginados por alguna de esas circunstancias que se acaban de mencionar,
y es una fórmula que opera de una forma sumamente flexible; en todo caso, muy distinta
de la propia del principio de igualdad formal. De ahí que la comparación, la casuística
concreta, ineludible en el juicio de igualdad, sin que pueda excluirse -porque muchas
veces la discriminación se manifiesta en desigualdades puntuales-, tenga aquí escasa
trascendencia, pues lo que realmente importa es el resultado de perjuicio a una persona o
grupos de personas cuya dignidad queda en entredicho por la misma naturaleza causal
del origen del perjuicio. Y ello aun cuando en cada caso concreto no exista un término
de comparación, constituido por un sujeto o grupo de sujetos que se han visto beneficia-
dos por los actos u omisiones que perjudican a los discriminados. La cualificación por el
resultado, porque es manifestación de una posición social de desventaja, es lo que
realmente tipifica a la discriminación. Por eso es posible detectarla en cualquiera de sus
manifestaciones; aquellas en las que el resultado prohibido de diferenciación fundada en
motivos inadmisibles se produce de forma directa -ya sea voluntaria o no, abierta u
oculta-, tanto como en aquellas en las que el resultado se produce por la proyección de
medidas de apariencia y significado neutrales, por alejados externamente de los criterios
prohibidos, con efecto irrazonablemente perjudicial sobre los sujetos marginados
(discriminaciones indirectas). Todo ello permite, además, captar el sentido sustancial-
mente unilateral, protector, de la prohibición de discriminación, sin que tenga lógica
alguna entender que las circunstancias eliminadas como factores legítimos de diferen-
ciación son armas neutras, susceptibles de ser usadas para amparar tanto a los sujetos
marginados como a los que no lo son. Si así fuera -y así sucederá si se insiste en
proyectar sobre la discriminación la lógica del principio de igualdad, cuya entidad es
bilateral, por lo mismo que descansa por naturaleza en la comparación y en la valoración
de la razonabilidad de sus resultados- se provocaría un vaciamiento del concepto, una
sustancial pérdida de su sentido, y, lo que es aún más peligroso, se crearía un obstáculo
para apreciar la legitimidad de las medidas adoptadas para suprimir la discriminación
(conf. Mª Fernanda Fernández López, “La discriminación en la jurisprudencia constitu-
cional”, Relaciones Laborales, Editorial La Ley, España, 1993, tomo 1, p. 151).
En esta inteligencia, en el plano individual, toda discrimina-
ción adquiere un carácter humillante, inconciliable con el respeto debido a la dignidad
humana; y en el plano social, la discriminación coloca a los individuos y grupos sociales
víctimas de la discriminación en una situación de exclusión y marginación, cuyas
consecuencias desventajosas se manifiestan en la negación o en la especial dificultad de
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disfrutar los bienes y derechos. La lucha contra las discriminaciones sintetiza así y de
manera ejemplar los valores de la idea misma de derecho fundamental: el respeto a la
dignidad de las personas, a su consideración como seres humanos, y la instauración de
un orden social justo (conf. Fernando Valdés Dal-Re, “Del principio de igualdad formal
al derecho material de no discriminación”, en “Igualdad de género y relaciones labora-
les”, Fernando Valdés Dal-Re y Beatriz Quintanilla Navarro (directores), Ministerio de
Trabajo e Inmigración - Fundación Francisco Largo Caballero, España, 2008, p. 29).
La dignidad humana es una realidad difícil de definir y puede
ser considerada desde muy diversos puntos de vista. En relación con la discriminación,
interesa adoptar una perspectiva no estrictamente individual, sino social, que considere
la sociedad en su conjunto y contemple la dignidad personal en su dimensión intersubje-
tiva, esto es, a partir de la situación básica de la persona en su relación con los demás.
Desde este punto de vista, la dignidad expresaría el reconocimiento de la libertad y la
libertad (en igualdad) que a todos los seres humanos corresponde por el hecho de serlo,
suponiendo una exigencia de paridad en la estimación social y en la posición jurídica
básica de todas las personas, mandato incompatible con la discriminación (conf. Diego
Alvarez Alonso y Antonio Álvarez del Cuvillo, “Nuevas reflexiones sobre la noción de
discriminación y la eficacia de la tutela antidiscriminatoria”, Revista Española de
Derecho del Trabajo, Thomson - Civitas, Madrid, España, octubre-diciembre 2006
(132), p. 1028/9; A. E. Pérez Luño, “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitu-
ción”, 5ª ed., Tecnos, Madrid, España, 1995, p. 318).
En los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
la dignidad aparece siempre conectada con la igualdad en un binomio inescindible, del
que nace la prohibición de discriminación, en tanto que los motivos discriminatorios
prohibidos colocan a ciertas personas y grupos en una situación adversa o de inferioridad
que supone una negación de esa igualdad básica de todos, y por ende, una afrenta a la
dignidad humana.
Así, según la Declaración Universal de Derechos Humanos
“...la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos inalienables de todos los miembros de la familia
humana...” (Preámbulo), “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos...” (art. 1) y “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados
en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición...” (art. 2).
Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales (PIDESC), como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), adoptan al respecto los siguientes textos casi idénticos: “...la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca
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Expte. nº 6484/08
nado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los
restantes habitantes de la Nación y una tutela constitucional laboral específica.
La doble protección constitucional se funda en una razón on-
tológica:
"...14.Sin embargo, las vacilaciones se disipan al advertir que
no se trata aquí de dilucidar un mero concepto de derecho civil y laboral, sino de dar
pautas para la definición de aspectos decisivos de la noción de trabajo, que es un
concepto jurídico constitucional que debe ser siempre forjado a la luz de la prescrip-
ción del art. 14 bis de la Carta Magna que le garantiza "en sus diversas formas" la
protección de las leyes".
“En este sentido, la Corte Suprema ha determinado que la
inteligencia de normas laborales de índole procesal habilita la instancia extraordina-
ria para determinar cuál de las divergentes interpretaciones en juego resulta de mayor
consonancia con el art. 14 bis de la Constitución Nacional (Fallos 307-146, Luna,
Juan S. c/Ferrocarriles Argentinos, 5/3/85)".
"15.La relevancia principalísima de la noción constitucional
de trabajo se vincula no sólo al art. 14 bis de la Carta Magna, sino con el afianzamiento
de la justicia, meta del orden constitucional, según el Preámbulo, que, de conformidad a
la doctrina ética mayoritariamente recibida y que emana de las fuentes bíblicas y
evangélicas, requiere reconocer en el trabajo una dimensión fundante, intersubjetiva y
trascendente de la persona humana, debiendo basarse en él la estructura del ordena-
miento jurídico, y no en el simple vínculo aislado del sujeto individual con los objetos
materiales de su entorno, que han de subordinarse y servir al evento laboral e integrar-
se en su marco..." (conf. C.Fed. La Plata, disidencia del Dr. Leopoldo Schiffrin, 24/4/91,
"Leira, Manuel P. L. c/Y.P.F.", J.A., nº 5721, p. 21 y sgtes.).
El art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional dispone en lo
pertinente:
"Corresponde al Congreso:..."
"...Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
económico con justicia social...".
La mención expresa de la justicia social en el texto constitu-
cional sólo constituye una novedad lingüística, porque este principio ya estaba reconoci-
do por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los siguientes términos:
"...Se trata de la justicia en su más alta expresión...", cuyo
contenido "...consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la
comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno
de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es
la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es,
las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollar-
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Expte. nº 6484/08
225, caso núm. 2265, párrafo 1351; 336.º informe, caso núm. 2336, párrafo 535, caso
núm. 2380, párrafo 794 y 337.º informe, caso núm. 2262, párrafo 260; conf. “La libertad
sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del
Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina Internacional
del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 181).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado,
en un caso incoado por 270 trabajadores despedidos por motivos antisindicales:
“...La libertad de asociación, en materia sindical, consiste
básicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su
estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autorida-
des públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte,
esta libertad supone que cada persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o
no formar parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse
para la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que puedan
alterar o desnaturalizar su finalidad...”
“...Esta Corte considera que la libertad de asociación, en
materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses
legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus iuris de los derechos huma-
nos...” (conf. CIDH, Caso Baena, cit. en el considerando IX).
A su vez, el máximo tribunal americano ha manifestado en el
caso “Huilca Tecse”:
“...En su dimensión individual, la libertad de asociación, en
materia laboral, no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar
sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar
cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad. Cuando la Convención proclama
que la libertad de asociación comprende el derecho de asociarse libremente con fines
“de cualquier (...) índole”, está subrayando que la libertad para asociarse y la
persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de
las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un
límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga. De ahí la
importancia de la adecuación con la Convención del régimen legal aplicable a los
sindicatos y de las acciones del Estado, o que ocurran con tolerancia de éste, que
pudieran hacer inoperante este derecho en la práctica...”
“...En su dimensión social la libertad de asociación es un
medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar
determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos...”.
“...Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de aso-
ciación deben ser garantizadas simultáneamente, sin perjuicio de las restricciones
permitadas en el inciso 2 del artículo 16 de la Convención...”.
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interpretación del alcance del art. 47 de la ley 23.551 debía estar regida por la necesidad
de “…resguardar un adecuado equilibrio entre la autonomía sindical y el necesario
control que deben ejercer los poderes públicos…” y las cuestiones fácticas, probatorias
y jurídicas excedían el ámbito de la vía sumarísima prevista en el art. 498 del C.P.C.C.N.
En segundo término, porque con posterioridad al fallo de la Corte Suprema se ha
producido una marcada evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial del sistema de
protección de la libertad sindical como derecho humano fundamental.
Como dijo la Corte Internacional de Justicia: “…Un instru-
mento internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del
sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar…” (conf.
Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia
(South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory
Opinion, I.C.J. Reports 1971, pág. 16 a 31, cit. por Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Interpretación de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo
64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 37).
En el caso específico de la Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre, la Corte Interamericana considera que no es a la luz de lo
que en 1948 se estimó que era el valor y la significación de la Declaración Americana
como la cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo
en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida considera-
ción de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración. La evolución
del derecho americano en la materia, es una expresión regional de la experimentada por
el Derecho internacional contemporáneo y en especial por el de los derechos humanos,
que presenta hoy algunos elementos diferenciales de alta significación con el Derecho
Internacional clásico. Es así como, por ejemplo, la obligación de respetar ciertos
derechos humanos esenciales es considerada hoy como una obligación erga omnes
(conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89, párr.
37 y 38).
El control judicial de constitucionalidad no puede desenten-
derse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época
perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no
contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la
sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162).
Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden
ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la
Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores y
constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por
muchísimos siglos. Cabe entonces admitir que estas transformaciones en la sensibilidad
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Expte. nº 6484/08
En tales condiciones y por todas las razones expuestas, también votaré por la
revocatoria de la sentencia apelada, adhiriendo a la solución propuesta en el primer voto
sobre lo sustancial, incluso en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios que se
propicia fijar en una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde el 22-11-
2007 hasta la reinstalación; y por análogos fundamentos a los vertidos en el primer voto,
me sumo asimismo a lo que se propone por parte del distinguido colega preopinante
sobre intereses, costas y honorarios (puntos XIV y XV del primer voto).
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUEL-
VE: 1) Revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda interpuesta
por G. A. G. contra Citytech S.A., declarando la nulidad del despido dispuesto por esta
última, y condenándola a reinstalar al actor dentro del quinto día de quedar firme la
presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportuna-
mente por el señor juez de grado (conf. arts. 666 bis, C. Civ. y 37, C.P.C.C.N.), y a abonar
dentro del quinto día de quedar firme la liquidación que practicará el perito contador en la
etapa de ejecución en concepto de reparación de daños y perjuicios, una suma equivalente
a las remuneraciones devengadas desde el 22 de noviembre de 2007 hasta la efectiva
reincorporación. Los referidos importes devengarán intereses desde la fecha de su
exigibilidad y hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa fijada por el Banco de la
Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido
por la Prosecretaría General de la Cámara (C.N.A.T. Acta 2357 del 7.05.02 ref. por Res. 8
del 30.05.02). 2)Dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y
honorarios. Imponer las primeras, en ambas instancias, a cargo de la demandada y diferir
la regulación de honorarios para el momento en que esté determinado definitivamente el
monto de condena. Regístrese, notifíquese según Resolución nº 3909 (C.S.J.N exp.
3140/2010). y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por
ante mí, que doy fe.. Conste que el Dr. Enrique Nestor Arias Gibert no vota en virtud del
art. 125 de la ley 18345.
MMV