1.

Direito Penal
Conjunto de normas jurídicas que associam factos penalmente relevantes uma
determinada consequência jurídica, uma sanção jurídica ou, conjunto de normas jurídicas
que fazem corresponder a uma descrição de um determinado comportamento uma
determinada consequência jurídica desfavorável.
A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanções jurídico-
penais, que são basicamente:
- As penas, e as principiais são:
· Prisão;
· Multa.
- As medidas penais, e as principiais são:
· Medidas de segurança;
· Medidas de correcção.
a) Medidas de segurança
Têm um carácter essencialmente preventivo, embora sejam sempre pós-delituais e são
baseadas na perigosidade do delinquente.
No âmbito do Direito Penal vigora o princípio da culpa que significa que toda a pena tem
como suporte axiológico normativo uma culpa concreta; a culpa é simultaneamente o limite
da medida da pena.
Ou seja, quanto mais culpa o indivíduo revelar na prática de um facto criminoso, maior
será a pena, quanto menor a culpa menor será a pena.
O fundamento para a aplicação de uma medida de segurança, não pode ser a culpa, mas
sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposição daquela medida de segurança quando
há suspeita de que aquele indivíduo que cometeu aquele facto penalmente relevante volte a
cometer novo ilícito, de gravidade semelhante.
b) Medidas de correcção
São medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.
A partir dos 16 anos, o indivíduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele pode recair
uma pena: pena de prisão ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o indivíduo é inimputável.
c) Penas
Sanção característica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40º segs. CP.
A pena de prisão tem um limite mínimo de um mês e um limite máximo de 20 anos
podendo ir até aos 25 anos em determinados casos (art. 41º CP).
A pena de multa tem um limite mínimo de 10 dias e um limite máximo de 360 dias (art.
47º CP).
A pena de prisão distingue-se da pena de multa:
- A pena de prisão é uma pena privativa da liberdade, em que o indivíduo é
encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumpre a pena, vendo
a sua liberdade de movimentação coactada;
- A pena de multa é uma pena de natureza essencialmente pecuniária, se o juiz
condenar alguém pela prática de um crime com uma pena de multa e esta não paga,
ela tem a virtualidade de ser convertível em prisão.
2. Definição estrutural de Direito Penal
Direito Penal é composto por um conjunto de normas jurídicas com uma determinada
estrutura. Essa estrutura é a descrição de um facto, de um comportamento humano que é
considerado crime ou contravenção, a que corresponde uma sanção jurídico-penal1[1].
Estrutura da norma penal:

1 Vulgarmente uma pena.

[1]
 - A descrição de um facto – previsão;
- A sanção jurídica que corresponde à prática desse facto – estatuição.
Mas nem sempre as incriminações ou crimes estão descritos pressupondo da parte do
agente, um comportamento activo; em Direito Penal são crimes não só determinadas acções,
como também determinadas omissões.
Pune-se não a actividade, mas precisamente o “non facere”, uma omissão, uma
inactividade, quando a lei obrigava, naquelas circunstâncias, a que a pessoa actuasse. A
norma tem uma estrutura decomposta numa previsão e numa estatuição.
- A estrutura das normas penais insertas na parte especial tem, de um modo geral,
esta bipartição entre uma previsão e uma estatuição;
- As normas da parte geral permitem de alguma forma encontrar princípios e
preceitos que contemplam o que está na parte especial.

3. Crítica há definição estrutural da norma penal

Esta definição estrutural do Direito Penal não nos resolve o problema de saber se, em
determinados campos em que também são aplicadas consequências jurídicas desfavoráveis a
pessoas que cometem determinados factos relevantes, se isso é ou não Direito Penal,
poderá não ser: poderá ser por hipótese direito disciplinar, ilícito da mera ordenação
social; ilícito das contravenções (coimas) etc.
Também nestes casos é cominada uma consequência jurídica desfavorável (uma
estatuição) para quem incorre num determinado facto previsto.
O objecto do Direito Penal são os factos penalmente relevantes, sendo os de maior
importância os crimes.

4. Definição formal e material de crime

Formalmente pode-se dizer que o crime é uma acção ou um facto típico, ilícito e culposo.
Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Mas encontram-se
muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos: Decreto-lei2[2], leis.
Materialmente, crime é todo o comportamento humano que lesa ou ameaça de lesão (põe
em perigo) bens jurídicos fundamentais.
Existe um princípio basilar e que dá consistência à criminalização de comportamentos
que é o princípio da subsidiariedade do Direito Penal.
O Direito Penal ao intervir, só deve emprestar a sua tutela, só está legitimada a intervir
para tutelar determinados bens de agressões humanas quando essa tutela não puder ser
eficazmente dada através de outros quadros sancionatórios existentes no ordenamento
jurídico. Ou seja, quando do direito civil, do direito administrativo, não forem
suficientemente eficazes para acautelar esses bens jurídicos que as normas de Direito
Penal procurem acautelar.
Bens jurídicos são valores da ordem ideal que o legislador considera, muitas vezes por
opção de para política, outras por opção de política penal ou política criminal, procurando
dar tutela jurídica. São bens jurídicos:
- Vida;
- Integridade física;
- Honra;
- Liberdade;
- Propriedade;
- Património em geral;

2 Mediante autorização da Assembleia da República.

[2]
 - Liberdade de movimentação;
- Liberdade de decisão; etc.
Por detrás de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade de tutelar
um ou mais bens jurídicos.
Não é legítima a criação de um comportamento criminoso, a criação de uma incriminação,
sem que por detrás dessa incriminação se tentem proteger bens jurídicos fundamentais.
Formalmente o Direito Penal está legitimado pelas normas constitucionais, mormente o
art. 18º CRP, a Constituição aponta determinados critérios que o legislador ordinário em
matéria penal não pode ultrapassar. As normas penais têm de estar em harmonia com as
orientações constitucionais.
Mas, não é o legislador penal que cria o bem jurídico. O bem já existe porque é um valor
de ordem ideal, de ordem moral. Simplesmente o legislador, ao atribuir-lhe tutela penal,
transforma-o em bem jurídico.
A intervenção do Direito Penal por força do princípio da subsidiariedade só se justifica
quando seja para acautelar lesões ou ameaças de lesões de bens jurídicos fundamentais.

5. Direito Penal no quadro das ciências penais

O Direito Penal é composto por um conjunto de normas jurídicas que têm a virtualidade
de associar a factos penalmente relevantes – os crimes e as contravenções – determinadas
consequências jurídico-penais.
- Formalmente, o Direito Penal é legitimado pelas próprias normas constitucionais e
a visão constitucional do funcionamento do Estado e da sociedade é reflectida
depois pelo legislador em sede de Direito Penal;
- Materialmente, aquilo que legitima o Direito Penal é a própria manutenção do
Estado e da própria sociedade.
Portanto, o Direito Penal só deve intervir quando e onde se torne necessário para
acautelar a inquebrantibilidade social.
Saber quais os bens estes valores da ordem moral e ideal que devem carecer de
disciplina jurídica e de tutela penal, pode fazer-se através de duas maneiras:
1) Através de um processo intra-sistemático, ou seja, inerente ao sistema: averiguar
quais são as incriminações constantes de legislação penal, quer da parte especial do
Código Penal, quer de legislação penal extravagante ou avulsa; verificar que
comportamento é que o legislador penal, face ao direito vigente, considera como tal;
saber depois de por detrás dessas incriminações se encontram sempre bens
jurídicos que o legislador pretende tutelar.
2) Através de um plano sistemático crítico: indagam que valores, que bens, carecem
de tutela penal.
O Direito Penal é talvez o ramo de direito que mais próximo se encontra do ordenamento
moral. Muitos comportamentos que são considerados como criminosos, não deixam de
reflectir uma certa carga moral.

6. Princípio da subsidiariedade do Direito Penal

O Direito Penal só deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos do
ordenamento jurídico não for suficientemente eficaz para acautelar a manutenção desses
bens considerados vitais ou fundamentais à existência do próprio Estado e da sociedade.
A este carácter subsidiário do Direito Penal, que se resume dizendo que o Direito Penal
intervém como ultima “ratio” no quadro do ordenamento jurídico instrumental, deve opor-se
um outro princípio que é o princípio da fragmentariedade do Direito Penal, o Direito Penal
não deve intervir para acautelar lesões a todos e quaisquer bens, mas tão só àqueles bens
fundamentais, essenciais e necessários para acautelar a inquebrantibilidade social.
 O carácter subsidiário e fragmentário do Direito Penal deve ser também analisado em
consonância com outro princípio fundamental que é o princípio da proporcionalidade.
Tal como Gallas dizia: “não se devem disparar canhões contra pardais, mesmo que seja a
única arma de que disponhamos”.
Significa isto que há que medir em termos de proporção, em termos de grandeza, a
necessidade que há de tutelar um bem fundamental, sendo certo que a intervenção do
Direito Penal, por força das sanções jurídicas que lhe são características, colide com o
direito de liberdade que é um direito fundamental do cidadão.
O Direito Penal só deve intervir quando a sua tutela é necessária e quando se revela útil,
quando tem alguma eficácia.

7. Âmbito e disciplina do Direito Penal

Segundo um critério que separa entre aplicação, criação e execução dos preceitos de
natureza penal, pode-se distinguir entre:
- Direito Penal material ou substantivo;
- Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal;
- Direito Penal da execução, também designado por Direito Penal executório ou
direito da execução penal.
A dogmática jurídico-penal, ou dogmática penal, é uma ciência normativa que tem como
fundamento e limite à lei positivada, a lei vigente. Neste caso, a lei penal.
A dogmática parte da elaboração de conceitos que arruma num edifício lógico e que vem
permitir uma aplicação certa, segura e uniforme da lei penal, ou seja:
- Afirma-se que um crime é uma acção ou um facto típico, ilícito, culposo e punível é
obra dogmática;
- Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilícito é um facto típico não justificado, é
também obra da dogmática jurídico-penal.

8. O que é a culpa?
É um juízo de censura formulado pela ordem jurídica a um determinado agente.
Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilícito, o facto de ele ter
cometido um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, ter-se decidido
de harmonia com o direito.
Dentro do âmbito e delimitação do Direito Penal, pode-se distinguir três conceitos:
1) Crimes;
2) Contravenções;
3) Contra-ordenações.

9. Principais diferenças de regime entre contravenção e crime

Nas contravenções não se pune nunca a tentativa, diferentemente do que acontece no
âmbito dos crimes por força do preceituado nos art. 22º e 23º CP, ou seja, não há facto
contravencional tentado, enquanto que há responsabilidade por crimes praticados na forma
tentada.
Não se pune a cumplicidade no âmbito das contravenções; ao passo que os cúmplices dos
crimes são punidos com as penas fixadas para os autores, especialmente atenuadas,
conforme preceitua o art. 27º/2 CP.
Quanto aos prazos de prescrição do procedimento criminal, tanto maiores são quanto
maiores forem as penas.
Tendencialmente é verdade que as contravenções são menos graves que os crimes; por
força do princípio da proporcionalidade, que é também um princípio de política penal, a
facto menos graves devem corresponder sanções menos graves; onde, as contravenções
são menos sancionadas que os crimes; logo, se os prazos de prescrição do procedimento
criminal são mais amplos consoante maiores forem as penas, então se pode dizer que os
prazos de prescrição do procedimento criminal são mais curtos no âmbito das
contravenções do que no âmbito dos crimes (art. 117º CP).
É admissível a extradição em matéria de crime; não se admite extradição se se tratar
de uma contravenção.
No âmbito dos crimes, só há responsabilidade criminal se os factos forem praticados
dolosamente; ressalva-se a excepção do art. 13º CP, e a responsabilização criminal por
facto negligente, quando a lei expressamente o disser.
Nas contravenções é indiferente a responsabilização fundada em facto doloso ou facto
negligente.

10. Semelhanças entre ilícito penal e o ilícito de mera ordenação social

Ambos os ilícitos tentam proteger valores dignos de protecção legal.
O ilícito penal empresta, efectivamente, a protecção jurídico-penal, e o ilícito de mera
ordenação social empresta uma tutela administrativa.
Para prevenir violações a esses interesses que carecem de protecção legal, ambos os
ilícitos impõem aos infractores consequências jurídicas desfavoráveis.
Por outro lado, o crime tem de ser um facto típico. Também a contra ordenação tem de
ser tipificada na lei; conforme a definição do art. 1º CP.
O crime tem de ser um facto ilícito, contrário à lei. Por força do disposto no art. 1º DL
433/82, também a contra-ordenação.
O crime é um facto censurável e a contra-ordenação também.

11. Diferenças entre ilícito penal e ilícito de mera ordenação social

Os seus fins:
Âmbito de aplicação, enquanto que no âmbito do ilícito penal se exige sempre a
intervenção judicial, não se pode aplicar nenhuma sanção jurídico-penal sem a intervenção
dos tribunais.
Quem aplica as coimas no ilícito da mera ordenação social é a administração; só em caso
de não conformação é que poderá haver recurso para os tribunais comuns3[3].
As sanções dos ilícitos são diferentes:
- A sanção característica do ilícito penal é a pena que assume duas modalidades:
· Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniária, mas que, quando não paga,
pode ser convertida em pena de prisão;
· Pena de prisão, que consiste numa privação da liberdade humana.
- A sanção do ilícito de mera ordenação social é a coima, que tem uma natureza
pecuniária e que, quando não paga, não pode ser convertida em prisão.
No ilícito penal é possível a prisão preventiva. No ilícito da mera ordenação social, não é
admissível a prisão preventiva; é, contudo possível a detenção por 24 horas para
identificação do suspeito.
No âmbito do ilícito penal, por regra e por força do art. 11º CP, vigora o princípio da
personalidade, salvo disposição em contrário, só as pessoas singulares são susceptíveis de
responsabilidade criminal. Diferentemente sucede no ilícito da mera ordenação social, em
que as pessoas colectivas podem ser sancionadas (art. 7º DL 433º/82). Não há impedimento
conceitual à aplicação de coimas a pessoas colectivas, diferentemente do que sucede
enquanto regra no âmbito do Direito Penal.

3 E não tribunais administrativos.

[3]
12. Direito Penal geral e Direito Penal especial
A base da distinção encontra-se no art. 8º CP.
Quando se fala no artigo em Direito Penal militar e Direito Penal da marinha mercante,
isso são fundamentalmente leis penais específicas, ou seja, leis que têm a ver com a
categoria funcional de determinadas pessoas e que valem, portanto, dentro de
determinados limites. Aplicam-se, como os nomes indicam, aos agentes que detêm essas
qualidades.
Portanto, as disposições deste código penal aplicam-se não só ao Direito Penal, como à
restante legislação especial.
Significa, pois que o código penal está dividido em duas partes:
- Uma parte geral, que vai até o art. 130º CP, inclusive;
- Uma parte especial, que vai do art. 131º CP, em diante.
Há leis de carácter pessoal4[4] que saíram posteriormente à feitura e à elaboração do
código penal.
Leis há que ainda não estão suficientemente maduras ou experimentadas, para passarem
a integrar imediatamente a parte especial do código penal, e consequentemente não têm
aquele carácter de estabilidade que devem ter as normas constantes de um código.

13. Noção
Essência do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurídicos fundamentais.
O Prof. Figueiredo Dias define bem jurídico como, expressão de um interesse de uma
pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vão-se sentar na própria pessoa ou na
comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que é em si mesmo socialmente
relevante fundamental para a integridade do Estado.
A noção material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou ameaçava de
lesão bens jurídicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e não direitos remonta a Birnbaum (séc.
XIX), que vem dizer que os crimes não lesam direitos, mas sim bens, isto é, entidades para
além da própria ordem jurídica.
Os bens jurídicos não são realidades palpáveis, concretas, são antes valores da
existência social.
Não é efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles já existem, preexistem,
sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela jurídica transforma
esses bens em bens jurídicos.
Estes bens são interesses da coexistência social, são valores reputados fundamentais à
própria existência da sociedade organizada em termos de Estado. Os comportamentos que
agridam lesem, ponham em causa, façam perigar esses interesses, devem ser objecto de
uma reacção.
O Direito Penal não deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurídico; o Direito
Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses bens jurídicos que,
por outro lado, têm de ser bens jurídicos fundamentais, daí carácter subsidiário e
fragmentário do Direito Penal.
O Direito Penal só deve intervir para proteger bens jurídicos fundamentais, ou seja,
valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do próprio, quer

4 Direito Penal especial.

[4]
da colectividade, em virtude do especial significado que assumem para a sociedade e das
suas valorações éticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua intervenção não só devido à natureza dos bens jurídicos
em causa, que têm de ser bens jurídicos fundamentais, mas também atendendo à
intensidade da agressão que é levada a cabo para com esses bens jurídicos fundamentais.

14. Evolução do conceito de bem jurídico

Existem várias perspectivas
a) Concepção liberal ou individual
Ligada ao liberalismo e a Füerbach, constata-se que há crime quando se verifica uma
lesão de bens jurídicos que estão concretizados na esfera jurídica de um certo indivíduo.
Portanto, uma lesão de valores ou interesses que correspondem a bens jurídicos
subjectivos.
b) Concepção metodológica de bem jurídico
Procuram ver no bem jurídico um papel voltado para uma função interpretativa. Fornecer
fórmulas para interpretar as normas. Instrumento de interpretação dos tipos legais de
crimes. O bem jurídico tem como papel fundamentar a intervenção do Direito Penal.
c) Concepção social
Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados, concretizados
na esfera jurídica de um indivíduo, podendo estar efectivamente imanentes à colectividade
social.
Não necessitam, de ser individualmente encabeçados na esfera social de um
determinado sujeito em concreto. Os bens jurídicos são vistos numa óptica social, como
bens universais pertencentes à colectividade.
d) Concepção funcional
Podia-se ver nos bens jurídicos, funções que esses mesmos bens jurídicos
desempenhavam para o desenvolvimento da própria sociedade, as funções sociais
desempenhadas por esses bens.

15. O bem jurídico hoje: concepção mista

O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurídicos são uma combinação de valores
fundamentais, por referência à axiologia constitucional.
São bens jurídicos fundamentais por referência à Constituição, aqueles que visam o bom
funcionamento da sociedade e das suas valorações éticas, sociais e culturais. Portanto, uma
concepção mista em que se dá ênfase a uma combinação individualista, social ou mesmo
funcional do bem jurídico.
Os bens jurídicos tutelados pelas diferentes incriminações têm de estar de acordo com
a Constituição, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princípio da
representatividade política e com o princípio da reserva de lei formal, é a Assembleia da
República que deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses interesses que
carecem de tutela jurídico-penal.

16. Princípios fundamentais5[5]

De harmonia com os princípios imanentes a um Estado de direito democrático deve-se
dizer que só deve haver criminalização de comportamentos humanos quando a tutela
conferida por outros ramos de direitos não seja suficiente para acautelar esses bens
jurídicos, é o princípio da subsidiariedade do Direito Penal.

5
 As restrições limitam-se ao necessário, ou seja, se outros ramos do direito através das
suas sanções, forem suficientes para acautelar a manutenção destes bens jurídicos, então
não se impõe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser necessária, é o princípio da
necessidade.
Conjugam-se os princípios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito Penal só deve
intervir quando estejam em causa bens jurídicos fundamentais e que outros ramos de
direito não sejam suficientes para salvaguardar os bens jurídicos. A ideia de necessidade –
a pena deve ser necessária.
Por outro lado, de harmonia com o princípio ou com o carácter fragmentário do Direito
Penal, não são todos os bens jurídicos que o Direito Penal deve tutelar, mas tão só os que o
art. 18º CRP indica: os bens fundamentais.
O princípio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir direitos
fundamentais do cidadão é variável consoante a necessidade maior ou menor que há de
tutelar outros bens jurídicos fundamentais, por referência à gravidade dos bens jurídicos
em questão.
A teoria do bem jurídico, legítima a intervenção do Direito Penal nos quadros valorativos
do art. 18º CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica argumentativa e
permite ao legislador, ou ao jurista verificar:
Por um lado, se esses bens jurídicos que o legislador resolve tutelar quando cria
incriminações são:
- Bem jurídico fundamental, se o não forem, a tutela do Direito Penal é
inconstitucional;
- Permite verificar se a intensidade da agressão justifica a tutela do Direito Penal,
isto é, se é efectivamente necessária a tutela do Direito Penal ou se outra tutela
será suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinário respeitou a axiologia
constitucional nas diferentes incriminações e nas inserções sistemáticas dos diferentes
tipos legais de crime; permite verificar também se o princípio da proporcionalidade do
Direito Penal, assente em que, as diferentes gravidades de ilícito devem corresponder
diferentes penas, se isso é ou não observado.

17. Relação ordem jurídica penal e ordem jurídica constitucional

O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens jurídicos,
são exclusivamente definidos na Constituição. Mútua referência, só não ordem
constitucional, é possível identificar os bens jurídicos que a ordem jurídica vai defender.
A restrição do Direito Penal é a restrição de uma tutela de bens jurídico
constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens jurídicos
constitucionalmente consagrados.
- Direito Penal de justiça ou clássico ou primário: corresponde ao núcleo de bens
jurídicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no Código Penal;
- Direito Penal secundário: todos os bens jurídicos que estavam na Constituição,
mas não nos direitos, liberdade e garantias, não devem ser tratados no Código Penal,
mas em legislação avulsa.
Não há uma exclusiva vinculação da ordem penal à constitucional. A ordem constitucional
identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se valores que podem fazer
intervir o Direito Penal, valores que poderão não estar referidos constitucionalmente.
Não há correspondência total da ordem penal na ordem constitucional
6[5]
Art. 18º/2 CRP.
TEORIA DOS FINS DAS PENAS

18. Introdução
O Direito Penal pode encontrar legitimação a partir de duas ideias fundamentais:
- Da teoria do bem jurídico;
- Da teoria dos fins das penas.
No âmbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas naturezas: fins mediatos
e fins imediatos:
- Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado;
- Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuição e de prevenção.
O Direito Penal é um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve em última
análise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.
A finalidade das penas7[6] pode ser vista não numa óptica mediata de finalidades a
prosseguir pelo próprio Estado, mas numa óptica formal e abstracta.
Três finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas:
1) Ideia de retribuição;
2) Ideia de prevenção:
a) Geral;
b) Especial.
As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta é a teoria retributiva
das penas: tem uma finalidade retributiva.
Ou então poder-se-á dizer que as penas servem para fazer com que as pessoas em geral
não cometam crimes, uma finalidade de prevenção geral.
Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que é condenada a uma pena e que a
tenha de cumprir não volte ela própria a cometer crimes, tem-se aqui uma finalidade de
prevenção especial.
A estas ideias subjacentes aos fins das penas, há que distinguir entre:
- Teorias absolutas das penas;
- Teorias relativas das penas.

19. Teorias absolutas – teoria da retribuição ou retributiva

Apresenta a ideia de que as penas são um mal que se impõe a alguém, por esse alguém
ter praticado um crime. Significa a imposição de um mal a quem praticou um mal, uma ideia
de castigo. Escolhe-se uma pena que corresponde a determinado facto, deve ter
correspondência com a proporcionalidade na responsabilidade do agente.
É uma teoria inadequada para fundamentar a actuação do Direito Penal, embora este
tenha um fim de retribuição, não pode ter a teoria da retribuição como fim em si mesmo.

20. Teorias relativas

a) Teoria da prevenção8[7]:

7 Pena, sanção característica do Direito Penal determinadas pela lei.

[6]

8 Geral ou especial.
[7]
 Numa óptica de prevenção geral, pode-se dizer que as penas pretendem evitar que as
pessoas em geral cometam crimes.
Numa óptica da prevenção especial, pode-se verificar que o direito penal, ao submeter
um indivíduo a uma sanção por um crime que ele cometeu, pretende evitar que esse
indivíduo volte a cometer crimes. Fá-lo por duas vias:
1) Ou porque esse indivíduo é segregado, isto é, enquanto está a cumprir pena tem a
impossibilidade de reincidir;
2) Ou então, já não assente na ideia de segregação, mas numa ideia de regeneração,
de recuperação ou de ressociabilização, através de um tratamento que lhe será
submetido no âmbito do cumprimento da pena.
O Direito Penal é chamado a retribuir um crime, mas é concebido com uma ideia de
prevenir (teoria da prevenção geral). O objectivo da pena é essencialmente o objectivo de
exercer uma influência na comunidade geral – ameaçar se cometer um crime, pois ao
cometer fica submetido a uma determinada pena – prevenir a prática de crimes.
Füerbach, cria a “teoria psicológica da coacção”, as infracções que as pessoas cometem
têm, um impulso psicológico, a função da pena é combater esse impulso de cometer crimes.
Intimida-se as pessoas, com esta coacção para que os cidadãos em geral não cometam
crimes. Esta prevenção geral divide-se em:
- Prevenção geral positiva, revelar à comunidade o que acontece se praticar um
crime;
- Prevenção geral negativa revelar a intimidação.
Aparece a teoria da prevenção especial, tem também a ideia de prevenção, mas a
prevenção já não é a comunidade em geral, mas sim a prevenção do indivíduo, ou seja, que o
agente não volte a cometer um crime. Pretende evitar a reincidência.
Os principais defensores da teoria da prevenção especial asseguram-na de três
formas9[8]:
1) Salvaguardar a comunidade do delinquente;
2) Intimidar o autor 10[9]com a pena;
3) Evitar a reincidência11[10].
É a teoria que mais se opõe à retributiva. O Direito Penal é cada vez mais dirigido à
pessoa do criminoso, criando condições para o sociabilizar. É alvo de críticas.
Tal como a prevenção geral, não nos fornece um critério de quanto e a duração das
penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si só são falíveis, começando a se
desenvolver teorias mistas.

21. Teoria dialéctica dos fins das penas

Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista, dizendo que cada uma das teorias per si, de
importância solada são insuficientes para justificar os fins das penas. Engloba três fases:
1) Fase da ameaça penal: a formulação de um preceito legal, abstractamente
definido na lei, em que existe a tipificação do comportamento como criminoso e os
estabelecimentos da sanção correspondente; os fins das penas seriam
predominantemente de natureza, de prevenção geral;

9 Quando se aplica uma pena a um indivíduo.

[8]

10 Aquele que praticou o facto.

[9]

11 A pena serve para corrigir o delinquente.

[10]
 2) Fase da condenação: fase em que o indivíduo que cometeu um crime vai ser
julgado e em que o juiz lhe comunica a pena aplicável, momento da retribuição;
3) Fase da execução da pena: em que a finalidade da pena estaria aqui numa óptica
de prevenção especial, de recuperação ou ressociabilização do delinquente.

22. Outras teorias

a) Teorias unificadoras retributivas
Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo das insuficiências
da retribuição iam apontar ao Direito Penal a finalidade de prevenção.
b) Teorias unificadoras preventivas
Dois objectivos:
- Aproveitar o que têm de positivo a prevenção especial e geral;
- Criar o que falta nelas, a prevenção.
Características:
- Os fins das penas são essencialmente e exclusivamente preventivos;
- Renúncia de toda a ideia de retribuição;
- Princípio da culpabilidade para a limitação da pena vai-se ter em conta a culpa do
agente12[11]. Apenas não pode ultrapassar a medida de culpa. Ao grau de culpa vai-se
encontrar a medida da pena13[12].
O Código Penal assume princípios de prevenção especial e um misto de prevenção geral –
teorias unificadoras preventivas.
Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistência dos
princípios de prevenção especial e geral.
Função da tutela necessária dos bens jurídicos – objectivos de ressociabilização do
agente encontrando o limite da pena, a culpa.

TEORIA DA LEI PENAL

23. Síntese histórica

A primeira manifestação de direito organizado na península ibérica – período visigótico –
relativo ao Direito Penal foi o Código Visigótico, que tentava restringir o poder do
imperador, e o máximo de obediência à lei, referência a incriminações de carácter doloso.
Influência árabe, período da reconquista, não há uma lei concreta.
No séc. XII e XIII, formas de organização do Estado – período afonsino. Concentra-se
nos reis os poderes, tendo o mesmo monopólio do poder de punir. Há tentativas de
organizar o poder – centralização do poder real, limitar as questões de justiça privada.
Atribuir exclusividade de repressão pública. As penas eram marcadas por grande
crueldade.
Nos livros das ordenações há uma linha idêntica na matéria de punição, estas ordenações
mantiveram-se até ao séc. XIX (1852).
Características das ordenações:
- Casuísmo: direito casuísta evolui na aplicação concreta de casos a caso;
- Arbitrariedade: o juiz tinha uma longa margem de discricionariedade de fazer
funcionar as penas daquele que estava perante si, as penas eram transmissíveis;

12 Limita a intervenção penal.

[11]

13 Vai limitar a medida da pena.

[12]
 - Desigualdade: as penas eram aplicadas em conformidade com a posição social do
acusado.
Este período dura até ao constitucionalismo liberal14[13]. Há uma tentativa de criação de
um Código Penal em 1779, é inspirado pelos movimentos europeus de Direito Penal15[14].
No séc. XIX – 1822 – com a constituição liberal vem reorganizar o Estado português –
corte com o regime das ordenações contendo princípios de Direito Penal.
- Princípio da humanização das penas passou a ser proibido certas penas cruéis;
- Combater a desigualdade das penas;
- Necessidade das penas;
- Princípio da proporcionalidade das penas;
- Acabar com a transmissibilidade da responsabilidade criminal.
Em 1852 é feito o primeiro Código Penal Português, transpõe para o Direito Penal os
princípios penas consagrados.
Em 1886 é feito um novo Código Penal, não mais do que o Código Penal de 1852 com
algumas alterações.
Em 1954 é reformado, autoria de Cavaleiro Ferreira.
O Código Penal de 1982 consiste nos projectos e ante-projectos do Prof. Eduardo
Correia:
- De 1963, no que à parte geral diz respeito;
- De 1966, no que à parte especial diz respeito.
Sofre alterações em 1984 e uma profunda alteração de 195, dirigida por Figueiredo
Dias, alteração à parte especial.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

24. Fundamentos

O Direito Penal funda-se na Constituição, as normas penas ordinárias são autorizadas,

são delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional.

Na Constituição encontram-se vários conjuntos de normas que conexionam directamente

com o Direito Penal.

Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que proíbem certas penas e certas
medidas de segurança16[15]. Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de normas
constitucionais que proíbem certas penas ou certas medidas de segurança filiam-se num
princípio de política penal, que é o princípio da humanidade das penas.

Mas na Constituição encontram-se também normas que proíbem a transmissibilidade das

penas; o art. 30º/3 CRP, consagra assim, o princípio da intransmissibilidade das penas e
acolhe o carácter pessoal da responsabilidade penal (art. 11º CP).

14 Carta constitucional de 1822.

[13]

15 Projecto de Melo Freir procura a humanidade das penas.

[14]

16 Arts. 24º/2, 25º/2, 30º/1 e 2, 33º/1 e 3, 30º/4 CRP.

[15]
 A Constituição contém também um conjunto de normas que delimitam a aplicação no
tempo das leis penais e fixam o âmbito da sua interpretação (art. 29º CRP):

- Art. 29º/1, proíbe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras;

- Art. 29º/3, proíbe a integração de lacunas em Direito Penal por analogia;

- Art. 29º/4, impõe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais

favoráveis ao agente;

- Art. 29º/5, consagra-se o princípio “ne bis in idem”, ou seja, o princípio de que
ninguém pode ser condenado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto.

Também os princípios gerais de direito internacional são fonte de Direito Penal (art.
29º/2 CRP).

O Direito Penal funda-se também no sentido de que o legislador ordinário deve de

alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valoração constitucional.

Diz-se que as valorações, as opções axiológicas constitucionais devem ser respeitadas

pelas normas penais, porque é a Constituição que contem os valores que o Direito Penal deve
proteger (art. 18º CRP):

- Princípio da necessidade da pena: da máxima restrição da pena e das medidas

de segurança;

- Princípio da intervenção mínima do Direito Penal, ou da subsidiariedade do

Direito Penal;

A lei, só pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias

fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindível para acautelar outros
direitos tão fundamentais.

- Princípio da jurisdicionalidade da aplicação do Direito Penal ou princípio da

mediação judicial (arts. 27º/2, 33º/4, 30º/2 CRP):

As sanções de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa só podem ser

decididas pelos tribunais, que são órgãos de soberania, independentes, órgãos que julgam
com imparcialidade.

Outro princípio fundamental que norteia todo o Direito Penal é o princípio da

legalidade, na sua essência visa a submissão dos poderes estabelecidos à lei, traduz-se
numa limitação de poderes estabelecidos pela própria lei.

25. Decorrência do princípio da legalidade

 Princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, ou seja, princípio de que não há crime
nem pena sem lei, extrai-se o seguinte:

- Não pode haver crime sem lei;

- A lei que define crime tem de ser uma lei precisa – “nullum crimen nula poena sine
lege certa”;

- Proíbe-se a retroactividade da lei pena – “nullum crimen nulla poena sine lege
previa”;

- Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras – “nullum

crime nulla poena sine lege strica”;

- Proíbe-se a integração de lacunas por analogia e impõe-se a retroactividade das

leis penais mais favoráveis.

Por outro lado, o princípio da legalidade impõe particularidades no âmbito da

competência para a criação de normas penais incriminadoras e normas penais favoráveis.

O princípio da legalidade impõe a exigência da intervenção judicial ou da imediação

judicial na aplicação ou na apreciação da responsabilidade criminal do agente. O princípio da
legalidade impõe ainda a proibição de uma dupla condenação pelo mesmo facto.

Uma lei penal não deve conter tão só a descrição de um comportamento considerado
crime; deve conter, em conexão com essa descrição, a correspectiva sanção jurídico-penal.

O princípio da legalidade tem um fundamento político, um fundamento saído da

Revolução Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe uma razão comum a
todos os homens que encontram expressão comum na lei e evitam o arbítrio.

Neste sentido, o princípio da legalidade tem como fundamento a garantia dos direitos
individuais.

O princípio da legalidade, mesmo no domínio do Direito Penal tem uma justificação e um

fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais do cidadão.

Enquanto submissão do poder de punir o Estado à lei, o princípio da legalidade tem esse
fundamento: garantir os direitos individuais do cidadão.

26. Decorrências do princípio da legalidade enquanto garantia dos direitos individuais do

cidadão

a) Missão de fazer leis penais

Uma delas afere-se pelas pessoas que têm a missão de criar crimes e estabelecer as
correspondentes sanções jurídico-penais, isto é, que tem a missão de fazer leis penais.
 Do princípio da legalidade decorre a ideia de que não há crime nem pena sem lei
(escrita), a definição de um comportamento como crime e a correspondente sanção que se
lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competência para criar normas
incriminadoras17[16], a Assembleia da República (art. 165º CRP).

b) Não há crime nem pena sem lei prévia

É outra concretização do princípio da legalidade na garantia de direitos individuais, a

exigência de lei prévia, “nullum crimen nulla poena sine lege prévia”.

Impõe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prática do facto.

Outro princípio que é o da imposição de leis penais retroactivas quando as leis penais
posteriores forem favoráveis ao arguido, ao agente.

c) Exigência de lei expressa

Pode ser analisada a partir de duas outras decorrências:

1) O princípio de que não há crime nem pena sem lei certa – “nullum crimen nulla
poena sine lege certa”;

2) Decorrência de que não existe crime nem pena sem lei escrita – “nullum crimen
nulla poena sine lege scripta”.

d) Exigência de intervenção judicial, “nullum crimen nulla poena sine juditio”.

Neste sentido, as sanções jurídico-penais sejam elas penas ou medidas penais, têm de
ser sempre aplicadas por um órgão de soberania independente, com a finalidade de aplicar a
justiça, que entre nós são os tribunais.

e) Proibição de dupla condenação pelo mesmo facto

Consagra-se o princípio “ne bis in idem”, isto é, o princípio de que ninguém pode ser
julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto.

Existem categorias analíticas e sistemáticas da teoria do facto punível: são as

categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Muito genericamente dir-se-á:

1) O crime é um facto humano;

2) Tem de ser típico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de corresponder
a uma descrição legal;

3) Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilícito.

17 Normas incriminadoras: são aquelas que criam crimes ou que agravam os

[16]

pressupostos de punibilidade ou de punição.

27. Fontes de Direito Penal

a) A lei (escrita)

Aqui está a tal decorrência do princípio da legalidade “nullo crimen nulla poena sine lege
scripta”, não há crime nem pena sem lei escrita (art. 165º CRP).

b) Costume

Como fonte de incriminação não é admissível em Direito Penal, de contrário violaria o

disposto no art. 1º CP, e arts. 29º e 165º/1-c CRP, nomeadamente estaria a violar o princípio
da representatividade política e da reserva da lei formal.

No entanto o costume tem valia quando visa, não criar ou agravar a responsabilidade
penal do agente, mas quando a sua intervenção resulte benéfica para o agente: ou seja,
quando o costume se venha traduzir no âmbito de uma norma favorável, isto é, quando o
costume de alguma forma venha atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade criminal do
agente.

c) Jurisprudência

Não é fonte imediata de direito.

Reconduz-se à aplicação da lei ao caso concreto.

Há uma grande tendência para que os tribunais se orientem para decisões anteriores.

d) Doutrina

Não é fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao conjunto das
opiniões dos eminentes penalistas.

e) Fontes de direito internacional – tratado

São fonte de Direito Penal, tal como a lei, porque depois de todo o processo de
assinatura, aprovação, ratificação, eles entram na ordem jurídica nacional como lei escrita.

28. Interpretação da lei penal

Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos: normas incriminadoras e normas

favoráveis.

Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou agravam a

responsabilidade jurídico-penal do agente. São aquelas normas que de alguma forma contêm
a criação de crimes, ou que contêm agravamentos dos pressupostos de punibilidade ou de
punição.
 Normas favoráveis, são aquelas normas que visam diminuir a responsabilidade jurídico-
penal do agente, ou atenuá-la, tornando mais suaves os pressupostos da punibilidade ou da
punição.

a) Normas penais incriminadoras

Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras, de outra forma

estar-se-ia a violar o princípio da legalidade na sua decorrência “nullum crimen nulla poena
sine lege stricta”, ou seja, de que as normas penais devem ser estritamente aplicadas; é
admissível a interpretação restritiva; proíbe-se a aplicação analógica no âmbito das normas
penais incriminadoras, quer por analogia legis, quer por analogia iuris.

b) Normas penais favoráveis

Proíbe-se a interpretação restritiva de normas penais favoráveis; admite-se a

interpretação extensiva; relativamente ao problema da analogia:

1) Alguns autores – Teresa Beleza, etc., admitem a analogia, nas normas penais
favoráveis;

2) Outros autores – Cavaleiro Ferreira – a analogia em Direito Penal, quer de

normas favoráveis, quer de normas incriminadoras, está vedada;

3) Outros ainda – Frederico da Costa Pinto – entende que no âmbito das normas
favoráveis a analogia está de todo excluída. Em certos casos pode-se admitir a
interpretação extensiva de normas favoráveis, mas não é possível o recurso à
analogia no âmbito de normas favoráveis.

29. Normas incriminadoras

A interpretação extensiva em normas incriminadoras não é possível. Só é possível, no

âmbito de normas incriminadoras uma interpretação declarativa lata. Tudo aquilo que a
exceda e que vise harmonizar a letra da lei à sua razão de ser, à sua “ratio”, se ultrapassar
este sentido literal máximo possível já se está a fazer interpretação extensiva. Esta não
deve ser admitida em Direito Penal, porque se entende que por força do princípio da
legalidade, na sua vertente garantia, se exige que a lei penal seja uma lei penal expressa.
Assim a norma deve dizer expressamente quais são as condutas, activas ou omissivas que, a
serem ou não adoptadas, constituem objecto de incriminação em sede de Direito Penal. No
entanto admite-se a interpretação restritiva.

Afirma-se rotundamente que não é possível integrar lacunas por analogia. Isto é,
perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, não classificou como crime, o
juiz não pode, ao contrário de que acontece no domínio do direito civil regular esse caso
omisso, nem recorrendo à analogia legis, nem à analogia iuris, nem tão pouco criar a norma
de harmonia com o espírito do sistema. O juiz pura e simplesmente julga, absolvendo.
30. Normas favoráveis

As normas favoráveis são aquelas que visam, ou que traduzem para o agente, uma posição
mais benéfica porque:

- Ou excluem a ilicitude de um facto típico e portanto justificam o facto e tornam-

no ilícito, tornando-o ilícito, excluem a responsabilidade penal, porque não há
responsabilidade penal por factos lícitos.

- Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da punibilidade e da

punição.

Pode-se fazer interpretação extensiva, mas com limites.

Mas já não se aceita que se faça interpretação restritiva de normas penais favoráveis,
isto porque, a ser possível, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas normas
favoráveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade.

Quanto à analogia:

Existem várias posições. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integração de lacunas no

âmbito de normas penais favoráveis.

Outra posição é a de que se admite por princípio a integração de lacunas por analogia no
âmbito de normas penais favoráveis, desde que essa analogia não se venha a traduzir num
agravamento da posição de terceiros, por ele ter de suportar na sua esfera jurídica efeitos
lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa.

31. Leis penais em branco

É uma norma que contem uma sanção para um pressuposto ou um conjunto de

pressupostos de possibilidade ou de punição que não se encontram expressos na lei, mas sim
noutras normas de categoria hierárquica igual ou inferior à norma penal em branco18[17].

Levantam-se problemas quanto à constitucionalidade de tais normas, precisamente

porque no entender de determinada doutrina, estas normas seriam inconstitucionais por

consistirem numa violação de uma decorrência do princípio da legalidade que é a

existência de lei penal expressa, mais concretamente a existência de lei penal certa –

“nullum crimen nulla poena sine lege certa”.

18 Exs arts. 278º, 213º/1-b, 150º/1 CP.

[17]
 A doutrina maioritária defende a constitucionalidade e validade das normas penais em

branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados determinados limites.

Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos mínimos de

punibilidade e de punição, ou seja, que digam quem são os destinatários e em que posição

é que eles se encontram e que contenham a respectiva sanção; desde que correspondam

a uma verdadeira necessidade que o legislador tem de tutelar bens jurídicos

fundamentais através desta técnica, sob pena de não o fazendo, a alternativa resultaria

da sua desprotecção, estas normas não serão inconstitucionais.

32. Concurso legal ou aparente de normas

Na determinação da responsabilidade criminal dos agentes que praticam factos

penalmente relevantes podem suceder situações de anulação ou concurso de infracções,

sempre que o agente com a sua conduta cometa uma pluralidade de infracções. As quais

podem traduzir o preenchimento de vários tipos de crimes, ou do mesmo tipo mais do

que uma vez.

A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em concurso

requerem uma aplicação conjunta, das situações em que o conteúdo da conduta é

absorvido por uma única das normas.

- Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situação em que o agente

comete efectivamente vários crimes e a sua responsabilidade contempla todas essas

infracções praticadas;

- Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do agente só

formalmente preenche vários tipos de crimes, na concretização da sua

responsabilidade a aplicação de um dos crimes afasta a aplicação de outro ou outras

de que o agente tenha também preenchido os elementos típicos.

 Em rigor não se pode falar em verdadeiro concurso de crimes, mas tão só em concurso

de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de determinação da norma

aplicável19[18].

O tema do concurso de infracções deve ser integrado no âmbito da teoria da infracção,

constituindo uma forma de crime.

O que se depreende da prática judiciária, em consonância com a maioria da doutrina é

que a resolução concreta do concurso de normas opera no momento final da teoria da

infracção. Sendo sempre um dos últimos passos na resolução da responsabilidade dos

intervenientes no crime.

A relação de concurso aparente consagra-se por conexões de subordinação e hierarquia,

podendo identificar-se essencialmente três tipos de relações:

1) Relação de especialidade

Uma norma encontra-se numa relação de especialidade em relação a outra quando

acrescenta mais um tipo incriminador, não a contradizendo contudo.

Neste sentido, vê-se que por força de uma relação de especialidade em que as normas se
podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a moldura penal mais elevada,
como a norma que contenha a moldura penal mais baixa.

2) Relação de subsidiariedade

Nos casos em que a norma vê a sua aplicabilidade condicionada pela não aplicabilidade de
outra norma, só se aplicando a norma subsidiária quando a outra não se aplique. A norma
prevalecente condiciona de certo modo o funcionamento daquela que lhe é subsidiária.
Distinguem-se dois tipos:

a) Subsidiariedade expressa: é a própria lei que afirma expressamente que uma

norma só se aplica se aquela outra não se puder aplicar;

19 O concurso estabelecido entre as normas revela-se meramente aparente, sendo de

[18]

excluir a aplicação cumulativa, pois não se aplicam todos os preceitos normativos.

 b) Subsidiariedade implícita ou material: resulta quando em face de um raciocínio
imperativo, se chega à mesma conclusão, ou seja, quando por força de uma
interpretação verificar-se que a relação que existe entre as normas não pode
deixar de ser uma relação de subsidiariedade.

Existem tendencialmente ou em princípio quatro grandes situações em que as normas se

encontram numa relação de subsidiariedade implícita ou material:

1º Diz-se que as incriminações de perigo ou os crimes de perigo se encontram numa

relação de subsidiariedade implícita ou material em relação aos crimes de lesão.

2º Casos em que subsiste uma imputação a título negligente e doloso, sendo certo
que a responsabilidade por facto negligente é subsidiária à imputação por facto
doloso;

3º Diferentes formas de participação ou autoria;

4º Entre as condutas de omissão e por acção.

3) Relação de consunção

Quando um certo tipo legal de crime faça parte não por uma definição do código, mas
por uma forma característica, a realização de outro tipo de crime, ou seja, quando tem uma
discrição típica suficientemente ampla que abranja os elementos da discrição típica da
outra norma.

A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurídicos, sendo possível
identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita.

A relação de consunção acaba por colocar em conexão os valores protegidos pelas

normas criminais. Não deve confundir-se com a relação de especialidade, pois ao contrário
do que se verifica naquela relação de concurso de normas, a norma prevalecente não tem
necessariamente de conter na sua previsão todos os elementos típicos da norma que
derroga.

VIGÊNCIA TEMPORAL DA LEI

33. Introdução
 Uma das decorrências do princípio da legalidade é que não há crime sem uma lei anterior
ao momento da prática do facto que declare esse comportamento como crime e estabeleça
para ele a correspondente sanção20[19].

Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prática do facto. Mas a aplicação
externa ou exacerbada deste princípio poderia levar a situações injustas. Donde o princípio
geral em matéria penal é de que as leis penais mais favoráveis aplicam-se sempre
retroactivamente.

34. Aplicação da lei

Qual é a lei que no momento do julgamento o juiz devia aplicar ao arguido? É a lei do

momento da prática do facto, que é a mas favorável, do que a lei posterior, ainda que

essa lei tenha revogado aquela. Existe ultra-actividade da lei penal, porque se aplica

sempre a lei penal de conteúdo mais favorável ao arguido.

O momento da prática do facto é sempre aquele em que, no caso de se tratar de um

crime comissivo ou por acção, o agente actuou, ou, no caso de se tratar de um crime
omissivo, no momento em que o agente deveria ter actuado.

Duas situações
Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como deve reagir a ordem
jurídica? Se a conduta vier a ser descriminalizada não deve ser condenado por essa
conduta, mesmo que o agente tenha já sido condenado e se encontre detido (art. 2º/2 CP).
Cessa os efeitos penais – princípio da aplicação da lei mais favorável.

Regime que se revela concretamente mais favorável, deve-se aplicar este regime ao
agente.

No entanto a lei no art. 2º/4 CP coloca um limite para o efeito retroactivo – “salvo se
este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado”. É diferente dos efeitos
da descriminalização.

Há autores que defendem a inconstitucionalidade do art. 2º/4 CP, outros defendem a

sua constitucionalidade.

35. Constitucionalidade do art. 2º/4 CP

20 Nullum crimen nulla poena sine lege previa

[19]
 A Constituição de 1976 foi revista em 1982, o Código Penal é de 1982 e entrou em vigor
em 1983; donde, o legislador penal deveria ter conhecimento das disposições
constitucionais e se legislou ordinariamente consagrando esta ressalva, é porque a ressalva
não é incompatível com o disposto na Constituição, por ser legislação posterior.

Não é incompatível o art. 2º/4 CP com o art. 29º/4 CRP, na medida em que a Constituição
manda aplicar retroactivamente a lei de conteúdo mais favorável ao arguido, e arguido tem
um sentido técnico-jurídico rigoroso: uma coisa é arguido, outra é condenado e outra ainda
é réu.

O art. 2º/4 CP, diz que a lei penal de conteúdo mais favorável só não se aplica ao
condenado, e isto porque, se já há trânsito em julgado da sentença condenatória, é porque
esse indivíduo já foi condenado, não se estando a falar em arguido mas sim em condenado.

A entender-se o contrário, ou seja, a entender-se a aplicabilidade da lei mais favorável,

pôr-se-ia em causa o princípio “ne bis in idem”, e também se poria em causa a
intangibilidade no caso julgado.

Se realmente se pudesse aplicar retroactivamente esta lei mais favorável, então estava-
se a julgar outra vez o mesmo indivíduo pela prática do mesmo facto. E o princípio “in bis in
idem”, de que ninguém deve ser julgado/condenado duas vezes pelo mesmo facto (art.
29º/5 CRP) era posto em causa.

36. Inconstitucionalidade do art. 2º/4 CP

O Direito Penal tem carácter subsidiário, é o princípio da subsidiariedade do Direito

Penal. Logo o Direito Penal só deve intervir quando se torne necessário a sua intervenção.

Não faz sentido que o Estado, equacionando uma valoração eminente a um determinado
crime, se abstenha a partir de determinado momento de impor uma determinada punição;
como também não faz sentido continuar a aplicar uma punição que o Estado recusou num
determinado momento.

Esta ressalva é inconstitucional porque viola o princípio da igualdade, e também existe o

princípio da igualdade dos cidadãos na administração da justiça.

Um outro argumento para a inconstitucionalidade da ressalva do art. 2º/4 CP,

substancialmente não existem diferenças a que se aplique retroactivamente as normas que
operam a descriminalização, das normas que não operam uma descriminalização mas
principalmente uma despenalização, porque nos dois casos se altera o regime penal.

O que está em causa é uma diferente valoração do legislador quanto aos factos
considerados crimes.
37. Leis temporárias e leis de emergência

As leis temporárias são as leis que marcam “ab initio”, à partida, o seu prazo de vigência;
são as normas que se destinam a vigorar durante um determinado período de tempo pré-
fixado. São leis temporárias que caducam com o “terminus” da vigência que pré-fixaram.

As leis de emergência são as leis que face a determinado circunstancialismo anormal

vêm penalizar, criminalizar determinadas condutas que até aí não eram consideradas crime,
ou vêm efectivamente agravar a responsabilidade penal por determinado facto que até aí já
era crime, mas em que esse agravamento se deve tão só a situações ou circunstâncias
anormais que reclamam a situação de emergência.

Ressalva-se no art. 2º/3 CP, que continua a ser punido o facto criminoso praticado

durante o período de vigência de uma lei de emergência.

Significa que, não obstante no momento do julgamento a lei já não estar em vigor por já
ter caducado ou já ter sido revogada, deve continuar a ser punido pelo facto que praticou
durante esse período em que a lei estava efectivamente em vigor.

Em bom rigor, no âmbito das leis temporárias não há uma verdadeira sucessão de leis no
tempo, porque:

- A lei é temporária em sentido estrito, não necessita de nenhuma outra lei para
que se possa afirmar uma sucessão de leis penais no tempo; a lei é só uma só faz
sentido falar em sucessão de leis penais no tempo e em retroactividade ou
irretroactividade quando estão em causa mais do que uma lei, pelo menos duas leis.
Aqui a lei é só uma.

- Não há uma lei diferente, não há uma sucessão de regimes, donde também não faz
sentido falar em aplicação retroactiva porque a lei é sempre a mesma.

38. Aplicação da lei no espaço

Não são só conexões geográficas que o legislador utiliza para tornar aplicável a lei penal
portuguesa, para que seja competente para julgar factos penalmente relevantes.

O legislador utiliza também a conexão dos valores ou dos interesses lesados ou

ameaçados de lesão com as actividades criminosas, o valor dos interesses postos em causa
pela prática do crime. Isto evidencia-se em sede de dois princípios:

- Princípio da tutela ou da protecção dos interesses nacionais.

- Princípio da universalidade ou de aplicação universal.

Vindo estes princípios consagrados no art. 5º CP.

39. Princípio da tutela ou da protecção dos interesses nacionais

Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. 5º/1 CP, são crimes que
o Estado português entende ferirem a sensibilidade jurídica nacional, são crimes que põem
em causa valores ou interesses fundamentais do Estado português.

Os factos penalmente relevantes ocorridos em território nacional, a lei portuguesa é

competente para os julgar – princípio da territorialidade.

Este princípio da territorialidade é depois complementado pelo princípio do pavilhão ou

da bandeira pelo qual independentemente do espaço aéreo ou das águas, a lei penal
portuguesa também se aplica a factos praticados no interior de navios com pavilhão
português, ou a bordo de aeronaves registadas em Portugal.

40. Princípio da universalidade ou da aplicação universal

São de alguma forma crimes que todos os Estados têm interesse em punir. De um modo

geral, independentemente da nacionalidade dos seus autores, são crimes que reclamam

uma punição universal e daí que as ordens jurídicas se reclamem competentes para fazer

aplicar a sua lei penal a esses factos descritos no art. 5º/1-b CP.

Da alínea c) do art. 5º/1 CP retira-se o princípio da nacionalidade, também dito princípio

da personalidade activa ou passiva.

O princípio da nacionalidade activa diz basicamente que a lei portuguesa se aplica a

factos praticados no estrangeiro por portugueses. É de harmonia com o princípio da
nacionalidade activo, que a lei penal portuguesa aplica-se a factos praticados no estrangeiro
que sejam cometidos por cidadãos nacionais.

O princípio da nacionalidade passiva diz que a lei penal portuguesa se aplica a factos
cometidos no estrangeiro contra portugueses.

Condições para o princípio da nacionalidade:

1º Condição: os agentes sejam encontrados em Portugal (art. 5º/1-b CP);

2º Condição: que os factos criminosos “sejam também puníveis pela legislação do lugar
em que foram praticados, salvo quando nesse lugar não se exerça poder punitivo”;

3º Que “constituam crime que admite extradição e esta não possa ser concedida”, não
se admite a extradição de cidadãos nacionais.
 Esta condição prevista na 3ª condição, só funciona cumulativamente quando se trate de
um caso de nacionalidade passiva, quando se trate de um crime praticado no estrangeiro
por um estrangeiro contra um, português.

41. Teoria da ubiquidade

Visa abranger os delitos à distância.

O art. 7º CP é importante: se considerar que a conduta ou o resultado típico tiveram

lugar em Portugal, então pode-se considerar que o facto ocorreu em território nacional; e aí
poder-se-á aplicar a lei penal portuguesa por força do preceituado no art. 4º CP e que
consagra o princípio da territorialidade, uma vez precisamente que este princípio vem dizer
que a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados no território nacional.

Uma vez em sede do art. 5º CP vai-se analisar caso a caso:

- Se será o princípio da protecção dos interesses nacionais, poderá ser um dos

crimes elencados no aliena a);

- Se haverá afloramento do princípio da universalidade (alínea b));

- Se será eventualmente o princípio da nacionalidade activa ou passiva previsto na

alínea c); e aqui verificar se estão reunidas todas as condições previstas e se
existem ou não restrições à aplicabilidade da lei portuguesa21[20].

42. Princípio da dupla incriminação e princípio da especialidade

O princípio da dupla incriminação, significa que só é admitida a extradição se o Estado

português considerar também crime o facto pelo qual se pede a extradição ou o facto que
fundamenta a extradição.

O princípio da especialidade significa que a extradição só pode ser concedida para o

crime que fundamenta o seu pedido, não podendo o extraditado ser julgado por uma
infracção diferente e anterior à que fundamenta o pedido de extradição.

Por outro lado, também em princípio não se admite a extradição quando seja
prioritariamente aplicável a lei penal portuguesa.

43. Princípio da administração supletiva da justiça penal (art. 5º/1-e CP)

21 O art. 6º CP só tem conexão com o art. 4º CP e com os princípios da

[20]

universalidade/protecção de interesses nacionais e nacionalidade.

 Admite que o Estado português julgue um criminoso que tenha cometido um crime no seu
país de origem contra um cidadão desse país e fuja para Portugal. Pressupostos:

- Que o agente se encontre em Portugal;

- A extradição seja pedida;

- Seja possível a extradição mas não seja admitida.

O art. 6º define as condições gerais de aplicação da lei penal portuguesa a factos

cometidos por estrangeiros:

- Princípio de que ninguém pode ser responsabilizado por um facto mais do que uma
vez (art. 29º CRP);

- Art. 6º/2 CRP, depois de ver que lei penal é competente, tem-se que ter em
atenção a lei do lugar onde o facto foi cometido, e mais favorável, mas que puna o
facto.

As condições no art. 6º/2 CP não funciona quando está em causa o princípio da protecção
dos interesses nacionais (art. 6º/3 CP).

TEORIA DO FACTO PUNÍVEL OU TEORIA DA INFRACÇÃO

44. Introdução

É a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos pressupostos de
punibilidade e de punição que são comuns a todos os crimes, a todos os factos tipificados na
lei como crime.

Os requisitos comuns é que um facto deve ter para ser considerado criminoso e para que
dele decorra uma responsabilidade jurídico-penal para o seu autor, para o agente daquela
infracção.

Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que consiste numa
acção penalmente relevante, acção essa que é típica, ilícita, culposa e punível.

Esta teoria permite desde logo uma aplicação certa, segura e racional da lei penal.

Passa-se dum casuísmo, de verificar caso a caso o que é crime para através da teoria da
infracção, ter-se uma vocação generalizadora de factos penalmente relevantes, de factos
criminosos.

E através do estudo destas categorias analíticas pode-se determinar a responsabilidade

jurídico-penal duma pessoa, pode-se firmá-la ou excluía, através duma análise de subsunção
progressiva.
45. Acção penalmente relevante

É todo o comportamento humano dominado ou dominável pela vontade.

Através deste conceito, já se está a excluir a responsabilidade jurídico-penal de

comportamentos que provêm não de pessoas mas de animais.

Ter-se-á depois de verificar o seguinte: se está em presença de um comportamento

humano dominado pela vontade, tem-se de ver se esse comportamento humano preenche ou
não um tipo legal de crime.

Tem-se de ver se essa acção preenche a tipicidade de um dos tipos previstos na parte
especial do Código Penal, ou então em legislação penal lateral.

Para isso é preciso verificar se essa acção é típica, isto é, é necessário verificar se
estão preenchidos os elementos objectivos22[21] e subjectivos23[22] de um tipo legal.

Como se verifica se a acção é típica?

Tem-se efectivamente de analisar esta categoria que é a tipicidade, tem-se de verificar

se aquela actuação humana se subsume ao tipo normativo na previsão dos seus elementos
objectivos e subjectivos.

Depois, tem-se de ver se o elemento objectivo do tipo está preenchido.

O elemento subjectivo geral do tipo é o dolo. Tem-se de se ver então o que é o dolo:
consiste na consciência e vontade de realizar os elementos objectivos de um tipo legal.

Estando preenchida a tipicidade, vai-se verificar que esta categoria analítica que é
composta por elementos subjectivos e objectivos, estando integralmente preenchida indicia
a ilicitude.

46. Ilicitude

A ilicitude num sentido formal, é a contrariedade à ordem jurídica na sua globalidade,

de um facto ilícito é um facto contrário à ordem jurídica, contrário ao direito.

Mas numa óptica material, o facto ilícito consiste numa danosidade social, numa ofensa
material a bens jurídicos.

Em princípio da lei penal só tipifica factos que são contrários ao direito. Mas a ilicitude
indiciada pelo facto típico ou pela tipicidade pode ser excluída.

22

23
 Pode estar excluída pela intervenção de normas remissivas, que vêem apagar o juízo de
ilicitude do facto típico, são as designadas causas de justificação que, a estarem
presentes, justificam o facto típico, excluindo a ilicitude indiciada pela própria tipicidade.

Mas pode acontecer, que preenchido um tipo mediante uma acção penalmente relevante
e a ilicitude indiciada pelo tipo, pode ser que não se verifique nenhuma causa de
justificação ou de exclusão da ilicitude.

Na maior parte dos casos em que as pessoas cometem crimes não estão a actuar ao
abrigo de nenhuma causa de exclusão da ilicitude.

47. Culpa

É a categoria analítica do facto punível.

Sabendo-se que só se pode formular um juízo de censura de culpa sobre um imputável,

porque as penas só se aplicam a quem seja susceptível de um juízo de censura de culpa;
àquelas pessoas a quem não for susceptível formular um juízo de censura de culpa aplicam-
se medidas de segurança, é nomeadamente o caso dos inimputáveis e dos menores de 16
anos.

Logo, para que o juízo de culpa possa ser formulado é preciso que o agente tenha
capacidade de culpa. O agente não tem capacidade de culpa se tiver menos de 16 anos, ou
se for portador de uma anomalia psíquica ou de um estado patológico equiparado.

Mas para além de ter capacidade de culpa, o agente também tem de ter consciência da
ilicitude do facto que pratica; e para além da capacidade de culpa e da consciência da
ilicitude é preciso, para se formular sobre o agente um juízo de censura de culpa, que o
agente não tenha actuado em circunstâncias tão extraordinárias que o desculpem.

48. Punibilidade

Para além de o facto ter consistido numa acção típica, ilícita e culposa, é ainda preciso
que seja punível.

Então chega-se à conclusão que por vezes existem determinados factos praticados no
seio de acções penalmente relevantes, típicas, ilícitas culposas, mas contudo os agentes não
são punidos. E porque é que não há punibilidade em sentido estrito?

- Ou porque não se verificam condições objectivas de punibilidade;

- Ou então porque se trata de uma isenção material, no caso de desistência;

- Ou porque se trata de uma causa pessoal de isenção de pena.

 Porque é que se fala numa subsunção progressiva?

Porque quando se analisa a responsabilidade jurídico-penal de alguém, tem-se de analisar

detalhadamente todas estas categorias.

Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a resposta, tem-se de

percorrer estas etapas porque, por hipótese, se chegar à conclusão que aquele
comportamento não foi dominado nem tão pouco era dominável pela vontade humana,
imediatamente se nega a responsabilidade criminal do agente.

Os tipos, a não ser quando a lei expressamente o diga, são sempre dolosos.

O estudo analítico do crime, da teoria da infracção, vai permitir:

- Por um lado, fazer uma aplicação certa, segura e uniforme da lei penal;

- Por outro lado, vai ter uma vocação de subsunção progressiva.

Mas se hoje, entende-se que o crime é uma acção típica, ilícita, culposa e punível, esta
tripartição entre tipicidade, ilicitude e culpa é uma conquista dogmática da Escola Clássica.
E à Escola Clássica segue-se cronologicamente a Escola Neo-clássica, e a esta segue-se a
Escola Finalista.

Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma acção típica,
ilícita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas considerava como integrante de cada
uma destas categorias analíticas é que diverge.

Escola Clássica:

- Beling/Van Listz;

- Acção – naturalista (acção natural);

- Tipicidade – correspondência meramente externa, sem consideração por

quaisquer juízos de valor; só elementos objectivos e descritivos;

- Ilicitude – formal;

- Culpa – psicológica (inserção de todos os elementos subjectivos – dolo e

negligência).

- Criticas – os factos penalmente relevantes com negligência e os comportamentos

omissos.

Escola Neo-clássica:

- Prof. Figueiredo Dias;

- Acção – negação de valores;

 - Tipicidade – o tipo tem também elementos normativos e determinados crimes têm
também na sua tipicidade elementos subjectivos;

- Ilicitude – material;

a) Permite graduar-se o conceito de ilicitude;

b) Permite a descoberta ou a formação de causas de justificação.

- Culpa – censurabilidade: pressupostos da culpa – capacidade de culpa, consciência

da ilicitude, exigibilidade;

- Os conceitos de acção social e a posição de Figueiredo Dias, renúncia a um

particular conceito de acção e os conceitos de:

a) Tipo indiciador;

b) Tipo justificador ou tipo do dolo negativo;

- A teoria dos elementos negativos do tipo.

Escola finalista:

- Wessel;

- Acção – final;

- Tipicidade – o dolo é um elemento subjectivo geral dos tipos;

- Ilicitude – conceito de ilicitude pessoal – o desvalor da acção e do resultado;

- Culpa – normativa; elementos da culpa.

Todos estes sistemas partem duma análise quadripartida do crime, como acção típica,
ilícita e culposa.

49. O sistema clássico

Parte de uma concepção positiva, mecânica, mesmo naturalista, lógica da teoria da

infracção.

O conceito de acção para os clássicos é visto como um conceito naturalista da acção,

como um movimento corpóreo, um esforço muscular ou nervoso que produz uma alteração
objectiva do mundo real.

O tipo ou tipicidade é a correspondência externa de um comportamento considerado

acção uma disposição legal, à discrição legal de um tipo legal de crime.
 Mas a tipicidade era vista do ponto de vista meramente externo ou objectivo sem
nenhuma consideração de valor.

A ilicitude é uma categoria separada. Para os Clássicos a ilicitude é vista numa óptica
meramente formal, ou seja, como contrariedade à ordem jurídica na sua globalidade. Um
facto ilícito é um facto contrário à lei.

Não vem permitir uma graduação do conceito de ilicitude, porque se em sentido formal,
a ilicitude significa contrariedade à ordem jurídica, se o facto ilícito é o facto que
contraria a ordem jurídica, donde contraria a lei, e o facto lícito é o facto que não
contraria a lei, então só se pode afirmar que um comportamento é ou não é ilícito, é ou não
é contrário à ordem jurídica.

Quanto à culpa, para os Clássicos, era nessa categoria dogmática do facto punível que se
incluíam todos os elementos subjectivos. Portanto, a ilicitude e a tipicidade eram
meramente objectivas. Tudo quanto fossem elementos subjectivos estaria na culpa.

A culpa era vista de uma óptica psicológica, porque a culpa corresponde à ligação
psicológica entre uma pessoa e o seu comportamento, e essa ligação poderia ser uma ligação
dolosa ou uma ligação negligente.

Logo, o dolo e a negligência são meras formas de culpa.

A tipicidade é meramente objectiva. É depois em sede de culpa que se terá de verificar

que relação existe entre o agente e o seu facto, para se poder afirmar uma culpa
meramente psicológica.

50. Criticas ao sistema Clássico

A primeira crítica diz respeito ao conceito de acção. Este conceito de acção como
movimento corpóreo que produz a alteração objectiva no mundo exterior é um conceito
criticável por várias razões.

Mas talvez a crítica mais forte que se pode tecer ao conceito de acção dos clássicos é
precisamente a omissão porque a responsabilidade penal é afirmada por factos cometidos
por acção, mas também por omissões penalmente relevantes.

O conceito de acção dos clássicos deixa de fora as omissões, ou os crimes omissivos.

Daí que os clássicos tenham reformulado um pouco esta noção, dizendo então que a
acção homicida é a acção que se esperava que o agente tivesse.

Em relação à ilicitude, sendo uma ilicitude meramente formal, só nos permite afirmar se
um comportamento, se um facto, se uma acção, é ou não ilícita, não nos permitindo graduar
o conceito de ilicitude.

Em relação à culpa.
 Sendo a culpa vista numa óptica meramente psicológica, pergunta-se como é que os
Clássicos explicam a culpa negligente, mormente os casos de negligência inconsciente.

Nos comportamentos dolosos, o agente conhece e quer empreendida com determinado

resultado típico, ou assumir uma determinada conduta consubstanciada num tipo legal de
crime.

51. Sistema Neo-clássico

É desenvolvido na Alemanha a partir dos anos 20, procurando “limar” alguns defeitos ou
arestas do sistema clássico.

A acção para os Neo-clássicos:

Vêem dizer que não é importante verificar se ouve ou não um movimento corpóreo que
produziu uma alteração objectiva no mundo exterior, porque as actuações humanas são
pautadas por determinadas valorações.

O que interessa é efectivamente o valor que está subjacente a um determinado

comportamento. Assim, os Neo-clássicos passam a ver a acção (o crime) como a negação de
valores através de um comportamento. Portanto, o crime é todo aquele comportamento que
nega valores.

Klaus Roxin entende que o que é importante em sede de Direito Penal, em sede
comportamental são tão só os factos ou as acções voluntárias, isto é, aqueles
comportamentos dominados ou domináveis pela vontade.

Dentro da vertente Neo-clássica surge outro conceito de acção, que é a acção social,
desenvolvida por Smith.

Este autor defende que mais importante que tudo para afirmar a existência duma acção
penalmente relevante é verificar se aquele comportamento, se aquela actuação deve ser
tido como uma acção em termos sociais. Isto é, se socialmente aquele comportamento
merece a qualificação de acção.

E isto porque, desde logo, há acções que à prática, podem parecer negar valores, mas
que não devem ser acções penalmente relevantes de harmonia com a própria concepção
social de acção.

A tipicidade, os Neo-clássicos vêm dizer que a tipicidade é composta por uma série de
elementos, e o tipo não é valorativamente neutro, implica já um juízo de valor para quem
preenche a tipicidade. Referem que o tipo tem também elementos normativos, elementos
que, descrevendo entidades do mundo real, carecem duma interpretação complementar pelo
recurso a normas.
 Para estes autores, o tipo é composto por elementos positivos e por elementos
negativos:

- Elementos positivos: aqueles que fundam positivamente a responsabilidade penal

do agente;

- Elementos negativos: são as causas de justificação que, quando relevantes,

justificam o facto típico.

A culpa para os Neo-clássicos, não é uma culpa psicológica, como pretendiam os

Clássicos, mas é antes um conceito que é integrado já por um critério de censurabilidade
assente na existência de determinados pressupostos, nomeadamente a capacidade de culpa
e a consciência da ilicitude.

A culpa é já uma culpa com ingredientes normativos e implica um juízo de

censurabilidade pela prática de um facto.

52. Criticas ao sistema Neo-clássico

O conceito de acção: um comportamento humano que nega valores. Ora, na negação de

valores cabe não só o comportamento activo, como existem também omissões que podem de
igual modo lesar valores.

Portanto, aqui neste conceito de crime como comportamento socialmente relevante que
lesa valores, já se pode enquadrar de alguma forma o comportamento omissivo ou a omissão,
coisa que ficava de fora do conceito meramente causal e naturalístico de acção dos
Clássicos.

Há determinados comportamentos cuja apreensão da negação ou de valores só pode ser

dada pela finalidade do comportamento, ou da acção.

Os Neo-clássicos não incluíam o dolo em sede de tipo ou de tipicidade.

O dolo é um elemento da culpa, ou uma forma de culpa, porque só excepcionalmente a

tipicidade é integrada por elementos subjetivos, chamados elementos subjetivos
específicos, com a intenção de apropriação no crime de furto, etc.

Também os Neo-clássicos não resolvem correctamente problema da negligência e dos

comportamentos negligentes.

53. Sistema finalista

Os finalistas propõem um conceito de acção que é um conceito de acção final. Chagam à

conclusão que o direito, a realidade normativa, não pode aparecer totalmente divorciada e
desligada da realidade ôntica, da realidade do ser que é anterior à realidade normativa.
 Se o direito visa regular comportamentos humanos, estabelecer regras de conduta,
então o direito, sob pena de ser uma falácia, tem de respeitar a natureza ôntica, a natureza
do ser, e o que é próprio do ser humano para os finalistas, dentro de um conceito de acção,
é o agir com vista à obtenção de um fim servindo-se de conhecimentos objectivos e causais
que permitem essa obtenção, este conceito de acção deve ser respeitado em sede de
tipicidade.

Portanto, a intenção que preside a uma determinada acção, que é a sua finalidade, deve
ser espelhada no tipo. Logo, o dolo que é a intenção, o fim da actuação, deve ser um
elemento subjectivo do tipo.

Quanto ao conceito de ilicitude: começa a falar-se de um conceito de ilicitude pessoal.

Actuar ilicitamente já não é tanto actuar contrariamente à ordem jurídica na sua

globalidade, como pretendiam os Clássicos (ilicitude formal). Já não interessará tanto
actuar lesando bens jurídicos fundamentais, como pretendiam os Neo-clássicos (ilicitude
material).

Interessará mais, verificar se aquela pessoa que actua de determinada forma actua
ilicitamente, se se lhe pode atacar um juízo de desvalor na acção ou no facto que pratica.
Existe aqui uma certa concepção ética do direito.

Dentro deste conceito de ilicitude pessoal de se poder reprovar uma pessoa por adoptar
um determinado comportamento, podem-se distinguir dois desvalores:

1) O desvalor da acção, da conduta empreendida pelo agente;

2) O desvalor do resultado, em que se traduz o comportamento ou a conduta do

agente.

A acção, embora no âmbito dos crimes negligentes seja também desvaliosa24[23], por
comparação dos crimes dolosos em que o agente actua querendo e conhecendo um
determinado resultado, o desvalor da acção nos crimes dolosos é muito superior.

Quanto à culpa.

Os finalistas têm um conceito de culpa puramente normativo.

A consciência da ilicitude, a capacidade de culpa e a exigibilidade dos comportamentos

passam a ser elementos da culpa. Faltando um destes elementos da culpa, já não é possível
formular sobre uma pessoa um juízo de culpa.

A capacidade de culpa consiste no fundo em a pessoa ter capacidade para avaliar as

exigências. São incapazes de culpa:

a) Os inimputáveis em razão da idade (menores de 16 anos);

24
 b) Os portadores de anomalias psíquicas, que são inimputáveis em razão da anomalia
psíquica.

A consciência da ilicitude é um elemento autónomo da culpa.

54. Criticas ao sistema finalista

O conceito de acção, é um conceito de acção final e os finalistas nunca conseguiram

com este conceito justificar muito bem os crimes de negligentes. Sendo assim também para
as omissões.

Daí que quem segue a sistemática finalista opte por uma quadripartição do facto punível,

em que se distingue:

- Crime doloso por acção;

- Crime doloso por omissão;

- Crime por acção negligente;

- Crime por omissão negligente.

55. Acção

Acção penalmente relevante é todo o comportamento humano, com relevância no mundo

exterior, que é dominado ou dominável pela vontade. Fica logo excluído os comportamentos
ou as acções das coisas, das forças da natureza e dos animais irracionais.

Dentro do ponto de vista dos fins das penais, quer numa óptica retributiva, quer numa
óptica preventiva, não faz sentido criminalizar comportamentos que não sejam dominados
pela vontade.

Uma acção penalmente relevante pode consistir:

- Num comportamento positivo – num “facere”;

- Num comportamento negativo – num “non facere”.

A acção tem relevância quer consista num comportamento positivo, quer numa omissão. A
nossa lei equipara a omissão à acção; essa equiparação é dada pelo art. 10º CP.

Há duas formas de comportamento omissivo penalmente relevante, que se diferenciam:

são designadas omissões puras (ou impróprias) e as omissões impuras (ou impróprias).
 Quando o legislador descreve as incriminações, através de normas proibitivas e de
normas que pressupõem um determinado resultado típico do tipo, para estar preenchido,
para ser consumado exige uma conduta e um resultado.

No caso das omissões impuras nem toda a gente pode incorrer em responsabilidade
jurídico-penal por omissão impura, porque o legislador só responsabiliza pelas omissões
impuras aqueles sobre quem recaía ou impendia um dever jurídico que pessoalmente o
obrigasse a evitar a produção do resultado típico.

Os clássicos consideravam por acção penalmente relevante todo o movimento corpóreo,

esforço nervoso ou muscular, que produz uma alteração objectiva no mundo real.

O conceito de acção causal é criticável, isto porque:

- Torna-se mais difícil de explicar como é que nestes casos das omissões impuras
pode haver a acção omissiva;

- Crime de injúria: este crime só é concebível a partir de uma certa ponderação

social daquele comportamento como negação de um determinado valor, só é crime
porque socialmente se convenciona que aquele comportamento é uma acção
relevante;

- Este conceito de acção causal não afasta, de per si, comportamentos dominados
pela vontade.

Só através de um critério exterior ao próprio conceito de acção causal é que se

consegue delimitar os comportamentos com relevância penal e os comportamentos que não
têm essa relevância.

Para os Neo-clássicos, o conceito de acção é todo o comportamento que nega valores – é

uma negação de valores.

Smith vem com um conceito social de acção, dizendo que acção penalmente relevante é
aquilo que é socialmente adequado a ser acção.

Mas este conceito não explica de per si porque é que algumas omissões negam valores
não é dada tanto pela acção, mas pela ordem jurídica.

Muitas vezes também, a relevância social da acção não pode estar desligada daquilo que
o agente quis.

Por outro lado, não há dúvida que o mesmo comportamento pode ter vária e diferente
relevância social, consoante a intenção do agente.

Finalmente o conceito de acção final para os finalistas.

É todo o comportamento em que a pessoa se serve dos conhecimentos objectivos e

causais para atingir uma determinada finalidade.
 O processo causal nos crimes omissivos representa especialidades face aos crimes
activos. Essas especialidades fazem com que os próprios finalistas tivessem de chegar a
uma análise quadripartida do facto punível (ou da infracção):

- Crimes dolosos por acção;

- Crimes dolosos por omissão;

- Crimes negligentes por acção;

- Crimes negligentes por omissão.

Este conceito de acção final não é compreensível para abarcar todas as realidades e
comportamentos que podem dar origem à responsabilidade jurídico-penal.

Há autores que, em relação ao conceito de acção penalmente relevante, como categoria

autónoma da punibilidade, porque não é um conceito isento de críticas em qualquer
formulação, dizem que nós devemos renunciar a um particular conceito de acção e é própria
tipicidade que englobamos os comportamentos por acção e por omissão (Prof. Figueiredo
Dias).

Há outros autores que discordam e que dizem que o conceito de acção penalmente
relevante e efectivamente uma categoria que não se deve descurar, porque o conceito de
acção tem um determinado rendimento em sede de dogmática jurídico-penal.

56. Tipo ou tipicidade

Por detrás de cada tipo incriminador, o legislador há-de pretender sempre a tutela de
um ou mais bens jurídicos, porque o direito penal encontra a sua justificação na tutela de
bens jurídicos fundamentais.

O bem jurídico é algo distinto do chamado objecto do facto ou objecto da acção.

Enquanto que o bem é aquela realidade que não é uma realidade palpável, é um valor, um
interesse.

O objecto do facto ou da acção é o “quid” concreto sobre o qual incide a actividade

criminosa do agente.

57. Estrutura do tipo

Por detrás de cada tipo legal encontra-se sempre a tutela de um ou mais bens jurídicos.

Os tipos têm na sua descrição elementos descritivos, predominantemente, mas também

é concebível que nalguns tipos apareçam elementos normativos. Aliás foram os Neo-
clássicos que chamaram à atenção para a existência destes elementos normativos do tipo.
 Os elementos descritivos são aqueles elementos que expressam entidades do mundo
real, quer no foro exterior quer interior, quer para a sua cabal compreensão, não
necessitam de nenhuma valoração suplementar feita pelo recurso a uma norma.

Os elementos normativos são aqueles que, expressando também entidades do mundo

real, para seu cabal entendimento carecem do recurso a uma valoração suplementar, do
recurso por exemplo a outra norma.

Há quem diga, como Ihering, que não existem elementos puramente descritivos: todos
eles são mais ou menos normativos; postulam sempre, para seu cabal entendimento e
compreensão, uma valoração suplementar, seja ética, seja de ordem jurídica.

O tipo é integrado sobretudo a partir duma abordagem finalista, por uma estrutura
mista: é composto por elementos objectivos e por elementos subjectivos.

Referindo, agora, tão só ao crime comissivo por acção, ou crime doloso por acção, pode-
se encontrar os seguintes elementos objectivos do tipo:

a) O agente;

b) A conduta ou descrição da acção típica;

c) O resultado;25[24]

d) O nexo de imputação, também designado de causalidade26[25];

e) Algumas circunstâncias que rodeiam a conduta ou descrição da acção típica.

Estes elementos objectivos do tipo referenciam entidades ônticas que existem

independentemente de qualquer representação entre a mente do agente e o facto por ele
praticado, por isso se dizem elementos objectivos.

Os elementos subjectivos, são aqueles que pressupõem já uma relação com o foro
íntimo do agente, ou seja, entre a representação da mente do agente daquilo que ele pensa
e quer aquilo que objectivamente se verifica, por isso se designam elementos subjectivos.

Como elementos subjectivos e no âmbito do crime doloso, encontram-se os chamados

elementos subjectivos específicos, que são elementos que têm de existir para que os tipos
legais de crime se considerem efectivamente preenchidos. São as especiais tendências, as
especiais intenções.

O elemento subjectivo geral será o dolo, no âmbito dos crimes dolosos.

25

26
 O dolo consiste no conhecimento e vontade de empreender um determinado tipo legal de
crime. O dolo consiste no conhecer e querer os elementos objectivos de um tipo legal de
crime.

O dolo apresenta pois, uma estrutura bipartida, integrada por um elemento a

negligencia. es, o elemento geral serva determinadade natureza volitiva, o que crime. o ao
_____________________________________ intelectual que é o conhecimento – o
conhecimento de uma determinada realidade objectiva; e um elemento de natureza volitiva,
o querer efectivamente essa realidade objectiva de determinada forma.

Nos crimes negligentes, o elemento geral será a negligência.

58. Elementos objectivos do tipo especial

a) Agente

O agente é aquela (s) pessoa (s) que adopta uma conduta típica descrita num
determinado tipo legal de um crime e que empreende a realização típica – o agente do tipo
legal de crime.

b) Acção típica ou conduta

A conduta típica, também dita descrição da acção típica, ou tão só a acção típica,
aparece como um elemento objectivo do tipo legal de crime e encontra-se efectivamente
descrita no tipo.

c) Resultado

É também um elemento objectivo do tipo, nos chamados crimes materiais ou de

resultado: é o próprio resultado típico.

Há crimes em que, para além da descrição da conduta típica, se exige que espaço-
temporalmente se desprenda ou se destaque da conduta típica algo diferenciado que é o
resultado – o resultado típico – para que o facto possa estar efectivamente consumado.

Nestes crimes materiais ou de resultado, que para além da conduta pressupõe, ainda,
para a sua consumação, a verificação do resultado típico.

d) Nexo de causalidade

Isto traduz-se, em saber se um determinado resultado pode ser imputado a uma

conduta do agente; se aquilo que se verifica pode ser efectivamente considerado como obra
daquela actuação típica do agente.

É um elemento não escrito do tipo, isto porque, nos crimes materiais ou de resultado,
naqueles crimes que se designam normalmente por crimes de forma livre. Ou seja, são
crimes cuja obtenção do resultado típico previsto pela norma pode ser obtido, por
referência à conduta do resultado típica que é matar, pelas mais diferentes formas.

Por vezes, muito raramente, o legislador pode pretender dar cobertura literal a esse
elemento, ou a este nexo de nexo de causalidade ou de imputação objectiva, e descrevê-lo.

É o que acontece nos chamados crimes de realização vinculada.

Aqui o crime é de realização vinculada, pela descrição do elemento, por uma certa
descrição do nexo de causalidade. Um outro elemento não escrito no tipo e que existe
apenas nalgumas classificações, ou nalguns tipos de crime – os crimes de omissão impura ou
imprópria – é o chamado dever de garante.

Muitas vezes a lei descreve comportamento que considera proibidos e que as pessoas
não devem adoptar, porque ao adoptá-los isso importa a obtenção de um determinado
resultado lesivo, o qual pode ser obtido quer por via de um comportamento activo ou de uma
acção, quer por via de um comportamento omissivo ou de uma omissão.

Para que uma pessoa seja responsabilizada por ter dado origem à produção de um
resultado típico proibido pela lei em virtude de uma inactividade, ou em virtude da sua
passividade ou omissão, é preciso que sobre essa pessoa impenda um dever jurídico que
pessoalmente a obrigue a evitar a produção desse resultado lesivo.

Este dever de garante pode resultar fundamentalmente de três pontos: ou

directamente da lei, ou de contrato, ou de uma situação de imergência.

e) Circunstâncias que rodeiam a conduta

As circunstâncias podem ser, para a nossa lei, ou crimes autónomos, ou então elementos
que integram qualificações ou priviligiamentos de tipos legais de crimes.

59. Acepções em que se utiliza a palavra tipo

a) Tipo de garantia, total, ou em sentido amplo

Pretende abranger todos os elementos que concorrem para fundamentar uma

responsabilidade criminal, abrangendo simultaneamente não só a categoria analítica da
tipicidade mas também as outras categorias dogmáticas como a ilicitude a culpa e a própria
punibilidade.
O tipo garantia corresponde ao conjunto de pressupostos de punibilidade e de punição de
um tipo legal, de um crime.

b) Tipo iniciador ou tipo em sentido restrito

O tipo abrange tão só a categoria da tipicidade, com a estrutura somente de elementos

objectivos e subjectivos.
 Podendo-se dizer assim que, tipo indiciador ou tipo em sentido restrito é a
correspondência objectiva e subjectiva à definição de um tipo legal de crime. Ou, por
outras palavras, com a expressão tipo indiciador, tipo em sentido restrito ou tipo de
injusto, visa-se a delimitação de um comportamento proibido ou exigido, ao qual se comina
uma sanção penal geral e abstractamente estabelecida.

Tipo em sentido restrito, porquê?

Porque o facto de preencher um tipo neste sentido restrito não significa de per si que a
pessoa vá ser punida, porque a pessoa pode ter actuado tipicamente, todos os elementos
objectivos e subjectivos do tipo podem estar preenchidos mas a pessoa não ter
responsabilidade jurídico-criminal porque, por hipótese, naquele caso actuou em legítima
defesa.

E designa-se também tipo indiciador porquê?

Porque uma vez preenchida integralmente a tipicidade, preenchidos integralmente os

elementos constitutivo do tipo de crime, formula-se um juízo de valor sobre essa pessoa no
sentido de que a tipicidade indicia a ilicitude, a qual pode ser excluída pela intervenção das
causas de justificação.

c) Tipo intermédio

Pretende-se significar que a um comportamento típico acresce simultaneamente um

juízo de equidade.

Significa pois, a situação de que alguém cometeu um facto típico em sentido estrito, que
é simultaneamente ilícito, ou seja, uma pessoa cometeu um facto que corresponde à
descrição objectiva e subjectiva de uma norma legal, não actuando ao abrigo de nenhuma
causa de exclusão da ilicitude, ou não actuando ao abrigo de nenhuma causa de justificação.

CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS DE CRIME

60. Quanto ao agente

Pode-se classificar a tipicidade em crimes gerais ou comuns, e crimes específicos ou
próprios, podendo estes ainda ser: crimes específicos em sentido próprio e em sentido
impróprio.

Os crimes gerais ou comuns são aqueles que podem ser praticados por qualquer pessoa,
ou seja, qualquer pessoa pode ser agente ou autor do crime tipificado.

São portanto crimes que não postulam de determinadas qualidades, naturalísticas ou

não, na pessoa do agente.
 Os crimes específicos ou próprios são aqueles em que os agentes são qualificados por
um qualquer dever jurídicos, ou por uma qualquer situação juridicamente definida.

São aqueles que pressupõem como autores dos crimes apenas as pessoas que têm uma
qualidade exigida pelo próprio tipo.

Dizem-se crimes específicos em sentido próprio quando para além de só poder ser
agente ou autor da incriminação aquela pessoa que tenha as características exigidas pelo
próprio tipo, não existe na lei penal nenhuma tipificação correspondente para o comum das
pessoas.

É um crime que só pode ser praticado por aquelas pessoas e mais nenhumas. Não existe
responsabilidade jurídico-penal paralela para quem não tenha essas qualidades pressupostas
pelo tipo na pessoa do seu agente.

Os crimes específicos em sentido impróprio são aqueles que exigindo embora essas
qualidades específicas do agente, têm paralelo para o comum das pessoas em termos de
responsabilização jurídico-penal.

Ainda quanto ao agente, há uma outra classificação que distingue entre: crimes
plurisubjectivos, também chamados de participação necessária e, crimes unisubjectivos ou
unisingulares.

Os crimes plurisubjectivos ou de participação necessária são aqueles em que o tipo

incriminador exige o envolvimento, exige mais do que um agente para integrar o tipo.

Estes tipos, para estarem preenchidos quanto à pessoa do agente, pressupõem um

envolvimento plural.

Os crimes unisubjectivos ou unisingulares que podem ser praticados por um único

agente. São a maior parte deles: o crime de furto, roubo, homicídio etc., podem ser
praticados única e exclusivamente com a colaboração, ou o consenso de uma só pessoa, de
um só autor.

Klaus Roxin fala nos chamados crimes de violação de dever. São crimes que são
definidos através de um dever jurídico, não tanto pelo desenvolvimento de qualquer
actividade, mas essencialmente pela titularidade de um dever jurídico.

Klaus Roxin propõe uma sistemática bipartida da teoria do facto punível. Essa teoria
bipartida devia assentar:

- Por um lado, nos crimes que consistem em levar a cabo uma determinada
actividade;

- Por outro lado, os crimes que violam deveres jurídicos, normalmente deveres
jurídicos de natureza profissional ou deveres jurídicos funcionais a que uma
determinada pessoa está adstrita.
61. Princípio da responsabilidade singular ou princípio da responsabilidade individual

Salvo quando a lei expressamente o disser, apenas as pessoas singulares são

susceptíveis de responsabilidade jurídico-criminal.

Portanto, só existe responsabilidade jurídico-penal das pessoas colectivas quando a lei

expressamente o determinar. É o que preceitua o art. 11º CP.

Fundamentalmente tem-se acentuado o carácter pessoal da responsabilidade criminal

com base em duas ideias:

Por um lado, Füerbach vem dizer que as pessoas colectivas são incapazes de agir. E isto
porque as pessoas colectivas estão dominadas e só têm capacidade de para agir de
harmonia com a especificidade do fim.

Neste sentido, as pessoas colectivas não podem agir como as pessoas singulares. Se o
fim das pessoas colectivas tem de ser um fim legítimo, então elas só têm capacidade de
agir legitimamente, porque senão eram nulas por contrariedade à lei, à ordem pública e aos
bons costumes.

Por outro lado, Savigny tem afirmado também a ideia de que não existe responsabilidade
penal das pessoas colectivas, acentuando já não a ideia de incapacidade de agir, mas
acentuando a ideia da incapacidade de culpa.

A culpa é um juízo individualizado de censura feita pela ordem jurídica e que se dirige a
uma pessoa pela prática de um facto ilícito. E naquilo que no juízo de censura se reprova ao
agente é precisamente o facto dessa pessoa, tendo capacidade e possibilidade de se
decidir de forma diferente, de se decidir pelo direito, ter-se decidido pelo torto, ter-se
decidido pelo ilícito.

Neste sentido, uma vez que as pessoas colectivas não têm uma vontade própria real, têm
só uma vontade fictícia. Daí a insusceptibilidade de culpabilizar as pessoas colectivas.

62. Crimes e função do resultado

Os crimes formais ou de mera actividade, não são só crimes de mera actividade.

Crimes formais são também omissões puras; enquanto crimes de resultado ou crimes
materiais são também omissões impuras.

Os crimes por acção em cuja tipicidade e cuja conduta típica está descrita
efectivamente em termos de acção. Acção que, a ser efectuada pelo agente, viola uma
proibição ou um comando legal.

Existe responsabilidade por acção quando o agente pratica actos que são subsumíveis às
condutas descritas nos tipos legais em termos de acção.
 Mas também existe responsabilidade por omissão.

As omissões podem ser de duas ordens. Pode-se classificar ou distinguir as chamadas

omissões puras das omissões impuras, também designadas por alguns autores de omissões
próprias e omissões impróprias, respectivamente.

Dentro das omissões puras, tem-se a responsabilidade jurídico-penal do agente, na

porque ele tenha actuado, mas precisamente porque omitiu uma conduta que lhe era exigível
por lei.

Nos caos de omissões puras o agente incorre em responsabilidade jurídico-penal por ter
violado uma norma preceptiva, uma norma que impõe a adopção de uma determinada conduta
que é omitida, ou não tem lugar.

No âmbito das omissões impuras tem-se uma situação diferente. Aqui o agente é
responsabilizado por um determinado resultado que tem lugar não por sua acção, não
porque ele tenha directamente adoptado uma conduta típica descrita na lei, mas
precisamente porque dá origem a um resultado por uma inactividade sua, violando desta
forma uma norma ou um preceito de natureza proibitiva.

Na omissão imprópria o agente é responsabilizado por um crime, porque sobre ele

impendia um dever jurídico que pessoalmente o obrigava a evitar a produção do resultado. E
este dever jurídico que impende sobre o agente e que pessoalmente o obriga a evitar a
produção do resultado lesivo, ou típico, pode resultar principalmente de três fontes:

- Directamente da lei;

- Indirectamente da lei ou do contrato;

- De situações de ingerência.

Nas omissões impuras o agente dá origem a um determinado resultado através da sua

passividade; por tanto, existe aqui assim a violação de uma norma proibitiva mediante um
comportamento omissivo.

Mas por força do art. 10º CP, que equipara a acção à omissão, e onde se encontra a base
legal da construção das omissões impuras é necessário, para responsabilizar alguém por
uma omissão impura, que sobre essa pessoa recaísse o dever jurídico, oriundo de qualquer
destas fontes que pessoalmente o obrigasse a evitar a produção do resultado lesivo.

Portanto, pode-se dizer que:

- Os crimes de omissão pura são os que consistem directamente, pelo próprio tipo
legal, na violação de um comando;

- Enquanto que os crimes de omissão impura não consistem já na violação directa de

um comando legal, mas sim no levar a cabo, por remissão, um resultado previsto num
tipo que está desenhado em termos de acção.
 Pode-se ver então que os crimes materiais ou crimes de resultado são também as
omissões impuras, mas crimes formais ou de mera actividade são também omissões puras.

Os crimes de resultado são aqueles em que espaço-temporalmente se podem destacar

ou distinguir algo de diferenciado da conduta, que é o resultado típico. Os crimes de
resultado, ou materiais (omissões impuras), são aqueles que, segundo o tipo desenhado na
lei, pressupõe a verificação de um certo resultado para se poder dizer que se consumou
esse crime.

Os crimes de mera actividade também ditos formais (omissões puras) são aqueles em
que a mera conduta típica consuma imediatamente o crime.

63. Importância dogmática e prática da distinção crimes de resultado e crimes de

mera actividade.

Tem importância prática desde logo para efeitos de início da prescrição do

procedimento criminal.

Os arts. 117º e 118º CP dizem a partir de que momento é que se começa a contar o praz
de prescrição do procedimento criminal, e não maior parte dos casos é a partir da
consumação.

- Enquanto o crime de mera actividade está consumado no momento em que o

agente actua;

- Nos crimes de resultado o facto só está consumado quando o resultado típico se

verifica; e entre o momento em que o agente actuou e o momento em que o resultado
típico se produziu, pode decorrer um espaço de tempo mais ou menos longo.

Por outro lado, esta distinção é também importante para efeitos de possibilidade ou não
possibilidade de responsabilidade criminal por facto tentado.

A tentativa, tal como está tipificada no art. 22º CP, consiste na prática de actos de
execução de um crime que o agente decidiu cometer, sem que o resultado típico se chegue a
verificar.

Portanto, está construída para os chamados crimes materiais ou de resultado. A

tentativa só se distingue da consumação precisamente pela não verificação de um elemento
que é o resultado típico.

A tentativa tem três elementos:

1) A prática de actos de execução, elemento positivo e objectivo;

2) A decisão do cometimento de um crime, elemento positivo e subjectivo;

3) A não verificação do resultado típico, elemento negativo e objectivo.

 É concebível nos crimes de resultado, falar em tentativa, porque são concebíveis actos
de execução com a intenção criminosa do cometimento de um facto mas em que, por um
outro motivo estranho à vontade do agente, o resultado pretendido pelo agente não se
tenha verificado.

64. Tipo em função do objecto

Distingue os chamados crimes de perigo e os crimes de dano ou lesão.

Nos crimes de perigo a descrição típica não exige a lesão efectiva dos bens jurídicos
tutelados pela incriminação, mas tão só a colocação em perigo, tão só a ameaça de lesão
desse bem ou bens jurídicos tutelados pela norma.

Pelo contrário, nos crimes de lesão, exige-se um dano ou uma lesão efectiva no bem ou
bens jurídicos tutelados pela norma. E fala em bem ou bens jurídicos tutelados pela norma
porque há tipos legais de crimes que tutelam mais do que um bem jurídico. São os chamados
crimes pluridimensionais. Os crimes de lesão são desde logo entre outros:

- O crime do art. 131º CP: uma vez ocorrida a morte, há uma lesão do bem jurídico
vida;

- O crime de ofensas corporais (ainda que um pouco controvertidamente) do art.

142º CP;

- O crime de burla, previsto no art. 313º CP, etc.

Os crimes de perigo podem distinguir-se em:

- Perigo concreto;

- Perigo abstracto;

- Perigo abstracto-concreto.

Nos chamados crimes de perigo concreto, o legislador tipifica o próprio perigo pela
descrição de uma conduta perigosa, da qual se autonomiza o resultado típico, resultado que
é o próprio perigo para o bem ou bens jurídicos tutelados pela incriminação. Donde, os
crimes de perigo concreto, uma vez que têm autonomizado o resultado da conduta perigosa
descrita pelo legislador, que é o próprio perigo, são crimes de resultado.

E os crimes de perigo concreto, quanto ao seu elemento subjectivo, postulam um dolo

especial ou específico, que é o chamado dolo de perigo.

Quanto aos crimes de perigo abstractoa pelo legislador, que

__________________________________________________ aqui o legislador parte
da presunção de que aquela conduta descrita é uma conduta perigosa. E perigosa por
referência ao mais variado leque de bens jurídicos.
 Nos crimes de perigo abstracto o legislador contenta-se com a presunção que tem de
aquele comportamento, aquela actividade, é uma actividade que pode pôr em perigo, pode
ameaçar de lesão, vários bens jurídicos, sem tão pouco ter a preocupação de se lhe referir
expressamente.

Neste tipo de crime, já não é preciso que se autonomize nenhum resultado típico que
seja o próprio perigo, porque a lei contenta-se com a descrição da conduta que tem como
perigosa.

Quanto aos crimes de perigo abstracto-concreto:

É esta uma classificação intermédia entre os crimes de perigo abstracto e os crimes de

perigo concreto, em que se pode dizer que o legislador é menos exigente do que em relação
aos crimes de perigo concreto, mas mais exigente do que em relação aos crimes de perigo
abstracto.

É menos do que nos crimes de perigo concreto porque o legislador descreve no tipo a
própria conduta que considera perigosa, sem necessidade de autonomizar o resultado
perigoso, tal como acontece no âmbito dos crimes de perigo concreto, e que é o próprio
perigo.

65. Crimes de mão própria

Estes crimes são aqueles que alguns autores consideram que só podem ser cometidos
pelo próprio agente da infracção, pelo próprio agente material do crime, não admitindo
outra forma de autoria, desde logo autoria mediata.

A autoria mediata é uma das formas de autoria tipificada no art. 26º CP.

Outra situação típica de autoria mediata é o caso da coacção, em que alguém coage
outrem à prática de um determinado facto.

Não se pode confundir estes crimes de mão própria com os crimes específicos ou
próprios:

- Nos crimes específicos ou próprios exige-se uma especial qualidade do agente;

- Os crimes de mão própria são crimes que podem ser praticados por qualquer
agente.

66. Crimes simples e crimes pluri-ofensivos27[26]

a) Crimes simples

27 Também designados crimes compostos ou crimes dimensionais.

[26]
 São aqueles em que é violado, por lesão ou ameaça de lesão28[27] um determinado bem
jurídico.

b) Crimes pluri-ofensivos, pluridimensionais ou crimes compostos

São aqueles em que são violados, por lesão ou ameaça de lesão, vários bens jurídicos.

Qualquer um destes tipos está inserido na parte especial do Código Penal, num
determinado capítulo. Com a adopção das condutas típicas proibidas por estes tipos o
agente lesa vários bens jurídicos.

67. Crimes agravados pelo resultado e crimes praeter intencionais

Os crimes praeter intencionais têm uma estrutura mista, são um misto de um resultado
a título doloso. O nexo de imputação dá origem a segundo resultado imputado ao agente a
título de negligência.

Diz-se que nos crimes praeter intencionais há uma estrutura mista: misto de dolo e
negligência, ligados por um nexo de imputação objectiva29[28].

Os crimes agravados pelo resultado, é uma espécie desta figura da praeter

intencionalidade, mas abrange um conceito mais amplo.

E mais amplo, porque não supõe que o crime básico, que o primeiro resultado, seja
sempre doloso; por hipótese, um resultado negligentemente provocado pode dar origem a
um resultado mais grave, negligentemente ocorrido.

68. Crimes simples ou básicos; crimes qualificados; crimes privilegiados

Os crimes qualificados e os crimes privilegiados distinguem-se dos crimes básicos ou

simples pelas suas variações agravadas, designando-se então crimes qualificados, e pelas
suas variações privilegiadas, designando-se então crimes privilegiados.

O crimes básico ou crime simples é aquele que descreve os elementos fundamentais de

uma certa forma de violação de bem jurídico tutelado pela incriminação, descrição essa a
partir da qual outros tipos fazem inserir determinadas variações ou variantes, no sentido

28 Por lesar ou colocar em perigo.

[27]

29 Repare-se que em Direito Penal – e é um princípio de Direito Penal que o

[28]

distingue do Direito Civil – não há responsabilidade objectiva.

Nos termos do art. 18º CP, a imputação de um resultado ao agente há-de fazer-se
sempre com base numa culpa, quando mais não haja a título de negligência. Não há
responsabilidade objectiva em Direito Penal – consagra-se no art. 18º CP o princípio
da responsabilidade subjectiva ou com culpa.
de impos fazem inserir determinadas variaçmais grave, negligentemente
ocorrido.___________________r uma agravação ou uma atenuação de pena.

- Se essas variantes se traduzirem numa agravação da pena, tem-se os crimes

qualificados;

- Se se traduzirem numa atenuação, tem-se os crimes privilegiados.

Repara-se que esta classificação é também importante desde logo porque quando estão
em causa tipos básicos, tipos qualificados e tipos privilegiados, normalmente entre eles
pode estar em causa uma relação consensual, uma relação de concurso aparente, legal ou de
normas, neste caso numa relação de especialidade.

69. Crimes de intenção ou crimes de resultado parcial

Estes tipos de crime são aqueles em que a tipicidade é descrita em função de uma
especial intenção ou tendência, sem a qual o tipo não está preenchido.

Mas, para a consumação do tipo, curiosamente, não se exige que o resultado dessas
intenções, ou dessas tendências se verifique.

Quem chamou a atenção para que os tipos por vezes pressupunham determinados
elementos subjectivos específicos e refiram as especiais intenções, foram os Neo-
clássicos:

- O tipo de furto, para além de ser um tipo doloso, postula também para além do
dolo (em sede de tipicidade), um elemento subjectivo específico que é a especial
intenção de aprovação;

- O crime de burla (art. 313º CP) pressupõe uma intenção de enriquecimento;

- O crime de envenenamento (art. 146º CP) postula uma intenção de lesar a saúde
física, ou psíquica de outra pessoa;

- O tipo legal do art. 235º CP tem uma especial intenção: intenção de causar
prejuízos ao Estado ou a terceiros.

Significa pois que a tipicidade aqui é descrita em função desta especial tendência ou
intenção. Se não se verificar esse elemento subjectivo específico, o tipo não está
preenchido.

70. Crimes instantâneos, crimes de Estado e crimes duradouros

 Estas distinções têm reflexos práticos importantes, nomeadamente para contagem dos
prazos de prescrição do procedimento criminal, para a determinação do momento da prática
do facto, para a matéria da comparticipação e desistência, entre outras.

Crimes instantâneos são aqueles em que o agente com o seu comportamento dá origem a
uma situação de ilicitude que ocorre e se esgota com a produção desse comportamento.

Nos crimes duradouros o agente com o seu comportamento dá origem também a uma
situação de ilicitude, situação essa que fica privada em relação à coisa de que é
proprietário das suas faculdades de uso, gozo e fruição. Mas esse estado lesivo dura
enquanto pelo menos a pessoa que furtou não devolveu o objecto furtado a quem de direito.

E então como é que estes crimes que são ditos de Estado se distinguem dos crimes
instantâneos?

Nos crimes instantâneos, efectivamente, detecta-se um momento preciso em que corre

e se esgota o estado lesivo, mas em que não há possibilidade de recomposição do estado
lesivo.

Como é que se distinguem, por sua vez, os crimes de estado dos crimes duradouros?

Nos crimes duradouros de que é exemplo o sequestro há efectivamente, para efeitos de

consumação formal do crime, a determinação do momento em que o agente com o seu
comportamento dá origem a uma situação de ilicitude, situação de ilicitude que é mantida no
tempo pela própria vontade do agente; e o agente, através de um comportamento seu, pode
fazer cessar esse estado ilícito de coisas.

Mas nos crimes duradouros há um estado decrescente de ilicitude progressiva.

Conclusão:
- Nos crimes instantâneos não se verifica um estado lesivo que possa ser removido;

- Enquanto nos crimes de estado já há a possibilidade de remover o estado lesivo;

- Nos crimes duradouros, havendo também a possibilidade de remoção do estado

lesivo tem-se que, contrariamente aos crimes de estado, existem graus crescentes
de ilicitude, ou uma ilicitude progressiva, o que não acontece nos crimes de estado
em que o grau de ilicitude é sempre o mesmo.

Uma outra distinção que é necessária fazer é aquela que estabelece a diferença entre
actos preparatórios:

- De tentativa;

- E de consumação.

Em primeiro lugar, tem-se que atender a dois conceitos de consumação. Por um lado
fala-se em consumação formal e essa consumação formal pressupõe o preenchimento de
todos os elementos do tipo incriminatório.
 Por outro lado, fala-se num conceito de consumação material que tem a ver com a lesão
efectiva do bem jurídico tutelado pela norma jurídico-penal.

Nos crimes materiais ou de resultado só há uma consumação pelo menos formal, quando
o resultado típico se tenha produzido. Enquanto que nos crimes de mera actividade, ou nos
crimes formais, como não há um resultado que se tenha que distinguir ou autonomizar da
conduta do agente, o tipo está consumado formalmente quando se verifica a actuação ou a
conduta típica do agente.

Mas por vezes, tem-se de distinguir a responsabilidade penal do agente não por facto
consumado, mas por actos preparatórios ou por factos tentados.

Quanto aos actos preparatórios eles são uma fase do “inter criminis”, em que
normalmente é possível cindir e destacar várias etapas na evolução do cometimento do
crime:

- Há normalmente a pessoa que tem uma intenção criminosa30[29];

- Depois a pessoa passa efectivamente a procurar esse plano, que mentalmente

concebeu e prática para efeito determinados actos que são preparatórios à
execução;

- Passa depois aos actos de execução;

- E finalmente, quando acaba os actos de execução, está perante a consumação.

Os actos preparatórios regra geral e por força do disposto no art. 21º CP, os actos
preparatórios não são punidos.

Só existe punição por actos preparatórios quando a lei expressamente o disser; ou então
o próprio legislador tipifica como crime autónomo actos que são actos de preparação.

Mas a regra geral é a da impunidade dos actos preparatórios e isto porque:

Em primeiro lugar, porque se tem no Código Penal um pendor objectivista da tentativa. O

nosso direito é um Direito Penal de factos exteriorizados; e o nosso legislador não valora
da mesma maneira a intenção e a execução dessa intenção diferentemente.

A punibilidade da tentativa é muito menor do que a punibilidade por facto consumado,

pois de harmonia com o que preceitua o art. 23º CP:

- Em primeiro lugar a tentativa só é punida se ao crime consumado respectivo

corresponder pena superior a três anos de prisão, a não ser que a lei expressamente
diga que a tentativa é punível.

- Por outro lado, sendo ainda punível a tentativa, a pena é especialmente atenuada.

30 Que pode não exteriorizar, mas que está em plano.

[29]
 Só há tentativa, nos termos do art. 22º CP quando o agente passa dos actos
preparatórios para os actos de execução. Então a tentativa é virtualmente punível. Mas
para isso o agente tem de empreender já actos de execução, tem de ter a decisão
criminosa; e é preciso o resultado típico não se produzir.

Por isso, pode-se assentar que os elementos da tipicidade do facto tentado sejam
três:

1) Actos de execução (art. 22º/2 CP), elemento positivo e objectivo;

2) De um crime que o agente decidiu cometer (tem de haver a intenção do

cometimento do crime), elemento positivo e subjectivo;

3) A não produção do resultado típico, elemento negativo e objectivo.

Em Direito Penal não existem tentativas negligentes, as tentativas são sempre dolosas.

Encontra-se por referência ao disposto no art. 23º CP, as tentativas impossíveis que
também, nalguns casos, não são puníveis.

Nomeadamente não é punível a tentativa impossível por referência ao meio empregue se

revelar um meio manifestamente inadequado à produção do resultado lesivo.

Essa tentativa, quando existe numa manifesta inaptidão do meio empregue com vista à
produção do resultado pretendido, é uma tentativa não punida.

Embora seja necessário o elemento subjectivo – o dolo – para a construção da figura da

tentativa, não se valora da mesma maneira a intenção quando há consumação e a intenção
havendo tão só tentativa.

Também a distinção entre tentativa e consumação é importante para efeitos de

comparticipação.

As várias formas de comparticipação criminosa só são possíveis a partir do momento em

que existem actos de execução por parte de um dos agentes ou intervenientes31[30]. Antes
disso, não há comparticipação criminosa.

Comparticipação criminosa – envolvimento plural de vários agentes, sendo eles autores

ou participantes – só existe efectivamente a partir do momento em que o agente/autor
tenha praticado pelo menos um acto de execução dos previstos nas várias alíneas do art.
22º CP.

A distinção entre tentativa e consumação é também importante para efeitos de

desistência (art. 24º CP).

31 Actos de execução daqueles que se encontram previstos nas várias alíneas do art.
[30]

22º CP.
 Regra geral, só é possível desistir enquanto não há consumação, pelo menos enquanto não
há consumação material.

A tentativa é uma figura que está especialmente concebida para os crimes materiais ou
de resultado. Como a tentativa pressupõe um elemento negativo que é a não produção do
resultado típico está concebida para os crimes de resultado.

71. Crimes uniexecutivos e crimes pluriexecutivos

Nos crimes formais, de que são exemplo os crimes de mera actividade ou as omissões
puras, há quem distinga e fale em:

- Crimes formais uniexecutivos;

- Crimes formais pluriexecutivos.

Os crimes pluriexecutivos têm uma descrição típica que pressupõe um fraccionamento

da actuação ou do comportamento ilícito; ou em que ontologicamente se pode retirar essa
conclusão.

Nos crimes uniexecutivos já não é possível nem pensável uma fragmentação de actos
antes da consumação.

A classificação dos crimes pluriexecutivos, dentro dos crimes formais, vem permitir
duas coisas:

1) Por um lado, vem permitir considerar-se que também é possível falar de tentativa
nos crimes formais que sejam pluriexecutivos;

2) Por outro lado, ainda, nestes crimes formais, que estão preenchidos com a mera
conduta do agente e que não exigem a verificação de um resultado ontologicamente
diferenciado da conduta, vem permitir que nos crimes formais pluriexecutivos se
possa falar por exemplo em desistência.

IMPUTAÇÃO OBJECTIVA

72. Nexo de causalidade ou nexo de imputação

É um elemento objectivo não escrito do tipo nos crimes materiais ou de resultado.

Dentro da teoria do facto punível e das categorias analíticas começou-se por analisar a
acção. Verificando-se que havia uma acção penalmente relevante, essa acção tinha de ser
subsumível a um tipo. E portanto o tipo tem uma determinada estrutura que é composta por
elementos objectivos e por elementos subjectivos.
 Para se verificar se aquela acção se subsume a um tipo legal, tem-se de ver se os
elementos do tipo estão preenchidos; se os elementos objectivos estiverem preenchidos,
vai-se então ver se os elementos subjectivos do tipo também estão preenchidos para,
estando o tipo integralmente preenchido, passar a outra categoria analítica que é a
ilicitude.

Se faltar um elemento objectivo do tipo, já não há tipicidade. E já nem sequer há que

passar para a categoria seguinte, para analisar a responsabilidade jurídico-penal.

Há uma acção penalmente relevante, mas não é típica se não é típica, não há
responsabilização penal do agente.

Nos crimes materiais ou de resultado, tem-se como elemento objectivo o nexo de

causalidade ou nexo de imputação, que permite efectivamente imputar um evento a uma
determinada conduta, em termos de poder responsabilizar uma pessoa por aquele facto que
ocorreu.

Esse nexo de causalidade, sendo um elemento objectivo do tipo nos crimes materiais, de
resultado, ou omissões impuras, é um elemento não escrito do tipo, não está lá escrito,
excepto se se tratar de um crimes de realização vinculada.

A imputação objectiva só existe nos crimes materiais, nos crimes de resultado ou nas
omissões impuras, nos crimes de mera actividade, como a conduta do agente consuma desde
logo o tipo legal e não é necessário que espaço-temporalmente algo se diferencia, não há
nada a imputar. A própria conduta consuma o tipo legal de crime.

O nexo de causalidade pressupõe que entre os fenómenos se estabeleça um nexo causal

em relação de causa e efeito. Quando se fala em imputação objectiva, pressupõe-se que
entre fenómenos exista um nexo relacional.

Portanto, imputação objectiva e causalidade não são a mesma coisa, porque, pode haver
causalidade e não haver imputação objectiva; da mesma forma que só artificialmente é que
se poderá falar de causalidade e no entanto haver imputação objectiva.

Esta matéria de imputação objectiva mais na faz do que decidir quando é que se pode
responsabilizar criminalmente uma pessoa por alguma coisa que ela fez. E nomeadamente,
ver se é possível aferir, em termos de nexo de imputação, um determinado resultado, um
determinado evento ou uma determinada conduta humana.

E só havendo nexo de imputação, esse nexo relacional, que não tem de ser necessária e
forçosamente causal, é que se pode afirmar a responsabilidade jurídico-penal do agente.

73. Teoria da causalidade ou teoria “conditio sine qua non” ou teoria da equivalência
das condições
 Surge uma teoria que procurava dar resposta a esta imputação do resultado a uma
determinada actividade e que é uma verdadeira teoria da causalidade, que pressupõe a
existência de um nexo causal entre um determinado resultado e uma conduta, em termos de
causa e efeitos.

A causa de um determinado resultado é toda a circunstância sem a qual o resultado não

se produziria. Neste sentido todas as condições se equivalem enquanto causa do mesmo
resultado. Ou seja, para os partidários da teoria “conditio sine qua non”, eles partiam dum
processo hipotético de eliminação para verificar se um determinado comportamento podia
ser ou não causa de um determinado resultado.

Então, através deste raciocínio hipotético, eles pensavam assim: vai-se abstrair dessa
conduta cuja causalidade se quer aferir e verificar se o resultado, abstraindo da conduta,
se mantém ou não. E chega-se a esta conclusão: se abstraindo do comportamento o
resultado permanecer é porque aquele comportamento não é causa de resultado.

Se pelo contrário, abstraindo-se do comportamento ou da conduta, é causado também

desaparecer, então é porque o comportamento é causa do resultado. E isto faz com que
exista um encadeamento causal infinito e leva a exageros de responsabilidade criminal.

Isto porquê? Porque eles nivelam todas as circunstâncias enquanto condição da produção
do resultado; todas concorrem equivalentemente para a produção do resultado, sem que
haja a possibilidade para se parar entre causas relevantes e causas irrelevantes.

Todas as circunstâncias se equivalem em termos de produção do resultado típico. Daí

que esta teoria seja também chamada a teoria da equivalência das condições.

Mas quando à partida a relevância da causa for desconhecida, a teoria pouco ou nada diz
sobre a manutenção ou não do resultado.

Uma critica que se faz à teoria da “conditio sine qua non” é que ela não resolve os casos
de imputação na chamada causalidade cumulativa e na chamada causalidade virtual ou
hipotética.

Por outro lado ainda, uma critica que se faz a esta teoria, é a de que esta teoria, já
excessiva na responsabilização criminal, por referência ao conceito de causa que tem, e
porque não permite distinguir entre causas relevantes e irrelevantes e irrelevantes porque
todas as circunstâncias são condições aptas à produção do resultado, então este conceito
naturalístico de causa não consegue explicar a imputação nos crimes omissões impuros ou
impróprios.

74. Teoria da causalidade adequada ou teoria da adequação

Parece ser aquela que o Código Penal perfilha no art. 10º, quando equipara a acção à
omissão e quando se diz que, quando de um crime faz parte um determinado resultado, o
facto é tanto a acção adequada a produzi-lo, como a omissão da acção adequada a evitá-lo.
 A teoria da adequação, visa restringir ou limitar os exageros da antecedente construção
da “conditio sine qua non”.

Já não são todas as circunstâncias que se equivalem enquanto causa do mesmo resultado,
mas são só importantes aquelas causas ou aquelas condições que sejam aptas, que sejam, no
sentido de importarem a obtenção de determinado resultado.

E para a determinação de que se considera causa adequada utiliza-se um juízo de

prognose objectiva posterior, ou prognose objectiva póstuma.

Neste juízo vai-se verificar se, para um homem médio, para um agente médio colocado
nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar daquele comportamento em concreto, era
previsível que resultasse aquela ocorrência ou que desse comportamento resultasse aquele
evento em concreto.

- Se se pudesse afirmar um juízo de previsibilidade, então dir-se-á que o

comportamento é causa adequada à produção desse resultado;

- Se, pelo contrário, não se puder afirmar um juízo de previsibilidade, então, ter-
se-á de considerar que aquele comportamento não é causa, no sentido de causa
adequada, à produção do resultado.

75. Juízo de prognose póstuma ou posterior

Fazer uma prognose é fazer uma previsão. E essa previsão é posterior, ou póstuma,
porque se vai fazer uma previsão no momento em que já ocorreu o resultado, quer-se
efectivamente comprovar se a conduta é conducente a esse resultado já ocorrido. Por isso
é que é uma prognose – uma previsão –, mas é póstuma.

E é objectiva, porque não se vai perguntar ao próprio agente que agiu se, actuando
daquela forma, lhe era a si previsível que ocorresse aquele evento, mas vai-se
efectivamente questionar, por relação – é quase uma valoração paralela na esfera laica do
agente. Ou seja, vai-se averiguar, para um homem médio colocado nas mesmas
circunstâncias de tempo e de lugar do próprio agente, se para ele era previsível que daquela
conduta ocorresse aquele resultado.

Na descoberta do critério da causalidade adequada hão-de estar presentes não só

elementos objectivos, não só o recurso à ideia da valoração feita pelo homem médio, mas há
que entrar em linha de conta também com os conhecimentos concretos que o agente tenha
daquela situação.

Para encontrar a verdadeira adequação, há que recorrer também aos conhecimentos que
o agente tenha no caso concreto.

Qual é o critério para se discernir se uma causa é adequada ou não à produção de um

determinado resultado?
 Fazendo-se este juízo de prognose objectiva póstuma, faz-se entrar também em linha
de conta os conhecimento que o próprio agente tinha daquela situação.

Contudo, são várias as críticas que se podem fazer a esta teoria da adequação e que são
as seguintes:

Em primeiro lugar, é uma doutrina que postula, para a adequação da causa, elementos de
natureza subjectiva, uma vez que se tem de ter também em conta os conhecimentos que o
agente tinha da situação. E portanto já não se faz totalmente uma prognose objectiva
posterior, porque ela não é mesclada por uma subjectividade, pelos conhecimentos que o
agente tinha da própria situação.

Por outro lado, este critério, ou esta ideia de previsibilidade em que assenta a teoria da
adequação é um critério algo impreciso. E isto porque, postulando um conhecimento da
realidade e do mundo objectivo, não há dúvida nenhuma que esse conhecimento é residual.

Finalmente, não se pode esquecer também que sendo categórico o juízo de

previsibilidade, ele só se pode afirmar ou negar.

76. Teoria do risco ou dos critérios do risco

Existem doutrinas posteriores cujo percurso foi iniciado por Klaus Roxin, que vêm
introduzir determinadas ideias para de alguma forma, corrigir estas teorias antecedentes:
quer a teoria da adequação ou da causalidade adequada, quer a teoria da “conditio sine qua
non” ou da equivalência das condições. É a chamada teoria do risco, ou dos critérios do
risco.

Os critérios do risco já não se fundam única e exclusivamente numa ideia de

causalidade, já não estabelecem um nexo de causalidade causa – efeito entre fenómenos.
Estabelecem antes um nexo de imputação, ou um nexo relacional, uma qualquer relação
entre fenómenos.

Os critérios de risco não são baseados em critérios de causalidade, sendo certo que a
ideia de causalidade em sede de imputação objectiva é um pressuposto mínimo ou um limite
máximo que não se pode dispensar.

Por vezes, a causalidade, o nexo de causalidade, não chega, não é suficiente para
explicar a imputação objectiva porque, pode existir causalidade, pode existir um nexo de
causa e efeito entre dois fenómenos e no entanto não haver lugar a imputação objectiva.

Perante a teoria do risco entende-se que só faz sentido considerar um evento, em

termos jurídico-penais, consequência de um determinado comportamento, sempre que o
agente, através do comportamento empreendido, criar um risco relevante, um risco
juridicamente desaprovado pela ordem jurídica.
 Portanto, só faz sentido imputar um resultado, ou uma conduta humana, quando o agente
com aquela conduta:

- Criou um risco juridicamente relevante, proibido pela ordem jurídica;

- Ou então aumentou o risco existente;

- Ou ainda, quando não diminui um risco proibido.

O cerne está pois em que o comportamento ou a conduta do agente tem de ser criado,
aumentado ou não diminuído o risco proibido.

Só haverá lugar a imputação objectiva quando o agente, através da sua conduta, tiver
criado, aumentado ou não diminuído risco proibido.

Existem dois casos em que não há imputação objectiva:

- Nos casos em que o agente intervém no decurso de um processo causal já iniciado

no sentido de adiar, minorar o evitar a produção de um resultado lesivo, ou seja, nos
casos de diminuição do risco;

- E nos casos de risco lícito ou permitido32[31].

Portanto, quando as situações estiverem fora do âmbito da esfera de protecção da

norma, também não há imputação objectiva.

Em conclusão:

A causalidade e imputação objectiva são duas realidades que não significa a mesma
coisa.

A relação entre um determinado comportamento humano e um resultado, para efeitos de

punição, não tem que ser sempre necessariamente causal; e mesmo quando seja causal, essa
relação muitas vezes não é suficiente para afirmar a responsabilidade jurídico-penal do
agente. É o que acontece nomeadamente no caso dos crimes omissos impuros (ou omissões
impuras), em que não há uma causalidade em termos naturalísticos.

Por outro lado, pode haver causalidade e não obstante não haver imputação objectiva,
são casos de diminuição do risco33[32].

Também a causalidade não resolve aquelas situações em que existe uma actuação
negligente por parte do agente, actuação negligente essa que da origem a um determinado
evento lesivo; mas, mesmo que o agente adoptasse um comportamento lícito, mesmo que o

32 São riscos lícitos ou permitidos, porque são inerentes à própria sociedade em que
[31]

as pessoas vivem.

33 Quando o agente intervém no decurso de um processo causal já iniciado, no

[32]

sentido de evitar a produção de um risco, de o adiar, ou de evitar um risco maior.

agente actuasse diligentemente, com a observância de todos os cuidados que lhe são
impostos e de que era capaz, o resultado produzia-se na mesma.

Causalidade há, imputação objectiva em princípio não haverá, pelo menos para aqueles
que defendem como corrector, dentro dos critérios do risco, o chamado comportamento
lícito alternativo.

77. Desvios do processo causal

Quando uma pessoa pretende praticar um determinado crime, quando pretende a

obtenção de um determinado resultado típico, prevê normalmente a forma de obtenção
desse evento ou desse resultado típico, constrói, concebe um determinado processo
causal, isto é, faz desencadear uma série de acontecimentos que vão produzir o evento
pretendido pelo agente.

Muitas vezes o processo causal perspectivado pelo agente para obtenção do evento ou
do resultado típico diverge daquele que na realidade se verifica. Há diversos tipos de
desvios no processo causal:

- Desvios relevantes ou essenciais;

- Desvios irrelevantes ou não essenciais.

O critério utilizado para verificar se o desvio no processo causal é um desvio relevante

ou não relevante, isto é, se é um desvio essencial ou não essencial, é o mesmo critério de
previsibilidade que se utiliza para aferir da adequação da causa na teoria da adequação.

Ou seja, pergunta-se se, daquela actuação do agente seria previsível que ocorresse um
risco tal que levasse à produção daquele resultado.

- Se se afirmar essa previsibilidade e se disser que era previsível, então trata-se

de um desvio irrelevante;

- Se, pelo contrário, se afirmar que não era previsível, então trata-se de um desvio
relevante ou essencial.

Portanto, nos casos de desvio irrelevante ou não essencial do processo causal, há

sempre imputação objectiva.

78. Processo causais atípicos

São aquelas situações em que o agente consciente e voluntariamente provocou o desvalor

de acontecimento atípicos ou estranhos, isto é, provocou o desenrolar de acontecimento
que vão dar origem a um determinado resultado por ele pretendido, mas através dum
processo anormal, dum processo atípico ou estranho.
Causalidade virtual ou hipotética
É aquela causa que acontecem se isto ou aquilo não se verificasse ou não ocorresse; se
não se verificasse outro acontecimento que é, esse sim, a condição ou a causa real.

79. Comportamento lícito alternativo

São todas aquelas situações em que o agente adopta um comportamento negligente, não
observa os deveres de cuidado a que está obrigado e de que é capaz e, com esse
comportamento ilícito por ele adoptado, dá origem a um resultado lesivo; mas prova-se que,
mesmo que o agente actuasse diligentemente, observando todos os deveres de cuidado, o
resultado lesivo seria o mesmo, os chamados casos de comportamento lícito alternativo.

Isto é, o agente teve um comportamento ilícito. Mas se tivesse sido um comportamento

lícito, o resultado seria exactamente o mesmo.

Nestes casos, os defensores da ideia de risco dividem-se:

- Há aqueles que dizem que nos casos de comportamento lícito alternativo não há
lugar a imputação objectiva;

- E há aqueles que dizem que nestes casos deve firmar-se a imputação objectiva do
agente.

80. Consagração no âmbito legislativo do art. 10º CP

O legislador relativamente ao art. 10º CP, equipara a acção à omissão e que ai se

consagrar as chamadas omissões impuras ou impróprias.

Nos termos do art. 10º/1 CP, diz-se que quando um determinado crime, ou um
determinado facto típico, compreende um resultado, o facto abrange não só a acção
adequada a produzi-lo, como a omissão da acção adequada a evitá-lo.

Neste sentido, parece que o legislador firma aqui, como ponto de partida para a
imputação objectiva, uma teoria da adequação, mas teoria da adequação que, sendo no
entanto maioritária na doutrina e jurisprudência mais recentes, completada pelos critérios
de imputação objectiva nomeadamente pelas ideias do risco.

Assim, em termos de imputação objectiva o quadro doutrinário no nosso país é o

seguinte:

- O Prof. Cavaleiro Ferreira e o Prof. Eduardo Correia utilizam basicamente a

teoria da adequação para formular a imputação objectiva;

- O Prof. Figueiredo Dias utiliza já alguns critérios do risco;

 - A tendência é hoje cada vez mais para se adoptar:

· Ou uma teoria da “conditio sine qua non” e introduzir-lhe depois determinados

correspectivos com os critérios do risco;

· Ou, pelo contrário, partir de uma teoria da adequação – causalidade adequada –

e corrigi-la depois com os critérios ou ideias do risco.

Para afirmar a imputação objectiva assenta-se no critério básico da teoria da

adequação, num critério de previsibilidade assente num juízo de prognose póstumo ou
posterior.

Introduzem-se depois correcções a esta teoria, correcções essas trazidas pela ideia de
risco, nomeadamente os casos de diminuição do risco, os casos de risco permitido ou risco
lícito, os casos que se situam para além da esfera de protecção da norma, em todos eles há
causalidade mas não há imputação objectiva.

Ainda um outro correctivo introduzido por força de um princípio dominante no Direito

Penal, que é o princípio da responsabilidade pessoal ou individual em Direito Penal e não
responsabilização por facto alheio.

IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA

I. Erro sobre elementos (de facto) do tipo

II. Erro sobre elementos normativos

III. Erro sobre proibições

81. Conceito e objecto do dolo

Do tipo fazem parte, para além dos elementos objectivos, os elementos subjectivos,
nomeadamente o elemento subjectivo geral nos crimes dolosos que é o dolo. E alguns tipos
pressupõem também elementos subjectivos específicos – as especiais tendências, as
especiais intenções.

O dolo é a consciência e vontade de praticar certo facto típico, ou de empreender certa

actividade típica.
 O dolo, enquanto elemento subjectivo do tipo, consiste o conhecimento dos elementos
objectivos desse tipo e na vontade de os praticar: a pessoa actua dolosamente quando
conhece e quer os elementos objectivos de um tipo legal.

A responsabilidade em Direito Penal é genericamente, por facto doloso. Só

excepcionalmente existe responsabilidade por facto negligente (art. 13º CP).

A partir deste conceito de dolo, verifica-se que o dolo tem uma estrutura composta por
dois elementos:

1) Elemento intelectual ou cognitivo, que se traduz no conhecer;

2) Elemento volitivo que se traduz no crer.

Dentro da estrutura do dolo, o elemento intelectual precludido sempre o elemento

volitivo, porque só se pode querer aquilo que previamente se conheceu.

Faltando o elemento intelectual, está precedido o elemento volitivo, estando precludido

ou excluído o elemento volitivo, falta um elemento do dolo, a conclusão é a exclusão da
imputação dolosa – exclusão do dolo.

Esta falta de conhecimento de elementos do facto típico gera situações de erro; são as
situações de erro de tipo, situações em que há um desconhecimento ou um imperfeito
conhecimento dos factos ou da realidade.

Quanto ao elemento intelectual do dolo interessa ainda dizer que tem que ser um
conhecimento actual.

Quanto ao elemento volitivo – o querer – aqui distinguem-se basicamente três espécies

de dolo (art. 14º/1, 2 e 3 CP):

1) Dolo directo de primeiro grau ou intenção;

2) Dolo directo de segundo grau ou dolo necessário;

3) Dolo eventual ou dolo condicionado ou condicional.

São diferentes formas de graduação do dolo, diferentes formas de intensidade de

querer um determinado resultado.

Uma pessoa pode querer um resultado, ou pode querer um facto típico, com maior ou
menor intensidade.

Quando a pessoa quer directamente aquilo que prevê com a intenção de realizar aquilo
que prevê, está-se perante a forma mais intensa de querer, está-se perante o dolo de
intenção ou dolo directo de primeiro grau.
 Portanto, em Direito Penal é incorrecto dizer-se que dolo é sinónimo de intenção, porque
intenção em termos rigorosos visa tão só uma das espécies de dolo, que é a forma mais
intensa (art. 14º/1 CP).

Outras vezes a relação de intensidade para com aquilo que o agente quer já não é tão
intensa. São aquelas em que o agente quer algo em primeira linha, e quer essa coisa com a
sua intenção; mas sabe que para conseguir essa coisa, como consequência necessária da
conduta que tem de empreender para conseguir isso que quer, algo vai acontecer como
consequência necessária da conduta.

Nestas situações está-se perante o dolo directo de segundo grau ou dolo necessário
(art. 14º/2 CP).

Nas situações de dolo eventual, que é a forma mais ténue de intensidade da relação do
querer do agente para com o facto por ele praticado, o agente representa, prevê como
possível que da sua actuação possa ocorrer um determinado resultado lesivo, um
determinado tipo crime. E actua conformando-se com a possibilidade dessa realização,
actua conformando-se com a possibilidade de a sua actuação desencadear a ocorrência do
facto típico por ele previsto, é o chamado dolo eventual (art. 14º/3 CP).

Muito perto do dolo eventual, está uma outra figura que há chamada negligência
consciente.

Actuar dolosamente ou negligentemente conduz a resultados práticos e dogmáticos

diferentes.

Em primeiro lugar, a norma do art. 13º CP, diz-se que a regra geral é a imputação por
facto doloso e só excepcionalmente existe responsabilidade criminal por facto negligente.

Por outro lado, a figura da tentativa e a tipicidade da tentativa e do facto tentado

prevista no art. 22º CP é uma tipicidade dolosa. Não existe responsabilidade penal por
tentativa negligente.

E ainda, mesmo quando a lei prevê excepcionalmente responsabilidade por facto

negligente, a moldura penal prevista para o mesmo facto praticado dolosamente.

Como é que se distingue dolo eventual de negligência?

Enquanto que da estrutura do dolo fazem parte dois elementos – o elemento intelectual
(conhecer) e o elemento volitivo (o conhecer), como acontece na negligência inconsciente;
mas não há nunca o elemento volitivo.

Na negligência nomeadamente na negligência consciente, tem-se aquelas situações em

que o agente representa a possibilidade de perigo34[33], mas actua não se conformando com
a realização do resultado típico que ele previu.

34 E o perigo é sempre uma possibilidade ou uma probabilidade de lesão.

[33]
 O agente, tendo previsto o perigo para determinado bem jurídico, perigo que resulta da
sua actuação, actua não se conformando que dessa sua actuação o perigo se venha a
desencadear na lesão.

O que é que a negligência consciente tem em comum com o dolo?

É que em ambos existe o elemento intelectual; em ambos existe a previsibilidade do

perigo; em ambos o agente reconhece a possibilidade ou probabilidade de lesão; o agente
reconhece um determinado perigo.

82. Teoria da probabilidade ou verosimilhança

Há quem secunde para a distinção entre dolo eventual e negligência consciente, uma
teoria da probabilidade ou verosimilhança.

Aqui, o critério fundamental é o grau de probabilidade com que se prevê um certo

resultado:

- Se uma pessoa prevê como altamente provável um certo resultado e não deixa de
agir como quer agir, pode dizer-se que essa pessoa actua com dolo eventual;

- Se o grau de probabilidade com que se prevê um determinado resultado é um grau

baixo, então haverá negligência consciente.

Esta teoria da probabilidade ou verosimilhança é um critério extraordinariamente

criticável pelo seguinte:

Este critério de grau de probabilidade com que se prevê um determinado resultado é

efectivamente um critério muito impreciso, porque pergunta-se: até que ponto é que se
limita o grau de probabilidade? Então uma pessoa previu como 50% de probabilidade ou
será 60% ou 70%?

É um critério impreciso.

Para além de ser um critério muito impreciso, o grau de probabilidade com que se prevê
ou não determinado resultado é subjectivável, varia de pessoa para pessoa: há pessoas que
são mais cautelosas e outras pessoas que o são menos.

E por outro lado, há determinados resultados que são altamente prováveis e que
contudo, ninguém pensa imputá-los a título doloso.

Deve afastar esta teoria da probabilidade ou da verosimilhança e se adopte a teoria da

aceitação do consentimento ou da confirmação ou seja, para além de se prever um
determinado resultado, só é possível imputá-lo a título doloso e afirmar que existe vontade
quando o agente tenha aceite ou consentido nesse mesmo resultado.
83. Teoria ou fórmula hipotética

Existem basicamente duas teorias, ou duas fórmulas de Frank que ajudam a

compreender quando é que o agente actua conformando-se e portanto querendo um
resultado típico; ou quando é que o agente actua não se conformando, não querendo o
resultado típico.

No primeiro caso tem-se dolo eventual; no segundo negligência consciente.

Segundo a fórmula hipotética de Frank, à que se interrogar quando é que o agente

actuaria caso previsse como certo o resultado:

- Se se chegar à conclusão que, tendo previsto como certo o resultado lesivo, o

agente não actuaria daquela forma, então é porque o agente actuou com negligência
consciente.

- Se pelo contrário, tendo previsto como certo o resultado lesivo, o agente não
tivesse deixado e actuar de forma como actuou, então é porque o agente actuou
como dolo eventual.

Esta fórmula ou teoria hipotética de Frank para distinguir os casos em que o agente
actuaria com dolo eventual ou com negligência consciente, é de alguma forma criticável. Por
força de algumas críticas Frank faz uma formulação positiva da sua teoria.

Já não se pergunta o que é que aconteceria se o agente tivesse previsto como certo o
resultado lesivo, mas vê-se antes, perante uma determinada situação fáctica, se a posição
do agente ao actuar é esta: “aconteça o que acontecer, haja o que houver, eu actuo”.

Para fazer a distinção entre dolo eventual e negligência consciente e saber quando é que
o agente actua conformando-se (e portanto querendo o resultado), a teoria ou fórmula
positiva de Frank é um bom ponto de partida.

Simplesmente, por vezes há que introduzir ainda determinados correctivos a esta

formulação positiva de Frank. E essa correcção deve ser feita por recurso ao caso
concreto, tendo nomeadamente em conta a intenção do agente e a posição do agente.

Para a distinção entre dolo eventual e negligência consciente, vai-se partir do princípio
da actuação da teoria positiva de Frank mas com um correctivo face ao apelo da motivação
concreta do agente quando actua de determinada forma.

E também a intensidade do dolo é reflectida em termos da medida da pena, no âmbito do

art. 72º CP.

84. Dolo de perigo

 Os crimes de perigo têm uma estrutura típica em que o legislador descreve uma conduta
típica perigosa e da qual se autonomiza um resultado típico que é o próprio perigo para o
bem jurídico que o legislador pretende proteger através da incriminação.

Para que o tipo esteja consumado, é necessário que se autonomize dessa conduta o
resultado típico, que é o perigo para a própria vida da pessoa que foi exposta.

Nos crimes de perigo concreto o resultado é o próprio perigo para o bem jurídico que a
norma pretende tutelar.

Mas o perigo é uma possibilidade de lesão. Sendo o dolo a consciência e vontade de

realização dos elementos objectivos do tipo, nos crimes de resultado de que são exemplo
também os crimes de perigo concreto, o resultado é o elemento objectivo do tipo. Logo tem
de abarcar o próprio resultado enquanto elemento objectivo do tipo.

Donde, o dolo tem efectivamente de se reportar nos crimes de perigo concreto ao

próprio perigo que é o resultado autonomizável da conduta perigosa.

O dolo é uma figura que tem um recorte legislativo. Existem várias modalidades de dolo,
que é um dolo de lesão, previstas no art. 114º CP. Portanto o dolo de perigo há-de ser um
dolo que não pode ser uma figura inteiramente nova, mas que tem que ter algum apoio
legislativo. Há-de ter alguma filiação em sede do que já está no art. 14º CP, nalgum dos seus
números.

O dolo de perigo não é compaginável de ser recortado à figura do dolo directo de

primeiro grau, ou intenção, prevista no art. 14º/1 CP, porque é difícil conceber que quem
actuar querendo o perigo que é a probabilidade de lesão e querendo directamente aquele
perigo, pelo menos não se conforma com a possibilidade de lesão.

Por outro lado também não é concebível uma situação de dolo eventual de perigo, porque
se o dolo eventual nos termos do art. 14º/3 CP, é aquela situação em que o agente
representa como possível que da sua conduta vá ocorrer a lesão e actua conformando-se
com essa possibilidade, então o agente, ao prever como possível o perigo, está a prever a
possibilidade da lesão, porque o perigo é sempre a possibilidade de lesão.

O dolo de perigo há-de ser natural e necessariamente um dolo necessário de perigo, que
pode ser recortado nos moldes do art. 14º/2 CP.

Para que exista dolo de perigo é necessário um elemento positivo e dois elementos
negativos.

Elemento positivo:
É a consciência que o agente tem da situação de perigo: o agente tem de representar,
tem de tomar consciência (elemento intelectual do dolo) da possibilidade de lesão que é o
perigo.

Elementos negativos:
 1) É preciso que o agente, tendo previsto e representado o perigo, que é a
possibilidade de lesão não se auto-tranquilize no sentido de pensar que aquilo que
previu como perigoso não irá ocorrer, porque nesse caso tem-se uma situação de
negligência consciente (art. 15º/1 CP).

2) Por outro lado, tendo o agente representado o perigo e tendo consciência desse
perigo, ele não se pode auto-conformar. Na verdade, se o agente prevê o perigo e se
auto-conforma com a possibilidade de o perigo por ele previsto se desencadear em
lesão, então já se tem uma situação de dolo eventual de lesão.

Ainda no que diz respeito à imputação subjectiva, torna-se relevante falar nos
elementos subjectivos específicos ou especiais.

Os Neoclássicos chamariam à atenção para o facto de que o tipo tinha alguns elementos
subjectivos específicos. Foram referidas em sede própria as especiais tendências, as
especiais intenções, a propósito do crime de burla, que pressupunha uma intenção de
enriquecimento.

Nestes casos, os tipos só estão preenchidos e constituídos quando se verifica essa

intenção ou intenções. No entanto para a consumação material do tipo é necessário que o
resultado dessas intenções se concretize.

Quando o legislador nada diz, nos tipos da parte especial que são em geral dolosos,
admite-se qualquer forma de dolo – dolo directo, dolo necessário, dolo eventual – a não ser
que a lei expressamente limite a forma de dolo que serve para o preenchimento do tipo
legal35[34].

85. Erro do tipo

Quando falte um dos elementos da estrutura do dolo este está automaticamente

afastado. E isto porque desde logo se o agente desconhece determinada realidade, nunca a
poderia ter querido. Logo, não há dolo. Estas situações de desconhecimento ou de
imperfeito conhecimento da realidade são situações de erro. E pode haver erro sobre
elementos do facto típico.

Enquanto consagração e disciplina legal, o regime do erro está previsto nos arts. 16º e
17º CP.

O art. 16º CP expressa as situações de erro intelectual, enquanto que o art. 17º CP
expressa as situações de erro moral, também dito erro de valoração.

35 Está-se a falar obviamente do dolo de lesão, porque o dolo de perigo só se verifica

[34]

e só é exigível nos chamados crimes de perigo concreto.

 O erro de tipo que exclui o dolo do próprio tipo; e excluindo o dolo, poderá a tipicidade
estar afastada porque falta o elemento subjectivo geral.

Nos casos do erro do art. 17º CP erro moral ou de valoração, a sua relevância, filtrada ou
não por critérios de censurabilidade, tem quando o erro for não censurável, a função e
consequência de excluir a culpa.

O erro intelectual do art. 16º/1 CP (erro do tipo) é um erro que pode incidir sobre
elementos do facto típico, elementos normativos ou elementos de direito, e sobre
proibições cujo conhecimento fosse razoavelmente indispensável ao agente ter para tomar
consciência da ilicitude.

No art. 16º/2 CP prevê-se outra situação de erro, que não é já um erro de tipo, mas é um
erro sobre os pressupostos de facto ou de direito das causas de exclusão da ilicitude ou
das causas de exclusão da culpa.

Dentro das situações de erro intelectual pode-se distinguir duas espécies:

- Erro ignorância;

- Erro suposição.

Nas situações de erro ignorância, verifica-se por parte do agente um total

desconhecimento da realidade.

Por vezes, dentro da modalidade do erro intelectual pode haver uma errada
representação da realidade, ou um imperfeito conhecimento. É uma situação de erro
suposição que é uma das modalidades reconduzíveis à situação de erro intelectual.

É ainda necessário distinguir entre:

- Erro por defeito; e

- Erro por excesso.

Ou

- Erro de tipo; e

- Tentativa impossível.

Quando se traça a punibilidade da tentativa, fala-se de alguns casos de tentativa

impossível expresso no art. 23º/3 CP. A tentativa pode ser impossível por hipótese por
referência à inexistência do objecto.

As situações de erro de tipo são situações que se dizem normalmente de erro por
defeito, em que o agente, com o seu comportamento, dá origem a um resultado que ele não
quis.
86. Critérios de relevância do erro

Em tese geral, como é que se distingue, em termos de relevância, o erro intelectual do

art. 16º CP do erro moral ou de valoração do art. 17º CP?

- Enquanto que o erro intelectual, nas suas modalidades de erro ignorância e erro
suposição, releva imediatamente, releva por si mesmo, ou seja, basta provar que a
pessoa está no âmbito de uma dessas situações previstas no art. 16º CP para que o
erro tenha relevância;

- Já em sede de erro moral ou de valoração do art. 17º CP a relevância do erro é

mais exigente, terá que ser filtrada por critérios adicionais, por critérios de
censurabilidade.

Numa situação de erro moral ou de valoração, que são aquelas situações em que as
pessoas ignoram a realidade, não têm uma errada percepção da realidade, mas têm sim é
uma errada valoração ou concepção valorativa dessa mesma realidade, o erro não releva por
si mesmo.

A percepção que se tem da valoração jurídica dessa mesma realidade é que é errada,
porque o agente presume que aquele comportamento é um comportamento lícito, admitido
pela ordem jurídica, quando na realidade a valoração dada àquela actuação é uma valoração
negativa, é um comportamento ilícito.

87. Regime da relevância

O erro moral ou de valoração do art. 17º CP não relva por si mesmo, como nos termos do
art. 16º/1 CP. A consequência não é automática, há uma relevância mais exigente: tem de
ser ainda filtrada por um critério de censurabilidade.

Assim, tem-se de ver se aquele erro de valoração, se aquele erro moral, é um erro
censurável ou um erro não censurável. Ou seja, se era um erro censurável, porque era um
erro evitável, e consoante um caso ou outro, assim a consequência, desta forma:

- Se o erro era um erro inevitável, não censurável, a culpa será excluída nos termos
do art. 17º/1 CP;

- Se, pelo contrário, for um erro censurável, porque era um erro evitável, aí o
agente responde pelo crime doloso que cometeu, podendo a pena beneficiar de uma
atenuação especial e facultativa (art. 17º/2 CP).

Relativamente ao art. 16º/1 CP pode-se esquematizar da seguinte maneira:

I. Erro sobre elementos (de facto) do tipo:

1) Erro sobre o objecto:

 a) Desvio no processo causal:

- Essencial;

- Não essencial.

b) Erro sobre a eficácia do processo (a “aberratio ictus”)

2) Erro sobre as qualidades do autor;

3) Erro sobre o processo causal;

4) Erro sobre os elementos acessórios.

II. Erro sobre os elementos normativos:

1) Erro sobre qualidades normativas do autor;

2) Erro sobre qualidades normativas do objecto:

a) Extensão do conceito normativo

III. Erro sobre proibições

1) Erro sobre a existência de proibições;

2) Erro sobre a extensão de proibições.

No art. 16º/1 CP encontram-se várias proposições:

- O erro sobre elementos de facto do tipo;

- O erro sobre elementos normativos de um tipo legal;

- O erro sobre proibições cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável o

agente ter para tomar consciência da ilicitude do facto.

Todas estas circunstâncias, a estarem presentes, têm como consequência nos termos do
art. 16º/1 CP a exclusão do dolo. No art. 16º/3 CP ressalva-se a punibilidade por negligência
nos termos gerais.

I. Erro sobre elementos (de facto) do tipo

88. Erro sobre o objecto

a) Erro sobre a existência

 Pode tratar-se de uma daquelas situações descritas de erro ignorância porque, o erro é
um total desconhecimento ou um imperfeito desconhecimento da realidade e do seu
significado. Neste sentido, nas situações de erro ignorância o agente desconhece
totalmente a realidade.

Nestas situações de erro sobre o objecto, nomeadamente erro sobre a existência do

objecto, também é possível configurar situações de erro suposição, ou seja, aquela
modalidade de erro intelectual em que o agente conhece mal, ou imperfeitamente, a
realidade.

Nas situações de erro sobre o objecto, nomeadamente erro sobre a existência do

objecto, também é possível configurar situações de erro suposição, ou seja, aquela
modalidade de erro intelectual em que o agente conhece mal, ou imperfeitamente, a
realidade. Para averiguar a relevância deste erro, tem-se de verificar se entre o objecto
representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido ou agredido com a conduta do
agente, existe ou não uma distonía típica. Tem-se de verificar se entre o objecto
representado pelo agente e que ele quis atingir, e o objecto efectivamente atingindo, se a
lei valora da mesma forma, em termos de tipo, aquele comportamento. Havendo distonía
típica, o erro é relevante; se não existe distonía típica, o erro não é relevante, se não é
relevante, então não se afasta o dolo do tipo e não se aplica a consequência do art. 16º/1
CP.

b) Erro sobre as características

Estas características do objecto típico podem ser fácticas ou normativas.

Exemplo:

A, conhece e quer destruir um livro, mas desconhece que aquele livro que ele quer possui
um valor histórico grande. Desconhece pois aquela característica fáctica do objecto.

Então, o agente conhece e quer danificar o livro. Portanto, ele conhece e quer incorrer
no crime de dano. Mas na realidade, aquilo que acontece é que o agente, devido ao valor
histórico do objecto do tipo, está a incorrer no crime de dano agravado.

Qual é a consequência deste erro?

Desconhecendo, o agente, o carácter ou o valor histórico do livro, desconhece

efectivamente esta característica fáctica do objecto do tipo e isso leva a que o agente
seja responsabilizado pelo crime de dano (simples) e não pelo crime de dano qualificado.

Quanto ao erro sobre as características normativas, exemplo:

Suponha-se que A, conhece e quer destruir um pinheiro, desconhecendo porém que

aquele pinheiro se encontra numa zona florestal protegida por lei, pelo que a sua destruição
implica uma agravação: constitui um crime de dano substancialmente mais agravado.
 Em bom rigor, isto é um erro já da segunda parte do art. 16º CP sobre elementos
normativos, mais concretamente um erro sobre qualidades normativas do objecto. Neste
caso, a consequência será também a de punir o agente pelo crime de dano simples, na
medida em que o agente ignorava aquele elemento normativo que qualificava o crime.

89. Erro sobre as qualidades do autor

Os tipos legais de crime, quanto ao autor, numa das modalidades mas conhecidas, se
podem distinguir entre crimes gerais ou comuns e crimes específicos, podendo estes ser
crimes específicos em sentido próprio ou crimes específicos em sentido impróprio.

Chama-se agora à colação a noção dos crimes específicos ou próprios que são aqueles
que exigem determinadas qualidades, naturalísticas ou outras, da pessoa do autor. Ou seja,
nem todas as pessoas podem ser autoras daqueles tipos legais de crime, mas apenas as
pessoas que tenham a qualidade típica descrita na lei.

É um erro que se insere também no art. 16º/1 CP e que leva à exclusão do dolo36[35].

90. Erro sobre o processo causal

Pode apresentar duas modalidades fundamentais:

- Pode tratar-se de um desvio no processo causal, que pode por seu turno ser um
desvio essencial ou um desvio não essencial;

- Ou pode tratar-se de um erro sobre a eficácia do processo causal.

Há quem não considere o erro sobre o processo causal como um erro de tipo. E isto
desde logo devido às consequências que a relevância deste tipo de erro tem.

A relevância do erro sobre o processo causal não é a mesma, em termos de

consequências, do que está preceituado no art. 16º/1 CP – não leva nunca à exclusão do dolo,
mas tem antes relevância ao nível da imputação objectiva.

Porquê então tratar aqui o erro sobre o processo causal, ao lado das situações de erro
do tipo?

Isto é assim porque o nexo causal o nexo de causalidade ou nexo de imputação é um

elemento objectivo do tipo, normalmente um elemento não escrito do tipo. Portanto, como
elemento do tipo que é, faz sentido tratar este erro ao lado das verdadeiras situações de
erro de tipo, como se de um verdadeiro erro de tipo se tratasse.

36 Exclusão da imputação dolosa.

[35]
 Mas note-se, que a relevância do erro sobre o processo causal, quer o desvio seja
essencial ou não essencial, quer do erro sobre a eficácia do processo causal, não é a mesma
em termos consequências do processo no art. 16º/1 CP não havendo exclusão do dolo.

a) Desvio no processo causal

Tem-se um desvio no processo causal quando o resultado típico efectivamente

pretendido pelo agente se verifica por um processo causal diferente daquele que foi
perspectivado pelo próprio agente.

Tem-se que se ver quando é que se está perante um desvio no processo causal que seja
essencial, ou quando é que esse desvio no processo causal é não essencial, porque de acordo
com uma ou outra conclusão assim a consequência em termos de tratamento jurídico-penal é
diferenciada; assim:

- Se estiver perante um desvio no processo causal essencial, o agente só pode ser

punido por tentativa;

- Se pelo contrário, se estiver perante um desvio no processo causal não essencial,

o desvio não assume qualquer relevância e o agente é punido por facto doloso
consumado.

Então, o cerne da questão está em saber quando é que um desvio no processo causal é
essencial e quando é que não é.

Para se determinar esta situação da essencialidade ou não essencialidade do desvio, vai-

se utilizar precisamente os critérios que se utilizou para firmar a imputação objectiva.
Nomeadamente partindo desde logo duma ideia de previsibilidade, isto é, perguntando se da
conduta adoptada pelo agente era previsível que, em termos de criação de um perigo ou de
um risco juridicamente desaprovado pela ordem jurídica, o resultado típico viesse de facto
a correr mercê do processo causal realmente verificado na prática. Ou seja, vai-se
verificar se era previsível para um homem médio, colocado nas mesmas circunstâncias que o
agente tendo os mesmos conhecimentos que ele tinha, etc.37[36] Que daquela conduta que
visava um determinado processo causal tivesse ocorrido o processo causal que não
realidade ocorreu.

b) Erro sobre a eficácia do processo causal

São situações em que o agente se engana quanto à eficácia do processo, por si

perspectivado para levar a cabo o resultado típico por ele pretendido.

Quanto ao tratamento a dar a esta situação de erro a eficácia do processo causal,

existe uma divergência doutrinal.

37 Cá está o critério da adequação a funcionar em termos de previsibilidade.

[36]
 Há quem veja nestas situações de erro sobre a eficácia do processo causal, uma situação
a que se pode chamar dolo geral, em que há um processo unitário levado a cabo pelo agente
com dolo geral: o agente conhece e quer matar uma pessoa e acaba por conseguir naquilo
que efectivamente quis.

A conclusão será responsabilizar o agente por crime doloso consumado.

Há quem pense de maneira diferente, distinguindo consoante a segunda acção levada a

cabo pelo agente e que acaba por ser o processo causal real que determina o resultado
lesivo típico já tivesse ou não sido planeada pelo agente.

E então dizem:

- Se a segunda acção, que deu origem ao resultado pretendido pelo agente, já

tivesse sido por este planeada quando ele empreendeu a primeira acção; e se esta
segunda acção for o desenvolvimento lógico do plano do agente, então nesse caso o
agente deve ser responsabilizado por crime doloso consumado.

- Se pelo contrário esta segunda acção, que determina o resultado lesivo

pretendido pelo agente numa primeira acção, não tiver sido planeada pelo agente e
ocorrer momentaneamente, não se tratando cuja do desenvolvimento dum plano
inicialmente concebido pelo agente, então o agente deve ser punido em concurso
efectivo com uma tentativa de homicídio e um homicídio negligente.

Mas nestas situações de erro sobre a eficácia do processo causal seja mais aceitável a
figura do dolo geral, vendo nestas acções um processo unitário levado a cabo pelo agente
com dolo geral e punido pois o agente por facto doloso consumado.

91. A “aberratio ictus”

Também designada erro sobre a execução ou execução defeituosa não é em rigor uma
situação de erro intelectual.

Nas situações de aberratio ictus” não existe uma representação errada da realidade, o
que se verifica, sim, é um insucesso do facto, ou um fracasso do facto.

Nas situações de “aberratio ictus” o agente representa bem o objecto e a vítima; a

realidade é integralmente representada em termos concretos pelo agente. Portanto, erro
intelectual não há.

Também aqui, existem várias posições doutrinais:

Uma delas, é a da Profa. Teresa Beleza, que dá a estas situações de “aberratio ictus”
exactamente o mesmo tratamento que dá às situações de erro sobre a identidade do
objecto, ou seja, entende que se deve averiguar se existe distonía típica entre o objecto
representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido e tratar a situação como se
de um erro sobre o objecto se tratasse.

De acordo com outra posição perfilhada entre outros autores pelo Prof. Castilho
Pimentel, Dra. Conceição Valdágua e também pelos Profs. Cristina Borges Pinho e Costa
Pimenta será de entender que nestas situações de “aberratio ictus” se deve dar um
tratamento diferente, em termos de punir o agente em concurso efectivo com uma
tentativa (de homicídio ou outra) em relação ao objecto visado ou representado pelo agente
e um homicídio negligente (ou facto negligente) em relação ao objecto efectivamente
atingido.

Admite-se em determinadas situações concretas de “aberratio ictus” que a solução

matriz agora referida possa não ser esta, mas possa ser antes uma tentativa em relação ao
objecto representado mas não atingido pelo agente, em concurso efectivo com um crime
consumado com dolo eventual.

São aquelas circunstâncias em que há um insucesso ou um fracasso de facto, nas

situações de “aberratio ictus” em que o agente, representando um determinado objecto
mas que o resultado se irá verificar num objecto diferente e mesmo assim actua,
conformando-se com essa situação.

92. Erro sobre elementos acessórios

Estes elementos acessórios de um tipo legal de crime podem constituir agravantes ou

atenuantes, quer genéricas, quer fundamentando um tipo autónomo de crime ou um tipo
diferenciado de crime.

Nestas circunstâncias, há que entender que se deve responsabilizar o agente pelo crime
que ele julga estar a cometer.

II. Erro sobre elementos normativos

93. Erro sobre as qualidades normativas do autor

Erro sobre elementos normativos, é a segunda proposição do art. 16º/1 CP: erro sobre
elementos de direito de um tipo legal de crime.

Exemplo:

O agente é um funcionário público, mas desconhece que tem aquela categoria:

desconhece que é funcionário público porque se convence que funcionários públicos só são
os funcionários que têm uma determinada graduação hierárquica, isto é, os funcionários
superiores da administração.
 Desconhecendo o agente essa qualidade que na realidade tem, é um erro da 2ª parte do
art. 16º/1 CP relevante em termos de exclusão do dolo.

94. Erro sobre as qualidades normativas do objecto

É necessário para o erro sobre o objecto.

Exemplo:

Um pinhal situado numa região florestal protegida por lei: o agente desconhece a
existência dessa lei que enquadra aquela região numa zona protegida e que, em
consequência, pune criminalmente de uma forma mais severa o crime de dano (arrancar,
serrar ou por qualquer forma danificar as árvores).

A relevância do erro é a mesma, no sentido de excluir o dolo do crime de dano

qualificado, devendo o agente ser responsabilizado pelo crime de dano simples.

Ainda quanto ao erro sobre elementos normativos, há que referir a extensão do

conceito normativo.

Muitas vezes o agente ao actuar tem consciência, sabe, que determinado elemento
fáctico, que o objecto por ele visado, tem uma componente normativa, só que erra quanto à
extensão do conceito normativo.

Este erro sobre a extensão do carácter normativo é já um erro moral ou de valoração

que se há-de aferir em termos de relevância e consequência, em sede do art. 17º CP.38[37]

Este erro sobre a extensão do carácter normativo há-de ser ponderado segundo um
critério de censurabilidade ou não censurabilidade, porque no fim de contas é um erro
moral ou de valoração.

III. Erro sobre proibições

95. Erro sobre a existência de proibições

Em primeiro lugar importa referir quais são estas proibições que se filiam em sede do
art. 16º/1 CP e não saltam já para o campo do art. 17º CP como erro moral ou de valoração.
Das proibições legais são só e tão só aquelas ditas proibições artificiais ou proibições que
não têm um carácter ético ou social enraizado em termos de serem valorativamente
neutras no sentido de que os cidadãos não têm delas consciência ético-jurídica ainda
formulada; ou então as proibições novas.

38 Não entronca já nas situações de erro intelectual previstas no art. 16º CP.
[37]
 No fim de contas, proibições que em termos de axiologia não representem uma
interiorização de comando em termos de lesão ético-jurídica de bens jurídicos reputados
como verdadeiramente fundamentais ou essenciais.

96. Erro sobre a extensão das proibições

Não se trata já de um erro ignorância, mas é um erro suposição.

Nestas situações em que se está perante um erro sobre a extensão de proibições, em

que o agente conhece a proibição mas engana-se tão só quanto à sua extensão, já não se
está perante um erro a ser valorado em termos do art. 16º/1 CP mas sim, está-se perante
uma situação de erro moral ou de valoração, a ser valorado à luz dos critérios do art. 17º
CP. Ter-se-á depois de fazer filtrar este erro, pelos critérios da censurabilidade ou não
censurabilidade para, em conformidade com o que dispõe o art. 17º/1 CP exclui a culpa, ou,
nos termos do art. 17º/2 CP punir o agente pelo crime doloso consumado respectivo cumpra
especialmente atenuada.

ILICITUDE

A. REGIME DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

a) Legítima defesa

b) Direito de necessidade

c) Outras causas de exclusão da ilicitude

97. Introdução

O conceito de ilicitude material foi uma conquista dos neoclássicos que também
analisaram quais eram as consequências relevantes da distinção entre ilicitude material e
ilicitude formal.

Nomeadamente a partir dum conceito de ilicitude material permita-se uma graduação do

conceito de ilicitude, ao mesmo tempo que permitia descobrir novas causas de justificação
e aderir à chamada justificação supra legal.
 Quanto ao conceito de ilicitude pessoal e o contributo dado para esta categoria pelos
finalistas.

Uma acção é penalmente relevante, essa acção pode ser subsumível aos termos gerais e
abstractos dum tipo legal de crime.

Se a tipicidade objectiva e subjectiva estiver preenchida, tem-se que o tipo indicia a

ilicitude.

A um facto típico está indiciado um juízo de ilicitude, ilicitude formal, no sentido de que
aquilo que se fez é algo que contraria a ordem jurídica na sua globalidade, é algo que é
contrário à lei.

Mas este juízo de ilicitude indiciado pela tipicidade pode ser excluído, e é excluído pela
intervenção relevante das chamadas causas de exclusão da ilicitude ou causas de
justificação. Estas são causas, que visam excluir a ilicitude do facto típico; visam dizer que
aquele facto, que é típico, é aprovado pela ordem jurídica porque é um facto que está
justificado.

Mas um facto justificado39[38], não deixa por esse facto de ser um facto típico. Portanto
um facto justificado permanece típico – tão só se exclui a ilicitude.

Um facto, ainda que justificado, não deixa de ser típico, porque os factos, ainda que
aprovados pela ordem jurídica (factos cuja ilicitude esteja excluída) não são
valorativamente neutros.

A própria função que o tipo deve desempenhar inculca a que se faça uma análise
tripartida do facto punível, com as categorias da tipicidade, de ilicitude e da culpa. E isto
porque o juízo que é dado sobre a tipicidade de um facto que acaba por ser justificado é
um juízo que não volta atrás: o tipo tem uma função de apelo, desde logo pelos fins das
penas, visível em cada tipo legal de crime, quer-se dizer com isto que o legislador quando
tipifica comportamentos o faz com uma determinada intenção.

Portanto, o tipo tem uma certa função de apelo:

- No sentido de que as pessoas não devem empreender essas condutas que a lei
considera proibidas;

- Ou no sentido de fazer com que as pessoas adoptem determinadas condutas que a

lei exige.

Esta função de apelo inerente aos tipos só se satisfaz se ainda que o facto esteja
justificado, o tipo permanecer intacto: em princípio não se deve matar, no entanto aprova-
se que alguém mate outrem em legítima defesa.

39 Um facto que é aprovado pela ordem jurídica, porque nele intervêm

[38]

relevantemente causas de exclusão da ilicitude.

98. Juízo de ilicitude

É um juízo que é feito pela ordem jurídica, um juízo generalizado, um juízo de desvalor
que incide sobre o facto praticado, ou seja:

- A ordem jurídica fórmula um juízo negativo sobre quem adopta um determinado

facto que a ordem jurídica considera um facto proibido;

- Ou faz incidir um juízo de desvalor, porque efectivamente a pessoa não adoptou o

comportamento que devia ter adoptado quando a lei o exigia.

Neste sentido tem-se que o juízo de ilicitude é um juízo de desvalor generalizado que
incide sobre o próprio facto.

Este juízo de ilicitude diverge de um juízo de culpa, ou de um juízo de censura de

culpa.

No juízo de censura de culpa há também um juízo de desvalor, mas que é já um juízo

individual, é um juízo feito pela ordem jurídica mas que incide já não sobre o facto
praticado, mas recai sobre o agente, precisamente porque o agente actuou tendo praticado
um facto ilícito, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, quando podia e devia
ter actuado de harmonia com o direito. Portanto, no juízo de censura de culpa, o que se
reprova é o agente (por isso é um juízo individualizado) por ele, naquele caso concreto, ter
actuado ilicitamente, quando podia e devia ter actuado de forma diferente, ou seja,
licitamente. Donde, o juízo de ilicitude é um juízo que procede necessariamente o juízo de
censura de culpa: se em sede de culpa a ordem jurídica dirige ao agente um juízo de
desvalor porque ele praticou um facto ilícito, então o juízo de ilicitude tem de ser anterior;
tem se der firmado anteriormente que o facto praticado pelo agente é um facto ilícito.

99. Regras gerais e princípios que enformam as causas de exclusão da ilicitude

As causas de exclusão da ilicitude são determinada circunstâncias que, a estarem

presentes excluem a ilicitude do facto praticado, ou justificam o facto típico praticado
pelo agente.

Vigora um princípio, que é o princípio da unidade da ordem jurídica, ou o concerto

unitário de ilicitude, princípio esse que está expresso no art. 31º CP. Portanto, o facto, não
é ilícito quando a ilicitude for excluída pela ordem jurídica na sua globalidade.

Quando a ilicitude de um facto for excluída por qualquer elemento do ordenamento

jurídico, então esse facto não deve ser visto, para o direito penal, como um facto ilícito,
como um facto não justificado.
 Como explicar este conceito unitário e esta exclusão da ilicitude, em sede de exclusão
da ilicitude?

Desde logo por força do princípio da subsidiariedade do direito penal.

Se o direito penal, de harmonia com este princípio, só deve intervir e emprestar a sua
tutela robusta quando a tutela fornecida por outros ramos do direito não for
suficientemente eficaz para tutelar cabalmente bens jurídicos reputados como
fundamentais e essenciais à sociedade; então se os outros ordenamentos jurídicos para
determinados factos consideram que o comportamento é lícito, não deve vir o direito penal
incriminar e emprestar a sua tutela àquele facto, que não merece tutela jurídico-penal,
precisamente porque outros ordenamentos jurídicos prescindiram da sua consideração
como facto ilícito, mas consideram-no um facto aprovado.

As causas de justificação, como visam excluir a ilicitude e irresponsabilizar o agente,

são normas penais favoráveis. Assim sendo, a elas não estão ínsitos os princípios de
garantia e as limitações impostas, enquanto garante do princípio da legalidade, como
acontece com as normas positivas ou normas que fundam positivamente a responsabilidade
jurídico-penal do agente.

As causas de exclusão da ilicitude em direito penal não são apenas as que estão
enumeradas no art. 31º CP mas todas aquelas que o ordenamento jurídico na sua globalidade
considera como relevantes para afastar a ilicitude de um determinado facto.

Inerente a toda a justificação existe uma ideia comum: não há participação em facto
justificados, ou seja, a participação num facto justificado não é punida.

Quando existe comparticipação criminosa, quando existe um envolvimento plural de

vários agentes no mesmo crime, uns desses agentes podem ser qualificados como autores e
outros como participantes. A participação está prevista no art. 27º CP e participantes são
os cúmplices e também, para alguma doutrina, os instigadores.

Quando se diz que não existe participação penalmente relevante, em termos de punição,
dum facto justificado, significa que não existe punibilidade da participação num facto
típico justificado.

Outra ideia comum às diferentes causas de justificação é a seguinte: inerentes a todas

as causas de justificação existem elementos subjectivos. O elemento subjectivo da causa
de justificação é, um elemento comum a todas as causas de justificação.

Toda a doutrina concorda num ponto: havendo elemento subjectivo da justificação só

está aprovado, só está justificado, se se verificarem simultaneamente os elementos
objectivos e subjectivos das causas de justificação.

Porém, verificando-se tão só a situação objectiva de justificação mas faltando o

elemento subjectivo:

b) Para determinada doutrina o facto é ilícito, mas o agente é punido por tentativa;
 c) Para outro sector da doutrina o facto é também ilícito, mas o agente é punido por
facto consumado;

d) Outros autores distinguem consoante a causa de justificação tenha, quanto ao

elemento subjectivo um elemento intelectual e um elemento volitivo:

· Nas causas de justificação cujo elemento subjectivo tenha esta dupla estrutura,
se o elemento subjectivo tenha esta dupla estrutura, se o elemento subjectivo
não estiver preenchido o agente é punido por facto consumado;

· Se o elemento subjectivo da justificação prescindir do elemento volitivo e se

contentar só com o elemento intelectual do conhecimento, ou seja, se o elemento
subjectivo não tiver uma estrutura dupla, estão faltando o elemento subjectivo o
agente é punido por facto tentado.

A. REGIME DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

a) Legítima defesa

100. Introdução

A legítima defesa assenta precisamente numa reacção a uma agressão actual e ilícita
que ameaça interesses juridicamente protegidos do defendente ou terceiro. Essa reacção
trem de ser uma reacção adequada, necessária a afastar ou repelir a agressão actual e
ilícita.

Existe doutrinas que fundamentam a existência da legítima defesa, como causa de

justificação: a doutrina monista e a pluralista.

a) Doutrina monista

Para esta doutrina todas as causas de justificação se filiam numa ideia comum; a noção
de ideia comum é que varia de autor para autor.

Poder-se-á dizer que inerente a todas as causas de justificação existe uma ideia de
ponderação de interesses: do interesse a salvaguardar do interesse ameaçado. Portanto,
uma ideia de ponderação de interesses.

b) Doutrina pluralista

Há quem considere diferenciadamente, para cada uma das diferentes causas de

justificação, diferentes fundamentos.

101. Fundamentação da legítima defesa

 Não é tanto uma ideia de ponderação de interesses, uma ideia de proporção entre o
interesse ofendido e o interesse lesado com a defesa, mas a ideia de que o direito não deve
ceder ao não direito. Esta ideia é de alguma forma visível se distinguir na legítima defesa
duas vertentes:

- Uma vertente ao lado individual;

- Uma vertente ao lado colectivo-social.

E isto porque, inerente à legítima defesa, dum ponto de vista (ou dum prisma)
meramente individual, está uma ideia de auto-protecção.

Mas, quando se olha a legítima defesa já por um prisma social ou colectivo, vê-se que o
seu fundamento é a reafirmação do direito negado. Se há uma reacção contra uma acção
ilícita, de alguma forma está-se a repor um direito negado com a agressão, precisamente
porque a agressão é ilícita.

Partindo desta ideia do lado individual e do lado social da legítima defesa, pode-se
assentar no seguinte.

Em primeiro lugar, com base nesta ideia de auto-protecção (lado individual da legitima
defesa) não há legítima defesa de interesses públicos. Quer-se dizer com isto que a defesa
de interesses públicos é feita pelos meios coercivos normais, pelas forças públicas de
defesa. No entanto, existem determinados interesses públicos que, ao serem ofendidos,
podem ter uma certa repercussão pessoal na esfera jurídica dum titular. E se assim for
podem defender-se interesses ou bens de natureza pública.

Por outro lado, à ainda atendendo a esta ideia de auto-protecção, não há legítima defesa
de terceiros contra a vontade do agredido ou do ofendido, isto é, não há legítima defesa de
terceiros se esse terceiro não se quiser defender ou não quiser ser defendido por uma
determinada pessoa em concreto.

Como princípio, e ainda dentro da ideia de auto-protecção, diz-se que não há legítima
defesa contra tentativa impossível.

Na ideia de reafirmação do direito negado e já numa perspectiva social da legítima

defesa, pode-se assentar a seguinte ideia: a legítima defesa justifica-se e funda-se numa
ideia de prevenção geral, numa óptica de prevenção geral inerente aos fins das penas visa-
se evitar que as pessoas voltem a cometer crimes.

102. Distinção entre legítima defesa e direito de necessidade

Na legítima defesa, ao contrário com o que sucede com o direito de necessidade, não se
exige que haja uma sensível superioridade entre o bem que se pretenda salvaguardar e o
bem que é lesado com a defesa.
 Já no âmbito do direito de necessidade, nos termos do art. 34º CP uma pessoa só actua
em direito de necessidade quando, para afastar um perigo que ameaça de lesão um
determinado bem jurídico, lesar outro bem jurídico que não seja superior ao bem que se
pretende salvaguardar. Portanto, tem de haver uma ideia de ponderação entre os
interesses a salvaguardar e os interesses lesados com o exercício do direito de
necessidade.

103. Elementos da legítima defesa

O defendente, defende-se duma agressão actual e ilícita.

Uma agressão, para efeitos de legítima defesa, é todo o comportamento humano que
lese ou ameace de lesão um interesse digno de tutela jurídica. Tem de ser uma agressão
humana. Dentro deste conceito de agressão também se entende que todos aqueles
movimentos corpóreos que não constituem acções penalmente relevantes, não são
considerados agressões para efeitos de legítima defesa, porque são movimentos que não
são dominados pela vontade humana.

A agressão pode consistir ou num comportamento positivo ou numa omissão.

A agressão pode ser dirigida quer a bens ou interesses de natureza pessoal, quer a bens
de natureza patrimonial do defendente ou de terceiro, consoante se esteja no âmbito de
uma legítima defesa própria ou alheia. E é uma agressão qualificada: para além de haver
uma agressão, ela tem de ser: actual e ilícita.

a) Agressão ilícita

É toda a agressão contrária à lei, não necessitando contudo de consistir numa actuação
criminosa. Para ser uma agressão ilícita, tem de se tratar de uma agressão não justificada,
contra legítima defesa não existe legítima defesa.

b) Agressão actual

É actual, a agressão que está iminente, isto é, prestes a ocorrer, a agressão que está em
curso ou em execução, ou simplesmente a agressão que ainda dura.

Nos crimes duradouros há actualidade enquanto durar a consumação, isto é, há

actualidade para efeitos de legítima defesa enquanto não cessar a consumação.

As situações em que falta o requisito da actualidade da agressão podem ser

reconduzidas a situações de acção directa (art. 336º CC).

Existem também determinadas causas de justificação supra-legais, nomeadamente a

legítima defesa preventiva.
 São situações em que não existe uma agressão iminente, mas essa agressão é tido como
certa, e portanto o defendente tem de antecipar a defesa para um estádio anterior ao da
própria agressão. Por isso é que ela se designa legítima defesa preventiva.

Ainda em sede de legítima defesa e para caracterizar esta agressão actual e ilícita,
tem-se que distinguir os casos de mera provocação de pré-ordenação (ou provocação pré-
ordenada).

c) Mera provocação

A agressão que o defendente repele com a defesa há-de ser uma agressão que até pode
ter sido provocada pelo próprio defendente e aí, ainda existe legítima defesa. O que não
pode é a agressão que o defendente repele ter sido pré-ordenada pelo defendente com o
intuito de agredir simulando uma defesa.

Um outro elemento da legítima defesa, também de natureza objectiva, no entendimento

da Profa. Teresa Beleza a impossibilidade de recurso à força pública, ou a impossibilidade
de recurso em tempo útil aos meios coercivos normais.

A Profa. Cristina Borges Pinho na esteira de pensamento do Prof. Cavaleiro de Ferreira

considera que esta ideia de impossibilidade de recuso em tempo útil aos meios coercivos
normais não é tanto um pressuposto da legítima defesa, mas é um problema que se
reconduz à racionalidade do meio empregue, a adequação da defesa.

Vale mais não exigir como pressuposto da legítima defesa a impossibilidade de recorrer
em tempo útil aos meios coercivos normais; é depois, na análise do meio que o defendente
utiliza para repelir a agressão actual e ilícita é que se vai ver se há ou não uma defesa
necessária.

Se o defendente puder recorrer, em tempo útil aos meios coercivos e não o fizer,
defendendo-se por suas próprias mãos, então pode-se dizer que o meio já não é adequado,
mas é antes um meio excessivo.

Um outro elemento objectivo da legítima defesa é a racionalidade do meio empregue, ou

defesa necessária: meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita que ameaça
interesses juridicamente protegidos do defendente ou de terceiro.

Para que se actue ainda legitimamente, para que se actue ao abrigo desta causa de
exclusão da ilicitude é preciso verificar se o meio utilizado para repelir uma agressão
iminente e ilícita de que esta a ser vítima, ou de que está a ser vítima um terceiro, é um
meio racional, adequado para afastar essa agressão. Se o meio utilizado pelo defendente
para afastar a agressão for um meio desajustado, um meio que ultrapassa os limites da
racional, então já não se está perante a situação de legítima defesa, estar-se-á no âmbito
de um excesso de legítima defesa (art. 33º CP).

O que seja efectivamente o meio necessário para repelir a agressão deve aferir-se
sempre no caso concreto.
 Em teoria, pode-se dizer que o meio necessário é aquele dos vários meios que o agente
tem à sua disposição, de eficácia mais suave, ou seja, aquele que importa consequências
menos gravosas para o agressor. Mas, meio de eficácia suave, mas simplesmente meio
eficaz, ou de eficácia certa.

Quer-se dizer com isto que, em última análise, a necessidade do meio empregue para
repelir a agressão é aferida em concreto atendendo a múltiplos factores. Desde logo,
atendendo:

- Às características da vítima (do defendente) e do agressor;

- Aos meios que o ofendente tenha à sua disposição;

- Ao meio com que o agressor ameaça de lesão o interesse jurídico protegido do

defendente ou de terceiro;

- Etc.

104. Excesso de legítima defesa

As situações de excesso de legítima defesa, pela não verificação da racionalidade do

meio empregue na defesa, porque é um meio que ultrapassa o necessário, faz com que já
não esteja perante uma causa de exclusão da ilicitude. O facto é pois ilícito.

E sendo facto ilícito, contra um excesso de legítima defesa é admitida a legítima

defesa.

Perante uma situação de excesso de legítima defesa, como o facto não está justificado,
como o facto é ilícito, pode-se efectivamente actuar em legítima defesa.

Se o defendente, podendo recorrer à força pública para evitar a agressão não o faz e
resolve actuar, mas usando um meio racional, tão só omitindo esta obrigação que é a de
recorrer aos meios coercivo normais, então entende-se que há aqui uma situação de
excesso de legítima defesa.

As situações de excesso de legítima defesa não justificam o facto praticado, este

continua a ser um facto ilícito.

Nestas situações de excesso de legítima defesa40[39], o facto praticado pelo defendente

é um facto ilícito; pode ser objecto de uma atenuação especial facultativa da pena.

A defesa excessiva pode resultar também do art. 33º/2 CP onde se fala em não
censuráveis, esta não censurabilidade é uma causa de desculpa.

40 E o excesso é dado porque o agente excedeu o meio necessário à defesa.

[39]
 O facto é ilícito, mas o agente não é punido: ainda que o agente, para se defender, tenha
actuado ou respondido em excesso, ele não vai ser punido. O facto praticado pelo agente é
ilícito, sendo ilícito constitui uma agressão ilícita em termos de poder ser defendida
legitimamente.

Pode-se então dizer que o meio necessário para repelir a sua agressão é, dos vários
meios que o agente tem à sua disposição, o mais suave41[40], mas um meio de eficácia certa.

105. Restrições ético-sociais à legítima defesa

São aqueles casos em que as agressões provêm de crianças, de pessoas com a sua
capacidade de avaliação sensivelmente diminuída, pessoas embriagada, etc. De um modo
geral, de pessoas inculpadas, de inimputáveis, ou também daquelas pessoas que têm quanto
à vítima uma relação de parentesco.

Nestes casos entende-se que o lado social da legítima defesa desaparece, ficando tão-
só, dentro da sua fundamentação, o lado individual, a necessidade de auto-tutela ou auto-
protecção de interesses.

Estas restrições traduzem-se precisamente em considerar mais exigente o meio

necessário para repelir essas agressões que partem das pessoas referidas.

106. Elemento subjectivo: “animus defendendi”

Há autores que entendem que as causas de justificação não têm elementos subjectivos e
referem inclusivamente que não existe nenhuma expressão literal, em sede por hipótese de
legítima defesa, que inculque a ideia ou a necessidade de ter presente este elemento
subjectivo que é o “animus defendendi”, ou seja, a consciência que uma pessoa tem de que
está na iminência de ser agredida é a vontade que tem de se defender.

A maior parte da doutrina considera que isso não é verdade. O elemento subjectivo do
consentimento é precisamente o conhecimento do consentimento.

Se existe consentimento na realidade, mas o agente desconhece esse consentimento, o

agente actua com falta do elemento subjectivo, porque não tem conhecimento do
consentimento. E a lei diz: se assim for, se houver consentimento mas o agente actuar
desconhecendo esse consentimento, ou seja, faltando o elemento subjectivo desta causa de
justificação, o agente é punido por facto tentado.

41 Aquele que menores consequências tem para o agressor.

[40]
 O “animus defendendi” é a consciência que uma pessoa tem de que está perante uma
agressão e a vontade que a tem de repelir, ou a vontade que tem de se defender dessa
mesma agressão.

Existe divergência doutrinária quanto à falta do elemento subjectivo, quando estão

preenchidos os elementos objectivos da legítima defesa.

Em primeiro lugar, existe unanimidade doutrinária (para aqueles que os elementos

subjectivos integram as causas de justificação) no sentido de que se faltar o elemento
subjectivo da legítima defesa ou de qualquer outra causa de justificação, concretamente se
faltar o “animus defendendi”, o facto não está justificado – o facto é um facto ilícito.

A doutrina não está de acordo quanto à forma de punir o agente, nestes casos em que
objectivamente está preenchida a causa de justificação, mas tão só falta o elemento
subjectivo.

É possível a analogia em direito penal?

Dentro deste entendimento, a analogia em direito penal só está proibida nos termos do
art. 1º/3 CP quanto a normas penais desfavoráveis, normas penais positivas que
fundamentam ou agravam a responsabilidade jurídico-penal do agente. Pelo agravamento ou
criação de pressupostos de punibilidade e de punição.

Tratando-se de uma analogia favorável ao agente, as razões que vedam o recurso à

analogia ínsitas no princípio da legalidade perdem razão de ser.

Ora, esta analogia do art. 38º/4 CP é favorável, porque é mais favorável ao agente ser
punido por facto tentado do que por facto consumado:

- Em primeiro lugar, porque nem sempre a tentativa é punível: a tentativa só é

punível quanto ao crime, a ser consumado corresponda pena superior a três anos de
prisão (art. 23º/1 CP), a não ser que a lei expressamente diga o contrário;

- Por outro lado, na tentativa a pena é especialmente atenuada (art. 23º CP).

Portanto, é melhor ser-se punido por facto tentado do que por facto consumado.

107. Limite à legítima defesa resultado do art. 337º CC

Enquanto no Código Civil a legítima defesa exige que o prejuízo causado pela acção de
defesa não seja manifestamente superior àquele que se pretende evitar, portanto joga-se
aqui com uma ideia de ponderação de prejuízos entre os bens danificados com a defesa e os
bens que se pretendem defender. O art. 32º CP não joga com essa ideia.

Por outro lado e ainda em confronto com o art. 337º CC vê-se, que a legítima defesa na
lei civil apresenta um carácter subsidiário, ou seja, só é possível recorrer aos próprios
meios quando não seja possível fazê-lo através dos meios coercivos normais.
 Essa situação não é um pressuposto da legítima defesa do art. 32º CP:

- Esta matéria em sede de direito penal é regulada não pelo Código Civil mas pelo
Código Penal;

- Depois, porque o Código Penal é em relação ao Código Civil lei posterior;

- Finalmente, porque esta interpretação que se propõe, confere uma maior

cumplicidade ao funcionamento da legítima defesa e, consequentemente, um
alargamento da não responsabilização criminal do agente; de outra forma seria
alargar o campo de punibilidade.

b) Direito de necessidade

108. Fundamentos

Esta causa de justificação vem prevista no art. 34º CP funcionando relevantemente,

afastar a ilicitude do facto punível.

Quanto ao seu fundamento, assenta já numa ideia de ponderação de interesses entre o

bem jurídico ou interesse ameaçado por um perigo e o bem jurídico ou interesse que se
sacrifica para afastar esse perigo.

Note-se que o interesse ou bem jurídico cujo perigo se afasta tem de ser superior ao
interesse sacrificado.

O estado de necessidade ora reveste a natureza de um verdadeiro direito de

necessidade, e então é uma causa de exclusão da ilicitude, ora tem a natureza de causa de
exclusão de culpa.

O Código Civil clarificou de algum modo a questão, admitindo no seu art. 339º CC um
verdadeiro direito de necessidade, por consagrar ser lícita a acção daquele que destruir ou
danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente
superior, quer do agente quer de terceiro.

Mas por esta via continuaram sem solução os casos de identidade de valoração de bens
jurídicos e aqueles em o sacrificado tem maior valoração que não cabiam nem cabem
manifestamente no direito de necessidade.

Por isso, a partir da vigência do Código Civil cimentou-se a teoria diferenciada do

estado de necessidade, segundo a qual esse estado abrange casos de exclusão da ilicitude
(havendo então um verdadeiro direito de necessidade) e de exclusão de culpa.

Nessa linha de orientação se integrou também o Código Penal ao estabelecer no art. 34º
casos de direito de necessidade e no art. 35º de estado de necessidade desculpante.
 O direito de necessidade torna a conduta lícita, dai a imposição feita no art. 34º-b CP
quanto à superioridade do bem ou interesse jurídico a salvaguardar. Daí também que o art.
34º CP tenha que se conjugado com o art. 35º CP, particularmente com o seu n.º 1, e que
uma vida nunca possa ser sacrificado no exercício de um direito de necessidade, já que,
sendo o bem jurídico de maior valoração, nunca qualquer outro lhe pode ser superior.

Segundo a jurisprudência:

- O estado de necessidade surge quando o agente é colocado perante a alternativa de

ter de escolher entre cometer o crime ou deixar que, como consequência necessária de o
não cometer, ocorra outro mal maior ou pelo menos igual ao do crime. Depende ainda da
verificação de outros requisitos, como a falta de outro meio menos prejudicial do que o
facto praticado e probabilidade de eficácia do meio empregado.

109. Direito de necessidade

Esta causa de justificação vem prevista no art. 34º CP funcionando relevantemente

afasta a ilicitude do facto punível.

Quanto ao seu fundamento, assenta já numa ideia de ponderação de interesses entre o

bem jurídico ou interesse ameaçado por um perigo e o bem jurídico ou interesse que se
sacrifica para afastar esse perigo.

O interesse ou o bem jurídico cujo perigo se afasta tem que ser superior ao interesse
sacrificado. Isso diz-se expressamente um dos elementos do direito de necessidade,
nomeadamente pela verificação do preceituado do art. 34º-b CP.

A causa de justificação ou de exclusão da ilicitude, designada direito de necessidade ou

estado de necessidade objectivo, também dito estado de necessidade justificante (art. 34º
CP), precisamente para distinguir do art. 35º CP que prevê o chamado estado de
necessidade, também dito estado de necessidade subjectivo ou desculpante:

- Enquanto que o direito de necessidade, ou estado de necessidade objectivo ou

justificador é uma causa de exclusão da ilicitude;

- O estado de necessidade “tout court” ou estado de necessidade subjectivo ou

desculpante é uma causa de desculpa.

Consequências desta distinção:

Em primeiro lugar, enquanto no art. 34º CP é excluída a ilicitude do facto típico, no art.
35º CP não se exclui a ilicitude do facto típico mas tão só a culpa. É portanto uma causa de
desculpa, o facto permanece típico e ilícito.

Se assim é, é possível haver uma situação de legítima defesa perante uma situação de
estado de necessidade do art. 35º CP. Já não é possível haver uma situação de legítima
defesa face ao art. 34º CP porque este exclui a ilicitude e para efeitos da legítima defesa a
agressão tem que ser actual e ilícita. Se o facto está justificado pelo direito de
necessidade, contra facto justificado não há justificação.

Por outro lado, há uma importância também relevante porque, partindo da teoria da
acessoriedade limitada, não há comparticipação num facto justificado. Ou seja, não se
responsabilizam os comparticipantes se o facto imputado estiver justificado. Assim, se o
facto praticado pelo autor, o facto principal, for um facto justificado pelo direito de
necessidade do art. 34º CP os comparticipantes, virtualmente cúmplices ou instigadores,
não terão também responsabilidade jurídico-penal, uma vez que o facto praticado é um
facto lícito.

Já o contrário se passa no âmbito do estado de necessidade subjectivo ou desculpante

do art. 35º CP porque não há comparticipação num facto lícito, mas já há comparticipação
na culpa.

A culpa é um juízo de censura individualizado e pode existir uma causa de desculpa que
beneficie um determinado agente e não aproveitar aos demais. Então só beneficia da causa
de desculpa quem dela pode aproveitar, já podendo responsabilizar-se criminalmente os
comparticipantes a quem essa causa de desculpa não aproveita. É por isso que a teoria se
diz de acessoriedade limitada: porque delimita a responsabilidade criminal dos
comparticipantes a um facto típico e ilícito praticado pelo autor. Se o facto for típico, mas
não for ilícito, já falta um dos requisitos da acessoriedade limitada, portanto, já não há
responsabilidade do participante.

As situações do art. 35º CP que têm relevância em sede de culpa (são causas de
desculpa) são aquelas em que o agente age numa situação em que não tem uma normal
liberdade de avaliação, de determinação e não lhe era exigível que ele adoptasse um
comportamento diferente: ou porque está numa situação de flagrante desespero, de medo
ou de coacção.

Pode-se então concluir que a superioridade que se exige nos termos do art. 34º CP entre
o bem jurídico sacrificado e o bem jurídico ameaçado pelo perigo não se mede em termos
de quantidade: a quantidade não implica superioridade qualitativa.

110. Elementos do direito de necessidade

Em primeiro lugar, viu-se que por força do preceituado no art. 34º CP a situação de
perigo não pode ter sido voluntariamente criada pelo agente, excepto se se tratar de
proteger um interesse de terceiro.

O perigo tem que ser um perigo real e efectivo. Se o perigo for uma mera aparência de
perigo, estar-se-á então no âmbito do chamado direito de necessidade putativo, aqui não há
um perigo real e efectivo, há tão só um perigo pensado ou suposto, o perigo é tão só na
cabeça do agente, é uma situação de direito de necessidade putativo, em que o perigo é só
penado na cabeça do agente e que se chama erro sobre os pressupostos de facto de uma
causa de justificação, cuja previsão normativa e regulamentação está no art. 16º/2 CP.

Por outro lado, o perigo que se visa afastar tem que ser um perigo actual, ou seja, tem
que ser um perigo que exista naquele momento ou que está iminente, perigo esse que pode
advir de factos naturais ou facto humanos42[41].

É preciso ainda que cumulativamente se verifique outro elemento desta causa de

justificação previsto no art. 34º-b CP: que exista uma sensível superioridade entre o
interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado.

Isto passa pela análise de se verificar qual é o interesse mais valioso, daí que a doutrina
por vezes aponte alguns índices para a determinação da sensível superioridade que tem de
existir entre o interesse salvaguardado e o interesse sacrificado:

- A medida das sanções penais cominadas para a violação dos bens jurídicos em
causa, por referência à axiologia constitucional;

- Deve atender-se também aos princípios ético-sociais vigentes na comunidade em

determinado momento;

- À modalidade do facto;

- À reversibilidade ou irreversibilidade das lesões;

- Às medidas de culpa;

- À medida do sacrifício imposto ao próprio lesado.

Note-se quando se trate de bens eminentemente pessoais o seu número é irrelevante

para aferir a superioridade entre um e outro. Em caso de igualdade de bens jurídicos, não
há lugar à aplicação do art. 34º CP.

O último requisito previsto no art. 34º-c CP: a razoabilidade da imposição ao lesado do

sacrifício do seu interesse, tendo em atenção o valor e natureza do interessa ameaçado.

Esta é uma limitação ético-social que visa proteger da violação a dignidade e autonomia
ética da pessoa de terceiro, pois o direito tem de se conter e de se manter de certos
limites, recuando mesmo, se necessário, em face desses valores.

Elemento subjectivo:

O agente tem de conhecer a situação de perigo, actuado precisamente para evitar esse
perigo, que é uma probabilidade de lesão.

Se o agente desconhece a situação de perigo, mas objectivamente está perante uma

situação de direito de necessidade “mutatis mutandis” aplica-se o regime geral da falta do

42 Factos humanos, sejam eles lícitos ou ilícitos, culposos ou inculposos.

[41]
elemento subjectivo da causa de justificação, responsabiliza-se o agente por facto
tentado, se a tal houver lugar.

111. Estado de necessidade desculpante

Consagra-se no art. 35º/1 CP o estado de necessidade como obstáculo à existência de

culpa.

O agente fica excepcionalmente dispensado da pena (art. 35º/2, 2ª parte CP). É que a
isenção da pena e dispensa da pena são institutos diferentes (ver art. 74º CP),
enquadrando-se o art. 35º/2 CP o instituto da dispensa de pena, porque ainda há culpa,
embora em grau muito reduzido, e não no da isenção de pena, que afasta logo abinitio a
punibilidade do facto.

Os casos de identidade de valoração de bens jurídicos e aqueles em que o bem

sacrificado tem maior valoração que o ameaçado não cabem no âmbito do direito de
necessidade e têm portanto que ser resolvidos por via dos normativos deste art. 35º CP.

A lei escalona a valoração de alguns dos interesses, pelo que se deve observar a ordem
por que os enumera o art. 35º/1 CP. Trata-se de interesses eminentemente pessoais.

Para os casos em que a lei não refere expressamente, deverá entender-se que em
princípio os interesses eminentemente pessoais predominam sobre os patrimoniais e que a
própria lei, pela indicação dada através das sanções, estabelece o escalonamento entre os
interesses da mesma natureza.

A este respeito e dentro desta orientação, expendeu o Prof. Figueiredo dias “…são
conhecidas as dificuldades que uma avaliação em concreto da hierarquia dos interesses
conflituantes pode suscitar. Nesta matéria deve bastar-me com acentuar que pontos de
apoio para a levar a cabo são oferecidos quer pela medida das sanções penais cominadas
para a violação dos respectivos bens jurídicos, quer pelos princípios ético-sociais vigentes
na comunidade em certo momento, quer pelas modalidades dos factos, a medida da culpa ou
por pontos de vista político criminais. Como ainda e também, noutro plano, pela extensão do
sacrifício imposto e pela extensão e premência do perigo existente. Mas para além disso no
novo Código existe ainda, para a justificação, que seja razoável impor ao lesado o sacrifício
do seu interesse em atenção à natureza e ao valor do interesses ameaçado. Esta limitação
ético-social do direito de necessidade – independentemente de saber se ela poderá ver-se
já contida, ao menos em certa medida, na exigência de sensível desproporção dos
interesses conflituantes – é, minha opinião, de sufragar incondicionalmente. O direito de
necessidade, justificado, embora como disse por razões de recíproco solidarismo entre os
membros da comunidade jurídica, tem em todo o caso de recuar perante a possibilidade de
violação da dignidade e da autonomia ética da pessoa de terceiro. E isso mesmo quer dar a
entender a alínea c) do art. 34º CP…”
 Por maioria de razão, deve entender-se que há lugar a indemnização, se se verificarem
os seus pressupostos no caso de estado de necessidade desculpante, pois que também o há
no caso de direito de necessidade.
 c) Outras causas de exclusão da ilicitude

112. Acção directa

Na acção directa visa-se não tanto repelir uma agressão, como na legítima defesa, mas
evitar a inutilização prática de um direito.

Aqui se exige como pressuposto a impossibilidade de recurso em tempo útil aos meios
coercivos normais e diz-se que o agente, para evitar a inutilização prática de um direito,
pode adoptar um dos comportamentos aqui descritos: ou apropria-se de uma coisa, ou
destrui-la, ou deteriorá-la ou opor uma certa resistência.

Neste sentido, esta causa de justificação distingue-se também da legítima defesa

porque assenta já numa ideia de ponderação de interesses, na medida em que o interesse
inerente ao direito cuja inutilização o agente visa evitar tem de ser superior ao interesse
lesado com a actuação do exercício da acção directa.

Distingue-se também da legítima defesa na medida em que esta causa de justificação

não exige já o requisito da actualidade, exigindo como qualificativo da agressão na legítima
defesa.

113. Direito de retenção

O seu regime não está traçado no Código Penal, mas no Código de Processo Penal.

De um modo geral quando uma pessoa for apanhada em flagrante delito de um crime que
corresponde a pena de prisão, os agentes da autoridade devem deter esse indivíduo; os
outros indivíduos, que não os agentes da autoridade podem proceder à detenção.

Em princípio, enquanto que para as autoridade públicas se trata do cumprimento de uma

obrigação imposta por lei, para o comum dos cidadãos existe a faculdade de poder exercer
o direito de detenção.

E isto, porque de um modo geral as pessoas não se podem andar a prender umas às
outras, porque podem incorrer em responsabilidade criminal pelo tipo de sequestro; ou
eventualmente para deter outra pessoas podem ter de lhe lesar a integridade corporal e
pratica as ofensas corporais; ou podem ter de coagir o indivíduo a um determinado
comportamento, tudo isto são factos típicos penalmente relevantes.

114. Direito de correcção

 Direito de correcção que os pais têm sobre os filhos e que os professores têm sobre os
alunos.

É esta uma causa de justificação entendida como de origem costumeira. O costume não
é fonte de direito em direito penal, mas quando funciona como contra-norma, ou seja,
afastando a responsabilidade penal do agente, portanto no âmbito de uma norma favorável,
já não lhe vê serem-lhe aplicadas as limitações decorrentes do princípio da legalidade.

Portanto, o legislador aceita aqui o costume como causa de justificação ou de exclusão

da ilicitude.

Qual é o fundamento desta causa de justificação?

Só são detentores e só podem invocar esta causa de justificação determinadas pessoas

que tenham uma posição específica em relação a outra: pais em relação a filhos,
professores em relação a alunos.

Este direito de correcção deve ser aplicado utilizando precisamente o meio adequado a
exercer essa missão pedagógica do direito de correcção.

Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificação, tem-se o “animus

corrigendi”ou a intenção de corrigir. Portanto, o agente tem que se aperceber da situação
fáctica que carece de correcção e actuar com o objectivo de pedagogicamente corrigir
aquela situação.

Quando o agente, para corrigir, excede o limite imposto, quando se afasta do meio
necessário dentro da função pedagógica de reeducar, então já não há o preenchimento
desta causa de exclusão da ilicitude.

115. Consentimento

O consentimento do ofendido está previsto, como causa de exclusão da ilicitude no art.

38º CP. Importa distinguir:

- Por vezes, o consentimento é uma causa de exclusão da ilicitude;

- Noutros casos, o consentimento já não faz parte da ilicitude, não íntegra uma
causa de justificação, mas é um elemento do tipo ou da tipicidade, podendo ser um
elemento positivo ou um elemento negativo do tipo.

Existem determinados tipos legais que só estão preenchidos por exemplo sem o
consentimento do agente, neste caso o consentimento não é uma causa de exclusão da
ilicitude, mas um elemento negativo do tipo, tem que se verificar a ausência do
consentimento para que a tipicidade esteja preenchida.
 Noutras vezes o consentimento é também um elemento do tipo, mas um elemento
positivo, nestes casos, para que o tipo esteja preenchido é necessário que a vítima de
alguma forma dê um certo consentimento à conduta desenvolvida pelo agente.

Quando o consentimento é um elemento do tipo e ele não está presente, o tipo está logo
afastado; já não se vai ver se o comportamento do agente é ilícito ou não.

Quando o consentimento não for um elemento do tipo, mas uma causa de justificação,
então é que se tem de verificar se o comportamento típico do agente está ou não
justificado pelo art. 38º CP.

Desde logo são de referir as características da pessoa que dá o consentimento, não é

qualquer pessoa que pode validamente prestar o consentimento: a lei indica desde logo no
art. 38º/3 CP: só maiores de quatorze anos podem, validamente consentir.

Por outro lado, tem de ser um consentimento actual (art. 38º/2 CP). E só se admite o
consentimento para justificar lesões a bens jurídicos que sejam livremente disponíveis
pelo seu titular.

A integridade corporal é um bem jurídico que pode ser de alguma forma disponível.
Portanto, há que adequar um pouco a motivação que leva ao consentimento da lesão e
também a relevância em termos de reversibilidade ou irreversibilidade da lesão.

Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificação, é ele o conhecimento do

consentimento. No art. 38º/4 CP prevê-se a punibilidade para o agente que actua perante
uma situação objectiva de justificação, mas com a falta do elemento subjectivo da causa de
justificação, ou seja, no art. 38º/4 CP prevê-se a punibilidade por facto tentado para quem
lesar um bem jurídico livremente disponível pelo seu titular, desconhecendo que o seu
titular consentia a lesão.

Consentimento presumido: vem previsto no art. 39º CP; neste há uma situação em que se
permite a lesão de determinados bens jurídicos, tendo em conta que se o titular desses
bens tivesses conhecimento das circunstâncias em que a lesão ocorre, teria consentido essa
mesma lesão.

116. Conflito de deveres

É uma causa de exclusão da ilicitude prevista no art. 36º CP. Trata-se daquelas
situações em que se torna lícito ao agente não cumprir um dever se cumprir outro dever de
categoria igual ou superior.

Se colidirem dois deveres a que o agente está obrigado, de igual valor, o agente tem a
liberdade de optar por um deles, não cumprindo o outro, sendo certo que só tem a
possibilidade de cumprir um deles.
 Se colidirem dois deveres, um de natureza inferior e outro de natureza superior, então
está justificado o agente que não cumpre o dever de natureza inferior satisfazendo um
dever de natureza superior.

Colidindo imesuravelmente dois deveres, sendo certo que o agente só pode cumprir um
deles, está justificado o não cumprimento do outro dever ou da outra ordem, se tiver valor
igual ou inferior ao dever (ou ordem) que o agente cumpre.

Esta causa de justificação, justifica-se, quando o cumprimento de um dever superior em

deterimento de um dever jurídico ou de uma ordem de valor inferior, está aqui inerente
uma ideia de ponderação de interesses.

Para o Prof. Figueiredo Dias, no âmbito do art. 36º CP só há conflito de deveres quando
colidem dois deveres de acção; já não é assim quando colidem um dever de acção e um
dever de omissão.

Há quem entenda (e parece bem) que podem coexistir um dever de acção e um dever de
omissão, desde o momento em que se trate de bens eminentemente pessoais, ou de
natureza pessoal, aí o dever de acção cede sempre perante o dever de omissão.

117. Causas de justificação supra-legais

A justificação supra-legal não encontra o seu regime plasmado na lei, mas sai causas de
justificação que se constroem a partir dos princípios gerais do ordenamento jurídico e,
mais concretamente, a partir dos princípios que norteiam o regime jurídico da exclusão da
ilicitude.

Assim, costuma a doutrina apontar duas causas de justificação supra-legais:

1) A legítima defesa preventiva:

Esta é aceite naqueles casos em que o defendente actua antes da própria agressão, mas
com o intuito de a evitar, sendo aceite que o defendente não pode esperar pelo momento da
agressão sob pena da sua defesa ser absolutamente ineficaz.

2) O direito de necessidade (ou estado de necessidade) defensivo:

É uma causa de justificação supra-legal que nasceu para de alguma forma dar cabimento
à exclusão da ilicitude do crime de aborto, quando a interrupção voluntária da gravidez era
efectuada sob indicação médica na medida em que o nascimento do feto poderia redundar
na morte da mãe.

Para remover ou afastar o perigo de morte da mãe – mulher grávida – admitia-se esta
causa de justificação supra-legal.
 Hoje em dia e face à nossa lei tem-se um regime especial de justificação para o crime
de aborto, e que se denomina precisamente “causas especiais de justificação do crime de
aborto”. São causas de exclusão da ilicitude especiais, em sentido próprio. E isto porquê?

As causas de justificação estão plasmadas na parte geral e valem, em princípio, para

toda a parte especial, ou seja:

- O consentimento enquanto causa de justificação pode servir para excluir a

ilicitude de uma ofensa corporal, ou a ilicitude de outro tipo qualquer;

- A legítima defesa pode efectivamente justificar um homicídio, uma ofensa

corporal, ou um outro tipo legal de crime, mesmo um furto.

Agora existem causas tipificadas na parte especial que o legislador cria para esses tipos
concretos. Donde, as causas de justificação que estão contidas na parte especial do Código
Penal e que valem só para aquele tipo legal de crime que a lei indica são designadas causas
de justificação especiais.

Mas ainda se pode encontrar na parte especial do Código Penal causas de justificação
especiais, umas que o são em sentido próprio e outras que o são em sentido impróprio.

Está-se perante causas de justificação especiais em sentido impróprio quando elas,

estando embora previstas na parte especial do Código Penal para determinado tipo de
crimes (e daí a sua especialidade) apresentam já uma semelhança muito grande com o que
esta preceituado na parte geral do Código Penal a propósito do regime das causas de
justificação. Outras causas de justificação há que, estando previstas na parte especial,
têm um regime jurídico que não pode ser reconduzido, não tem atinência ou semelhança com
o que está preceituado na parte geral. Essas são as designadas causas de justificação
especiais em sentido próprio, de que é exemplo a justificação do crime de aborto.

118. Erro sobre os pressupostos de facto ou elementos normativos de uma causa de

justificação

Tem-se “mutatis mutandis” precisamente o inverso do que acontece naquelas situações

em que existe objectivamente uma situação de justificação mas falta o elemento
subjectivo.

Aqui é precisamente o contrário: o agente tem o elemento subjectivo, falta é o elemento

objectivo da justificação, por isso é que é uma causas de justificação putativa.

São situações que são reconduzíveis ao art. 16º/2 CP que exclui o dolo; e nos termos do
art. 16º/3 CP ressalva-se a punibilidade a título de negligência.

São aquelas situações em que o agente representa erradamente que está perante uma
situação objectiva de justificação e actua com o elemento subjectivo correspondente a
essa mesma causa de justificação que ele julga que está efectivamente presente, quando na
realidade falta o elemento objectivo: falta um pressuposto de facto um elemento normativo
dessa causas de justificação.

Para estas situações de erro sobre os pressupostos de facto ou de direito de causas de

justificação, a solução esta consagrada no art. 16º/2 CP ou seja, o erro sobre um estado de
coisas que a existir excluiria a ilicitude do facto, exclui o dolo.

Viu-se em sede do art. 16º/1 CP que fala em “erro sobre os elementos do facto típico” –,
o dolo que estaria excluído seria o dolo do tipo.

Agora aqui pergunta-se: como é que o dolo do tipo pode estar excluído se o agente
actuou, ainda que na convicção errada de que estava actuar em legítima defesa, não deixou,
em termos de tipicidade, de conhecer e querer aquele resultado?

Como é que em termos de tipo ele actua como dolo e depois a consequência do art. 16º/2
CP é excluir o dolo?

Daí, várias formulações para explicar esta solução deste tipo de erro:

1) Teoria rigorosa da culpa

Os partidários desta teoria vêm dizer que no caso de erro sobre os pressupostos de
facto de uma causa de justificação, o dolo de tipo não está excluído. Então, aquilo de que o
agente pode beneficiar nestas situações de erro é de uma atenuação da culpa, ou mesmo de
uma exclusão da culpa.

E eles distinguem consoante o erro seja essencial ou não essencial, consoante seja um
erro evitável ou não evitável.

2) Teoria limitada da culpa

Para os partidários desta teoria, a consequência do erro sobre os pressupostos de facto

ou elementos de direito das causas de justificação deve ser a mesma das situações de erro
de tipo: aplica-se na mesma a exclusão do dolo como se de um erro de tipo se tratasse. E
isto por analogia, ou seja, eles chegam à conclusão de que nesta circunstância o dolo de tipo
deveria estar excluído, não porque dogmaticamente seja essa a solução, porque por um
processo analógico, ou por uma entidade de razão, se deve estas situações como se de um
verdadeiro erro de tipo se tratasse, portanto, por analogia aplicam o mesmo regime do erro
sobre elementos do facto típico – o erro do art. 16º/1 CP.

Esta posição é de alguma forma criticável, mesmo quando o agente está em erro sobre
um elemento que a existir excluiria a ilicitude do seu facto, ele do ponto de vista da
tipicidade não deixa de actuar dolosamente, portanto, não faz muito sentido excluir o dolo
de tipo. Mas repare-se: nas situações de exclusão do dolo de tipo (erro sobre elementos de
facto, de direito ou sobre proibições) do art. 16º/1 CP o dolo está excluído porque:

- Ou há uma ignorância total da realidade;

 - Ou há uma errada representação da realidade.

Porque há um erro ignorância ou um erro suposição.

3) Teoria dos elementos negativos do tipo

Elementos negativos do tipo são causas de justificação. O tipo é composto, para estes
autores, não só pela tipicidade positiva (elementos positivos do tipo), mas também por
elementos negativos, que são as causas de justificação, tudo isto faz parte do tipo de
ilícito, porque eles não separam tipicidade, ilicitude e culpa como categorias diferenciadas.

Assim, as causas de justificação, que são elementos a ponderar em sede de ilicitude,

categoria autonomizada da tipicidade, para eles são elementos negativos do tipo.

Ora, se as causas de justificação são elementos negativos do tipo, não deixam de ser
elementos do tipo, logo, se há um erro sobre um elemento de uma causa de justificação, não
deixa de haver um erro sobre um elemento do tipo. Se é um erro sobre um elemento do tipo
então o dolo de tipo está excluído.

4) Teoria do Duplo enquadramento do dolo em sede de tipo e em sede de culpa (culpa

dolosa)

O dolo tem um duplo enquadramento não só em sede de tipo, como elemento subjectivo
geral, mas também em sede de culpa como elemento subjectivo do tipo, enquanto
referenciador do facto proibido pela ordem jurídica ou enquanto referenciador do facto
exigido pela ordem jurídica, é o chamado dolo de tipo, elemento subjectivo geral.

Mas em sede de culpa o dolo também tem alguma função a desempenhar: o dolo, ou a
culpa dolosa, manifesta já o grau mais censurável da deficiente posição que o agente adopta
para com a ordem jurídica quando se decide pela prática de um facto ilícito, podendo e
devendo decidir-se de forma diferente, podendo e devendo decidir-se pelo lícito. Neste
sentido ter-se-á a culpa dolosa e o referenciador do dolo de culpa.

Assim, para quem faz esta bipartição entre o dolo de tipo e a culpa dolosa (ou dolo de
culpa) é fácil dizer que nestas situações de erro sobre os pressupostos de facto de uma
causa de justificação o dolo de tipo não está excluído; então, quando muito, aquilo que se
exclui é a culpa dolosa.

Nos termos do art. 16º/2 CP a estatuição é o “preceituado do número anterior”, que é a

exclusão do dolo; e que o dolo abrange também o erro sobre pressupostos de facto ou de
direito de causas de justificação ou sobre elementos da culpa.

119. Erro sobre a existência e erro sobre os limites de uma causa de justificação
(art. 17º CP)
 Ambas as modalidades – erro sobre a existência e erro sobre os limites de uma causa de
justificação – são espécies do chamado erro sobre a ilicitude indirecto ou erro sobre a
proibição indirecto.

No âmbito do erro sobre a existência de uma causas de justificação, como o próprio

nome indica, tem-se desde logo aquela situação em que o agente actua, tem consciência que
aquilo que está a fazer é um facto ilícito, é desaprovado pela ordem jurídica.

Mas pensa que aquele facto, no fim de contas irá ser aprovado pela ordem jurídica
porque ele está a actuar ao abrigo de uma causa de justificação que julga existir, quando na
realidade a ordem jurídica não conhece essa causa de justificação, nem é possível inferi-la
a partir dos princípios jurídicos gerais que norteiam o regime jurídico da exclusão da
ilicitude ou da justificação.

Erro sobre a proibição indirecto, porque o agente em princípio tem consciência da

ilicitude do facto, mas pensa que depois esse facto vai estar justificado quando na
realidade não vai. Por isso é um erro indirecto sobre a proibição.

As situações de erro directo sobre a proibição são aquelas em que o agente:

- Actua conhecendo que aquilo que está a fazer é proibido;

- Ou não actua, desconhecendo que agir era uma obrigação.

Nas situações de erro sobre a existência de uma causa de justificação, o erro sobre a
proibição já é indirecto, porque o agente tem consciência do carácter ilícito do facto que
pratica; ou tem consciência do carácter ilícito da omissão que desenvolve.

Simplesmente, julga que depois esses factos vão ser aprovados pela ordem jurídica, pela
existência de uma causa de justificação ou de exclusão da ilicitude que a ordem jurídica
afinal não conhece.

Um outro tipo de erro sobre a proibição indirecto e que tem a ver com causas de
justificação ou de exclusão da ilicitude é o erro sobre os limites de uma causa de
justificação.

Aqui o agente age desconhecendo o carácter proibido da conduta que empreende, mas
está convencido que está a actuar ao abrigo de uma causa de justificação, que na realidade
existe e é reconhecida na lei; mas o agente erra quanto aos limites dessa causa de
justificação.

Tem-se, portanto as situações de erro sobre a proibição indirecto ou erro sobre a

ilicitude indirecto, seja erro sobre a existência ou sobre os limites de uma causas de
justificação, que não erros intelectuais, mas erros morais ou de valoração, e como tal o
regime de relevância é dado pelo art. 17º CP.

Então distingue-se consoante esses erros sejam erros censuráveis ou erros não
censuráveis, consoante esses erros sejam erros evitáveis ou erros inevitáveis, e assim:
 - Se o erro for um erro evitável, logo um erro não censurável, nos termos do art.
17º/1 CP a culpa está excluída;

- Se pelo contrário for um erro censurável, porque evitável, nos termos do art.
17º/2 CP o agente é punido com a pena correspondente ao crime doloso que pode ser
especialmente atenuada.

CULPA

120. Culpa em direito penal

Para responsabilizar alguém criminalmente é necessário que essa pessoa, para além de
ter uma acção penalmente relevante, ou seja, simultaneamente típica e ilícita, e também
necessário que sobre essa pessoa que pratica esse facto típico e ilícito recaia um juízo de
censura de culpa, é necessário também que o facto seja culposo.
A relação que se estabelece entre a ilicitude e a culpa não é feita nos mesmos termos,
porque a ilicitude não indica a culpa.
Um facto pode ser ilícito e não estar subjacente a esse facto qualquer juízo de censura
de culpa, por isso, a culpa é um pressuposto analítico da punibilidade autónomo e é também
um pressuposto material da punibilidade.
A culpa em direito penal em primeiro lugar é a negação da responsabilidade
objectiva43[42]. A responsabilidade penal tem que se fundar numa culpa concreta, daí o
preceituado no art. 18º CP quando se diz que “a imputação do resultado, ainda que não
previsto ou não querendo pelo agente, tem que ser feita pelo menos a título de negligência”.
Nesse sentido a imputação do resultado tem na sua base um juízo de censura da culpa,
uma culpa concreta do agente, dolosa ou negligente.
A culpa é também um princípio de política penal ou criminal.
A culpa é o fundamento e o limite da medida da pena, isto é, não é possível aplicar uma
pena, que é a sanção característica do direito penal, a quem não tenha actuado com culpa.
Daí que, a culpa seja o fundamento da pena. Mas a culpa é também o limite da medida da
pena, na medida em que consoante a maior ou menor culpa manifestada pelo agente na
prática do facto ilícito, daí a maior ou menor pena, de acordo com a graduação da medida da
pena (arts. 71º segs. CP).

121. Culpa como categoria analítica de juízo penal

A ilicitude consistia num juízo de desvalor formulado pela ordem jurídica, juízo de
desvalor esse dirigido ao agente pela prática de um facto contrário à ordem jurídica na sua
globalidade.
Na culpa passa-se algo de diferente, também o juízo de culpa é um juízo de censura, um
juízo de desvalor dirigido ao agente, já não diferente sobre o facto que ele praticado, mas,
pela atitude que o agente expressa na prática de um determinado facto, quando ao agente
foi dada a possibilidade e se ter decidido diferentemente, de se ter decidido de harmonia
com o direito (em vez de se ter decidido como decidido, pelo ilícito). Assim:

43 Não há em direito penal responsabilidade objectiva.

[42]
 - Enquanto que na ilicitude se verifica a violação de um dever;
- Na culpa coexiste a ideia não de um dever, mas de um poder.
Na culpa, este juízo de censura é um juízo individualizado, dirigido ao agente. Aquilo que
se se censura ao agente é ele ter manifestado na prática de um determinado facto uma
certa atitude, querendo praticar esse facto (por hipótese), quando podia ter actuado de
uma forma diferente, quando podia ter actuado de harmonia com o dever ser, de harmonia
com o direito.
No juízo de censura der culpa aquilo que se censura ao agente é ele ter-se decidido pelo
ilícito, quando podia comportar-se de maneira diferente. Assim sendo, o juízo de ilicitude
tem de preceder necessariamente o juízo de culpa.

122. Elementos da culpa

Ela é integrada desde logo:
- Pela capacidade de culpa;
- Pela consciência da ilicitude;
Um terceiro elemento, contestado por alguns autor, filia-se na,
- Exigibilidade de adoptar um comportamento diferenciado.
Para fundamentar também um juízo de censura de culpa, é necessário que o agente, não
obstante ter capacidade de culpa e consciência da ilicitude do facto que comete, não tenha
actuado em circunstâncias tão extraordinárias, tão exorbitantes, de tal forma que a sua
liberdade de decisão, a sua liberdade de captação ou de avaliação não esteja diminuída.
Há quem entenda que a culpa é composta por:
- Dois elementos positivos:
· Capacidade de culpa;
· Consciência da ilicitude.
- Um elemento negativo:
· Ausência de causas desculpa.
Pode-se então dizer que verdadeiras causas de exclusão da culpa são aquelas que se
filiam na ausência de capacidade de culpa ou de consciência da ilicitude.
As causas de desculpa não excluem a culpa mas fazem com que aquele facto seja
tolerado pela ordem jurídica, em termos de não haver lugar à punibilidade, à punição.

123. Evolução do conceito de culpa enquanto categoria analítica

Para os clássicos a culpa era meramente psicológica, ou seja, cifrava-se na relação do
agente para com o facto praticado. E enquanto faziam parte da ilicitude típica todos os
elementos objectivos, era em sede de categoria analítica da culpa que os clássicos
arrumavam todos os elementos subjectivos.
Assim o dolo e a negligência seriam integrados, ou incluídos na culpa, como elementos
subjectivos (como formas de culpa).
Este conceito de culpa evoluiu, desde logo com os neo-clássicos, que passam a encarar a
culpa como um juízo de censurabilidade. Já não era só a relação psíquica do agente para
com o facto praticado que interessava, mas era também necessário valorar elementos
exteriores a essa relação psíquica, para fundamentar um juízo de censura de culpa.
A culpa aparece aqui já impregnada de alguns elementos normativos, já não é puramente
subjectiva.
Efectivamente, Frank ao traçar a distinção entre direito de necessidade e estado de
necessidade subjectivo ou desculpante chega a esta conclusão.
Na verdade uma pessoa, ao praticar um facto, pode estabelecer para com esse facto
uma relação de dolo ou uma relação de negligência. A pessoa pode ter querido praticar esse
facto, ou a pessoa pode ter dado origem àquele facto, porque precisamente não se preveniu
no sentido de evitar violar determinados deveres; e consequentemente, a violação desses
deveres deu origem à prática daquele facto.
Frank começa a filiar o fundamento das causas de desculpa com base na ideia de
exigibilidade: exigibilidade ou não de um comportamento diferenciado daquele que foi tido
pelo agente no caso concreto. A ilicitude:
- É um juízo generalizado que a ordem fórmula, dirigido ao agente, mas que incide
sobre o facto por ele praticado;
- É um juízo material e como tal, um juízo gradual: um facto pode ser mais ou
menos grave, ou mais ou menos ilícito.
No juízo da culpa, já não se trata de ver se o agente com o seu comportamento violou um
dever e se actuou em contrariedade com a ordem jurídica na sua globalidade44[43]. Tem
antes a ver com a ideia de poder, consequentemente, é um juízo individualizado que recai
sobre cada agente em concreto. Então censura-se ao agente a atitude que ele revelou ao
ter-se decidido pela prática de um facto que viola as exigências de um dever, pela prática
de um facto ilícito, quando podia ter adoptado um comportamento diferenciado. E podia
porque:
- Tinha capacidade de culpa;
- Tinha consciência da ilicitude do facto; era-lhe exigível que adoptasse, no caso
concreto, um comportamento diferenciado, podia decidir-se de harmonia com as
exigências do dever, em conformidade com os ditames da ordem jurídica.
Os finalistas adoptaram um conceito normativo de culpa, porque para eles e de harmonia
com o próprio conceito de acção que eles tinham (quer era uma acção final), na culpa não
interessava nada a relação psicológica que o agente tinha com o facto praticado, porque
essa relação psicológica é transposta, no finalismo, para uma outra categoria analítica que é
o tipo.
Os finalistas incluíram precisamente no tipo o dolo como elemento subjectivo geral.
Assim, os tipos ou são dolosos ou são negligentes.
- São dolosos: o dolo é o elemento subjectivo geral do tipo;
- São negligentes: o elemento subjectivo é a própria negligência.
A relação psicológica que se estabelece entre o agente e o facto por ele praticado é
reconduzida e analisada em sede de tipicidade. A culpa ficava expurgada na sua
subjectividade.
Mas os finalistas levaram isto ao extremo e fundamentaram o juízo de censura de culpa
e a culpa em ideias puramente valorativas, portanto, um conceito de culpa normativo e
valorativo, composto por vários elementos:
- Capacidade de culpa;
- Consciência da ilicitude.
Para alguns autores:
- Exigibilidade de um comportamento diferenciado
E ainda, para outros autores:
- Inexistência de processos anormais de motivação.
Sendo assim, numa análise pós-finalista da categoria dogmática da culpa, pode-se
concluir que o fundamento do juízo de censura de culpa é o poder, a possibilidade que o
agente tinha de observar os comandos da ordem jurídica.
E o agente só tem possibilidade de observar esses comandos impostos pela ordem
jurídica, essas exigências do dever, se:
- Tiver capacidade de culpa;

44 Isto é um conceito de ilicitude.

[43]
 - Tiver actuado com consciência da ilicitude;
- Não tiver actuado em circunstâncias tão extraordinárias que à ordem jurídica não
lhe reste outra alternativa senão tolerar ou desculpar o facto praticado.

124. Capacidade de culpa

Uma pessoa tem capacidade de culpa quando tem a possibilidade de conhecer as
exigências do direito e pautar o seu comportamento de harmonia com essas exigências.
Portanto, há capacidade de culpa quando o agente reconhece ou tem consciência ou pelo
menos, tem a possibilidade de ter tido consciência da ilicitude do facto e actua (ou pode
actuar) de harmonia com essa valoração.
O Código Penal não define capacidade de culpa pela positiva, diz, pela negativa, quem é
que não é capaz de culpa, ou seja, quem é inimputável45[44]; assim, inimputáveis ou incapazes
de culpa, são:
- Os menores de dezasseis anos (art. 19º CP);
- Os portadores de anomalia psíquica ou de um estado patológico equiparado (art.
20º CP).
Quem não tem capacidade de culpa não age com culpa. A falta de capacidade de culpa,
tal como a falta de consciência da ilicitude não censurável, leva à exclusão da culpa.
Inimputabilidade em razão da idade
O legislador penal entende que só têm capacidade de culpa, no sentido de poder
reconhecer as exigências da ordem jurídica e pautar o seu comportamento de harmonia
com essas exigências, os maiores de dezasseis anos, esse são penalmente imputáveis e
sobre eles pode recair um juízo de censura de culpa: têm culpa penalmente.
Um outro factor que pode excluir a capacidade de culpa, já não de razão etária, é a
verificação de um estado de anomalia psíquica que diminuía efectivamente a capacidade de
avaliação do agente, em termos de não lhe poder permitir reconhecer o carácter ilícito dos
seus factos e de se determinar de harmonia com essa avaliação. No art. 10º/1 CP referem-
se que é inimputável em razão de anomalia psíquica. No art. 20º/2 CP equiparam-se
situações de anomalia psíquica grave em que, não obstante o agente no momento da prática
do facto poder reconhecer a ilicitude do facto ou determinar-se de harmonia com essa
valoração, pode o juiz declarar inimputável essa pessoa.
No art. 20º/4 CP tem-se a chamada situação de inimputabilidade provocada: são
aquelas situações em que o agente propositadamente dá origem a uma situação de
incapacidade ou de inimputabilidade, tendo efectivamente previsto nesse estado praticar
um determinado crime, são as chamadas acções livres na causa em que, nestas situações
de inimputabilidade provocada, a capacidade de culpa não está excluída. E são acções livres
na causa porque embora no momento em que o agente pratica o facto penalmente relevante
ele não tenha capacidade de culpa, ele foi livre no momento anterior para reconhecer o
carácter ilícito do seu facto e pautar o seu comportamento de harmonia com o direito.
Consequentemente, o facto não é livre no momento da sua prática, mas é livre na causa.
Nesse sentido designam-se acções livres na causa e nestas situações a capacidade de
culpa não está excluída.
125. Consciência da ilicitude
Uma pessoa actua com consciência de ilicitude quando sabe que aquilo que está a fazer é
proibido pela ordem jurídica na sua globalidade; ou quando a pessoa sabe que actuar era

45 Imputável significa, em direito penal capacidade de culpa; inimputável significa

[44]

incapacidade de culpa.
uma obrigação e se abstém precisamente dessa actuação, omitindo portanto uma acção que
lhe era exigível.
Qual é a consciência da ilicitude que se exige ao agente?
Em primeiro lugar, aquilo que se exige ao agente não é uma consciência de ilicitude
formal, mas tão só uma consciência da ilicitude material.
Não se exige formalmente um conhecimento da proibição e da sanção imposta para a
violação daquele pressuposto legal, porque senão só tinha consciência da ilicitude quem
fosse de alguma forma jurista ou penalista. Portanto, o que se exige é uma consciência da
ilicitude material, no sentido de que aquele comportamento é valorado do ponto de vista
axiológico em termos de ser censurado ético-socialmente. Basta o conhecimento da censura
ético-social do comportamento para que se forme a consciência da ilicitude do facto.
Por outro lado, esta consciência da ilicitude pode ser firmada e pode-se dizer que o
agente actua ainda com consciência da ilicitude, ainda que se trate de uma consciência da
ilicitude eventual.
O que filia o juízo de consciência da ilicitude não é o carácter moral ou imoral da
conduta empreendida pelo agente, porque a valoração moral ou imoral de um
comportamento não coincide sempre com a valoração jurídico-penal do comportamento
ilícito.
Portanto, neste conceito de ilicitude, tão só basta a consciência da ilicitude material.
Pode acontecer contudo que uma pessoa actue e pratique um facto ilícito e venha depois
a juízo defender-se, dizendo que actuou sem saber que aquilo que fez é proibido, ou que
não actuou precisamente porque desconhecia que actuar era uma imposição.
Nestes casos, está-se perante situações de erro sobre a ilicitude em que o agente
desconhece o carácter ilícito daquilo que fez, ou desconhece o carácter ilícito daquilo que
efectivamente não fez (e ilícito porque deveria ter feito).
Estas situações de erro sobre a ilicitude estão plasmadas no art. 17º CP, o Prof.
Figueiredo dias chama de erro moral ou de valoração.

126. Erro sobre a ilicitude

A propósito do art. 17º CP costuma-se chamar-se-lhe de erro sobre a ilicitude ou erro
sobre a proibição, ainda que seja mais correcto chamar-lhe erro sobre a ilicitude, porque
factos ilícitos não são só acções que violam proibições, mas também omissões de acções
e/ou exigências, consoante os factos sejam por acção ou por omissão, consoante as normas
sejam proibitivas ou perceptivas. Neste sentido é mais abrangente a designação de erro
sobre a ilicitude, porque abrange quer as acções quer as omissões.
No âmbito deste erro sobre a ilicitude, também designado menos correctamente erro
sobre a proibição, distingue-se o erro sobre a proibição cujo conhecimento seja
razoavelmente indispensável e exigível ao agente para ele tomar consciência da ilicitude,
que é o erro que se encontra consagrado no art. 16º/1 3ª parte CP, esse sim um erro de
natureza intelectual.
A distinção do erro sobre as proibições do art. 16º/1, 3ª parte CP do erro do art. 17º CP
(erro moral ou de valoração) que é também um erro sobre as proibições é a seguinte:
- As proibições de que se fala na 3ª parte do art. 16º/1 CP são, dentro das proibições
novas, tão só aquelas que são axiologicamente neutras. Valorativamente neutras, ou que não
contenham em si uma censurabilidade ético-social.
O erro sobre a ilicitude ou sobre as proibições do art. 17º CP pode ser de duas
naturezas: ou de um erro directo sobre a ilicitude; ou um erro indirecto sobre a ilicitude.
Sendo que no âmbito do erro indirecto sobre a ilicitude, tem-se o erro sobre a
existência de uma causa de justificação e o erro sobre os limites de uma causa de
justificação. Portanto, um erro sobre normas permissivas.
 No erro sobre a ilicitude tem-se aquelas situações em que no fim de contas o agente
erra é sobre a permissão do comportamento. Repare-se: na justificação de erro sobre a
existência de uma causa de justificação, o agente quando actua sabe que aquilo que está a
fazer é um facto ilícito, mas julga que esse facto ilícito vai ser aprovado pela ordem
jurídica pela intervenção de uma causa de justificação, causa de justificação essa que o
ordenamento jurídico português não conhece e que nem é possível inferir a partir dos
princípios que norteiam o regime jurídico da justificação.
Conforme diz o art. 17º CP tem-se de verificar se se tratam de erros censuráveis ou
erros não censuráveis, isto é, se se tratam de erros evitáveis ou não evitáveis.
Nos termos do art. 17º/1 CP se o erro sobre a ilicitude for um erro não censurável, for
um erro inevitável, então o agente age sem culpa, por isso, o erro sobre a consciência da
ilicitude não censurável exclui da culpa.
Pelo contrário, se o erro for censurável porque era um erro evitável, diz o art. 17º/2 CP
que o agente será punido com a pena correspondente ao crime doloso praticado, contudo,
pode beneficiar de uma atenuação especial facultativa da pena.
Pode-se dizer que o Código Penal traduz uma teoria da culpa em deterimento daqueles
que propunham uma teoria do dolo.

127. Teorias do dolo

Para os partidários desta teoria, o dolo fazia parte da culpa. E o dolo, dentro do seu
elemento, era integrado também pela consciência da ilicitude. O dolo, ao lado do conhecer e
querer um determinado facto era também integrado pela consciência da ilicitude: o agente
tinha de conhecer e querer um determinado facto sabendo que esse facto era ilícito.
Para a teoria rigorosa do dolo este era integrado na culpa, porque a culpa era
predominantemente subjectiva. Sendo assim, faltando a consciência da ilicitude, faltaria
um elemento do dolo, faltando um elemento do dolo, ele tinha de estar excluído.
A esta teoria seguiu-se uma outra, a teoria limitada do dolo que diz: sendo embora o
dolo integrado na culpa e composto também pela consciência da ilicitude, se faltar a
consciência da ilicitude falta um elemento do dolo, logo não se pode punir o agente a título
doloso, com uma excepção: aqueles casos em que faltou a consciência da ilicitude por
cegueira jurídica ou inimizade ao direito.
As teorias do dolo levavam a esta situação: quando se actua sem consciência da ilicitude,
como esta é um elemento do dolo, falta um elemento do dolo, logo está afastado.

128. Teorias da culpa

Os partidários desta teoria vêm dizer, que o dolo é um elemento do tipo e é um elemento
subjectivo geral (foi uma conquista dos finalistas),
A consciência da ilicitude não é ponto de referência do dolo: a consciência da ilicitude
não integra o dolo, mas é antes um elemento autónomo da culpa, e consequentemente a
faltar a consciência da ilicitude o que pode estar excluído é a culpa. E é isso que se tem no
art. 17º CP:
- Se o agente actua sem consciência da ilicitude e se essa falta de consciência da
ilicitude não lhe é censurável, a culpa está excluída;
- Se pelo contrario o agente actua sem consciência da ilicitude, mas esse erro é um
erro censurável, então o agente é punido por dolo, podendo a pena ser atenuada na
culpa manifestada pelo agente.
O Código Penal secunda a teoria da culpa, ou seja, pode-se dizer que o entendimento das
teorias da culpa estão de harmonia com o preceituado no art. 17º CP.

129. Critérios de censurabilidade do erro no art. 17º CP

 Existem vários critérios.
Um critério que tende de alguma forma a objectivar um pouco do critério da
censurabilidade ou não do erro, faz esta análise da evitabilidade ou inevitabilidade do
erro da seguinte teoria, coloca um agente médio na posição do agente real e pergunta se
para esse agente médio era nítido que o facto praticado era um facto ilícito ou não, e
assim:
- Se para um agente médio colocada nas mesmas circunstâncias também não fosse
evidente que o facto era um facto ilícito, ter-se-ia um erro não censurável, logo a
ser filtrado nos termos do art. 17º/1 CP;
- Se para esse agente médio colocado nas mesmas circunstâncias do agente o facto
praticado se manifestasse ilícito, então nesse sentido, ter-se-ia um erro censurável,
com relevância nos termos do art. 17º/2 CP.
Um critério um pouco mais complicado, é a teoria de Roxin faz a pergunta ao agente que
comete o facto de que vem alegar desconhecimento da sua ilicitude, ou desconhecimento da
sua proibição, faz perguntar se seria de alguma forma legítimo impor ao agente que ele pelo
menos suspeitasse do carácter ilícito do facto por si praticado.
Então, se se puder dizer que realmente naquelas circunstâncias era de alguma forma,
exigível que ele pelo menos desconfiasse do carácter ilícito do seu facto, e então se
desconfiou tinha a obrigação de se ir informar, saber se aquilo que ele suspeitou ser ilícito
era na verdade lícito ou ilícito.
Esta violação do dever de informação com base numa suposição funda e efectivamente a
censurabilidade do erro e, portanto, a possibilidade de punir o agente por facto doloso nos
termos do art. 17º/2 CP.
Se pelo contrário naquelas circunstâncias não fosse minimamente exigível que o agente
suspeitasse do carácter ilícito do facto, então ele também não teria nenhuma obrigação de
se informar. E daí a inevitabilidade do erro, em que todas as pessoas incorreriam. E o erro
não censurável aí teria relevância nos termos do art. 17º/1 CP, excluindo a culpa.

130. Exigibilidade de um comportamento conforme ao direito

Há autores que consideram um terceiro elemento da culpa, que é a exigibilidade de um
comportamento conforme ao direito, ou de harmonia com o dever ser.
Esta exigibilidade para determinados autores é, ao lado da capacidade de culpa e da
consciência da ilicitude, um verdadeiro elemento da culpa. E não existindo este elemento,
ou seja, não sendo no caso concreto exigível ao agente que ele adopte um comportamento
diferente, um comportamento de harmonia com o direito, então falta um elemento da culpa
e a culpa tem de estar excluída. É nomeadamente a posição de Frank.
Por outro lado, autores há que consideram que esta exigibilidade não é um verdadeiro
elemento da culpa.
A exigibilidade do comportamento conforme o dever ser, ou conforme ao direito, não
sendo elemento da culpa, não a exclui, pode é fundamentar uma desculpa, é o caso de Roxin.
E há quem entenda que a exigibilidade é apenas um princípio de direito regulativo sem
conteúdo material, e consequentemente nem é elemento da culpa, nem fundamenta toda a
desculpa.
Donde, aquilo que se vai entender é que compõem a culpa dois elementos positivos:
- Capacidade de culpa;
- Consciência de ilicitude.
E um elemento de natureza negativa:
- A ausência de causas de desculpa.
Causas de desculpa, estas que, a verificarem-se, não excluem a culpa do agente, porque o
agente tem capacidade de culpa e consciência da ilicitude. Mas causas de desculpa porque o
agente, não obstante ter esses dois elementos da culpa actuam em circunstância tão
extraordinárias e de alguma forma tão anormais que toldam a normal capacidade de
avaliação e de determinação. Sendo certo que a ordem a ordem jurídica não pode deixar de
tolerar os factos praticados por essas pessoas nessas circunstâncias, consequentemente
procede a uma desculpa.
Pode-se dizer que, faltando um dos elementos da culpa:
- Capacidade de culpa;
- Consciência da ilicitude (não censurável).
A culpa está excluída, são as causas de exclusão da culpa.

131. Causas de exclusão da culpa

São três, as causas de exclusão de desculpa previstas no Código Penal:
- O excesso de legítima defesa (art. 33º CP);
- O estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35º CP);
- Obediência indevida desculpante (art. 37 CP).
A verificar-se uma destas situações, a culpa está excluída, mas o facto permanece
necessariamente ilícito, uma vez que o juízo de ilicitude procede necessariamente o juízo
de culpa.
a) Excesso de legítima defesa (art. 33º CP)
Neste artigo 33º CP tem dois números:
O n.º 1 onde prevê-se a legítima defesa excessiva, ou um excesso intensivo, que tem a
ver só com o excesso do meio empregue para repelir a agressão. Nesse sentido, esse
excesso intensivo pode ser um excesso consciente ou um excesso inconsciente.
Roxin diz que nestes casos de excesso intensivo previsto no art. 33º/1 CP:
- Quando ele é consciente, o agente pode ser punido por dolo;
- Quando ele é inconsciente, o agente pode ser punido por negligência.
Sendo certo que se tem de verificar sempre e em todo o caso a consequência do art.
33º/1 CP que leva a uma atenuação especial da pena46[45].
No n.º 2 prevê-se a situação retinta de desculpa quando o excesso nos meios
empregues tiver resultado de medo, susto ou perturbação não censurável.
É um estado afecto asténico em que o defendente se encontra, e consequentemente
esse estado afecto a uma certa astenia leva à desculpa.
b) Estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35º CP)
Esta causa de desculpa exige uma ideia de uma certa proporcionalidade, porque se filia
já numa certa exigibilidade.
Também esta causa de desculpa tem um elemento subjectivo, que é a consciência que as
pessoas têm do perigo e a vontade que têm de actuar para remover esse perigo. No
entanto, esta causa de desculpa só existe verdadeiramente nos termos do art. 34º/1 CP
quando estiverem em perigo única e exclusivamente os bens jurídicos aí descriminados.
Quando estiverem em perigo outros bens que não estes, a solução é dada pelo n.º 2 do art.
34º e não pela n.º 1.

46 Mas atenção, porque há autores que vêem nesta atenuação especial da pena, no
[45]

caso de excesso intensivo do art. 33º/1 CP uma atenuação que se funda não já na
culpa, mas na punibilidade em sentido estrito.
Outros autores entendem que esta atenuação, nos casos de excesso intensivo do art.
33º/1 CP tem ainda a ver com a culpa do agente, e portanto esta atenuação da pena
terá a ver com uma certa desculpa
 Por outro lado, esta causa de desculpa pode encontrar um determinado fundamento na
exigência de um comportamento contrário, de um comportamento conforme ao dever ser.
A exigibilidade inculca aqui, no âmbito do estado de necessidade, já uma ideia de
proporcionalidade.
Em primeiro lugar, tem de se afastar um perigo grave, não é qualquer perigo.
Depois, o facto ilícito praticado para remover esse perigo tem de ser o único facto
adequado e necessário à remoção do perigo. Não pode haver outro, porque se houver já
não há desculpa.
Significa que tem de haver sempre uma determinada proporcionalidade, sob pena de se
dizer que era sempre exigível a adopção de um comportamento diferenciado para a
remoção do perigo. Portanto, aqui a ideia de exigibilidade inculca uma ideia de
proporcionalidade entre o bem em perigo e o bem que se lesa para remover esse perigo.
A exigibilidade de adopção de um comportamento conforme o direito é de alguma forma
um princípio meramente regulativo. E isto porque a ser um verdadeiro elemento da culpa, ou
é para toda a gente ou não é para ninguém. Então a exigibilidade não sendo elemento da
culpa, pode fundamentar uma situação de desculpa, ou seja: poderá em determinados casos
dizer-se que há culpa, porque o agente tem a capacidade de culpa e consciência da ilicitude
e ainda lhe era possível actuar na harmonia com o direito.
c) Obediência indevida desculpante (art. 37º CP)
Ainda pode ser desculpado quem cumpre uma ordem de um superior hierárquico sem ser
pelo agente evidente, no quadro das circunstâncias em que o conhecimento daquela ordem
desembocasse na prática de um crime. Tem-se aqui uma situação de erro sobre a ilicitude.
Cessa o dever de obediência hierárquica quando tal se traduzir na prática de um crime.
No entanto, quando o agente actua em obediência a uma ordem não sendo para si evidente,
no quadro das circunstâncias que ele representou, que essa ordem conduz à prática de um
crime, esse facto pelo agente praticado é um facto típico e ilícito, mas o agente beneficia
de uma desculpa.

132. Erro sobre os elementos de uma causa de desculpa

Este erro, em que o agente julga existir mas que na realidade não existe leva também,
nos termos do art. 16º/2 CP à exclusão do dolo, ressalvando-se nos termos do art. 16º/3 CP
a punibilidade por negligência nos termos gerais.
Este erro exclui o dolo ressalvando-se a punibilidade por negligência nos termos gerais.
Este erro exclui o dolo, ressalvando-se a punibilidade por negligência nos termos do art.
16º/3 CP.
Tipos de culpa
São elementos que caracterizam a atitude do agente expressa no facto. São elementos
caracterizadores da atitude do agente, são pois elementos objectivos daquilo que constitui
o juízo de censura de culpa.

133. Conclusão
A culpa é uma categoria analítica da sistemática do facto punível.
É uma categoria material e como tal, um conceito graduável, ou seja, o mesmo facto
pode ser passível de um maior ou menor juízo de censura de culpa, de harmonia com a
atitude expressa pelo agente na prática do facto, em termos de poder ter adoptado
sempre um comportamento diferenciado daquele que adoptou, o agente podia sempre ter
actuado licitamente e optou por actuar ilicitamente. E o agente podia ter actuado de
harmonia com o direito precisamente porque:
- Tinha capacidade de culpa, ou seja, tinha capacidade para avaliar o carácter
ilícito do facto e determinar-se, por essa avaliação;
 - Teve conhecimento do carácter ilícito do seu facto; e
- Não actuou em circunstâncias tão extraordinárias que o desculpem.
Nesse sentido, a culpa é um conceito material e graduável:
- Quanto maior for a censura da culpa, maior a pena do agente;
- Quanto menor for a censura, menor a pena do agente conforme resulta dos arts.
72º segs. CP.
Inclusivamente, que a culpa é um conceito graduável atestam entre outras:
- As normas do art. 17º/2 CP em caso de erro censurável sobre a ilicitude pode
haver lugar a uma atenuação especial da pena, que é fundada no grau de culpa
manifestado pelo agente;
- Prova-o o preceituado no art. 33º/1 CP em caso de excesso intensivo nos meios
empregues na legítima defesa, pode haver também lugar a uma atenuação;
- Prova-o o art. 35º/2 CP.

COMPARTICIPAÇÃO CRIMINOSA

134. Introdução
A matéria da comparticipação encontra-se prevista nos arts. 26º, 27º, 28º e 29 CP.
A comparticipação criminosa postula em que várias pessoas concorrem para a prática de
um facto penalmente relevante.
Pode-se genericamente definir a comparticipação criminosa para o direito português
como uma situação de pluralidade de intervenientes num facto.
O problema que as regras de comparticipação criminosa visam responder é saber, dentro
da prática de um facto, quem é que é responsável, porquê e em que termos.
As regras da comparticipação criminosa são regras necessárias para no fundo se poder
aplicar as regras da parte especial a outras pessoas que não apenas àquelas que praticam o
facto por si mesmas.
Sendo certo que as normas da parte especial carecem em alguns casos das normas da
parte geral para integrar outros comportamentos, as normas dos arts. 26º e 27º CP são
normas que por si só não têm valor, são normas que se têm que relacionar com as normas da
parte especial.
E nestas relações entre as normas dos arts. 26º, 27 e até o art. 28º CP com as normas
da parte especial, tem-se no fundo um conjunto de outras regras.
As regras dos arts. 26º, 27º, e 28º CP são regras de extensão da tipicidade, ou seja,
são regras que visem no fundo tornar típicos comportamentos que não eram típicos.
As regras da comparticipação criminosa visam valorar contributos que não são
imediatamente subsumíveis aos tipos de ilicitude da parte especial.
Em segundo lugar, trata-se de regras que, em conjunto com a(s) regra(s) da parte
especial, criam uma nova regra de valoração jurídica, nesse sentido estendem a tipicidade
da parte especial.
A comparticipação criminosa assenta na distinção fundamental entre autoria e
participação.
As diversas figuras da autoria e da participação por referência à lei são as seguintes:
a) Autoria (art. 26º CP)
- Autoria singular;
- Autoria mediata; co-autoria
Figuras que estão previstas no art. 26º CP.
 a) Participação criminosa são formas de envolvimento menos grave, pressupõem
sempre um autor e são:
- A instigação corresponde, aquele que dá uma indicação, dá uma ordem a outrem
para que esse outrem cometa um facto ilícito;
- A cumplicidade é o acto de auxílio, de apoio a um facto praticado por outrem.

135. Autoria
A ideia básica que está subjacente a um conceito extensivo de autoria é a da
equiparação causal dos diversos contributos: quem é causa de um facto, ou quem se torna
causal por um facto, é o autor do mesmo.
Este conceito extensivo pode ainda ser visto puramente como um conceito extensivo ou,
de uma forma mais radical, como um conceito unitário, isto é: há quem entenda que se teria
de partir de uma ideia de causalidade; e sempre que ela fosse essencial para o facto ter-
se-ia um autor.
Se porventura alguém fosse causal para o facto, mas o seu contributo não fosse
essencial, já não se teria autor47[46].
Esta posição distingue-se de uma outra, também de base causalista, que é mais radical,
que é esta: a partir do memento em que se identifica que alguém é causa, não há distinções
a fazer, todos são autores (trata-se por exemplo do sistema seguindo no direito austríaco).
O conceito extensivo parte de uma ideia de causalidade, mas há formas radicais de ler
este conceito extensivo:
- Um conceito causal de autor pode ser unitário, e no conceito unitário quem der
causa ao homicídio é autor sempre, independente da distinção que se possa fazer
quanto à essencialidade da causa.
- Num conceito meramente extensivo parte-se duma ideia de causalidade, mas
pode-se fazer distinções consoante o contributo seja essencial ou não seja essencial.
O Código Penal separou claramente os cúmplices dos autores, rejeitando um conceito
unitário de autor.
Se ler-se os arts. 26º e 27º CP vê-se que no art. 27º CP o cúmplice é sempre punido de
uma forma menos grave que o autor, o que é um elemento interpretativo bastante claro no
sentido de se poder dizer que o Código Penal não aceitou uma equiparação total entre os
diversos intervenientes, ou seja rejeitou o conceito unitário de autor.
Por outro lado, pode-se dizer também que rejeita um conceito extensivo de autor, e isto
por duas razões:
1) Porque prescindiu de qualquer referência à causalidade;
2) Porque na perspectiva do Prof. Eduardo Correia, quando os cúmplices prestassem
um contributo essencial seriam autores.
O Código Penal rejeitou um conceito extensivo de autor, porque o conceito extensivo de
autor admitia no fundo uma cisão da cumplicidade. O Código Penal não admite essa cisão:
- Por referência ao conceito extensivo do autor quem forneça uma arma
imprescindível para a prática do facto ilícito é considerado autor desse facto ilícito;
- Para o Código Penal, quem forneça uma arma é sempre considerado cúmplice, por
mais essencial que seja o contributo.
Ao não admitir esta distinção a cumplicidade essencial e a cumplicidade não essencial o
Código Penal também rejeitou um conceito extensivo de autoria.

136. Conceito causal de autor no sistema comparticipativo

47 Posição do Prof. Eduardo Correia.

[46]
 Uma primeira distinção fundamental consiste em distinguir os autores de participantes:
- Os autores dos factos são pessoas que perante o facto têm uma posição mais
importante, mais decisiva;
- Participantes são aqueles que têm um envolvimento mais distante com o facto,
isto é, um envolvimento menos importante.
Esta distinção entre autor e participante, que é uma distinção doutrinária, pode ser
concretizada por referência a diversos critérios, e há fundamentalmente três critérios que
pretendem operar esta distinção entre autor e participante:
1) O critério formal objectivo;
2) As teorias subjectivistas;
3) Os critérios materiais objectivos.

137. Teoria (ou critério) formal objectivista

Diz que o autor é o sujeito que executa a conduta típica. Se a conduta típica é matar, a
questão traduz-se em saber quem é que mata a vítima.
A conduta típica é matar alguém, a teoria formal objectiva diz que quem executa a
conduta típica é que é o autor. Então, tem-se o problema ainda por resolver, porque é
exactamente o problema de saber a quem é que pode ser imputado o facto total quando há
contributos parciais que se tem em mãos na comparticipação criminosa, ou seja, a teoria
formal objectiva supõe que está definido que pretende definir: é a execução da conduta
típica.
A teoria formal não permite dar uma resposta, ou seja, não resolve o problema
fundamental da comparticipação criminosa que é saber, quando existe divisão de tarefas,
como é que essas diversas tarefas são valoradas.
Em rigor, a teoria formal objectiva mais não seria do que a aplicação dos próprios tipos
da parte especial. E por essa razão parece que ela não resolve coisa alguma do ponto de
vista de esclarecer a comparticipação criminosa. O problema fundamental está em saber
como é que se podem valorar certos contributos perante a execução de um facto típico
quando há divisão de tarefas.
Quando há divisão de tarefas, por regra há pessoas que não praticam o facto típico tal
como ele está integralmente descrito, isto é, praticam apenas parcelas daquilo que poderia
ser o facto típico.
Portanto, a teoria formal objectiva é nesta perspectiva uma teoria consideravelmente
inútil. Seria aparentemente respeitadora do princípio da tipicidade, mas mesmo assim não
permitira resolver os casos mais complicados, que seriam sempre os de divisão de tarefas
ou da intervenção de uma pluralidade de pessoas.

138. Teoria subjectivista

A teoria subjectivista distingue-se os autores dos participantes com base na seguinte
ideia fundamental:
- Autor é aquele que tiver “animus auctoris”, ou seja, quem tiver intenção de se
envolver no facto como autor;
- Participante será aquele que tiver “animus socii”, ou seja, de mero envolvimento,
desligado no fundo do próprio facto; tem um envolvimento, mas não tem intenção de
se comportar verdadeiramente como autor.
Esta teoria padece de vários vícios.
O primeiro é um vício de técnica jurídica ou dogmática jurídica que é este: o problema
da comparticipação criminosa é um problema de tipicidade objectiva e traduz-se em saber
como é que certos contributos, que são objectivos, podem ser vistos na valoração de um
facto concreto.
 Um outro problema é o da imprecisão das teorias subjectivas. O que é o “animus
auctoris” e que é o animus socii”? A doutrina maioritária nesta sede, que se defendem estas
teorias, reportava-se no fundo ao interesse na prática do facto, mas quando aplicado, este
critério gerou situações perfeitamente bizarras.
Isto subverte completamente o problema objectivo, isto é, o problema da
comparticipação criminosa é um problema de tipicidade objectiva e em função do interesse
na prática do facto subverte-se completamente a postura dos agentes perante a lesão do
bem jurídico.
Por outro lado e em terceiro lugar, as teorias subjectivas não têm qualquer apoio legal,
reportam-se a elementos da intencionalidade que não fazem parte dos tipos, sintetizando:
- Em primeiro lugar, são critérios tecnicamente contraditórios porque tentam
resolver problemas de tipicidade objectiva, ou seja, de contributos, com base em
critérios subjectivos;
- Em segundo lugar, são critérios muito imprecisos, mas se identifica bem qual é no
fundo o “animus” relevante;
- Em terceiro lugar, conduz a soluções discrepantes, ou seja, quem tem interesse
mas não pratica o facto é autor; quem pratica o facto mas não tem interesse em
rigor não é autor.

139. Critérios materiais objectivos

O critério do Prof. Eduardo Correia é um critério material objectivo, isto é, o conceito
causalista de autor tem uma base material de natureza objectiva: quem presta um
contributo que é essencial ao cometimento do facto é considerado autor.
Na perspectiva do Dr. Costa Pinto o conceito causalista de autor não deve ser aceite,
por duas razões fundamentais.
Em primeiro lugar, o preenchimento do tipo a título de autor depende de factores
completamente aleatórios, porque repare-se: quando se valora um contributo como
essencial ou não essencial, esta essencialidade pode depender de factos que são alheios ao
contributo e que são aleatórios.
Por outro lado, depende de factores completamente aleatórios.
Mas há ainda uma segunda crítica que é mais importante do que esta: é a teoria
causalista do Prof. Eduardo Correia, trata da mesma forma contributos que, de acordo com
a experiência comum, são diferentes.
A tese causalista trata da mesma forma realidades que de acordo com a experiência
comum são diferentes, contudo a teoria causalista uniformiza-os a todos, trata todos da
mesma forma. E nesta medida em que uniformiza realidades que de acordo com a
experiência comum são diferentes, viola o núcleo elementar do princípio da justiça, viola o
princípio da proporcionalidade, as valorações jurídicas não podem ser as mesmas porque o
contributo lesivo de cada um destes actos é diferente.

140. Teoria do domínio do facto

Esta é ainda uma teoria material objectiva.
Ela é formulada pela primeira vez de uma forma mais rigorosa por Welzel. Este autor
considerou, perante nomeadamente a sua concepção finalista, que o autor era a pessoa que
exercia o domínio final do facto, quem não tivesse esse domínio final do facto então devia
ser punido apenas como participante.
Este conceito que foi formulado por Welzel e que foi trabalhado posteriormente por
Roxin tem imensas virtualidades.
O que é o domínio do facto?
 A ideia do domínio do facto parte desta ideia fundamental: o autor de um facto ilícito é
aquele que tem o poder de fazer avançar o facto ilícito, isto é, que tem o poder de provocar
a agressão no bem jurídico.
Domínio do facto é portanto um certo poder de fazer evoluir um perigo para um bem
jurídico, mas este poder de fazer evoluir algo significa duas modalidades fundamentais no
domínio, este domínio pode ser positivo ou negativo:
- O domínio do facto é positivo, na perspectiva de Roxin, quando o domínio de fazer
evoluir o facto para a consumação;
- O domínio do facto é negativo, é apenas o domínio de frustrar o avanço para a
consumação.
Roxin retira daqui um ideia extremamente importante: se qualquer pessoa pode ter no
fundo o domínio negativo, isso não caracteriza a autoria, o que caracteriza a autoria é o
domínio positivo do facto.
O que é o domínio positivo do facto?
Para Roxin é dominar a consumação do tipo, isto é, dominar a consumação do facto ilícito
descrito na parte especial.
De acordo com outro autor Bachmann, a única realidade dominável não são os resultados
é o perigo. O perigo sim, é que é uma realidade susceptível de ser dominada, e isto parece
correcto: o objecto do domínio é o perigo.
Por isso pode-se definir o conceito de domínio do facto, ou o conceito e autor, por
referência ao domínio do facto, como o exercício de um domínio positivo sobre o perigo, ou
seja:
- Quem tem o poder de fazer avançar o perigo para o bem jurídico é autor desse
facto;
- Quem não detém esse poder, não é autor do facto, poderá ser participante.
Este conceito do domínio do facto aplica-se de forma diferente às diversas modalidades
de autoria, ou seja, em termos gerais é autor quem detém o domínio positivo do facto, isto
é, quem pode fazer evoluir o perigo para o bem jurídico. Mas depois, o domínio
particularizou-se em relação a cada uma das figuras previstas na lei.

141. Modalidades de autoria

a) Autoria material
O autor do facto é aquele que tem o domínio da acção.
Há um aspecto a referir: as figuras da comparticipação criminosa são regras de
imputação do facto a um certo sujeito. Enquanto a teoria da imputação objectiva relaciona
uma acção e um certo resultado, a teoria da comparticipação criminosa (teoria do domínio
do facto) relaciona um certo agente com uma acção.
Nos casos de autoria material o autor do facto ilícito é aquele que tiver materialmente o
domínio da acção típica. Mas estes casos não levantam particulares problemas, porque quem
tem o domínio do acção típica preenche desde logo o tipo da parte especial, em rigor seria
desnecessária previsão de uma situação de autoria material.
Corresponde à primeira proposição do art. 26º CP quando se diz que “é punível como
autor quem executa o facto por si mesmo”, deve entender-se esta expressão como aquele
que no fundo detém o domínio positivo da acção que integra o tipo de ilícito.
b) Autoria mediata
O domínio do facto já se materializa de uma forma diferente vem prevista na segunda
proposição do art. 26º CP e traduz-se naquela situação em que alguém pratica o facto “por
intermédio de outrem”.
 Na perspectiva de Roxin significa que a pessoa não tem materialmente o domínio da
acção; mas tem ainda perante o facto uma situação de poder que lhe permite conduzir a
lesão para o bem jurídico.
Qual é a realidade sobre a qual incide esse poder?
Na perspectiva de Roxin é o domínio sobre a vontade do autor material, isto é, nas
situações de autoria mediata há um domínio da vontade que permite no fundo dizer que o
poder que o sujeito detém de fazer evoluir a agressão para um certo bem jurídico é o
domínio que esse sujeito tem sobre a vontade daquele que executa materialmente o facto.
A situação de autoria mediata, portanto, tem esta particularidade: a acção
materialmente é praticada por uma pessoa, mas existe uma outra que está por detrás dela
que não praticando materialmente a acção, tem um poder de conduzir o facto porque
domina a vontade da pessoa que tem poder materialmente sobre a acção.
Esta ideia de utilização, de instrumentalização, é fundamental para as situações de
autoria mediata, porque quem pratica materialmente a acção é instrumentalizado por
outrem. E é nesta instrumentalização que reside o momento do domínio: aquele que
instrumentaliza outra pessoa, levando-a a praticar um facto, detém sobre esse facto um
poder que essa outra pessoa não tem.
Como é que se podem concretizar estas formas de domínio da vontade?
1) Em primeiro lugar, existe domínio da vontade sempre que se verifica uma situação
de indução em erro relevante.
Genericamente pode dizer-se que a indução em erro relevante (aquele no fundo que
inculca o dolo) corresponde a uma situação de exercício do domínio do facto, por referência
ao domínio da vontade.
Quem induz outra pessoa em erro relevante exerce um domínio sobre a vontade dessa
pessoa e portanto o facto que essa pessoa pratica é imputável ao sujeito que a
instrumentaliza.
2) Um segundo conjunto de situações identificado por Roxin traduz-se num domínio
sobre vontades débeis e instrumentalizáveis, como por exemplo as crianças e os
inimputáveis em razão de uma anomalia psíquica.
Nestas situações entende Roxin que quem utiliza uma criança ou um inimputável (incapaz
de culpa genericamente) tem, em função da sua posição de ascendente sobre essa pessoa,
um domínio na possibilidade de conduzir o perigo para o bem jurídico. Portanto, uma outra
forma de praticar o facto através de outrem, ou instrumentalizando outrem, é utilizar
alguém que tenha uma vontade débil e que pode ser conduzida perante o ascendente de
outra pessoa: inimputáveis em razão da idade, pessoas que actuem sem consciência da
ilicitude ou inclusivamente alguém que seja inimputável por anomalia psíquica.
3) Um terceiro grupo traduz-se nas situações de coacção psicológica irresistível
Roxin identificou um terceiro leque de situações que correspondem ao exercício do
domínio da vontade quando alguém exerce sobre outrem uma coação psicológica irresistível.
Estes três conjuntos de situações:
- Situações de indução em erro relevante;
- Situações de utilização de inimputáveis, ou de vontades débeis ou
instrumentalizáveis;
- Situações de coacção psicológica irreversível.
Conduzem a que o facto materialmente praticado pelo executor material seja atribuído,
imputado ao autor mediato, àquele que no fundo detém o domínio da vontade do executor
material. Roxin cria além disso, um quarto grupo de situações de autoria mediata: são
situações em que alguém exerce um domínio da vontade dentro de um aparelho organizado
de poder.
 A ideia fundamental de Roxin traduzir-se-ia em identificar situações em que a cadeia
hierárquica entre várias pessoas era de tal forma forte que quem praticava materialmente
a acção em rigor praticava-a, mas essa acção era de outrem.
Importa frisar que nestas situações de autoria mediata, a figura é sempre uma figura
dolosa, e é dolosa por várias razões:
- Sendo uma extensão do tipo da parte especial, se o tipo é doloso a extensão
também será dolosa;
- Por outro lado a ideia de domínio do facto é incompatível com uma atitude
negligente. A ideia de domínio pressupõe consciência e vontade para que se possa no
fundo dirigir o perigo.
A Profa. Teresa Beleza diz que a teoria do domínio do facto é incompatível com os
crimes negligentes, e que, por outro lado, nos crimes negligentes é completamente
desnecessária a teoria do domínio do facto.
c) Co-autoria
Nestas situações tem-se uma repartição de funções em que existe, por parte de cada
um dos co-autores, um domínio funcional do facto, isto é, de acordo com o contributo que
presta, o sujeito, pelo papel que tem, pela função que desempenha dentro do plano, detém
um domínio funcional do facto.
A co-autoria está prevista na terceira proposição do art. 26º CP quando se diz “toma
parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros”.
Um dos elementos da co-autoria é um elemento de carácter misto, que é o acordo, ou
seja, para existir co-autoria é necessário que exista uma acordo, este é uma concertação
de vontades para a prática do facto; pode ser uma decisão conjunta prévia, ou pode ser uma
decisão no momento da prática do facto.
Esta concertação de vontades existe na co-autoria e não existe na autoria mediata:
- Na autoria mediata existe uma vontade de dirigir o facto por parte do autor
mediato, mas não há concertação de vontades;
- Na co-autoria há esta concertação de vontades.
Portanto, é necessário um acordo, este pode ser:
- Prévio ao facto;
- Ou pode ocorrer no momento da prática do facto.
Pode ser por outro lado:
- Expresso;
- Tácito.
O que é necessário é que exista um acordo que se traduz nesta concertação de vontades
para a prática do facto.

142. Tomar parte directa na execução

É um elemento de natureza objectiva muito importante, ou seja, é necessário que exista
um acordo mas não basta esse acordo.
O que é tomar parte directa na execução?
Supõe em primeiro lugar, um certo envolvimento presencial no facto que está em causa.
Como é esse acto? Como é que ele se deve delimitar?
A Profa. Conceição Valdágua entende que tomar parte directa na execução, ou seja, o
contributo típico do co-autor tem que ser um contributo também identificado em termos
de tipicidade. Portanto, isto supõe duas referências fundamentais:
- Primeiro, que exista uma execução em curso;
- Segundo, que tome parte directa nela.
São duas referências fundamentais para definir o contributo do co-autor, repare-se
porquê:
 - É possível alguém ter alguém envolvimento numa execução sem tomar parte dela;
- Por outro lado, pode alguém tomar parte num facto ou num plano sem estar a
participar na execução.
A co-autoria no fundo tem uma baliza objectiva que é a execução do facto pelos autores,
e o acto típico do co-autor é o acto de tomar parte directa numa execução em curso.
E em que consiste tomar parte directa?
A Profa. Conceição Valdágua entende que para se respeitar o princípio da tipicidade em
matéria de responsabilidade dos diversos agentes, tomar parte directa tem que ser um
contributo minimamente típico, tem que ser um contributo que esteja pelo menos previsto
no art. 22º/2-c CP. Isto é, tem que ser um acto que faça supor que a seguir será praticado
o acto de execução, mas repete-se, tem que estar em curso uma execução.
Ora, tem que existir, para haver co-autoria, esta coincidência entre o momento do acto
do co-autor de tomar parte directa e a execução em curso:
- Se for antes da execução tem-se cumplicidade;
- Se for depois da execução, porventura o comportamento também apenas se
poderá reconduzir à cumplicidade.
A co-autoria não é sempre a mesma, ou seja, há modalidades diferentes de co-autoria.
O co-autor não detém o domínio total do facto, mas detém uma parcela importante do
domínio por referência a um poder sobre o seu contributo, isto é, o co-autor detém
realmente o domínio positivo do facto seu contributo: depende dele praticar ou não
praticar aquele acto de envolvimento; mas não detém o domínio global do facto, a sua
função é extremamente importante.
Há situações de co-autoria em que o envolvimento é mais forte, distinguindo
nomeadamente a chamada co-autoria complementar das situações de co-autoria
dependente.
a) Co-autoria complementar: os agentes que actuam não detêm totalmente o domínio
do facto, detêm-no de uma forma repartida;
b) Co-autoria dependente: alguém pratica um acto de domínio, mas esse domínio é
limitado, não está repartido com outras pessoas.
Portanto:
- Enquanto nos casos de co-autoria complementar os domínios dependem um do
outro;
- Nos casos de co-autoria dependente o co-autor não tem verdadeiramente o
domínio do facto, apenas tem o domínio do contributo que presta.
Esta distinção é relevante, porque conduz a regimes de desistência diferentes:
- Os co-autores complementares desistem nos termos do art. 24º CP;
- Os co-autores dependentes desistem nos termos do art. 25º CP.

143. Formas de participação

As formas de participação são formas de envolvimento no facto em relação às quais não
se identifica no participante um momento de domínio, isto é, o participante é um sujeito
que contribui para um facto, mas não detém o domínio do facto, este domínio depende do
autor.
A participação caracteriza-se por o participante não ter o domínio do facto ilícito,
apenas tem o domínio do seu contributo.
As figuras da participação criminosa são a instigação e a cumplicidade.
- O instigador é aquele sujeito que de acordo com o art. 26º in fine CP determina
outrem à prática de um facto;
- O cúmplice é o agente que presta auxílio material ou moral à prática do facto.
 Se o fundamento da responsabilidade dos participantes não é o domínio do facto, terá
que ser algo novo; qual é esse fundamento?
De acordo com o Código Penal é o princípio da acessoriedade limitada, ou seja, os
participantes são responsáveis não porque praticam um facto, mas porque prestam um
contributo para o facto.
Esta acessoriedade é limitada neste sentido: para existir responsabilidade do
participante é preciso que o autor material pratique um facto com algumas características.
Que características são essas?
Em parte estão referidas no art. 26º CP: é necessário que haja execução do facto ou
começo de execução. Para além disso, a doutrina divide-se em saber que características
devem ter esse facto: se tem que ser um facto típico, se tem que ser típico e ilícito, se tem
que ser típico, ilícito e culposo ou se, de uma forma externa, terá que ser típico, ilícito,
culposo e punível.
O Código Penal aponta para o princípio da acessoriedade limitada, isto é, o facto
praticado pelo autor material tem que ser típico e ilícito, e isto é suficiente para
responsabilizar o participante.
Da conjugação de três elementos retira-se que o facto tem que ser típico e ilícito:
1) Do conceito de execução: a responsabilidade dos participantes depende sempre de
execução por parte do autor;
2) Da existência do art. 28º CP: demonstra que o grau de ilicitude se comunica entre
participantes;
3) Do art. 29º CP: o que está para além da ilicitude, ou seja, a culpa e a punibilidade é
ponderado em termos pessoais.
Em matéria de comparticipação criminosa, quando existe uma causa de exclusão da
ilicitude, ela aproveita a todos.
Quer da instigação, quer da cumplicidade, dependem sempre desta execução de um
facto típico e ilícito por parte de terceiro, por parte do autor. O que significa que no
sistema português, não existe punição da cumplicidade tentada e também não existe
punição da instigação tentada.

144. Teoria da acessoriedade limitada (art. 28º CP)

O Código Penal em matéria da comparticipação criminosa distingue as figuras de autoria
e de participação. Claramente, há uma distinção entre cumplicidade e autoria, embora,
atendendo ao critério do domínio do facto, entenda que a instigação é também uma forma
de participação e não de autoria, neste sentido pode-se dizer que:
- Autores são o autor material, mediato e os co-autores que dependentes, quer
complementares;
- Participantes, tem-se os instigadores e os cúmplices, morais ou materiais.
A punibilidade da participação e dos participantes é sempre acessória da prática, pelo
autor, de um facto típico e ilícito. Nisto consiste a teoria da acessoriedade limitada, ou
seja, se o autor material pratica um facto que é típico, mas que está justificado, é evidente
que não há razão para punir o participante, seja ele instigador ou cúmplice.
Para se poder punir o participante é preciso que o(s) autor(s) tenha praticado um facto
típico e ilícito, já não se exige que o autor tenha praticado também um facto culposo. E isto
porque a culpa, conforme resulta do art. 29º CP é um juízo individualizado de censura,
efectivamente, o autor material pode praticar um facto típico e ilícito, mas beneficiar de
uma causa de exclusão da culpa, ou de uma causa de desculpa e acabar por não ter
responsabilidade jurídico-penal, enquanto que o participante, se não beneficiar dessa causa
de exclusão ou de desculpa será punido.
 Assim, por hipótese se o autor material de um facto ilícito estiver a actuar ao abrigo de
um estado de necessidade, ou direito de necessidade subjectivo ou desculpante, ele pratica
um facto típico e ilícito, simplesmente, beneficia desta causa de desculpa e não tem
responsabilidade jurídico-penal, porque é desculpado. O participante, seja ele cúmplice ou
instigador, se não beneficiar dessa causa de desculpa, como o autor praticou um facto
típico e ilícito isso é suficiente para o responsabilizar criminalmente como participante
daquele facto.
Quando para o preenchimento de um tipo se exige uma qualidade específica do agente,
ou se exige que o autor tenha uma determinada relação com outra pessoa, esse é um crime
específico, mas sê-lo-á em sentido próprio se essa incriminação só existir para aquele tipo
de autor tipificado pela lei, aquele autor que tem essa qualidade ou essa relação exigida
pela própria tipicidade; sê-lo-á em sentido impróprio quando a norma incriminadora em sede
de tipicidade exija uma qualidade ou uma relação específica para um agente, mas contenha
uma incriminação paralela para todas as outras pessoas.
Nos crimes específicos (em sentido próprio ou impróprio) muitas vezes o grau de
ilicitude depende de determinadas qualidades ou de determinadas relações específicas do
agente.
Diz a lei, nos casos de se tratar de um crime específico em sentido próprio ou de um
crime específico em sentido impróprio, que basta que um dos comparticipantes tenha essa
qualidade ou que esteja nessa relação exigida pelo tipo, para o grau de ilicitude se
comunicar aos restantes comparticipantes, eles sim que não têm a qualidade ou que não se
encontram numa relação específica pelo tipo. Sendo assim, interessa delimitar o campo do
art. 28º/1 CP.
Em primeiro lugar, essa relação específica ou essas qualidades podem resultar de vários
factores:
1) Podem resultar de um elemento que tem em conta uma relação familiar, uma relação
de parentesco próximo;
2) Pode resultar de um elemento atido a relações de aspecto profissional;
3) Pode resultar ainda da prática esporádica de actos isolados.
Em situações de comparticipação, quando o grau de ilicitude depender de uma qualidade
ou duma relação específica, basta que ela se verifique num só comparticipante, para o tipo
pode ser aplicado a todos.
Nos termos do art. 28º CP basta que um dos participantes tenha a qualidade exigida
pelo tipo, para o poder tornar extensível aos demais.
Há aqui a chamada inversão da acessoriedade, que é feita dos participantes para os
autores materiais.
De que forma se podem comunicar essas circunstâncias?
Pode haver comunicação de circunstâncias:
- Entre co-autores;
- Do participante (seja ele cúmplice ou instigador) para o autor;
- Entre participantes.
Todas as figuras da comparticipação são figuras dolosas e são, também, extensões da
tipicidade. Como há uma extensão da tipicidade sendo a responsabilidade jurídico-penal
dolosa, o dolo tem que se estender a todo o tipo, por conseguinte, o comparticipante tem de
conhecer também dolosamente todos os elementos do tipo que fundamentam uma agravação
da ilicitude.
O grau de ilicitude e a comunicação de circunstâncias verifica-se também do
participante para o autor, também entre participantes pode haver esta comunicação de
circunstâncias.
 Nos tipos qualificadores e quando o grau de ilicitude varia no sentido de uma agravação,
a doutrina está toda de acordo em que haja uma comunicação das circunstâncias. Quando o
grau de ilicitude varia, no âmbito dos crimes específicos em sentido próprio ou impróprio,
no sentido de atenuar a responsabilidade penal (no sentido de privilegiar), já a doutrina não
concorda que se possam comunicar essas circunstâncias, nestes termos, é de notar também
segundo o entendimento da Prof. Teresa Beleza, que também nos tipos privilegiados o grau
de ilicitude e a comunicação das circunstâncias funcionar.
Neste sentido pode dizer-se que a acessoriedade limitada não funciona nos mesmos
termos no âmbito dos priviligiamentos e das qualificações.

145. Situações de erro sobre o estatuto do participante

Uma pessoa pode estar absolutamente convencida que está a instrumentalizar a vontade
de outra pessoa e portanto, pode estar convencida que está a ser autora mediata de um
crime, quando na realidade não está a instrumentalizar vontade nenhuma porque essa
pessoa pura e simplesmente não se deixa instrumentalizar. No fundo então o que se fez foi
determinar a outra pessoa à prática do crime (portanto é instigador).
Assim, quando o agente julga que está numa situação de autoria mediata, mas na
realidade está numa situação de instigador48[47], como é que vai ser responsabilizado?
Vai-se responsabilizar esta pessoa por aquilo que ela conseguiu fazer: pela instigação.
Por outro lado, também é concebível distinguir estas situações:
- Enquanto que a tentativa de participação não é punível;
- Já a participação na tentativa é punível, isto é, basta que o autor pratique um
acto de execução com a intenção dolosa de cometimento de um crime, para que
exista, para ele, punibilidade por facto tentado.
Assim sendo, também para os participantes haverá essa punibilidade, a tentativa é um
facto típico e ilícito (é possível ser punido por tentativa) e o participante vê a sua
responsabilidade moldada no facto típico e ilícito praticado pelo autor.
Portanto: enquanto as tentativas de participação não são punidas, já a participação
tentada é punida.
Simplesmente, em termos de participação, os cúmplices, nos termos do disposto no art.
27º/2 CP são punidos com pena aplicável ao facto praticado pelo autor especialmente
atenuada (atenuação obrigatória).
Então, se o facto do autor for um facto tentado, o cúmplice beneficia de uma dupla
atenuação obrigatória:
- Atenuação da pena por ser cúmplice (art. 27º/2 CP);
- Atenuação da pena também obrigatória por facto tentado (art. 23º CP).
Diz a doutrina que estas situações de erro do autor material funcionam em relação ao
participante (instigador) como se de uma verdadeira “aberratio ictus” se tratasse.
Quando o instigador instrumentaliza ou quando o autor mediato dirige a sua acção para
um determinado facto, em relação a uma determinada pessoa, e o executor material ou o
autor material estão numa situação de erro sobre a identidade da vítima, tudo se passa
para o autor material ou para o instigador como se de uma verdadeira “aberratio ictus” se
tratasse.

PUNIBILIDADE

48 Porque o que ele consegue é determinar o autor material à prática do facto.

[47]
146. Introdução
Esta última categoria analítica do facto punível pode ser vista em duas perspectivas.
Punibilidade em sentido amplo que são todas as condições que concorrem para
fundamentar uma responsabilidade jurídico-penal do agente. Por isso é que se diz que
acção, tipicidade, ilicitude e culpa são categorias analíticas da punibilidade.
E depois, punibilidade em sentido estrito ou condições de punibilidade. Dentro das
condições de punibilidade, vê-se que elas só têm um elemento comum, embora surjam com
várias designações e com várias fundamentações, elas estão ligadas por um elemento
comum, que é uma ideia negativa: são condições que se verificam mas que se situam fora,
para além destas categorias de tipicidade, de ilicitude e de culpa. É algo exterior a essas
categorias. Mas são condições de punibilidade que concorrem para fundamentar
concretamente uma responsabilidade jurídico-penal do agente.

147. Condições objectivas de punibilidade

Estas condições dividem-se em dois grupos:
1) Condições positivas de punibilidade: são aquelas que se têm de verificar, que têm
de existir para que o agente seja punido;
2) Condições negativas de punibilidade: são aquelas que não se podem verificar para
que o agente seja punido.

148. Condições positivas de punibilidade

Uma condição objectiva de punibilidade é a propósito da punibilidade do facto tentado,
ou sejam, a tentativa regra geral, só é punível se ao facto consumado corresponder uma
pena superior a três anos de prisão.
Portanto, pode haver tipicidade do facto tentado e essa tentativa ser ilícita e culposa;
mas faltar a condição objectiva de punibilidade que é o crime consumado ter uma moldura
penal superior a três anos.
É condição objectiva de punibilidade por facto tentado que o crime, a ter sido
consumado, tivesse uma pena superior a três anos, a não ser que a lei diga expressamente o
contrário (art. 23º CP).
Ainda se tem dentro das condições positivas de punibilidade por exemplo o art. 25º CP
que se refere à aplicação da lei portuguesa a factos praticados no estrangeiro, em sede de
algumas alíneas, é condição de aplicabilidade da lei penal portuguesa o facto de o agente
ser encontrado em Portugal.
Outra condição é o crime de participação em rixa, em que o tipo do ponto de vista
objectivo e subjectivo está preenchido a partir do momento em que uma pessoa toma parte
numa rixa de duas ou mais pessoas, contudo, esse facto típico poderá não ser punível, para
o ser, é necessário que dessa rixa resulte a tal ofensa corporal grave ou a morte, isso é
uma condição objectiva de punibilidade.

149. Condições negativas de punibilidade

São aquelas condições ou circunstâncias que não podem verificar-se sem que o agente
seja punido49[48] não obstante o agente ter praticado uma acção típica, ilícita e culposa.
1) Causas de isenção da pena
Têm diferentes fundamentos e podem ser causas de isenção pessoais ou materiais:
- São causas de isenção pessoais, aquelas que se ligam à própria pessoa do agente;

49
 - E materiais as que se ligam ao facto praticado.
Para alguns autores a desistência é uma causa pessoal de isenção de pena. Para outros, a
desistência não é vista na pessoalidade e portanto não será uma causa pessoal, mas tem a
ver com o próprio facto, portanto uma causa material de isenção.
Qual é o fundamento da desistência?
Alguns autores, nomeadamente Roxin não Vêem a desistência uma causa de isenção de
pena, portanto fazendo parte da punibilidade em sentido estrito, mas vêem-na como uma
causa de exclusão de culpa.
Mas há autores que dizem que o que fundamenta este regime da desistência da
tentativa e de ficar impune dessa tentativa de que o agente voluntariamente desistiu é algo
diferente.
Existem várias teorias, desde logo a teoria primial que diz que por uma razão de política
penal (ou criminal) o facto de o agente saber que desistindo voluntariamente da tentativa
do crime que decidiu cometer não será punido, isso funciona em relação a ele como um
prémio e leva-o a auto-suspender a execução do crime, logo, fará diminuir a criminalidade,
ou fará diminuir o número de crimes.
De qualquer forma, e por uma razão da teoria dos fins das penas, justifica-se a não
punição da desistência voluntária da tentativa, porque quer da óptica da prevenção geral,
quer da óptica da prevenção especial, não existem razões para responsabilizar
criminalmente alguém que acabou por voluntariamente desistir da prática de um crime.
Portanto, do ponto de vista da prevenção geral e mesmo da prevenção especial, se a
pessoa por si própria, voluntariamente, desistiu de prosseguir na execução criminosa, não
há fundamento para se responsabilizar criminalmente o agente.
Quanto à desistência e dentro dos autores que consideram que a desistência se filia em
sede de punibilidade em sentido estrito como causa de isenção da pena:
Uns autores, vêem a desistência com um enfoque objectivo no facto praticado, ou seja, o
agente já está a praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, mas auto-
suspende a execução, ou evita a consumação, e neste sentido a valoração é o aspecto
positivo da actuação fáctica, ou seja, o não desenvolvimento, a não prossecução de actos
lesivos do bem jurídico tutelado pela norma penal, e nesse sentido fazem entroncar a
desistência como uma causa de isenção material.
Outros autores, mediante o carácter voluntário da desistência, dizem que é
relativamente à pessoa, o mérito da pessoa que de alguma forma resolve auto-suspender a
execução; ou tendo já desenvolvido toda a execução evita a consumação típica.
Consequentemente atiram a desistência para uma causa de isenção pessoal da pena.
2) Causas de extinção da responsabilidade jurídico-penal
Uma causa de extinção da responsabilidade jurídico-penal é a morte do autor do facto.
Neste sentido, como a responsabilidade penal é pessoal e intransmissível, não há
possibilidade de fazer um incidente de habilitação de herdeiros, e, consequentemente,
morto o autor do facto, cessa a responsabilidade jurídico-penal, ela não é transmissível por
morte.
Para além da morte do autor (do agente da infracção) existem outras causas de
extinção da responsabilidade jurídico-penal:
- Prescrição do prazo do procedimento criminal;
- Caducidade do exercício do direito de queixa, no âmbito dos crimes semi-públicos
e particulares;
- Prescrição da pena.
3) Condições de procedibilidade (ou procedência) criminal
 No âmbito das condições de procedibilidade também relevam alguma irresponsabilidade
do agente em sede de punibilidade em sentido estrito, ou seja, tudo aquilo que está para
além da prática, pelo agente, de uma acção típica, ilícita e culposa.
Em processo penal, ao distinguir a natureza dos crimes, entre crimes semi-públicos e
particulares, que nestes dois últimos é necessário para o desenvolvimento e prossecução do
processo criminal:
- Nos casos dos crimes particulares, queixa e acusação;
- Nos casos dos crimes semi-públicos, a queixa.
São estas as condições de procedibilidade do processo criminal, que culmina com a
prática de uma efectiva punição. Assim, se quem é titular do direito de queixa não quer
exercer esse direito, então não é pelo facto de o agente ter praticado um facto típico,
ilícito e culposo que ele vai ser punido, porque efectivamente falta uma condição de
procedibilidade.

50[48]
Se se verificarem, o agente não é punido.

TENTATIVA E DESISTÊNCIA

150. Introdução
O art. 22º CP define a tipicidade do facto tentado.
As regras da tentativa, à semelhança das regras de comparticipação criminosa, são
regras de extensão da tipicidade.
É facto penalmente relevante tanto o facto consumado como o facto tentado.
As regras da tentativa são regras acessórias, não há tentativa de nada, existem sempre
tentativas de factos tipificados na lei: tentativas, de furto, de homicídio, etc.
A tentativa é sempre dolosa não existem no direito penal a situação do facto tentado
negligente.

151. Tentativa como forma de extensão da tipicidade do facto

Interessa em primeiro lugar, caracterizar aquilo que se chama “inter criminis”ou o
caminho do crime.
Não é mais do que a progressão que na generalidade dos casos acontece e que vai desde
a decisão criminosa até à prática de actos preparatórios, passando pela execução do
próprio crime até culminar na consumação.
É perfeitamente concebível:
- A pessoa adoptar ou afirmar uma decisão criminosa: a pessoa pensa em cometer o
crime;
- Depois pratica actos preparatórios: que são actos que se destinam de alguma
forma a facilitar a execução do crime decidido pelo agente;
- Até que progride para a própria execução.
E consoante o agente leve a execução até ao fim ou não, consoante se tenha uma
situação de execução acabada ou de execução inacabada, poder-se-á verificar se o

50
resultado típico desejado pelo agente se verifica ou não, isto é, se desemboca essa
execução numa consumação, pelo menos formal.51[49]
Com que critérios e quando é que a tentativa é punível?
A regra geral é a da impunidade “nuda cogitatio” ou da decisão criminosa não
exteriorizada materialmente em actuações.
Significa isto que o que é objecto de responsabilização jurídico-penal não são os
pensamentos, não são os sentimentos das pessoas não exteriorizados materialmente, na
prática.
Em primeiro lugar, porque o nosso direito penal é tendencialmente um direito penal do
facto e não um direito penal do agente, o direito penal responsabiliza sim os agentes, mas
precisamente porque eles praticaram factos ilícitos tipificados na lei.
Por outro lado, por uma razão de política criminal, não faria sentido punir-se a mera
decisão criminosa não exteriorizada na prática material de actos, porque então se a pessoa
que tivesse tão só manifestado a sua intenção de cometimento do crime fosse
responsabilizada, então ela nunca se auto-suspendia, levava mesmo o crime para a frente.
Ao passo que, se de alguma forma ela sabendo que mesmo que tenha exteriorizado essa
intenção tão só por palavras não é punida, pode ainda auto-suspender-se, precisamente
porque essa “nuda cogitatio” não é punida.
152. Actos preparatórios
O art. 21º CP diz que, regra geral os actos preparatórios não são puníveis.
Esses actos preparatórios visam a facilitação da execução do crime não são em princípio
punidos. Mas já os actos de execução que em sede do art. 22º CP integram a tipicidade da
tentativa, dão lugar a responsabilização jurídico-penal.
Há uma importância prática na distinção entre o que são os actos preparatórios e o que
são já actos de execução:
- Enquanto os actos de execução preenchem o tipo da tentativa e podem levar à
responsabilização;
- A regra geral é que de actos preparatórios não se responsabiliza o seu autor.
Portanto, a diferença se é o acto preparatório ou de execução é extraordinariamente
importante.
O art. 21º CP diz que “os actos preparatórios não são puníveis, salvo disposição em
contrário”.
A regra geral é a impunidade dos actos preparatórios. As excepções podem revestir
duas formas:
1) Ou a lei penal incrimina autonomamente como um tipo de ilícito novo, actos que
normalmente são actos preparatórios mas têm uma incriminação autónoma;
2) Ou então por uma remissão pura e simplesmente genérica: “quem tentar matar o
chefe de Estado…” já e responsabilizado criminalmente, e aí a preparação é punida.
A distinção entre actos preparatórios e actos de execução é sempre feita em concreto,
são actos preparatórios ou de execução por referência a um crime concreto.
Os principais critérios de distinção entre actos preparatórios e actos de execução:
- Critério formal objectivo;
- Critério material objectivo;
- Critérios subjectivistas
O actos que não estiverem incluídos no art. 22º/2 CP são actos preparatórios.
a) Critério formal objectivo

51 A consumação formal e material podem não coincidir, e normalmente não

[49]

coincidem nos chamados crimes de intenção ou de resultado parcial.

 São actos de execução os que correspondem à definição legal de um tipo de crime.
O critério formal objectivo dizendo que são actos de execução, aqueles que
correspondem à definição legal de um tipo de crime, faz com que acto de execução seja
desde logo o exercício da subtracção: a pessoa tirar a coisa e levá-la consigo.
As dificuldades surgem no âmbito da insuficiência do critério formal objectivo, é quando
os tipos legais de crime não pormenoriza, ou só muito genericamente fazem referência à
conduta típica.
b) Critério material objectivo
São actos de execução adequados a causar o resultado típico ou os que procedem (ou
antecedem) segundo a experiência comum, actos adequados a produzir o resultado típico,
assim são actos de execução:
- Os actos idóneos a causarem o resultado típico;
- Ou aqueles que, segundo a experiência comum, são de molde a fazer esperar que
se lhes sigam actos idóneos a produzir o resultado típico.
c) Critérios subjectivos
Estes critérios vêm dizer que actos de execução são todos os actos praticados em
função de uma decisão definitiva e incondicionada por parte do agente, ou seja, a partir do
momento em que o agente tem uma decisão definitiva e incondicionada de praticar o crime,
tudo o que, ele faz a seguir a essa decisão inabalável são actos de execução.
Este critério subjectivo é susceptível de várias críticas porque faz muitas vezes
depender a qualificação de actos de execução de circunstâncias que dependem do próprio
agente, mas de alguma forma qualificada diferem actos idênticos.
O Código Penal tenta resolver estes problemas de separar a preparação, não punível
regra geral, da execução, integrando-a já na tentativa e consequentemente implicando
responsabilidade jurídico-penal, dizendo que nos termos das várias alíneas do art. 22º/2 CP
se consideram actos de execução:
a) Os que preenchem um elemento constituído de um tipo de crime é no fim de contas
o critério formal objectivo que aqui se encontra;
b) Os que são idóneos a produzir o resultado típico é o critério material objectivo;
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, são de
natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas
anteriores.
Nesta última alínea consagra-se também a experiência comum em sede de um critério
material objectivo para a determinação de actos de execução e que faz apelo à chamada
doutrina ou teoria da impressão, ou seja, para a generalidade das pessoas é previsível, no
sentido de que é evidente que, salvo situações anormais e processos imprevisíveis, após
aquela actuação seja de esperar a prática de actos formal ou materialmente espelhados nas
alíneas a) e b).

153. Tipo da tentativa

A tipicidade do facto tentado é composta por três elementos:
1) Elemento positivo e objectivo: actos de execução (alíneas do art. 22º CP);
2) Elemento de natureza objectiva, mas de conteúdo negativo – não obstante a
prática de actos de execução, não se pode verificar o resultado típico52[50].
3) Tem também de existir um elemento subjectivo e positivo – o agente tem de
praticar esses actos de execução de um crime que decidiu cometer (tem de haver a

52 Porque se se verificar esse resultado típico, não se estará em sede de tentativa,

[50]

mas em sede de consumação.

 decisão criminosa de consentimento do facto), tem de existir dolo em qualquer das
suas formas.

154. Desistência voluntária

Fala-se em desistência se o autor, numa tentativa, desistir voluntariamente dela, e isto
acontece quando o agente no âmbito de uma tentativa inacabada ou incompleta auto-
suspende o acto subsequente de execução, o agente desiste e não tem responsabilidade
jurídico-penal.
Ou aquelas situações, em que a tentativa já é acabada, porque já foram praticados todos
os actos de execução, e então, para desistir relevantemente deve impedir a consumação
típica.
Mas nos termos do art. 24º CP ainda é possível uma situação de desistência depois da
consumação, porque se diz que há desistência quando “…não obstante a consumação, impedir
a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime”.
Isto aplica-se fundamentalmente aos crimes formais, mais concretamente os crimes de
resultado parcial ou crimes de intenção.
A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desiste.
Klaus Roxin vem dizer que a desistência voluntária da tentativa se deve entender
fundamentalmente no plano lógico da execução do crime.
A desistência, para ser voluntária, tem de aferir-se dentro do plano lógico da execução
criminosa do agente, pela contrariedade a esse plano, tem de contrariar precisamente esse
plano lógico de actuação criminosa, ou seja, o agente auto-suspende a execução do crime
voluntariamente, portanto não é coagido por terceiro, por motivação propriamente internas
ou externas, de natureza pessoal ou outra.
Para que se possa falar em desistência voluntária tem que se verificar um abandono da
execução criminosa dentro do quadro lógico traçado inicialmente pelo agente.

155. Fundamento da isenção da pena

Há quem veja no agente que desiste voluntariamente da tentativa razão em não o punir,
por uma razão de política penal, no sentido de uma teoria premial.
Se o agente sabe que se tentar, mas desistir voluntariamente da tentativa não será
punido, quando estiver a praticar o facto ainda pode auto-suspender-se, e isso, poderá
conduzir a uma diminuição da criminalidade, ou então por razões que têm a ver com os fins
das penas: se o agente por si, voluntariamente, voltou ao bom caminho, não existem dentro
dos fins das penas (prevenção geral ou especial), razões para aplicação de uma pena.
O art. 24º CP para efeitos de desistência, distingue três situações:
1) A situação de tentativa incompleta: o agente pode desistir voluntariamente através
de uma omissão, basta que se abstenha de praticar o subsequente acto de execução.
2) As situações da tentativa acabada ou completa: o agente praticou todos os actos
de execução, mas ainda pode desistir voluntariamente se impedir a consumação, aqui
já não basta uma atitude passiva, uma omissão dum acto de execução posterior, mas
é necessário que o agente de alguma forma promova um comportamento no sentido
de evitar o resultado.
3) “Não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido
no tipo de crime (art. 24º/1 CP): pensado basicamente para os crimes formais, em
que a consumação material e a consumação formal não são coincidentes.

156. Punibilidade da tentativa

 A regra geral (art. 23º CP) é a de que a tentativa é punida tão só quando ao crime, a ser
consumado, corresponda uma moldura penal superior a três anos de prisão a regra é de que
nem todas as tentativas são puníveis.
Exceptuam-se os casos em que a lei disser o contrário.
Por outro lado, a tentativa é punida de forma diferente relativamente ao facto
consumado.
A pena aplicável ao facto tentado é aquela que corresponda ao facto consumado, mas
obrigatoriamente especialmente atenuada, há uma atenuação que não é facultativa, mas sim
obrigatória, da pena, em matéria de facto tentado.

157. Tentativa impossível

Esta é o reverso da medalha do erro sobre o facto típico: um é um erro por defeito e o
outro é um erro por excesso.
As situações de tentativa impossível são aquelas situações em que o agente quer um
determinado resultado, mas esse resultado objectivamente não é possível verificar-se
porque existe uma inaptidão do meio empregue, ou porque inexiste o objecto, ou porque o
agente não tem a qualidade típica exigida para o preenchimento do tipo.
Se para a generalidade das pessoas e dentro de uma filiação duma teoria da impressão,
for visível for evidente, for retinto que aquele meio (usado para praticar o facto) é um
meio inepto, então há uma tentativa impossível, que não é punível.
Em conclusão: em princípio a tentativa impossível só não é punível quando existir uma
manifesta ineptidão do meio empregue ou quando for evidente, em termos de ser
manifestamente evidente a inexistência do objecto, ou quando for manifestamente claro
que a pessoa não tem a qualidade exigida pelo tipo. Daí que se possa falar em tentativa
impossível em relação ao:
- Meio;
- Objecto;
- Agente.