Le maire compte installer sur la place public un commerce de café et espace libre pouvant accueillir qui seront gérés par la commune. Ensuite , il veut ouvrir encore un snack-bar très sophistiqué et une pizzeria pour ses habitants. Le maire veut attirer ses clients en affichant des cartes de visites sur le lieu. pour réaliser ce projet , il veut donner ses travaux à son frère expérimenté en la matière
Dès lors une telle question mérite d'être posée est ce que la puissance publique est tenue de concurrencer à la liberté de commerce et de l’industrie et passer des contrats de marchés publics?
l’intervention de la puissance publique à économie
Article L'1220-1 du CCP un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services. Cette conception est remise en cause par une question classique liée à la liberté du commerce et de l’industrie, qui est une liberté qui protège les personnes privées contre les interventions normatives de la puissance publique sous forme de réglementations. Cette liberté est également la source d’un principe de non concurrence des opérateurs publics vis -à -vis de l’initiative privée. Le conseil d’Etat dans un arrêt du 6 mars 1914 « Syndicat de la boucherie ». Dans cette décision, il se fonde sur la loi d’Allarde qui proclame la liberté de commerce et de l'industrie , le conseil d’Etat s’oppose à ce que les communes avec les prérogatives qu’elles disposent puissent fausser le fonctionnement du marché en intervenant directement sur le marché, en prenant part au marché.
Dès lors il s’est posé la question de savoir dans quelles conditions l'intervention des collectivités territoriales est considérée comme opposable à la liberté de commerce et de l’industrie ?Les décisions financières prises par les collectivités locales peuvent être contestées par les contribuables locaux. Dans la jurisprudence du 29 mars 1901 “CASANOVA” à propos de la création d’un service médical dans une commune corse qui concurrençait l’activité du médecin de cette commune, le Conseil d’Etat admet la création d’un tel service public mais uniquement à raison de circonstances exceptionnelles de nature à justifier une intervention publique à raison de l’absence d’initiative privée.Le service public est défini par la loi et les décisions des tribunaux. Il s'agit d'une activité d'intérêt général : assurée directement ou indirectement par une personne publique ; régie au moins en partie par des règles de droit public. Dans la décision du 31 mai 2006 “l’ordre des avocats du barreau de Paris”, le Conseil d'Etat a maintenu que la personne publique va devoir, à travers les modalités de l’exercice de l’activité économique, respecter l’égale concurrence sur le marché. Il justifie l'existence que les collectivités territoriales interviennent dans l'économie sans méconnaissance de la liberté de commerce et de l'industrie. Dans cette la personne publique est soumise à une double série d’obligations juridiques. D’abord elle doit démontrer que son intervention sur le marché ne méconnaît pas la liberté de commerce et de l’industrie, puis elles devront également exercer cette activité éco conformément au droit de la concurrence. Donc ici le Conseil d’Etat envisage le cas où une personne publique prend en charge une activité économique et là y’a un raisonnement séquentiel en deux temps. Pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public. C’est la condition d’intérêt public qui est la plus large.Il suffit à la personne publique de démontrer un intérêt économique local sans méconnaître la liberté de commerce et de l'industrie.
En l'espèce l’autorité de la concurrence l’a affirmé dans un avis 96A12 du 17 septembre 1996. Donc au regard du droit de la concurrence, la personne publique doit se comporter dans le respect de cette égale concurrence et ne doit pas méconnaître les interdictions résultant des pratiques anticoncurrentielles et d’abus de position dominante. Donc la condition de l’égale concurrence c’est le respect des articles 101 et 102 TFUE.
par conséquent, ce principe connaît des limites c’est à dire la puissance publique doit respecter la liberté de commerce ete de l’industrie , confirmant par la décision du 5 novembre et 28 décembre 1926 de deux décrets-loi Poincaré qui avaient pour objet notamment de donner compétence aux communes pour exploiter directement des services d’intérêt public à caractère industriel et commercial. Les communes peuvent désormais créer des services publics à caractère industriel et commercial donc par principe les communes peuvent intervenir sur le marché en exerçant une activité économique sur le marché qui va prendre la forme d’un tel service. Dans le cadre de ce SP on trouve par exemple une décision du 29 avril 2010 “Société Unipain”, où était en cause une boulangerie militaire qui assure le ravitaillement des troupes. Le Conseil d'Etat nous dit que rien ne s’oppose à ce que cette même boulangerie militaire assure les besoins en boulangeries de l’administration pénitentiaires. Donc le Conseil d'Etat nous dit que rien ne s’oppose à ce que l'État satisfait par ses propres moyens aux besoins de ces services, sans qu’ici il y ait lieu de faire intervenir la liberté de commerce et de l’industrie. Dans une décision Conseil d’Etat juin 1936 « Bourrageas” ,une université peut décider d’avoir son propre service de reprographie plutôt que de recourir à un prestataire extérieur. Il y a ici donc une possibilité de satisfaire les besoins du service public par la personne publique elle-même. En outre , en l’absence de l’initiative privé , les collectivités territoriales peuvent intervenir dans cette localité pour satisfaire l'intérêt général de la population. Aussi les personnes publiques peuvent, compte tenu des circonstances particulières de temps et de lieu prendre part à l’activité marchande. On a une bonne illustration de cette évolution à travers une décision de section du conseil d’Etat du 23 décembre 1970 “Commune de Montmagny”. Le Conseil d'Etat nous dit simplement que la création d’un service public doit répondre à un intérêt public local. Donc le Conseil d’Etat dit qu’il y a un intérêt public évident et établi à ce que la commune crée un tel service sans que ce service porte atteinte aux professions juridiques. L’intérêt public est suffisant pour créer une telle activité.
En somme , l'intervention des pouvoirs publics de l'économie doit être justifiée par l’absence d’une initiative privée ou de circonstances particulières de temps et de lieu prendre part à l’activité marchande.
I. passation de marchés publics par une collectivité territoriale à l'égard d’un tiers
Le maire de la collectivité territoriale veut donner ses travaux à son frère.
Dans la jurisprudence de “La notion de «marchés publics de travaux”, au sens de l’article 1er , paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, n’exige pas que les travaux faisant l’objet du marché soient exécutés matériellement ou physiquement pour le pouvoir adjudicateur, dès lors que ces travaux sont exécutés dans l’intérêt économique direct de ce pouvoir. L’exercice par ce dernier de compétences de régulation en matière d’urbanisme ne suffit pas pour remplir cette dernière condition. si un contrat n’a pas été conclu par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice il ne peut pas s’agir d’un contrat de marché publics, sachant qu’on trouve évidemment dans le code une définition du pouvoir adjudicateur et une définition de l’entité adjudicateur. Donc , dans notre cas d'espèce on peut le considérer comme un contrat de marché s’il respecte la condition de fond et de forme du contrat. En vertu de l’article L1211-1 du code de la commande publique. Il s’agit d’abord et avant tout des personnes morales de droit public, c’est à dire l’État, et l’ensemble de ses composantes, les collectivités territoriales qui sont considérés comme se comportant une autorité administrative , quand elles concluent des contrats de marché publics, depuis une jurisprudence du Conseil d’Etat du 5 mars 1999 “Président de l’Assemblée Nationale”. Au sein d’une collectivité territoriale c’est en principe l’assemblée délibérante qui est le pouvoir adjudicateur. Le maire a le choix de passer un contrat ou de ne pas passer un contrat d'après l’article L.1 du code de la commande publique. Pas une obligation pour le maire en agissant au nom de la collectivité territoriale de passer un contrat de la commande publique. Dans un arrêt de la CJCE du 11 janvier 2005, Stadt halle , une autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, a la possibilité d’accomplir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens et autres, sans être obligée de faire appel à des entités externes n’appartenant pas à ses services». Pas obligé de passer un contrat avec un tiers si on peut le faire soi-même. Dès lors on pose la question de savoir quelles sont les conditions auxquelles doit satisfaire la personne publique pour candidater à un marché public ? Ce sont des conditions qui permettent en réalité de s’assurer de l’égale concurrence dans un contexte particulier qui est celui d’une procédure de passation d’un marché public : - le prix qu’elle propose doit être déterminé en prenant en considération l’ensemble de ses coûts ; - Elle ne doit pas avoir bénéficié pour déterminer ce prix d’un avantage qui découle de sa mission de service public . - Elle doit pouvoir justifier de la fixation de son prix notamment par des documents comptables - Sa candidature doit être justifiée par un intérêt public sauf à méconnaitre la liberté de commerce et de l’industrie (CE du 30 décembre 2014 Société Armor SNC ). Donc le marché public c’est un contrat conclu entre d’un côté un pouvoir adjudicateur et de l’autre côté un opérateur économique, et qui présente un caractère onéreux. Les marchés publics sont-ils conclus à titre onéreux? La qualification de marché public se trouve notamment subordonnée à la satisfaction d’un critère financier : le contrat doit être conclu à titre onéreux . A contrario, les contrats conclus à titre gratuit ne sont pas des marchés publics et sont donc exclus du champ d’application du code. Le mode de rémunération permet ainsi de distinguer le marché public d’autres contrats passés par des acheteurs. La jurisprudence a longtemps considéré que sont conclus à titre onéreux non seulement les contrats dans lesquels le cocontractant perçoit un prix, mais encore ceux dans lesquels sa prestation se trouve rétribuée par d’autres formes de contreparties. En effet, le caractère onéreux peut résulter d’un abandon par l’acheteur d’une recette née à l’occasion de l’exécution du marché public ou de la renonciation à percevoir une recette.
