(1.

VOClaCIOI
pensamiento
pena

SE PRESENTAN COMO AMICUS CURIAE. SOLICITAN SE HAGA LUGAR AL RECURSO DE

QUEJA, SE DECLARE LA NULIDAD DE LA DETENCION Y SE ABSUELVA AL IMPUTADO.

Excma. Corte Suprema

de Justicia de la Nación:

Mario Alberto JULIANO, D.N.I. nº 11.416.89, y Nicolás

LAINO, DNI n 2 30.296.348, en nuestro carácter de Presidente y Secretario General de la

Asociación Civil Pensamiento Penal, respectivamente, en el Expediente RHE 124/2010

(Tomo 46, Letra J) del registro de esa Corte Suprema, caratulado "Jiménez Manrrique,

Edtson si recurso de queja", constituyendo domicilio legal en la calle Gorriti nº 3671, 3 B,

de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante V.E. respetuosamente nos presentamos y

decimos:

I. OBJETO

Nos presentamos ante esa Excma. Corte Suprema de Justicia

de la Nación para solicitar a los Sres. Magistrados que al momento de resolver el recurso

de queja por recurso extraordinario denegado deducido por la Defensa Pública Oficial del

Sr. Edtson Jiménez Manrrique, tenga en cuenta las consideraciones que, como institución

firmemente involucrada en el respeto y la salvaguarda de los principios esenciales del

Estado de Derecho, venimos a expresar a V.E.

Con una larga historia que se remonta a los tiempos de

vigencia del Derecho Romano, y con un amplio desarrollo y arraigo en el Derecho

Anglosajón, el instituto del Amicus Curiae ("Amigos del Tribunal") ha tomado una gran

relevancia tanto en el derecho interno cuanto en el derecho internacional de los derechos

humanos (en litigios ventilados ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos

Humanos). En virtud de él, sujetos ajenos a un proceso judicial pero con un interés

legítimo en la cuestión sometida a decisión pueden expresar sus opiniones al respecto con

el fin de brindar aportes trascendentes para la dilucidación del caso. Esta institución

permite fortalecer la legalidad democrática al otorgar una mayor participación a la

ciudadanía en la resolución de casos judiciales.

1
 A tal punto se ha admitido el instituto en nuestro derecho

interno que ese Máximo Tribunal —tras reconocerlo de hecho en numerosos expedientes

en la última década— dictó en 2004 la Acordada 28/2004 donde reguló ampliamente su

operatividad y alcance, definiéndolo como

un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la

participación ciudadana en la administración de justicia...a fin de resguardar el
más amplio debate como garantía esencial del sistema republicano democrático
(...)

Agregando seguidamente que

debe imperar un principio hermenéutico amplio y de apertura frente a

instituciones...que, por su naturaleza, responsan al objetivo de afianzar la
justicia entronizado por el Preámbulo de la Constitución Nacional".

Como decíamos, ya con anterioridad a 1994 esa Corte había

ocasionalmente considerado al amicus curiae como un instituto plenamente vigente en

nuestro orden normativo interno, basándose en lo normado por los derechos no

enumerados del artículo 33 de la Carta Magna. Tras la reforma constitucional y con la

incorporación de un gran número de tratados con jerarquía superior a las leyes locales

(artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), el fundamento de la vigencia del amicus

curiae vino dado por los artículos 42 y 44 de la Convención Americana de Derechos

Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) así como por lo establecido en el artículo 62.3

del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1 .

En virtud de lo hasta aquí expuesto, solicitaremos a V.E. que

tenga en cuenta —al momento de resolver— las manifestaciones formuladas en la

presente y que puedan resultar idóneas para la solución del caso.

II. PERSONERIA

La presentación la suscribimos, en representación de la

Asociación Civil Pensamiento Penal, Mario Alberto Juliano, socio fundador y Presidente, y

Nicolás Laino, socio fundador y Secretario General de la misma, circunstancias que surgen

de los estatutos sociales que se ponen a disposición de V.E. para el caso de ser requeridos.

1 En la causa "Bussi, Domingo s/ recurso extraordinario", ante el Amicus Cuariae presentado por el Centro de
Estudios Legales y Sociales.

2
 aso(tacion .
I, pensamiento
,
411
1151 pena
III. LEGITIMACION DE LA "ASOCIACIÓN PENSAMIENTO

PENAL" PARA EFECTUAR ESTA PRESENTACION

La Asociación Pensamiento Penal es ,una entidad civil, sin

fines de lucro, integrada por operadores del sistema penal (jueces, fiscales, defensores,

docentes y estudiantes) de todo el país, muchos de ellos de la provincia de Buenos Aires,

cuyos principales objetivos son la promoción, el respeto y resguardo de los derechos

humanos en general y de los incorporados a la Constitución Nacional en su artículo 75

inciso 22. En particular, cabe remitir a cuanto surge del Estatuto de la Asociación, inscripto

bajo el numero 2.216 (dos mil doscientos dieciséis) de la Inspección General de Personas

Jurídicas de la ciudad de Viedma, provincia de Rio Negro, y en concreto de su artículo 2 en

el que se fija el objeto de la misma, que

comprende la defensa, promoción y afianzamiento de los principios

estructurales del Estado constitucional de derecho y del derecho internacional

de los derechos humanos.

En igual sentido, la Asociación Pensamiento Penal es

responsable de la edición de la revista electrónica "Pensamiento Penal"

(www.pensamientopenal.com.ar ), en la cual se publican quincenalmente materiales

jurisprudenciales, doctrinarios, informes, etcétera, sobre la situación de los derechos

humanos y de las personas privadas de su libertad, y otros temas relacionados

íntimamente con el derecho penal en todas sus expresiones. Todas estas actividades

tienen como objetivo ayudar, desde el espectro qué le cabe abarcar, a la información de la

población en general y de los profesionales del derecho en particular sobre derechos

humanos y derecho penal, constitucional y penitenciario.

Como antecedentes más inmediatos y relevantes de este tipo

de presentaciones, vale tener en cuenta el "amicus curiae" acompañando la acción que

fuera iniciada por los detenidos en Penitenciarías de Mendoza en situación de obtener

libertad condicional pero imposibilitados de ello por haber sido declarados reincidentes,

solicitando por acción declarativa de certeza la declaración de inconstitucionalidad de este

ultimo instituto (autos 93.267 del registro de la Corte Suprema de Mendoza).

Asimismo, y en fechas más recientes, la Asociación que

represen9mos ha acompañado con sendos amicus curiae ante esa Corte Suprema de

Justicia de la Nación y ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, la

3
presentación del Centro de Estudios Legales y Sociales denunciando el incumplimiento de

lo que V.E. ordenara en su resolución del 3 de mayo de 2005 en el marco del habeas

corpus de la causa "Verbitsky".

Entendemos que cuanto hemos manifestado en los párrafos

que anteceden marca la indubitable legitimación de la. Asociación para intervenir como

amigo del tribunal en esta causa, al demostrar el constante compromiso que Pensamiento

Penal ha tenido, desde su constitución, con la lucha a favor de los principios

fundamentales del Estado de Derecho y con el respeto irrestricto de las libertades

ciudadanas.

En virtud de estas consideraciones, desde la Asociación

Pensamiento Penal consideramos que en nuestro carácter de institución constituida con el

fin de la promoción y salvaguarda de los derechos humanos, así como el fortalecimiento

del Estado democrático y el mejoramiento de la administración de justicia, tenemos la

obligación institucional de intervenir apoyando como "amigos del tribunal" la grave

afrenta en que se encuentran los derechos fundamentales de quienes, como el imputado

y condenado en la causa, ven coartada injustificadamente su libertad ambulatoria

mediante requisas inmotivadas efectuadas en el marco de controles de ruta generalizados

en zonas fronterizas.

IV. LOS HECHOS PROBADOS EN LA CAUSA

El 7 de agosto de 2009, siendo aproximadamente las dos y

treinta y cinco minutos de la madrugada, hallándose personal de Gendarmería Nacional

apostado sobre la ruta nacional número nueve, a la altura de Tres Cruces, realizó un

control aduanero migratorio sobre las personas y pertenencias de un colectivo de la

Empresa Balut Hermanos, interno n9 330, procedente de la ciudad de La Quiaca y con

destino final a la ciudad de Buenos Aires, que momentos antes había detenido su marcha

para ser controlado.

Formada la fila de pasajeros, personal preventor observó que

una persona de sexo masculino presentaba "signos de nerviosismo", por lo que

procedieron a identificarla, resultando ser Edtson Jiménez Manrrique quien, tras prestar

consentimiento, fue trasladado al Hospital Doctor Jorge Uro de la ciudad de La Quiaca,

donde se le efectuó un examen radiológico en la zona abdominal, y el médico

interviniente diagnosticó la presencia de cuerpos extraños.

Como consecuencia de ello, se lo trasladó al asiento de la

Sección Núcleo de Gendarmería Nacional, donde en diversas oportunidades evacuó la

cantidad de sesenta y cinco (65) cápsulas, de forma cilíndrica, que contenían una sustancia
 asociación
pensamiento
pena
compactada, color blanco, que sometida a prueba orientativa de narcotest, arrojó

resultado positivo a la presencia de clorhidrato de cocaína.

El Sr. Edtson Jiménez Manrique, en la audiencia indagatoria,

ejerció su derecho de abstenerse a declarar. Asimismo, se dictó auto de procesamiento y

prisión preventiva por encontrarlo prima facie autor responsable del delito de transporte

de estupefacientes. Por último, el fiscal requirió la elevación de la causa a juicio,

realizándose el mismo el 18 de marzo de 2010.

En la audiencia de debate oral el Defensor Oficial planteó, en

primer lugar, la inconstitucionalidad del art. 230 bis CPPC y la nulidad del procedimiento,

por entender que el mismo no se ajusta a la ley procesal, ni a la Constitución ni a las

Convenciones Internacionales...", citando al efecto los casos Laboyere Jiménez vs. Ecuador

(CortelDH) y "Fiorentino" (CSJN).

Sin embargo, no se hizo lugar al planteo por cuanto el

Tribunal Oral entendió que

la norma aludida condiciona el ejercicio de las requisas e inspecciones llevadas

a cabo por los funcionarios de la policía y de las Fuerza de Seguridad, a que las mismas tengan

por objeto hallar objetos provenientes o constitutivos de delitos, se realicen en la vía pública

o lugares de acceso público y a la concurrencia de circunstancias previa o concomitantes que

objetivamente los justifiquen.

Agregando que

la norma exige como condición de validez sine qua non la debida

fundamentación de los procedimientos comprendidos en el ya mentado art. 230 bis, por lo

que en modo alguno...resulta violatoria o conculcatoria de los derechos y garantías

protegidos por nuestra Constitución Nacional en los art. 16, 17, 18, 19 y concordantes de la

Carta Magna...".

En igual sentido, consideraron que de la norma ,

se desprende con total evidencia que los bienes e intereses

jurídicos tutelados por las disposiciones constitucionales mencionadas... en

modo alguno son afectados por el o los procedimientos prescriptos en el art.

230 bis que sólo faculta a actuar a las Fuerza de Seguridad, en determinados

casos o situaciones de firme sospecha, por lo que dichos mecanismos no

resultan arbitrarios sino, por el contrario, están ajustados a derecho..." citando

para convalidar esos argumentos el fallo de Casación "Romero Saucedo" en

donde se afirmó que "... no podía discutirse que las sospechas, señales e
 indicios, sobre la actividad ilegal de los procesados estaban bien fundadas ya

que los sujetos habían sido sorprendidos con el objeto, efecto o instrumento

del delio y eso evidenciaba que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 285 del

CPPN, la sospecha originada en el ánimo de los preventores, había quedado

corroborada.

Por último, refirieron que

el nerviosismo, el temblor, el seguimiento con la mirada,

escasez de equipaje y en general la conducta del procesado al momento de la

realización del operativo...fundaron la sospecha del preventor sobre la comisión

de un ilícito por parte de Jiménez Manrique...cuestión que quedó ulteriormente

comprobada con el hallazgo en su estómago de las cápsulas que contenían

clorhidrato de cocaína...", por lo que "... la requisa lejos de ser arbitraria

constituyó 'uno de los casos en que la gendarmería tenía el deber de actuar sin

orden judicial tal como lo prescribe el art. 284 inc 4 del CPPN.

Planteó asimismo su Defensor Oficial la nulidad del

procedimiento por falta de asistencia de defensor —comunicación tardía o extemporánea-,

planteo al que tampoco hicieron lugar afirmando que

la comunicación consular se realizó a las hs. 12:00...antes

de la declaración indagatoria del procesado, la cual se llevó a cabo el día 13 de

agosto de 2009, por lo que en modo alguno se violó su derecho a debida

defensa... dado que el procedimiento se inicia el 7 de agosto a horas 2:50, y el

mismo día se le hacen conocer sus derechos y garantías.

Refirieron también los jueces del tribunal de grado que

resultaría exagerado pretender que la comunicación se

efectúe con antelación a la efectuada en el caso de autos, más aún cuando el

propio procesado a posteriori y conociendo sus derechos no los ha hecho valer.

Se solicitó también que se declarase la nulidad del

procedimiento por no habérsele informado al imputado que podía negarse al estudio de

rayos X.

Tampoco hicieron lugar pues, según los jueces del Tribunal

Oral,

aunque no conste que se le advirtiera que podía oponerse

al estudio radiológico, deviene en un principio lógico que si al procesado se le

preguntó si quería someterse a dicha prueba, ello implica que podría haberse

negado a su producción... se entiende que contaba con la posibilidad de decir

NO, por lo que la invitación a someterse al estudio no constituyó una manda o

imperativo contrario a las garantías constitucionales.

 l asociación •
al:

miii 1 pensamiento
pena
Asimismo, afirmaron que

las actuaciones del médico que realizó los estudios...quien

se desempeña en un hospital público, se hizo a requerimiento de la

Gendarmería...que dicha fuerza es la que ejercita por delegación el poder de

policía que única y exclusivamente compete al Estado, por lo que resulta

legitima su actuación respecto al requerimiento efectuado por la gendarmería...

con el objeto de que le hiciera examen correspondiente de abdomen y estudio

radiológico.

En efecto, a criterio del Tribunal

el médico no actuó como profesional tratante del

procesado sino, a requerimiento de la Gendarmería, y cumplió su deber de

prestar colaboración en lo que hace al esclarecimiento o comisión de un delito

informando a la autoridad... los profesionales médicos en la disyuntiva entre el

secreto profesional en aras de proteger el bien jurídico individual y la obligación

de denunciar sobre todas aquellas cuestiones relacionadas con la comisión o

posible comisión de delitos de las que tengan conocimiento por su participación

directa, situación en la que se protege a toda la sociedad, debe prevalecer el

segundo deber por sobre el primero por cuanto al estar comprometido el orden

público, su protección resulta superior a la protección de los intereses

particulares... el médico tiene un deber aún mayor que el de cualquier

ciudadano común en cuanto a prestar su colaboración en el esclarecimiento de

los delitos y el deber de informar sobre cualquier actividad delictiva.

Otro planteo esgrimido por su defensor en el marco del

debate consistió en la solicitud de nulidad por no haber existido una conducta lesiva al

bien jurídico tutelado. En palabras del defensor

nunca existió situación de peligro respecto al bien jurídico

protegido y no se violó el art. 19 de la Constitución Nacional ya que portaba la

droga en sus intestinos y no podía disponer de la misma.

A este respecto, los jueces se pronunciaron refiriendo que

aunque no pudiera disponer de la droga al momento de la

detención, seguramente podría hacerlo más tarde, por lo que resulta acreditada

la existencia [de] un riesgo futuro y cierto...el mismo sentido común y la

experiencia nos indica que el transporte de cápsulas de clorhidrato de cocaína

sólo se reGliza con la intención de comercialización y distribución de la droga.

En igual sentido, aludieron que

 desconocer la cantidad exacta de la droga también resulta

inadmisible por cuanto si está comprobado en autos que transportaba una

cantidad importante... (más de setecientos gramos y de alta pureza) suficiente

para considerarla incluida en el delito de tráfico.

Por último, refirieron que

los fallos Montalvo y Bazterrica (...) no resultan de

aplicación al caso en cuestión habida cuenta de que los mismos se refieren a la

tenencia de drogas para consumo personal,

y que

no obstante el ámbito de reserva que la Constitución

consagra a favor de los ciudadanos, no puede obviarse los graves perjuicios que

la droga próduce en el propio individuo adicto a la misma y en mucha ocasiones

ése individuo bajo los efectos del estupefaciente daña... también a la sociedad,

que resulta ser un tercero.

De este modo, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Jujuy

no hizo lugar a ninguno de los planteos del Defensor Oficial reseñados supra, condenando

al Sr. Edtson Jiménez Manrrique a la pena de CUATRO AÑOS de prisión y multa de pesos

DOSCIENTOS VEINTICIENCO, más inhabilitación absoluta, con costas.

Contra este decisorio, su Defensor Público Oficial, Dr. Alberto

Aragone, interpuso recurso de casación, el que fue concedido, y mantenido, alegando:

I) Ausencia de motivos para interceptar a su defendido en la

localidad de Tres Cruces en la circunstancia de encontrarse sentado como pasajero del

ómnibus de la empresa Balut Hnos. interno N 2 310.

II) Consentimiento inválido de su asistido para que se le

tomen placas de RX de su tracto intestinal por encontrarse previamente detenido.

III) Falta de razones suficientes para revisar a su asistido

cuando fue obligado a descender del ómnibus.

IV) La omisión de informar a su defendido que tenía derecho

de oponerse a la toma de placas radiográficas de su tracto intestinal.

V) La omisión de notificar a su representado el derecho de

requerir asistencia consular con anterioridad a que se solicitara el consentimiento para

obtener placas radiográficas de su intestino.

 011151
ah: asociación
1 , pensamiento
petza

VI) Irregular intervención del médico firmante del certificado

de fs.8 por violación del secreto médico o bien por no haber sido designado perito.

VII) La violación al art. 19 de la CN debido a la ausencia de

peligro para la salud pública por no poder disponer su asistido de la sustancia que se le

achaca su transporte.

VIII) Indeterminación de la cantidad de sustancia secuestrada

que impide establecer la posibilidad de ofender al bien jurídico protegido por la ley de

estupefacientes.

La Sala III de la Cámara de Casación Penal Nacional resolvió,

por mayoría integrada por los jueces Catucci y Riggi, y con disidencia de la jueza Ledesma,

rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa y tener presentes las reservas

del caso federal y de acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

V. LOS ESTÁNDARES LEGALES Y JURISPRUDENÓALES EN

MATERIA DE DETENCIONES ARBITRARIAS

En atención a cómo fueron circunscriptos los hechos del caso

ya relatados se advierte que no se discute que se sucedieron una serie de circunstancias

que ordenadas cronológicamente pueden ser descriptas brevemente de la siguiente

manera:

a) Un grupo de personas viaja en un medio de

transporte habilitado, con los documentos necesarios para ingresar al país.

b) La agencia policial alegando control aduanero se aleja

de las previsiones de requisa sistemática propias de la zona primaria aduanera y

aborda a una persona en particular por mediar "razones de sospecha" de la

comisión de un delito.

c) El delito que sospecha la agencia policial, según deja

constancia en el acta respectiva es el del transporte de estupefacientes, a lo que le

denomina "modalidad camello".

d) Las razones de sospecha son acotadas a un supuesto

marcado nerviosismo que no se aclara ni se especifica de ninguna manera.

e) Ante ello la persona es interrogada por la agencia

policial, sin indicársele qué se le imputa y sin asesoramiento técnico alguno.

9
 f) Como consecuencia de ese primer abordaje motivado

exclusivamente en un pretendido "nerviosismo", se adjunta un pretendido nuevo

motivo de "respuestas evasivas".

g) Ante ello se le pregunta, ni siquiera si autoriza, sino

"si tiene impedimentos" para que se la traslade a un hospital —obviamente en

calidad de detenida ya que no se puede ir del lugar si así prefiriera- a realizarse una

placa de rayos x.

Siendo ellos los tópicos relevantes debe resaltarse de qué

manera estas prácticas lesionan las mandas constitucionales y ponen al Estado ante un

concreto caso de responsabilidad internacional por violar las disposiciones de la

Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), entre otros tantos tratados

internacionales con rango constitucional.

En ese sentido, es necesario destacar en primer lugar de qué

forma la constitución política de la Argentina ha plasmado la protección del derecho a la

libertad ambulatoria y, como contrapartida, cómo ha establecido los casos en los cuales se

permite su limitación. Asimismo, resulta imprescindible explicitar de qué manera la

incorporación de tratados internacionales de protección de Derechos Humanos, y

consecuentemente la jurisprudencia internacional, han ampliado y hecho aún más

explícitos aquellos derechos, y correlativamente han restringido las pretensiones de

limitarlos por parte de las agencias estatales.

El reconocimiento del derecho de libre circulación de las

personas y la consiguiente restricción de las posibilidades de injerencia estatal a través de

lo que se ha denominado "arresto", en el plano supralegal se ha mantenido inalterado

desde 1853 hasta, al menos, el año 1984, momento en el cual la Argentina ratificó

diversos instrumentos internacionales protectores de derechos humanos que, en el año

1994, cobrarían jerarquía constitucional.

El derecho a la libertad ambulatoria se halla reconocido en el

artículo 14 de la Constitución Nacional y establecida la única forma de su limitación en el

artículo 18. Por su parte el artículo 19 destaca la privacidad de las acciones que no

implican perjuicio a terceros, coadyuvando así el la limitación de injerencias estatales en la

vida de los ciudadanos. Por otro lado, la incorporación al derecho interno con rango

constitucional de instrumentos protectores de DDHH ha coadyuvado a formar un plexo

normativo que ha venido a reforzar, juntamente con la jurisprudencia internacional, el

escudo protector de las personas frente al avance del Estado respecto de sus derechos.

10
 pillb, dlik USOCI.C1C1017
Eh 1 pensamiento,
penat
Desde esta perspectiva es imprescindible destacar que la

CADH establece en la parte pertinente de su artículo 7 -.titulado "Derecho a la Libertad

Personal-, en cuanto al derecho a la libertad ambulatoria, a la posibilidad estatal de

coartarla y los requisitos a cumplir que

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las

condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados

Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

La Corte IDH ha señalado recientemente que este artículo 7

posee dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica.

En cuanto a la regulación general sostuvo que ella se encuentra en el primer numeral, en

tanto establece que: toda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personal.

Por su parte, añadió que la regulación específica está compuesta por

una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad

ilegalmente (artículo 7.2) o arbitrariamente (artículo 7.3), a conocer las razones

de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (artículo 7.4), al

control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la

prisión preventiva (artículo 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (artículo

7.6) y a no ser detenido por deudas (artículo 7.7). 2

Es así que la Corte IDH ha fijado una interpretación sólida y

concreta de los alcances de estas disposiciones, en particular de los numerales 2 y 3, en

tanto establecen que los Estados partes no pueden llevar adelante detenciones ilegales o

arbitrarias.

En el caso "Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez v. Ecuador" la

Corte Interamericana no sólo decidió mantener las líneas claras que había elaborado

sobre la libertad personal en el marco de la Convención Americana, sino que además optó

por clarificara adecuadamente y profundizar la distinción conceptual que había esbozado

en precedente "Gangararn Panday" de 1994. En el caso "Chaparro Alvarez" se realizaron

algunas afirmaciones que parecieran precisar la distinción entre aquellos conceptos ya

2
Corte IDH Serie C ng. 170, Caso Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez c. Ecuador, párr. 51.

11
enumerados. En efecto, la Corte IDH señaló con relación al alcance del numeral 7.2 de la
.

Convención que allí se

reconoce la garantía primaria del derecho a la libertad física: la reserva de,ley,

según la cual, únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la

libertad personal 3 .

Añadiendo en este punto la cita pertinente del párrafo 38 de

la Opinión Consultiva n 2 6/86 en cuanto se dijo allí que para la Corte el término ley

implicaba una

norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los

,

órganos legislátivos constitucionalmente previstos y democráticamente

elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones

de los Estados Partes para la formación de las leyes.

En esta línea la Corte agregó en el párrafo 57 que

La reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad,

que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y "de

antemano", las "causas" y "condiciones" de la privación de la libertad física. De

este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la

normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional

que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal

privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana.

Es así que como regla toda privación de libértad debe ser

dispuesta por escrito emanado de autoridad competente, es decir, un juez, y además de

ello el juez deberá contar con razones legalmente válidas que deberá explicitar

acabadamente. Sólo de forma excepcional otra autoridad distinta de la judicial, podrá

disponer el arresto de una persona, y en tales casos también deberán, ineludiblemente,

concurrir razones fundadas que justificaran la medida basada en una norma que la

habilite, prescindiendo de la orden judicial. Por ello, no es posible para la autoridad no

judicial prescindir o extralimitarse de lo indicado por la ley habilitante, ni del

cumplimiento de su obligación de fundamentar qué supuestos fácticos hicieron

pertinente la aplicabilidad de dicha autorización. En ese sentido, la doctrina ha destacado

3 Corte IDH Serie C n 2 170, Caso Chaparro Alvarez y Lapo Íñiguez c. Ecuador, párr. 56.

12
 111 asociacion
pensamiento
penal

innumerable cantidad de veces que esta excepción exime a la agencia policial de la

correspondiente orden judicial previa, mas nunca de las razones debidamente fundadas 4 .

Es por ello que las leyes internas que autorizan detenciones

no sólo deben establecer expresamente las causas, casos o circunstancias que permiten

una privación de libertad, sino que adicionalmente deben otorgar precisiones que

permitan establecer a cualquier persona bajo qué supuestos puede un sujeto ser

legítimamente detenido, sin que tales, resoluciones quedaran a exclusiva discrecionalidad

del funcionario.

Es posible, en consecuencia, establecer que enmarcados en

la hipótesis de comisión delictiva como se pretende en este caso, existen dos supuestos

normativos de detención autorizada legalmente en el Código Procesal Penal de la Nación

(CPPN), es decir, en el plano infra-constitucional.

El primero de tales grupos no es más que la reproducción de

la regla constitucional que exige como forma paradigmática de restringir el derecho a la

libertad ambulatoria que se expida una "orden escrita de autoridad judicial competente".

El segundo grupo de supuestos, se conforma por las disposiciones que se establecen, como

excepción a esa regla general, cuándo las agencias policiales podrán detener a personas si

verificaran diversos supuestos de los que pudiera deducirse la vinculación del sujeto con

un delito.

De este segundo conjunto (detención sin orden judicial por

razones de urgencia), se pueden a su vez derivar tres subgrupos. El primero de ellos es el

que componen las reglas que facultan al personal policial a practicar la "detención" de una

persona que evidencia signos de estar cometiendo o haber cometido un delito. En la

regulación federal este subgrupo esta compuesto por los estándares de "flagrancia" y de

"indicios vehementes de culpabilidad y peligro inminente de fuga".

Como señalé anteriormente existen otros estándares

legales, también incluidos en el CPPN, que la jurisprudencia ha utilizado como regla

habilitante para que la policía intercepte a una persona. El primero de ellos es el que

4 Carrió, Alejandro; "Garantías constitucionales en el proceso penal", Hammurabi, Bs. As., 1994 (3 1 ed), p
135; en el mismo sentido: Carrió, Alejandro; "Requisas personales, privacidad y actuación policial (La
Casación habló y los derechos encogieron)", en Revista Jurídica La Ley, tomo 1994-E, p 143; Maier, Julio B.J.;
"Derecho Procesal Penal: Fundamentos", Editores del Puerto, Bs. As. 1996 (2 2 ed), p 521/522; Sagues,
Néstor; "Libertad personal, seguridad individual y debido proceso", en lus et Praxis. Derecho en la región,
año 5, n° 1, Universidad de Talca, Chile, 1997, p 211.

13
autoriza la requisa personal, actualmente reglado en el artículo 230 bis (luego de la

modificación legal introducida por la ley 25.434) y anteriormente en los arts. 184.5 y 230.

Al respecto vale recordar que buena parte de la jurisprudencia y de la doctrina han

analizado el supuesto de requisa personal como un supuesto autónomo de interceptación

policial, mientras que una minoría lo consideran un supuesto habilitante de inspecciones

válido para un segundo momento, luego de que se haya detenido a una persona conforme

los parámetros antes mencionados (arts. 184.8, 284, 285)

Previamente a analizar estos estándares y la jurisprudencia

que los ha interpretado corresponde hacer unas breves aclaraciones. La primera de ellas

es que la doctrina y buena parte de la jurisprudencia de los tribunales superiores del país,

en especial la CSJN, históricamente han mirado la jurisprudencia norteamericana para

interpretar la propia Constitución. Cierto es que la Constitución política de aquel país ha

servido de modelo para la del nuestro, pero no es menos cierto que esta última no es una

copia fiel de la primera. No obstante ello, y dada la copiosa referencia que la

jurisprudencia de la CSJN y luego de esa Cámara Nacional de Casación Penal han hecho de

casos norteamericanos, estimo adecuado efectuar una somera presentación del tema

también desde esa perspectiva.

En lo que hace a privaciones de libertad, la "Cuarta

Enmienda" de la Constitución estadounidense estableció que: "El derecho de los

habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de

pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto

mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante

juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las

personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas."

En consecuencia, todo' registro y secuestro debe ser

"razonable". A partir de allí la Corte Suprema de los EEUU, determinó que la facultad

policial de arrestar o requisar a una persona en la vía pública debía cumplir con dos

requisitos: a) que mediara una "causa probable" de que aquel hubiera cometido un delito,

y b) que el personal policial contara con una orden judicial. Cierto es que en casos de

excepción en los que mediara alguna situación de urgencia la Corte dispensó del requisito

de la orden judicial, pero mantuvo la exigencia de la "causa probable".

En el año 1968 la Corte dictó el precedente "Terry v. Ohio"

en el que sostuvo que un policía podía detener la marcha de una persona cuando, pese a

no existir causa probable, poseía una "sospecha razonable" de la comisión de un delito,

facultándolo para: a) interrogarlo brevemente y; b) efectuar un "cacheo" o requisa

14
 USOCK1C1011
pensamiento
pena
superficial en búsqueda de armas que pusieran en peligro la integridad física clel policía o

de terceros.

Así la Corte norteamericana ha efectuado una clara

diferencia entre el concepto de "stop" en tanto detención, o mejor dicho inteitceptación,

para investigar en la vía pública si una persona está armada; del de "detención

propiamente dicha" que requiere un mayor valor probatorio como lo es el de la existencia

de una "causa probable", y no ya sólo de una "sospecha razonable".

Aunque los dos estándares ("causa probable" y "sospecha

razonable") no son autoevidentes en su significado, la jurisprudencia los ha llenado de

contenido. Es este sentido las cortes han dicho que para que exista sospecha razonable de

que una persona está incursa en una actividad criminal, el oficio de policía debe

demostrar hechos específicos, junto a una inferencia racional extraída de ellos. En lo que

hace al primero de los estándares legales se exige que la prueba demuestre que es

probable que el acusado estuviera cometiendo un delito, no siendo suficiente la mera

posibilidad potencial.

Añadió la Corte que debían ser analizadas la "totalidad de las

circunstancias que rodearon al hecho", pero también señaló que las corazonadas o

sospechas generales no resultan suficientes. Por otra parte también especificó en varias

oportunidades los límites de la actuación policial, expresando que si las acciones de los

policías excedían los límites autorizados por la interceptación justificada en la mera

sospecha racional, la requisa superficial o "cacheo" se convertía en detención

propiamente dicha y ello sólo podía ser justificado por el criterio de "causa probable".

Con relación al "cacheo" especificó que debía limitarse al

exterior de la persona y ropas del sujeto tendientes a determinar la portación de armas

que pusieran en peligro al policía o a terceros, no pudiendo utilizarse la medida para

buscar evidencias de la comisión de un delito. Por ello, si el agente de la policía no siente

un arma después de producido el "cacheo" no puede profundizar la requisa, ya que sólo

hasta allí lo autoriza el supuesto de la sospecha razonable. Por el contrario, si el arma es

hallada la requisa puede abarcar otras zonas del cuerpo y con otra intensidad, ya que la

persona está ahora detenida en virtud del criterio de "causa probable", gracias al hallazgo

del arma.

Como toda creación jurisprudencial, la aplicabilidad de estos

conceptos no ha sido absolutamente uniforme, pero sí es posible afirmar que no ha sido

15
aplicada en forma caprichosa o arbitraria. La Corte Suprema de nuestro país tomó estos

conceptos en diversos fallos, pero en el precedente "Fernández Prieto" los utilizó de

manera absolutamente equivocada y a partir de allí generó una línea jurisprudencia! que

provocó graves y duraderos efectos en su jurisprudencia y sobre todo en la de la Cámara

de Casación.

No obstante ello, la jurisprudencia actual de la CSJN hace

presumir que la doctrina sentada en el caso "Daray" (Fallos 317:1985) es la que habrá de

primar en lo sucesivo, produciéndose así un claro retorno al respeto de las garantías

constitucionales. En efecto, en dicho caso se indicó en lo que hace a interceptación de

personas, que era indispensable examinar si la detención se había llevado a cabo de

manera compatible con el artículo 18 de la CN.

A partir de allí se señaló que la competencia para efectuar

los arrestos allí consignados únicamente podía provenir de un expreso mandato legislativo

y que además, debía ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposición

legal. Esa regla la derivó el tribunal del principio constitucional de legalidad, citando un

fallo de la propia CSJN en el que se dijo que:

[t]oda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y

obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean,

sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede

crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca" (caso

"Cimadamore", Fallos: 191:245 y su cita).

Concluyó entonces en la ilegitimidad del accionar policial en

la detención, por cuanto los hechos probados no se subsumían en ninguno de los

estándares legales que permitían esa medida restrictiva de libertad. Para expresar ello dijo

en primer lugar que

el artículo 4° del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372, aplicable

a este caso) dispone que el Jefe de Policía de la Capital y sus agentes tienen el

deber de detener a las personas que sorprendan en "... in fraganti delito, y

aquellas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de

culpabilidad, debiendo ponerlas inmediatamente a disposición del juez

competente" [y que resulta evidente, de la lectura de las actuaciones policiales

iniciales [...], que la necesidad de efectuar "una mayor verificación de la

documentación del vehículo" y que dieron lugar a la "invitación" para que

Garbin concurriera a la dependencia policial (que no fue tal, sino una verdadera

16
 ;51 asociacióti
pensamiento
pena
detención, [...I), en forma alguna puede equipararse a "los indicios vehementes

o semiplena prueba de culpabilidad" a que se refiere la ley procesal.

Por otro lado, este voto mayoritario también contestó el

argumento del Procurador que se sostenía en el conocimiento previo por parte del

personal policial de la actividad presuntamente ilícita de la familia Garbín, indicándole que

también es irrelevante para otorgar validez al procedimiento policial la

circunstancia de que el propio Garbin (p.) declaró que, previo a su detención,

había sido objeto de un seguimiento por parte de personal policial, lo cual

pondría en evidencia "... que ya existía una causa en el accionar policial que

motivaba ese seguimiento..."... El tribunal no comparte este razonamiento pues

no existe en autos manifestación alguna del personal de prevención que señale

expresamente la existencia de una actividad policial de investigación previa a la

detención que hubiera llevado al hallazgo del rodado en cuestión.

Por su parte, el voto concurrente fue aún mucho más

explícito y abarcativo, expresando que la presunta entrevista e invitación no existieron ,

sino como un eufemismo de una verdadera detención, y a continuación explicitó,

ampliando los términos en que se había expresado la mayoría, que

no está discutido que los agentes del Estado encargados de la policía de

seguridad efectúen rutinariamente esta clase de controles como parte de sus

funciones. Lo que resulta objeto de debate es todo lo actuado a continuación del

control mismo. Carlos A. Garbin acreditó la titularidad y permiso para circular

con el rodado y no obstante ello se lo detuvo.

Destácase que en el caso que nos ocupa nuevamente la

agencia policial nos presenta eufemismos similares por cuanto se pretende que la persona

a la que se le han efectuado placas de rayos x no se halla detenida, pese a que no puede

retirarse por sus propios medios y que además ha consentido ello porque no ha

manifestado "impedimentos" a la realización del examen.

Retomando el mencionado caso "Daray", vale también

destacar que desde el considerando 11° de este segundo voto, se adoptó una lógica de

análisis si bien compatible, y por momentos idéntica al del voto mayoritario, mucho más

amplia, en términos aún más directos y en abierta defensa de derechos constitucionales.

17
Dado lo trascendente del pasaje, pese a su longitud, lo transcribiremos en sus aspectos

más salientes. En la primera parte de la argumentación se sostuvo que para determinar si

una detención se ha llevado de manera compatible con la CN deben considerarse dos

aspectos constitucionales:

a) el primero de ellos en cuanto establece que ningún habitante de la Nación

puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,

y b) el segundo en cuanto garantiza que nadie puede ser arrestado sino en

virtud de orden escrita de autoridad competente. De la interpretación de esos

dos aspectos del artículo 18 de la Ley Fundamentarse extrae, por una parte, la

conclusión de que no se satisfacen suficientemente las garantías individuales

con la realización de un proceso previo como presupuesto para la aplicación de,

una pena, sino que, además, ese juicio debe ajustarse a una ley anterior al hecho

del proceso. De ahí se sigue que todo proceso penal debe ser tramitado de

conformidad con una ley preexistente que al mismo tiempo faculte y limite al

Estado en el ejercicio de la coacción procesal. Pero, además, que no basta con la

existencia de una ley previa que autorice la coacción estatal con fines

procesales, sino que esta autorización legal debe ser respetuosa de las '

libertades individuales aseguradas por la Constitución. En este sentido debe

señalarse que el artículo 14 garantiza de modo general el derecho a entrar,

permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Ese derecho no es, sin

embargo, absoluto, pues, en cuanto aquí interesa, se encuentra condicionado

por el artículo 18, que autoriza a limitar la libertad ambulatoria de las personas

con fines procesales. De la regla según la cual se proscribe el arresto de personas

sin orden escrita de autoridad competente, se deriva, "a contrario sensu", la

autorización de restringir la libertad de las personas con fines cautelares

siempre que la orden provenga de autoridad competente. Al respecto no es

ocioso advertir que --salvo el caso de las inmunidades funcionales-- no hay una

inmunidad general de origen constitucional para ser sometido a proceso y a las

medidas de coerción que éste implica. Sin embargo, puesto que estas medidas

constituyen una severa intervención del Estado en el ámbito de libertad del

individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad. Toda vez que la

coerción procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un bstado de inocencia

que todavía no ha sido destruido por una sentencia condenatoria, es necesario

que las medidas restrictivas de la libertad y, en especial, las restrictivas de la

libertad ambulatoria, sean ejecutadas conforme a la ley. Por otra parte, no basta

la existencia de una ley para autorizar indiscriminadamente el empleo de la

coacción estatal, sino que ésta debe limitarse a los casos en los que aparece

fundadamente necesario restringir ciertos derechos de quien todavía aparece

como inocente ante el sistema penal, pues de lo contrario las garantías del

artículo 14 serían letra muerta. Que en esa inteligencia debe entenderse que el

artículo 18, al sujetar la emisión de la orden de arresto a una autoridad

"competente", presupone una norma previa que establezca en qué casos y bajo •

qué condiciones procede una privación de libertad cautelar.

18
 OS O< ICICIOT1
pensamiento
pena

A partir de ese razonamiento que, coincidía en parte con el

voto de la mayoría pero que además lo fincaba constitucionalmente en el artículo 14 de la

CN, devenía necesario determinar cuales eran las reglas jurídicas aplicables al caso,

determinar su alcance y, luego, establecer si el caso de estudio permitía ser abarcado por

alguna de ellas. Así el voto concurrente también debió descartar los mismos dos

estándares que desechó el voto anterior, para concluir en la ilegítima detención de

Garbín. Así especificó con relación al estándar definido en el código procesal que

los agentes de policía no presenciaron la comisión de ningún delito..., ni han

dejado constancia de que tuviesen, al momento de detener a Garbin, ningún

indicio que razonablemente pudiera sustentar la sospecha de su vinculación con

la comisión de un delito. Al contrario, no se advierte qué tiene de sospechoso

que una persona conduzca su propio automóvil portando la documentación

habilitante expedida a su nombre.

También este voto contestó al Procurador respecto del

conocimiento previo que podrían haber poseído o no el personal policial respecto de la

actividad ilícita señalando no sólo que tal conocimiento no era creíble, sino añadiendo una

regla que, en su caso obligaba a la agencia policial a hacer expresos esos conocimientos.

Así dijeron que:

[d]e lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad policial haya

obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable

conducir a Garbin a la delegación policial y, en todo caso, si esas circunstancias

han existido, los agentes policiales las han mantenido "in pectore", y no han

dejado expresión de ellas, lo cual impide disipar toda duda sobre la arbitrariedad

del arresto. En esas condiciones, la detención de Carlos A. Garbin ha contrariado

los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional.

Este párrafo es otra importante decisión de la CSJN en

cuanto pone en cabeza de las mismas agencias estatales que, luego de efectuar una

injerencia sin orden judicial, demuestren que esa situación fue excepcional y que no sólo

concurrían las circunstancias fundadas que también le son exigibles a un juez, sino que,

además, no era posible obtener una orden judicial oportuna.

19
 Esta sentencia mereció numerosos y esperanzados

comentarios en revistas especializadas de juristas de renombre. Este fallo incursionaba en

varias cuestiones problemáticas tomando partido por las alternativas que mejor

resguardaban los derechos individuales. Así, a modo de síntesis, recuérdese que afirmó

que:

a) las personas sólo pueden ser detenidas mediando un

expreso mandato legislativo y verificándose en el caso las causas contempladas en la

norma;

b) la actuación de personal policial cuando retiene los

motivos que la impulsaron a ello in pectore importa impedir disipar las dudas sobre la

arbitrariedad de la medida;

c) en casos como el de análisis no puede considerarse que la

información proporcionada por el detenido ha sido prestada como producto de la libre

voluntad;

d) no basta la existencia de una orden de allanamiento para

que el ingreso al domicilio sea válido, sino que aquella debe estar debidamente fundada; y

e) el remedio procesal pertinente en estos casos es la

exclusión de la prueba obtenida ilegalmente y toda la producida en consecuencia, salvo

que mediare un cause de investigación que, además, no fuera meramente hipotético.

Alejandro Carrió, comentando este fallo afirmó que

los derechos de todos los habitantes se han visto fortalecidos y la Constitución

ha visto reafirmado su status de ley suprema [ya que] la Corte en este caso

"Daray" ha venido a decir con claridad es que para considerar legítimo un

arresto policial es necesaria la 'presencia de indicios concretos de culpabilidad,

tal como lo señala el ordenamiento procesa1.5

A diferencia de lo ocurrido con el precedente "Daray" muy

otra fue la suerte que siguió la jurisprudencia de la CSJN desde el año 1998. Sin embargo,

es posible y deseable, que esta amplitud otorgada por la jurisprudencia de la CSJN a partir

de entonces a las facultades policiales cambie definitivamente en un futuro cercano. En

efecto, el tribunal superior ha sido renovado ampliamente en cuanto a su composición,

permaneciendo de la integración anterior solamente los jueces Fayt y Petracchi, que

históricamente se han pronunciado en una interpretación más protectora de derechos.

5 Carrió, Alejandro; "Detenciones arbitrarias y regla de exclusión: Cuando la Corte habla así, da gusto oírla",
en Revista Jurídica La Ley, tomo 1995-B, p 349

20
 aseetaciórz
pensamiento
petia

Si bien aún esa Corte no se ha pronunciado abiertamente

por el retorno a la línea sentada en el caso "Daray", todo hace pensar que el caso que

coloque a su jurisprudencia en la buena senda habrá de llegar pronto. En tres casos en los

que sí se pronunció ese Máximo Tribunal Nacional con su nueva composición, "Waltta"

(Fallos 327:2839), "Massa" (Fallos 327:4458) y "Ciraolo" (Fallos 332:2297), no ingresó en el

fondo del asunto. Sin embargo, en el primero de los casos mencionados el voto en

disidencia del juez Maqueda da cuenta de un claro apartamiento de aquella línea que tuvo

al caso "Fernández Prieto" como paradigma.

En el caso "Waltta", esa Corte Suprema dio una primera

señal al rechazar sin analizar el recurso de un fiscal contra una sentencia que anulaba un

procedimiento policial. Sin perjuicio de que ya tal rechazo podría dar cuenta de un cambio

en la jurisprudencia, el voto del juez Maqueda lo afirma contundentemente en lo que a

sus futuras decisiones hace. Allí, el ministro señaló que la Constitución Nacional no exigía

un determinado grado de sospecha, y que ello implicaba delegar en la legislación su

determinación que, además la ley procesal reglamentaria del artículo 18 había

determinado con estándares precisos que no permitían aplicar otros so riesgo de

establecer pautas ilegales. Así destacó Maqueda que:

nuestros constituyentes, al formular el artículo 18 de la Constitución Nacional no

siguieron los antiguos proyectos constitucionales —como el Decreto de

Seguridad Nacional de 1811 y de Constitución Nacional de lo años 1819 y 1826—

que incluían expresas referencias acerca del grado de sospecha exigible para

llevar a cabo una detención (disidencia del juez Bossert en Fallos: 321:2947), así

también se diferenciaron de la Constitución de los Estados Unidos que en la

Cuarta Enmienda , prescribe el estándar de "causa probable" para autorizar

arrestos o requisas. En nuestro país dicha tarea quedó delegada en el legislador.

esta Corte en el precedente "Daray" señaló que "... la 'competencia' para

efectuar arrestos a que se refiere la norma constitucional sólo puede provenir

de un expreso mandato legislativo y debe, además, ejercerse en las formas y

condiciones fijadas por esa disposición legal. Tal requisito surge claramente del

principio constitucional de legalidad, respecto del cual el Tribunal ha dicho:

'Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y

obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean,

sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Podhr Ejecutivo no puede

crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca' " (Fallos:

317 :1985)"
:

21
 el Código Procesal Penal de la Nación, como norma reglamentaria del artículo 18

de la Constitución, establece que la autoridad "competente" para llevar a cabo

un arresto o requisa es el juez, sin perjuicio de ello admite excepcionalmente

delegar esa facultad en la autoridad de prevención. El artículo 284 dispone que

"los funcionarios...de la policía tienen el deber de detener, aún sin orden

judicial...a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de

culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la

investigación...[y] a quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un

delito..." [énfasis agregado]. Por su parte el artículo 1° de la ley 23.950 modif.

del decreto-ley 333/1958 expresa que podrá disponerse la detención "si

existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que

alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o

contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad" [énfasis

agregado]. En cuanto a las requisas corporales, el artículo 184 inc. 5° autoriza a

los funcionarios policiales a llevar en caso de urgencia las requisas corporales, a

que se refiere el artículo 230 del Código Procesal Penal de la Nación el cual

dispone que las mismas se realizarán "...cuando haya motivos suficientes para

presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito..." [énfasis

agregado]" 6 .

de dicho plexo normativo surge que el legislador prescribió un determinado

grado de sospecha para llevar acabo la detención o la requisa corporal, así habla

de "indicios vehementes" "circunstancias debidamente fundadas" o "motivos

suficientes para presumir".De modo que más allá de la interpretación que se

haga del grado de sospecha exigido por esas leyes para autorizar un arresto o

una requisa, no hay dudas de que el policía no está autorizado a realizar

detenciones indiscriminadas. 7

Añadió que si la facultad es judicial y sólo excepcionalmente

policial, en casos de urgencia, el agente de prevención que se encuentre ante esa

hipótesis deberá describir "fundadamente cuáles son las conductas u actos —en especial

actitudes del imputado— que generaron sus sospechas", para que el juez pueda

efectivamente "supervisar la legitimidad de la actuación". Agregó además, tal como se

efectuó en el caso "Daray" que "si esas circunstancias han existido, los agentes policiales

las han mantenido "in pectore", omisión que impide realizar un juicio de razonabilidad"

Párrafo aparte merece el acabado análisis efectuado por el

juez en los considerandos 11° a 14°, en cuanto a la anterior jurisprudencia de la Corte

Suprema, en la que, según sus propias palabras "sin decirlo expresamente se apartó del

6
Los destacados pertenecen al original.

Los destacados pertenecen al original.

22
 flik
ak
oh Ti pensarmento,
asociacion e

pena t
principio de legalidad ya enunciado en "Daray"". Allí criticó con fuerza la utilización de

estándares que amplíen los legalmente dispuestos. En efecto, señaló que en los casos

posteriores a "Daray" no existían indicios vehementes de culpabilidad que requería la ley

y, "pese a ello, la Corte legitimó los procedimientos; pero [que] parecería que se vio

obligada a sustentarlos en algo más que la cita de la ley procesal y del precedente "Daray",

[y] para ello recurrió a una confusa hermenéutica de distintos fallos de la Corte Suprema

de los Estados Unidos, en especial Terry v. Ohio...".

Seguidamente concluyó en que "esos últimos precedentes

de nuestra Corte es que a través de un estándar confuso desdibujó el alcance de los

poderes de la autoridad de la prevención, así toda detención pudo ser convalidada...",

añadiendo que "...a modo de clichés frente a diferentes situaciones el Tribunal hizo uso

del confuso holding cuya columna vertebral es el caso "Terry v. Ohio" [y que era...] difícil,

sino imposible, imaginar qué detención sería ilegítima a la luz de esa jurisprudencia".

A continuación, destacó jurisprudencia del. Tribunal

Constitucional Español en lo que hace a la estricta interpretación legal de normas que

coarten la libertad, y además afirmó que, aún aplicando el precedente "Terry", ya citado,

la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos no permitió que a través de

este precedente se otorgara un poder a la policía para llevar a cabo "arrestos al mayoreo

fuera de la ley", sino que debían analizarse los supuesto fácticos advertidos por el oficial,

no validándose procedimientos que se sustentaran en una sospecha no particularizada o

corazonada, ni tampoco cuando tales actuaciones se excedieran de la limitada

autorización tendiente a encontrar el arma.

Por último, valgan destacar dos pasajes del voto de

referencia que, de ser profundizados por la jurisprudencia de ese tribunal cimero,

permitirían dar un gran paso en pos de afianzar el Estado de derecho en lo que a esta

temática hace. En primer lugar, en el considerando 16°, el juez echó mano de un fallo de la

Corte Suprema de Justicia de los Estado Unidos, no ya para importar un estándar legal

inexistente en nuestro contexto normativo, sino para fundamentar una posición respecto

de la interpretación del derecho que debe primar en estos casos, en los que se analizan las

facultades policiales de interceptación en la vía pública. Así, con cita del caso

"Papachristou v. City of Jacksonville", destacó que se había impugnado la

constitucionalidad de una ordenanza "que convertía en delictivas actividades que,

conforme a estándares modernos, son por lo general inofensivas". Apuntando que "ese

23
tipo de normas abiertas eran redes que permitían atrapar fácilmente a los llamados

indeseables", siendo que en definitiva fomentaban los arrestos arbitrarios, recordando

que el Estado de derecho implicaba "igualdad y justicia en su aplicación", y que "las leyes

sobre vagancia... enseñan que las balanzas de la justicia están tan inclinadas que hacen

imposible una aplicación equitativa de la ley".

Unido a ello, en el considerando 20? destacó el caso de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Bulacio c. Argentina", en el que se expresó

que

nadie puede verse privado de la libertad sino por las

causas, casos o circunstancias expresámente tipificadas en la ley (aspecto

material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos

objetivamente definidos en la misma (aspecto formal)"

y que

las razzias son incompatibles con el respeto a los

derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la

existencia de orden judicial para detener —salvo en hipótesis de flagrancia—.

Asimismo merece ser destacada la resolución de ese

Tribunal del 3 de mayo de 2007 en el caso "Peralta Cano". En él sostuvo V.E. que no se

habían dado los las excepciones para la interceptación policial, de conformidad con lo

establecido en los arts. 284, 230 bis y 231 "in fine" del CPPN, conforme lo requería el

precedente "Daray".

A través del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de

Nolasco, Petracchi, Maqueda y Argibay, se resolvió revocar la sentencia apelada y absolver

al imputado. Para así sostenerlo, esa Corte dijo que compartía los fundamentos

expresados por el Procurador Fiscal y en consecuencia decidió remitirse a ellos.

En definitiva, los primeros casos resueltos con parte de la

nueva composición de la Corte Suprema aparentan dar cuenta de una clara intención de

retomar los criterios del caso "Daray", en especial por las consideraciones contundentes

del juez Maqueda en el caso "Waltta", y las consideraciones de los jueces Zaffaroni,

Lorenzetti y Maqueda en el caso "Ciraolo".

Desde este marco resulta necesario analizar las situaciones

establecidas en el caso que nos ocupa. A partir de lo dicho se destaca entonces que

estamos en presencia de una clara decisión de la agencia policial, convalidada hasta el

momento por los tribunales de la agencia judicial que hasta aquí han intervenido,

consistente en contrariar las directrices de ese Máximo Tribunal así como de la CorteFDH

24
 C1SOCIUC10/1
pensamiento
penal
(por ejemplo en el caso "Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez") en tanto el Estado no debe

detener y luego investigar, sino a la inversa.

VI. LA APLICACIÓN DE DICHOS ESTÁNDARES A LA

SITUACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA

Se deduce del caso de la presente causa, así como de otros

casos de los que se ha tomado conocimiento, que resulta una práctica sistemática de la

policía de la provincia de Jujuy la decisión de detener personas sin que existan motivos

fehacientemente justificados para ello, o en su caso manteniéndolos in pectore, lo que

imposibilita el adecuado control judicial.

De ninguna manera, como ya se ha señalado, el uso de

referencias formales y a las que se echa mano a modo de clichés como el "marcado

nerviosismo" pueden ser suficientes motivos. Por un lado adviértase el uso masivo e

indiscriminado de esa fórmula que se observa que se halla preimpresa en el formulario de

acta que inicia los numerosos sumarios como el de la presente causa.

Por otra parte, nótese que el elemento coadyuvante radica

en las respuestas evasivas a preguntas de la agencia policial, es decir este dato no sólo no

puede ser tomado como motivos previos a la intervención policial ya que tendría lugar

luego de ella, sino que además da cuenta en forma solapada y mediante eufemismos de

un verdadero interrogatorio realizado por quien no posee competencia para ello (agencia

policial), sino que además ha sido efectuado sin que mediara una imputación respecto de

la cual defenderse, y sin el previo asesoramiento de un defensor.

A tal punto se lesiona el derecho de defensa por la

inexistencia de un asesoramiento técnico pese a serle requeridos datos y acciones por

, parte del estado ante una "pretendida sospecha de comisión de delito" que ello concluye

con una "autorización" de producir prueba en su contra al someterse al procedimiento de

extracción de rayos x sobre la zona abdominal.

Por último, el resultado no puede nunca ser valorado como

motivación de la sospecha. No sólo porque ocurre después de que los motivos debieron

haberse cristalizado para autorizar la intervención estatal, sino además porque sólo llegan

a instancia judicial los controles con resultados positivos.

25
 Ello quiere decir que se efectúan cotidianamente

innumerables procedimientos donde la libertad y la dignidad de las personas son

avasalladas sin que ninguna agencia judicial ponga límites sobre ello, simplemente porque

no le es comunicada la situación.

La agencia judicial está llamada a poner límites al ejercicio

ilegal de las prácticas de la agencia, ejecutiva. Es en ese sentido que, además de la grave

situación que implica legitimar procedimientos de detención contrarios a las mandas

constitucionales como el que aquí se analiza, la convalidación judicial de este tipo de

procedimientos de detención al menos arbitraria, sino directamente ilegal, importa emitir

un mensaje a la agencia ejecutiva que implique una autorización en abstracto para

aplicarlo en múltiples casos.

En efecto, valga resaltar la importancia que en casos como el

presente la agencia judicial cumpla con el rol constitucionalmente dispuesto y efectivice el

control que sobre las detenciones policiales debe necesariamente efectuar, no sólo por las

consecuencias directas que en el caso particular ello conlleva sino además por las

implicancias jurídico políticas que debe asumir un tribunal cuyas decisiones poseen una

trascendencia pública de magnitud. Ello es así, en especial si se repara que es deber de los

máximos tribunales del país procurar tender a disminuir tanto cuanto sea posible las

'antiguas formas estatales autoritarias.

Es desde esta perspectiva que no es admisible que la agencia

policial utilice una serie de clichés ambiguos y acomodaticios para luego evitar el control

judicial sobre las detenciones que practique. Véase que las referencias a la "actitud

sospechosa", el "nerviosismo" o las indicaciones sobre eventuales "respuestas evasivas"

no asumen posibilidad alguna de certero control judicial. Es en esta línea que el jurista

italiano Luigi Ferlajoli ha expresado esta cuestión en forma simple y contundente, al

señalar que

De un lado, peligrosidad y sospecha son, por naturaleza, incompatibles con las

exigencias de la legalidad estricta, dado que escapan a una clara

predeterminación legal y dejan espacio a medidas 'en blanco', basadas en

valoraciones tan opinables como incontrolabless.

Se ha señalado en estudios recientes sobre las implicancias

constitucionales y políticas, en términos de modelos de Estado, que existen con reglas

8 Ferrajoli, Luigi; "Derecho y Razón...", op.cit., p 767.

26
 Eik asociación .
oh In pensamiento
ena l

demasiado flexibles, abiertas y amplias para que la agencia policial eluda un control

judicial más directo. En efecto, en ellos se ha indicado que

coadyuvar por afianzar el control judicial sobre la actividad policial es un camino

que debe ser transitado con mayor decisión si se desea prevenir las graves

situaciones que tomaron estado público, pero también otros miles de casos, aún

de menor entidad lesiva, pero igualmente afectatorios de derechos de las

personas interceptadas y, de manera más general, de todos los que vivimos bajo

esas reglas'.

Desde esta perspectiva, la cuestión que V.E. se dispone a

resolver trasciende sin duda alguna el caso individual -en el que como se señaló la

ilegalidad está sobradamente desmostrada-, haciéndose imprescindible que los tribunales

tomen conciencia de lo que importa su decisión en términos de mensaje legitirnante de

las actividades discrecionales e incontrolables de la agencia policial.

Una legislación sumamente generosa a favor de la concesión

de facultades es tan perjudicial para el Estado de derecho como una legislación acotada

pero aunada a una práctica policial abusiva e incontrolada.

No resulta una llamada de atención de menor entidad lo que

ha implicado el fenómeno de los "procedimientos policiales fraguados" como forma de

visibilizar este ejercicio de derecho penal subterráneo que cotidianamente acontece en

ciertas zonas del país.

Es entonces deber de los distintos actores procurar hacer

visible y exigir el cumplimiento de las acciones de control y límite ante situaciones que

cotidianamente se repiten y que importan el avasallamiento de los derechos de tantas

personas y, además, socavan las bases del Estado de Derecho.

En esos instantes en los que la agencia policial decide dicha

injerencia insusceptible de impugnación posterior -gracias a la facilidad que implica aludir

a elementos incomprobables por ambiguos y difusos- esas personas pierden el estatuto de

ciudadanos y son transformadas en meras existencias sin derechos.

9 Martín, Adrián Norberto; "Detenciones policiales ilegales y arbitrarias en la jurisprudencia de la Cámara

Nacional de Casación Pena. -Sobre las improntas del Estado de policía en la agencia judicial-", Ed. Del Puerto,
Bs. As., 2010, p 413.
27
 El hallazgo posterior de elementos ilícitos terminará por

cubrir la situación con un pretendido manto de legalidad en el actuar policial. Ello

constitucionalmente es inadmisible. Sin embargo, tampoco han sido escasas las

oportunidades en que esos sujetos interceptados finalizaron como detenidos luego de que

subrepticiamente se le adjudicara la tenencia de materiales prohibidos que ellos no

poseían efectivamente.

En los estudios reseñados se ha advertido al respecto que

Esa cesión de un espacio de excepción a la agencia policial aparece en las

decisiones judiciales cuando ellas, permiten con estándares difusos de abierta

flexibilidad que la agencia policial actúe sin cortapisas de ningún tipo en la vía

pública, cumpliendo solamente un conjunto de requisitos que delimitan las

fronteras del campo. 1°

aceptar pasivamente estas reglas difusas, ambiguas y flexibles que poseen por

efecto reafirmar la validez de discrecionales interceptaciones de personas en el

espacio público implica consentirlas, permitir su reproducción y profundización

y, aún más, hacer un aporte invalorable a favor de que ellas se constituyan como

condiciones de posibilidad para consumar gravísimas y sistemáticas afectaciones

de Derechos Humanos. 11

Convencidos de que el caso a estudio posee una

importancia que, como veníamos deciendo, excede la del caso particular, y que pone en

cuestión la vigencia de derechos indisolublemente ligados al Estado de Derecho,

consideramos de suma importancia que esa Excma. Corte Suprema —como garante última

de los derechos fundamentales en el ámbito interno- haga lugar al recurso de queja

interpuesto por la defensa, declare la invalidez de la intervención policial efectuada en

grave violación a las garantías constitucionales mencionadas y, en consecuencia,

absuelva al imputado Edtson Jiménez Manrrique.

VII. PETITORIO

Por los motivos hasta aquí expuestos, a V.E. solicitamos:

1. Que tenga por presentada a la Asociación que

representamos en calidad de Amicus Curiae.

1° Idem., p 419.
n Idem., p 420.

28
 asoct(tctói
pensamiento
pena
2. Que al momento de resolver tenga en consideración lo

manifestado a lo largo de esta presentación.

Declare, en consecuencia, la nulidad del procedimiento y

absuelva al Sr. Edtson Jiménez Manrrique del delito por

el que fuera sometido a juicio.

Proveer de conformidad, que hacerlo

ES JUSTO.-

Nicolás Labio

PRESIDENTE SECRETARIO GENERAL

29