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Titre II- Le cadre institutionnel du commerce

Chapitre I- L’organisation administrative et professionnelle du commerce

Section 1- Les organismes publics

§ 1- Les organismes administratifs

Il s’agit d’organismes publics de direction et d’intervention.


A l’échelon national ou central, l’on trouve les autorités gouvernementales
qui exercent le pouvoir réglementaire : Premier ministre, le ministre de l’Economie,
différents ministres spécialisés (commerce et artisanat, industrie, transports,
justice…).
A l’échelon local, l’on trouve les collectivités publiques déconcentrées
(régions, départements…) ou décentralisées (communes), lesquelles disposent d’un
pouvoir de décision très important en matière économique. On y trouve également
le Conseil économique, social et environnemental qui est un organe consultatif1 ; les
autorités administratives indépendantes auxquelles l’Etat délègue des pouvoirs
plus ou moins importants2, ainsi que les autorités intervenant dans le domaine du
crédit, notamment dans un objectif de contrôle des établissements du secteur3.

§ 2- Les organismes professionnels

Il s’agit essentiellement de deux organismes publics représentatifs : les Chambres


de commerce et d’industrie (CCIT) et les Chambres de métiers et de l’artisanat
(CMA).

A- Les chambres de commerce et d’industrie (CCI)

Constituant un réseau à la tête duquel est placé CCI France, les chambres
de commerce et d'industrie territoriales et les chambres de commerce et
d'industrie départementales d'Ile-de-France (rattachées aux chambres de
commerce et d'industrie de région régies par les articles L. 711-6 et s. et qui,
notamment, encadrent et soutiennent les activités des chambres territoriales et

1
Dont le rôle très important consiste, à partir d’une représentation des principales activités
économiques et sociales, à « favoriser la collaboration des différentes catégories professionnelles
entre elles et à assurer leur participation à la politique économique et sociale du gouvernement ».
2
Autorité des marchés financiers (AMF), Autorité de la concurrence, INPI, Commission des
clauses abusives, Commission nationale d’équipement commercial…
3
Banque de France, Conseil national du crédit et du titre, Comité des établissements de crédit et
des entreprises d’investissement, Commission bancaire.

1
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départementales d'Ile-de-France qui leur sont rattachées) sont des
établissements publics institués par décret pour représenter, auprès des pouvoirs
publics et des acteurs locaux, les intérêts des activités commerciales et
industrielles de leur circonscription (art. L. 710-1 et L. 711-1 et suiv. et R. 711-1 et
suiv. du Code de commerce dans leur rédaction issue, en dernier lieu, de la loi n°
2019-486 du 22 mai 2019)4.
Les chambres de commerce et d'industrie territoriales et de région sont
composées de membres (non rémunérés) élus pour cinq ans par un collège électoral
comprenant les commerçants personnes physiques, conjoints collaborateurs, les
sociétés commerciales représentées par leurs dirigeants, ainsi que diverses
personnes proches des milieux commerciaux (C. com., art. L. 713-1 et s.).
Les attributions des chambres de commerce et d'industrie territoriales et
départementales d'Ile-de-France sont diverses : rôle consultatif sur les questions
économiques et douanières ; titulaires de délégations de service public (gestion de
ports maritimes, d’aéroports et de voies navigables), services d’ordre intellectuel
(écoles de commerce, mise en place et gestion de centres de formalités des
entreprises) ; délivrance de parères attestant l’existence d’usages commerciaux…
(articles L. 711-2 et s.).

B- Les chambres de métiers et de l’artisanat (CMA)

Les chambres de métiers et de l’artisanat constituent, pour le secteur des


métiers, à peu près l’équivalent des CCI (articles 5 et suiv. du Code de l’artisanat).
Elles sont, auprès des pouvoirs publics, les organes représentatifs des intérêts
généraux de l'artisanat de leur circonscription
Ce sont eux aussi des établissements publics dont les membres sont élus
par leurs pairs (professionnels du secteur). Leur rôle consultatif est analogue à
celui des CCI, mais leurs missions de gestion sont plus modestes.

Notons aussi l’existence de divers organismes professionnels investis de


prérogatives de puissance publique : de façon générale, ils se prononcent sur
l’agrément des candidats à l’exercice de la profession considérée, déterminent
les règles déontologiques et contrôler leur respect à travers l’exercice d’un
éventuel pouvoir disciplinaire. On peut citer, notamment :
- Ordre des pharmaciens,

4
Les circonscriptions des chambres de commerce et d'industrie territoriales, locales et
départementales d'Ile-de-France couvrent l'ensemble du territoire métropolitain et celui des
collectivités régies par l'article 73 de la Constitution (départements et régions d'outre-mer). La
même portion de territoire ne peut figurer dans la circonscription de plus d'une chambre de
commerce et d'industrie territoriale, locale ou départementale d'Ile-de-France (C. com., art. R.
711-1).

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- Conseil national des assurances institué par la loi n° 89-1014 d 31
décembre 1989,
- Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques institué
par le décret n° 2001-650 du 19 juillet 2001,
- Association française des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement
- Association française de normalisation (AFNOR) qui représente la France
à l’International Organization for Stantardization (ISO).

Section 2- Les organismes privés

Sans souci d’exhaustivité, on citera sommairement les cas suivants :


- les organisations syndicales ;
- les associations de consommateurs ;
- la Chambre de commerce internationale : il s’agit, à la différence des
Chambres de commerce au niveau national, d’un organisme privé qui a été
créé en 1919 et dont le siège et le secrétariat international sont situés à
Paris ; elle est le seul organisme à représenter les milieux d’affaires à
l’échelle mondiale et constitue, à ce titre, l’interlocuteur de choix pour les
Etats et les organisations internationales comme l’Organisation des Nations
Unies, l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), l’Union européenne,
etc. ; elle édicte des règles anationales (Incoterms, codification des règles
et usances du commerce international…) et offre, grâce à sa cour
d’arbitrage, des modes alternatifs de règlement des litiges (MARC)…

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Chapitre II- L’organisation judiciaire du commerce

Section 1- Le tribunal de commerce

§ préliminaire : Généralités

Caractéristiques particulières. Considéré comme la plus ancienne des


juridictions françaises, le tribunal de commerce – souvent appelé juridiction
consulaire - est une juridiction civile d’exception de premier degré dont l’origine
remonte à l’Ancien Régime. Il présente plusieurs particularités dont la première
est d’être, en quelque sorte, une juridiction d’un état, celui de commerçant. En
effet, il tranche principalement les conflits nés entre commerçants à l’occasion de
leur commerce.
La deuxième particularité du tribunal de commerce est d’être aujourd’hui
encore exclusivement composé de juges élus dans et parmi les professions
commerciales et qui exercent leurs fonctions bénévolement (ces fonctions sont
toutefois recherchées car dotées d’un réel prestige auprès des milieux
professionnels) .
La troisième particularité du tribunal de commerce est de connaître une
procédure allégée, sans ministère obligatoire d’avocat.
Cette nette singularité est fréquemment dénoncée par certains, alors que
d’autres en sont d’ardents défenseurs. Le débat est quasi récurrent et les projets
de réforme sont d’ailleurs monnaie courante. Il y a d’ailleurs eu un projet qui avait
adopté en Conseil des ministres au mois de juillet 2000, mais, avec le changement
de majorité, le nouveau gouvernement allait annoncer la suspension de ce chantier
du gouvernement Jospin5.
On notera néanmoins, avec le décret n° 2005-1201 du 23 septembre 2005
(entré en vigueur le 1er octobre 2005), la création auprès du ministre de la justice
du Conseil national des tribunaux de commerce (articles R. 721-7 suiv. du Code
de commerce).

Sources de la réglementation. Depuis l’ordonnance n° 2006-673 du 8 juin


2006, les dispositions relatives au tribunal de commerce ont été réintroduites
dans le Code de commerce (articles L. 721-1 suiv. et R. 721-1 suiv. du Code de
commerce) alors qu’elles étaient, jusque-là, dans le Code de l’organisation
judiciaire ou COJ (articles L. 411-1 et suivants).

§ 1- L’organisation du tribunal de commerce

A- Le siège et le ressort du tribunal de commerce

5
Réponse ministérielle, JO Sénat, 10 octobre 2002, p. 2326.

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Selon l’article L. 721-2 du Code de commerce (ancien art. L. 411-3 du COJ),
« dans les circonscriptions où il n'est pas établi de tribunal de commerce, le
tribunal grande instance (tribunal judiciaire) connaît des matières attribuées aux
tribunaux de commerce »
Traditionnellement, le nombre, le siège et le ressort des tribunaux de
commerce sont fixés par décret en Conseil d’Etat, selon un critère principal qui
est fonction de l’activité commerciale (ancien art. L. 411-2 COJ). En règle
ordinaire, il y a un tribunal de commerce par arrondissement, mais alors que
certains arrondissements en possèdent plusieurs, d’autres en sont complètement
démunis et c’est le tribunal grande instance (tribunal judiciaire) qui en tient alors
lieu.

B- La composition du tribunal de commerce

Le tribunal de commerce est composé de juges élus par leurs pairs (article
L. 721-1 et L. 722-6 suiv. C. com.), donc de membres ayant la qualité de
commerçant. Il n’y a pas de juges professionnels et cette situation est justifiée,
entre autres, par l’importance des usages en matière commerciale et par la grande
place accordée à la recherche de solutions amiables6.
Le tribunal de commerce comprend un président, un vice-président, un
nombre variable de juges fixé par décret et un greffier. Au minimum, le tribunal
comporte trois juges (un président et deux assesseurs).
Les règles de désignation des juges consulaires (nom spécifique donné aux
juges des tribunaux de commerce) ont changé à plusieurs reprises. Aujourd’hui,
les juges d'un tribunal de commerce sont élus dans le ressort de la juridiction par
un collège composé, d’une part, des membres élus des chambres de commerce et
d'industrie et des chambres de métiers et de l'artisanat dans le ressort de la
juridiction et, d’autre part, des juges du tribunal de commerce ainsi que des
anciens membres du tribunal (article L. 723-1 du Code de commerce).
Est éligible tout électeur inscrit sur la liste électorale établie pour désigner
les délégués consulaires s’il ne fait pas l’objet des interdictions prévues par
l’article L. 723-2 et s’il réunit les conditions supplémentaires posées par les
articles L. 723-4 et suivants (avoir au moins trente ans, remplir la condition de
nationalité française, ne pas avoir fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de

6
Notons néanmoins la mise en place depuis longtemps, en partenariat avec l’Ecole Nationale de la
Magistrature, d’une formation spécifique des membres du tribunal de commerce. Et, depuis la loi
n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, le nouvel article L. 722-17 du Code de commerce dispose que
les juges des tribunaux de commerce sont tenus de suivre une formation initiale et une formation
continue organisées dans des conditions fixées par décret et que tout juge d'un tribunal de
commerce qui n'a pas satisfait à l'obligation de formation initiale dans un délai fixé par décret est
réputé démissionnaire.

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redressement ou de liquidation judiciaires…).
Les juges sont élus pour deux ans lors de la première élection et pour quatre
ans lors des élections suivantes. Ils sont rééligibles, encore que les juges des
tribunaux de commerce élus pour cinq mandats successifs dans un même tribunal
de commerce ne sont plus éligibles dans ce tribunal (article L. 722-6 et L. 723-7
Code de commerce).
A la tête du tribunal de commerce, se trouve un président choisi, pour une
durée de quatre ans, parmi les juges ayant une ancienneté d’au moins six ans
(article L. 722-11 C. com.).
Sachant que leurs fonctions sont incompatibles avec d’autres déterminées
par les articles L. 722-6-1 à L. 722-6-3 (insérés par la loi n° 2016-1547 du 18
novembre 2016), les juges consulaires prêtent serment devant le tribunal à leur
entrée en fonctions (article L. 722-7 Code de commerce), comme les juges
professionnels, même s’ils ne sont pas soumis au même statut que ces derniers.
S’agissant des règles de déontologie (articles L. 722-18 à L. 722-21 insérés
par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) et de discipline, la Commission
nationale de discipline, présidée par un président de chambre de la Cour de
cassation, peut prononcer contre un juge ayant commis une faute disciplinaire un
blâme, une interdiction d'être désigné dans des fonctions de juge unique pendant
une durée maximale de cinq ans, voire sa déchéance assortie de l'inéligibilité pour
une durée maximale de dix ans ou sa déchéance assortie de l'inéligibilité
définitive, par une décision motivée susceptible de faire l’objet d’un pourvoi en
cassation (articles L. 724-1 et suiv. Code de commerce).

§ 2- Le fonctionnement du tribunal de commerce

Les formations juridictionnelles sont au nombre de deux : le tribunal lui-


même, mais aussi son président qui est doté de pouvoirs propres.

A- La procédure ordinaire devant le tribunal de commerce

Le tribunal de commerce peut être saisi par la présentation volontaire des


parties devant lui, et pas forcément par voie d’assignation.
Il siège en collégialité (article L. 722-1) et le principe est celui de l’imparité,
les jugements étant rendus par trois juges au moins (dans l’hypothèse où le
tribunal statue en matière de procédures collectives, les membres doivent, en
majorité, avoir plus de deux ans d’ancienneté : article L. 722-2).
Le ministère d’un avocat n’est pas nécessaire.
La procédure commerciale ignore le juge de la mise en l’état. Mais le tribunal
peut désigner un juge rapporteur qui instruit le dossier et qui peut même entendre
les plaidoiries des parties au jour fixé par l’audience, sauf opposition de leur part.

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En toute hypothèse, la procédure est orale. Les plaideurs ne sont pas tenus
de déposer des conclusions écrites.
La procédure est normalement publique, mais les parties peuvent demander
que les débats aient lieu en Chambre du conseil. Seul le jugement sera alors rendu
en audience publique. C’est la règle en cas de dépôt de bilan ou d’ouverture de
procédure collective.
L’exercice des voies de recours contre les jugements du tribunal de
commerce relève du droit commun (appel, pourvoi en cassation).
La Cour de cassation exerce son contrôle selon les règles habituelles.

B- Les procédures spéciales devant le président du tribunal de commerce

Le président du tribunal de commerce dispose, outre ses fonctions


administratives de chef de juridiction, d’attributions juridictionnelles propres.
Il est, en effet, juge des requêtes (art. 874 s. du Code de procédure civile)
et juge des référés en matière commerciale (art. 872 s. du Code de procédure
civile).
Il doit également intervenir dans les phases de prévention et de règlement
amiable des difficultés des entreprises. Dans ce cadre, le président peut déléguer
tout ou partie de ses pouvoirs.
NB. Si la procédure d’injonction de payer (sommes d’argent) est confiée au
président du tribunal de commerce, c’est au tribunal d’instance (ou au juge de
proximité) qu’a été confiée la procédure dite d’injonction de faire (exécution en
nature) même si cette dernière peut aussi concerner des commerçants.

§ 3- Les attributions du tribunal de commerce

A- La compétence d’attribution (ratione materiae)

Selon l’article L. 721-3 du Code de commerce, le tribunal de commerce est


compétent pour juger des affaires commerciales suivantes :
- litiges entre commerçants à l’occasion de leur commerce7 ;
- litiges relatifs aux actes de commerce par nature et par accessoire.
- litiges se rapportant aux sociétés commerciales (litiges entre associés ou
entre la société, d’une part, et ses associés ou ses dirigeants, d’autre part) ;
- procédures collectives des commerçants ou artisans.
Le tribunal de commerce étant une juridiction d’exception, il est en principe
possible, sauf dans les cas où il a une compétence exclusive (par exemple en
matière de redressement ou liquidation judiciaire), d’écarter conventionnellement

7
V. Cass. com., 27 octobre 2009, n° 08-18004, FS-P+B, Bull. civ. IV, n° 137 ; JCP E 2010, 1037,
note Ch. Lebel ; RJC 2010, p. 154, note S. Messai-Bahri ; D. 2009, p. 2682.

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sa compétence au profit de celle du TGI (TRIBUNAL JUDICIAIRE). En revanche,
« est inopposable à un défendeur non commerçant une clause attributive de
compétence au tribunal de commerce »8 : le tribunal civil reste compétent
nonobstant la clause attribuant compétence à la juridiction consulaire.

Remarque : l’incompétence du tribunal de commerce pour connaître des


affaires civiles est absolue : elle doit, dans certains cas, être relevée d’office par
le tribunal.
En revanche, l’incompétence du TGI pour connaître des litiges commerciaux
est seulement relative : elle doit être soulevée par l’une des parties au seuil du
procès. La partie qui soulève l’exception d’incompétence doit la motiver à peine
d’irrecevabilité et faire connaître la juridiction compétente. Le TGI (TRIBUNAL
JUDICIAIRE) statue alors sur sa propre compétence dans un bref délai. La partie
qui entend s’opposer à la décision ainsi rendue doit former un contredit (recours
simplifié) dans le délai de 15 jours. La cour d’appel désignera alors la juridiction
compétente, mais elle pourra aussi, sous certaines conditions, trancher
directement le fond de l’affaire.

B- La compétence territoriale (ratione loci)

La règle de principe est que le tribunal compétent est celui du domicile du


défendeur (règle générale du droit français).
Mais il existe plusieurs dérogations souvent optionnelles. Ainsi, en matière
contractuelle, le demandeur pourra également saisir le tribunal du lieu de la
livraison effective de la chose ou du lieu d’exécution de la prestation de service9.
En outre, les règles de compétence territoriale n’étant pas impératives en
matière commerciale, l’article 48 du Code de procédure civile (CPC) répute valable
la clause attributive de compétence territoriale. Deux conditions sont toutefois
posées : d’une part, il faut que la clause ait été stipulée dans un acte de commerce
conclu entre deux commerçants ayant contracté ès qualité (exclusion dans les
actes mixtes) ; d’autre part, il faut que la clause ait été spécifiée de manière très

8
Cass. com., 10 juin 1997, n° 94-12316; Bull. civ. IV, n° 185, p. 162 ; D. 1998. 2, note Fr. Labarthe
et F. Jault-Seseke : « attendu qu'est inopposable à un défendeur non commerçant une clause
attributive de compétence au tribunal de commerce ».
9
La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement
des procédures a inséré dans le Code de la consommation un article L. 141-5 aux termes duquel :
« le consommateur peut saisir à son choix, outre l'une des juridictions territorialement
compétentes en vertu du code de procédure civile, la juridiction du lieu où il demeurait au moment
de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable ».

8
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apparente dans l’engagement de la partie à laquelle on l’oppose (transparence)10.
A noter aussi que seuls certains grands tribunaux de commerce sont
compétents dans le régime général du redressement judiciaire.

Section 2- L’arbitrage

§ 1- La notion d’arbitrage et ses intérêts

L’arbitrage est un mode particulier de juridiction par lequel les parties


choisissent un ou plusieurs arbitres, personnes privées, pour faire juger le litige
qui les oppose. Sa pratique est très ancienne et semble même constituer la
première forme de justice.
L’arbitrage se distingue d’abord des modes de règlement amiable ou non
juridictionnel des litiges11 (conciliation, médiation, transaction, convention de
procédure participative12), parce que c’est une procédure juridictionnelle13. Il
oblige, en effet, les parties qui conviennent d’y recourir au respect des règles qui
lui sont applicables, à la fois dans la désignation de l’arbitre que dans l’organisation
de l’instance arbitrale. En outre, les parties s’engagent à respecter la sentence
rendue avec possibilité d’exécution forcée (certes sous réserve d’obtention d’un
exequatur).
L’arbitrage s’écarte ensuite des modes de règlement juridictionnels
étatiques. L’arbitre est un juge privé qui tient sa délégation des parties et non des
pouvoirs publics institutionnels. En plus, il dispose, certes comme le juge étatique,
du pouvoir de dire le droit (jurisdictio). Cela dit, le pouvoir de commandement ou

10
CA Versailles, 25 février 2010, n° 09-8008, BRDA 8/10, inf. 13 : nullité de la clause insérée au
verso des conditions générales d’un contrat de fourniture de gaz à un commerçant, sans que ne
figure au recto un renvoi attirant l’attention du commerçant et sans qu’aucun élément distinctif,
notamment de police, ne distingue particulièrement ce paragraphe. Rappr. Cass. com., 16 nov. 1983,
n° 79-17031, Bull. civ. IV, n° 313 : nullité de la clause imprimée verticalement sur le bord gauche
de factures et en petits caractères.
11
Le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 a inséré dans le CPC un livre V relatif à la résolution
amiable des différends.
12
Instituée par l’article 37 de la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010, la convention de procédure
participative (nouveau Titre XVII du Livre III du Code civil) est définie par l’article 2062 du Code
civil comme « une convention par laquelle les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à
la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la
résolution amiable de leur différend ».
13
V. Cass. 1re civ., 17 février 2010, n° 09-11586, Bull. civ. I, n° 39; JCP E 2010, 1656, spéc. p. 34,
obs. J. Raynard ; Dr. Sociétés, juin 2010, comm. 108, note M.-L. Coquelet : ne constitue pas une
clause compromissoire la stipulation d'un contrat de cession d'actions par laquelle les parties ont
donné mission au tiers, non d'exercer un pouvoir juridictionnel, mais de procéder sur des éléments
de fait à un constat s'imposant à elles, peu important que l'intervention du tiers fût soumise à la
constatation d'un désaccord entre les cocontractants relativement à ces éléments (clause de
fixation du prix de l’article 1592 du Code civil).

9
M. Thioye – Droit des affaires
imperium lui fait défaut.
Longtemps resté non réglementé, l’arbitrage a néanmoins connu un essor
considérable aussi bien sur le plan national que sur le plan international. Ce
développement a alors rendu opportune, voire nécessaire, l’intervention des
pouvoirs publics pour donner à l’institution un cadre normatif. Depuis un décret du
14 mai 1980, ce sont les articles 1442 et suivants du CPC qui réglementent
l’arbitrage interne (1442 à 1491) et international (1492 à 1507).
L’arbitrage présente, par rapport à la justice institutionnelle, des avantages
estimables. Que ce soit sur le plan interne ou sur le plan international, il brille par
sa rapidité, sa discrétion, voire par son efficacité, vu que les litiges sont souvent
tranchés par des arbitres du même milieu professionnel que les plaideurs. Sur le
plan purement international, l’arbitrage présente le mérite de pallier l’absence de
juridictions institutionnalisées, sans oublier que c’est une voie qui permet de
contourner les difficultés de droit international privé (problèmes de compétence
ou de conflits de lois ou de juridictions).
Ces avantages indéniables ne doivent toutefois pas faire négliger les
quelques faiblesses de l’institution. Celle-ci présente, en effet, certains
inconvénients ou risques. D’abord, il peut arriver que les arbitres choisis par les
parties se comportent davantage en avocats ou mandataires de ces parties qu’en
juges. Un autre risque est lié à l’éventualité d’une violation des règles
fondamentales de la procédure, sans oublier que la qualité de personnes privées
des juridictions arbitrales pourrait, dans l’esprit de certains plaideurs, entraîner
une sous-estimation de leur autorité (l’absence d’imperium est, par ailleurs, source
de crédibilité amoindrie).

§ 2- Le régime de l’arbitrage

A- L ‘organisation de l’arbitrage

De par son organisation, l’arbitrage s’écarte complètement ou presque de la


justice étatique. En effet, dans l’arbitrage, la qualité de juge est conférée à des
personnes privées (nécessairement des personnes physiques) appelées arbitres.
L’institution a un fondement conventionnel car la justice arbitrale ne peut
s’exercer qu’avec l’accord préalable des parties. Cet accord fait l’objet d’une
convention qui désigne le ou les arbitres et fixe les règles qu’ils devront suivre. On
parle, pour désigner cette convention, de compromis si la contestation est déjà
née et de clause compromissoire si l’accord vise le règlement d’un éventuel litige
futur portant sur l’exécution d’un contrat.
Certaines règles objectives doivent toutefois être respectées malgré le
fondement conventionnel de l’arbitrage. Aux conditions générales de validité de
tous les contrats, s’ajoutent des prescriptions spécifiques, de fond comme de

10
M. Thioye – Droit des affaires
forme (voir notamment les articles 2059 et 2060 C. civ.). Ainsi, quant à la capacité,
les parties à la convention d’arbitrage doivent être capables de disposer librement
des droits qui font l’objet du litige. De même, les arbitres, qui sont nécessairement
des personnes physiques, doivent avoir le plein exercice de leurs droits. En outre,
soulignons que la convention doit contenir bon nombre d’indications. En particulier,
les parties doivent désigner clairement les arbitres ou, à défaut, indiquer les
modalités de leur désignation. Elles peuvent soit choisir ensemble un arbitre
unique, soit choisir chacune un ou plusieurs arbitres en nombre égal à charge pour
ces arbitres choisis d’en désigner un autre afin que les membres du tribunal
arbitral soient toujours en nombre impair (il faut qu’une majorité puisse se
dégager).
Notons aussi que le domaine de l’arbitrage n’est pas général, car il est des
secteurs où il est interdit. Outre les relations internationales où il y a un fort
libéralisme, c’est surtout dans la vie des affaires commerciales que l’arbitrage est
véritablement reconnu. Mais tout dépend, en définitive, de la nature de la
convention conclue, clause compromissoire (c’est-à-dire arbitrage relatif à un
litige futur) ou compromis (c’est-à-dire arbitrage relatif à un litige actuel). En
effet, si le compromis a toujours été, sous réserve des conditions générales
d’arbitrabilité (C. civ., art. 2059 et 206014), reconnu dans tous les domaines (en
matière commerciale comme en matière civile, dans les rapports entre
professionnels comme dans les rapports entre particuliers ou encore dans les
rapports entre professionnels et consommateurs), la clause compromissoire a été,
jusqu’à une époque très récente, cantonnée dans un domaine très étroit. Rappelons
que celle-ci était initialement frappée d’un principe général d’interdiction par
l’article 2061 du Code civil avant qu’une une loi du 31 décembre 1925, insérée dans
l’article 631 du Code de commerce de 1807, ne vînt poser qu’elle pouvait être
valablement stipulée dans les actes de commerce (la règle est, d’ailleurs, toujours
présentée ainsi dans l’article L. 721-3, du Code de commerce). Mais, actuellement,
le principe de droit commun a été renversé puisque la loi n° 2001-420 du 15 mai
2001 relative aux nouvelles régulations économiques est venue modifier l’article
2061 du Code civil qui, avant sa nouvelle réécriture par la loi n° 2016-1547 du 18
novembre 201615, prévoyait que, « sous réserve des dispositions législatives
particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à

14
« On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur
celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les
collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières
qui intéressent l'ordre public.
Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial
peuvent être autorisées par décret à compromettre. » (C. civ., art. 2060).

15
V. S. Piédelièvre, La nouvelle clause compromissoire, JCP N 2017, 182.

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M. Thioye – Droit des affaires
raison d’une activité professionnelle »16. Et, depuis sa réécriture par la loi
susmentionnée du 18 novembre 2016, l’article 2061 dispose que : « la clause
compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l'oppose, à moins
que celle-ci n'ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l'a initialement
acceptée ; « lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de son
activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée ». Force est ainsi de
constater que ce n’est plus la nullité, mais l’inopposabilité, qui est la sanction de la
clause compromissoire invoquée à l’encontre d’une partie n’ayant pas contracté
dans le cadre de son activité professionnelle.
Ce qui n’était alors qu’une exception prévue pour les actes de commerce (et
que l’on retrouve toujours présentée, comme telle, dans l’article L. 721-3 du Code
de commerce) n’en constitue plus une dès lors que le principe de validité et
d’efficacité des clauses compromissoires vaut aujourd’hui dans tous les contrats,
civils ou commerciaux, et celles-ci sont pleinement efficaces lorsqu’elles sont
opposées à des professionnels (l’interdiction ou, plutôt, l’inefficacité de la clause
subsiste néanmoins lorsqu’elle est opposée à une partie n’ayant pas contracté dans
le cadre de son activité professionnelle).

B- La procédure d’arbitrage

Par sa mission, l’arbitrage n’est pas très éloigné de la justice institutionnelle.


Comme le juge étatique, l’arbitre a pour fonction de dire le droit (jurisdictio) tel
qu’il existe dans les textes. Mais une fois ce principe posé, l’article 1474 CPC
réserve l’hypothèse où les parties ont conféré au juge mission de statuer comme
amiable compositeur, c’est-à-dire en équité (NB toutefois que l’article 12, al. 5,
CPC reconnaît au juge étatique cette possibilité). L’instance arbitrale, bien que se
déroulant librement, est toutefois tenue d’être conforme aux principes directeurs
du procès (liberté de défense, obligation de preuve, principe du contradictoire,
principe dispositif, etc.).
Enfin, soulignons que l’arbitre, tout comme le juge étatique, rend une
décision juridictionnelle appelée sentence arbitrale.

C- Le dénouement de la procédure : la sentence arbitrale

Le ou les arbitres rendent à la majorité des voix, après délibération secrète,


une sentence (arbitrale). Celle-ci doit exposer succinctement les prétentions
respectives des parties et leurs moyens. Elle doit être motivée, à peine de nullité.

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Notons que, par une curieuse combinaison, l’article 1447, al. 2, du CPC, dispose que,
« lorsqu'elle est nulle, la clause compromissoire est réputée non écrite ».

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M. Thioye – Droit des affaires
C’est une véritable décision juridictionnelle, qui est susceptible de recours
assez particuliers. Seuls l’appel et le recours en annulation sont en principe
possibles sous certaines conditions, l’opposition (voie de recours ordinaire pour
faire rétracter un jugement par défaut, c'est-à-dire rendu en l’absence de
comparution des parties) et le pourvoi en cassation étant exclus en toutes
hypothèses. La sentence constitue néanmoins une décision juridictionnelle
originale, en ce sens qu’elle ne jouit pas en soi de l’imperium. A la différence du
juge étatique, l’arbitre ne dispose pas, en effet, du moyen de contraindre la partie
condamnée à s’exécuter. Par conséquent, en cas de récalcitrance de celle-ci, son
adversaire peut demander au juge étatique, en l’occurrence le juge de l’exécution,
de rendre la sentence arbitrale exécutoire. Il délivrera la formule exécutoire par
une ordonnance d’exequatur, formule qui aura pour conséquence de faire de la
sentence un jugement au sens entier du mot. La délivrance de l’exequatur n’est
toutefois pas automatique, car elle est subordonnée au contrôle préalable de la
conformité de la sentence à l’ordre public. Cela dit, le juge de l’exécution n’a pas à
contrôler le bien-fondé de la décision.

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