Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Jus Navigandi
http://jus.uol.com.br/
Como é cediço, ante a suspeita de fraude na 2ª fase do Exame de Ordem, a CESPE/UnB, responsável
pela aplicação da prova, e a OAB suspenderam a correção e a divugação do divulgação dos resultados da
prova prático-profissional do Exame de Ordem 2009.3, aplicada em 28 de fevereiro de 2010, até deliberação
do Colégio de Presidentes de Seccionais da OAB.
A fraude foi descoberta porque um dos examinandos, em Osasco (SP), tinha as respostas da prova
anotadas a lápis nas páginas do Código Penal, que podia ser consultado durante a prova. Diante disso, surge
a questão: o examinando em questão cometeu crime? Se sim, qual?
Apesar da elevada reprovação social às fraudes, mormente num caso em que 18.500 bacharéis em
Direito serão prejudicados se a prova efetivamente for anulada, e do prejuízo decorrente da elaboração do
novo certame, nossa legislação penal vigente carece de um tipo incriminador para a conduta de fraudar
concursos públicos, extensivo ao Exame de Ordem.
Para não deixar condutas de tamanha gravidade sem punição penal pela omissão legislativa, parte da
doutrina e jurisprudência, em forçada hermenêutica, enquadra a conduta como estelionato (art. 171, do CP),
como neste recente aresto, mutatis mutandis, do STM:
file:///Users/fernandocosta/Documents/Uma%20análise%20penal%20…0da%20OAB%202009.3%20-%20Revista%20Jus%20Navigandi.webarchive Página 1 de 3
Uma análise penal sobre a fraude à 2ª fase do Exame da OAB 2009.3 - Revista Jus Navigandi 07/05/11 10:58
da pena. Decisão unânime. (STM; APL 0000003-45.2004.7.02.0202; Rel. Min. Antônio Apparicio Ignacio;
Julg. 16/12/2009; DJSTM 05/03/2010)
Tal solução, ao menos aparentemente, sana a omissão do legislador, mas viola o princípio
constitucional da legalidade.
O sujeito passivo do estelionato deve ser pessoa certa e determinada, não ocorrendo, como assinala
Julio Fabbrini Mirabete, "estelionato, mas crime contra a economia popular quando atingidas vítimas
indeterminadas [01] ". No caso, fica impossível determinar precisamente os sujeitos passivos, mais ainda por
causa da abrangência nacional do Exame de Ordem.
Ademais, o estelionato é crime contra o patrimônio, que para a configuração do tipo subjetivo exige a
"vontade de obter ilícita vantagem patrimonial para si ou para outrem" [02] . O Exame da OAB serve apenas
para verificar a aptidão do indivíduo ao exercício da prática profissional como advogado, não trazendo por si
só qualquer vantagem patrimonial direta, afastando-se de forma inequívoca, no caso, a existência do dolo
específico para que o estelionato restasse caracterizado.
Cabe ainda destacar que tampouco cabe o enquadramento da conduta da fraude narrada no tipo do
art. 288 (falsidade ideológica) do Código Penal, porque nas anotações do examinando em seu Código Penal
não foi inserida ou omitida "declaração falsa ou diversa daquela que deveria ser escrita", mas pelo contrário.
Assim, o examinando, inequivocamente, não cometeu crime.
Nesta linha, com o fim de suprir este verdadeiro vácuo legislativo, estão prontos para votação na
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania três projetos de lei do Senado que tipificam como crime - com
previsão no Código Penal - a fraude em concurso público, correntamente entre os crimes de "fraude à fé
pública" [03] .
file:///Users/fernandocosta/Documents/Uma%20análise%20penal%20…0da%20OAB%202009.3%20-%20Revista%20Jus%20Navigandi.webarchive Página 2 de 3
Uma análise penal sobre a fraude à 2ª fase do Exame da OAB 2009.3 - Revista Jus Navigandi 07/05/11 10:58
pública" [03] .
Enquanto a lei não vem, a conduta continua atípica, restando apenas aos examinandos prejudicados a
busca pela reparação dos danos na esfera civil.
Notas
1. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Vol. 2. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 1991. p. 273.
2. Idem, p. 276.
3. .Cf: http://www.senado.gov.br/Agencia/vernoticia.aspx?codNoticia=98690&codAplicativo=2. Acesso em
06/03/2010.
Sobre o autor
Luiz Rosado Costa
Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maringá. Advogado criminalista em Maringá-PR
http://clausulapenal.blogspot.com
file:///Users/fernandocosta/Documents/Uma%20análise%20penal%20…0da%20OAB%202009.3%20-%20Revista%20Jus%20Navigandi.webarchive Página 3 de 3