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M.

MHIRI Hichem
Enseignant Universitaire

INSTITUT SUPÉRIEUR D’ADMINISTRATION DES AFFAIRES DE SFAX


Mastère professionnel : Commerce international
1ère Année – semestre 1
*****
Matière : Droit international privé

Chapitre V : Marchés publics internationaux

Année Universitaire : 2020-2021

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Plan du chapitre

• Introduction

• La qualification d’un marché public d’international

• Les effets de l’internationalité d’un marché public

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Introduction

• Notion d’achats publics

• Notion de marchés publics

• Différentes catégories de marchés publics

• Références juridiques

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Introduction (2)

• Notion d’achats publics :


Il s’agit de l’ensemble des achats réalisés par les
services de l’Etat, les collectivités territoriales, les
établissements publics et les organismes de droit public
pour la satisfaction de leurs besoins et ceux des
destinataires de l’action ou des politiques publiques.
• Ces achats sont effectués à l’aide de contrats, de
marchés ou de convention. Les achats publics
recouvrent ainsi des marchés publics, au sens strict
passés en conformité avec les dispositions du décret
n°2014-1039 du 13 mars 2014, portant réglementation
des marchés publics tel que modifié et complété par le
décret n°2018-416 du 11 mai 2018, ainsi que les
contrats passés en dehors des marchés publics.

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Introduction (3)

• Notion de marchés publics :


• En droit interne :
- Droit Tunisien : Article 2 du décret n°2014-1039 :
Un marché public est un contrat écrit à titre onéreux, par lequel le
titulaire du marché, public ou privé, s’engage envers un acheteur
public, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des
services, soit à réaliser des études.
- Droit français : code français des marchés publics :
« les marchés publics sont les accords conclus à titre onéreux avec
des personnes publiques ou privées par les personnes morales de
droit public autres que les établissements publics industriels et
commerciaux (l’Etat) ou par leurs mandataires, pour répondre à
leurs besoins en matière de travaux, de fournitures et de services ».

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Introduction (4)

• Notion de marchés publics :


• Dans la loi-type de la CNUDCI :
Le mot « marché » désigne un contrat conclu entre
l’entité adjudicataire et un fournisseur ou entrepreneur à la
suite d’une procédure de passation de marché.

Par l’entité adjudicataire on entend : Tout département,


organisme, organe ou autre service public de l’État.

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Introduction (5)

• Différentes catégories de marchés publics :


• Marché public de conception - réalisation : Marché unique
qui porte à la fois sur la conception du projet et l’exécution
des travaux ou sur la conception d’un ouvrage et sa
réalisation.
• Marché public de fourniture de biens : Marché conclu avec
un ou plusieurs fournisseurs ayant pour objet l'achat de
produits, de matériels ou d'équipements de toute nature
ainsi que les services accessoires à la fourniture de ces
biens.

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Introduction (6)

• Différents catégories de marchés publics :


• Marché public d’études : Marché ayant pour objet
l’exécution de prestations intellectuelles. Il inclut
notamment les travaux de recherche, la formation, la
maîtrise d’œuvre et les prestations d’ingénierie, la conduite
d’opération, les services de conseil et d’assistance technique
et informatique et de maîtrise d’ouvrage déléguée.

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Introduction (7)
• Différents catégories de marchés publics :
• Marché public de fourniture de services : Marché conclu
avec des prestataires de services ayant pour objet la
réalisation de prestations de services comme les marchés de
services courants et les marchés de location d’outillages et
d’équipements avec ou sans option d’achat.
• Marché public de travaux : Marché ayant pour objet soit
l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution
d’un ouvrage ou des travaux de bâtiment ou de génie civil
répondant à des besoins fixés par l’Acheteur public qui en
exerce la maîtrise d’ouvrage. Lorsqu’un marché porte à la
fois sur des services et des travaux, celui-ci est qualifié de
marché de travaux lorsque son objet principal est la
réalisation des travaux.

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Introduction (8)
• Marchés publics en ligne :
• Création du système TUNEPS :
Décret n°2014-1039 du 13 mars 2014 (les articles 77 à 82)
https://www.tuneps.tn/index.do
Tunisia E-Procurement System
→ Dématérialisation du processus des achats publics,
ce qui facilite la participation des entreprises
étrangères aux appels d’offres internationaux.
La classification des produits et des services est
effectuée conformément aux codes de classification
UNSPSC (United Nations Standard Products and
Services Code).
https://www.unspsc.org/search-code
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Introduction (9)
Le système des achats publics en ligne comprend les sous-
systèmes suivants :
• - E- bidding : C’est la composante qui concerne les
procédures de passation des marchés publics en ligne.
• - E- contracting : c’est la composante qui concerne la
conclusion des contrats des marchés publics en ligne. Ces
derniers ont une force probatoire.
• - E- catalog : c’est un catalogue électronique qui gère les
produits classés selon la classification standard
internationale UNSPSC. Il fournit les informations aux autres
systèmes e-bidding, e-contrat et e-shopping mall.
• - E- shopping mall : c’est un cybermarché qui permet aux
acheteurs publics d’effectuer toutes les commandes hors
marché ayant pour objet l’acquisition des produits et des
services à partir des engagements sur les prix unitaires déjà
conclus avec les fournisseurs.

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Introduction (10)
• Article 77 ( deuxième paragraphe) du décret n°2014-1039
du 13 mars 2014, portant réglementation des marchés
publics tel que modifié et complété par le décret n°2018-
416 du 11 mai 2018 :
« Sont passés obligatoirement à travers le système d'achat
en ligne TUNEPS, les marchés publics des ministères, des
collectivités locales, des établissement publics, des
établissements publics à caractère non administratif et des
entreprises publiques conformément à un manuel de
procédures élaboré par la haute instance de la commande
publique, et approuvé par arrêté du président du
gouvernement publié au JORT (n°70/2018), sauf les cas
d'empêchements d'ordre technique, urgent et imprévisible,
déclarée par l'unité d'achats en ligne à travers le système
TUNEPS ou tout autre moyen matériel ou immatériel ».

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Introduction (10)

• Références juridiques :
- Accord de l’OMC sur les marchés publics (la Tunisie n’a pas
encore adhéré à cet accord)
- Décret n°2014-1039 du 13 mars 2014, portant
réglementation des marchés publics tel que modifié et
complété par le décret n°2018-416 du 11 mai 2018.
- Arrêté du Chef du Gouvernement du 31 août 2018,
portant approbation du manuel de procédures (TUNEPS)
- Modèle CCAP
- Convention du CIRDI
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I- La qualification d’un marché public
d’international
• Le terme marchés recouvre les grands projets d’investissement ou de
développement économique. La qualité de l’Etat ou de ses
démembrements permet de les qualifier de publics. L’adjectif
internationaux met en évidence l’élément d’extranéité, les besoins du
commerce international et sa sécurité juridique.
• Concernant les marchés publics portant sur l’acquisition de biens ou
marchandises, l’appréciation de l’internationalité ne pose pas de problème
puisqu’il peut y avoir transfert de marchandises via les frontières.
• Toutefois, concernant les marchés publics portant sur la prestation de
services, certaines difficultés peuvent se poser quant à l’appréciation de
l’internationalité. Ceci est le cas par exemple lorsque l’entreprise étrangère
procède dans une première étape à la création d’une filiale dans l’Etat
concerné, puis c’est la filiale ayant la nationalité de l’Etat concerné qui
participe à l’appel d’offres. La notion de contrôle peut dans ce cas
s’imposer.
• Même si une société n’a pas la nationalité Tunisienne alors que son siège
est situé sur le territoire Tunisien, elle est soumise à la loi Tunisienne en
application de l’article 10 (alinéa 1) du code des sociétés commerciales.
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I- La qualification d’un marché public
d’international (2)
• Les personnes morales ont la nationalité Tunisienne lorsqu’elles répondent
à l’ensemble des conditions suivantes :
1- être constituées conformément aux lois en vigueur et avoir leur siège
social en Tunisie.
2- avoir leur capital représenté à concurrence de 50% au moins par des titres
nominatifs détenus par des personnes physiques ou morales Tunisiennes.
3- avoir leur conseil d’administration, de gérance ou de surveillance, constitué
en majorité par des personnes physiques de nationalité Tunisienne.
4- avoir leur présidence, leur direction générale ou leur gérance assurée par
des personnes physiques de nationalité Tunisienne.
Pour les sociétés anonymes, et en cas de dissociation entre les fonctions de
président du conseil d’administration et celles de directeur général, le
directeur général doit avoir le statut de résident au sens de la réglementation
de change en vigueur.
Sont, en outre, Tunisiennes les sociétés ayant leur siège social en Tunisie et
dans lesquelles l’Etat ou les collectivités publiques locales détiennent
directement ou indirectement une participation en capital.
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I- La qualification d’un marché public
d’international (3)
• En effet, la loi Tunisienne a opté pour le cumul de
deux critères généralement admis d’attribution de
la nationalité, le critère du siège social et le critère
du contrôle effectif.
• Par ailleurs, ces conditions ont été assouplies dans
une situation particulière, celle où l’Etat ou une
collectivité publique locale Tunisienne détient
directement ou indirectement une participation au
capital dans la société. Lorsque cette société a son
siège en Tunisie, elle est considérée de nationalité
Tunisienne.

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II- Les effets de l’internationalité d’un marché
public
• L’extranéité joue un rôle décisif dans l’attribution de
compétence et la désignation de la loi applicable.
• A ce titre, on constate concernant la loi applicable que
l’article 8 du Cahier des charges administratives
particulières type (CCAP) dispose que : « Le marché est
soumis à la législation et la réglementation Tunisienne
en vigueur et en plus, le titulaire du marché ainsi que
ses employés seront soumis à la législation sociale et
fiscale Tunisienne ».
• Exemple de clause de choix du droit applicable : « Le présent
marché est soumis aux dispositions du :
- Décret n°2014-1039 du 13/03/2014, portant réglementation des
marchés publics et les textes qui l’ont complété et modifié.
- Cahier des Charges Administratives Générales pour les marchés
publics d’étude ».

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II- Les effets de l’internationalité d’un marché
public (2)
• Deux remarques s’imposent :
- La première est que le préambule du décret
n°2014-1039 a fait référence au code de l’arbitrage.
- La deuxième remarque, les articles 31, 32 et 33 du
Cahier des charges administratives particulières
type (CCAP) portent sur le recours gracieux et le
règlement des litiges.
→ Le recours à l’arbitrage n’est possible que si le
marché public est qualifié d’international.

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II- Les effets de l’internationalité d’un marché
public (3)
• L’article 7 du code de l’arbitrage dispose que :
« On ne peut compromettre :
5) dans les contestation concernant l’Etat, les
établissements publics à caractère administratif et
les collectivités locales, à l’exception des
contestations découlant de rapports internationaux,
d’ordre économique, commercial ou financier, régis
par le chapitre troisième du présent code ».

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II- Les effets de l’internationalité d’un marché
public (4)
• La Tunisie a ratifié depuis 1966 la Convention du
CIRDI élaborée par les Administrateurs de la
Banque internationale pour la reconstruction et le
développement (Banque mondiale). Cette
convention a institué le Centre international pour le
règlement des différends relatifs aux
investissements (CIRDI), qui a pour objet d’offrir
des moyens de conciliation et d’arbitrage pour
régler les différends relatifs aux investissements
opposant des Etats contractants à des
ressortissants d’autres Etats contractants.
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II- Les effets de l’internationalité d’un marché
public (5)
• En effet, concernant les modes de règlement des litiges
relatifs aux marchés publics internationaux, il y a :
- Le recours gracieux devant l’acheteur public (Article 180 du
décret n°2014-1039).
- Le recours devant le comité de suivi et d’enquête des
marchés (les articles de 181 à 184 du décret n°2014-1039).
- Le recours aux juridictions Tunisiennes (à titre d’exemple de
clause attributive de compétence : « Le tribunal de première
instance de Tunis est le seul habilité à siéger en cas de
recours aux instances judiciaires »).
- Le recours à l’arbitrage commercial international et
notamment l’arbitrage du Centre CIRDI.

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Remarque : Règlement des différends en
matière d’investissement
• A travers l’article 23 de la loi n°2016-71 du 30 septembre
2016, portant loi de l’investissement, on constate que :
Tout différend entre l’Etat Tunisien et l’investisseur découlant
de l’interprétation ou de l’application des dispositions de la loi
de l’investissement sera réglé par voie de conciliation à moins
que l’une des parties n’y renonce par écrit.
Les parties sont libres de convenir des procédures et des
règles régissant la conciliation.
A défaut, le règlement de la commission des Nations Unies
pour le droit commercial international sur la conciliation
s’applique.
Lorsque les parties concluent un accord de transaction, ledit
accord tient lieu de loi à leur égard et s’engagent à l’exécuter
de bonne foi et dans les meilleurs délais.

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Remarque : Règlement des différends en
matière d’investissement (2)
• Si la conciliation n’aboutie pas au règlement du litige
entre l’Etat Tunisien et l’investisseur étranger, le différend
peut être soumis à l’arbitrage en vertu d’une convention
spécifique entre les deux parties.
• Si la conciliation n’aboutie pas au règlement du litige
entre l’Etat Tunisien et l’investisseur tunisien et s’il
présente un caractère objectivement international, le
différend peut être soumis à l’arbitrage en vertu d’une
convention d’arbitrage. Dans ce cas, les procédures
d’arbitrage seront régies par les dispositions du code de
l’arbitrage.
• Dans les autres cas, le différend relève de la compétence
des juridictions tunisiennes.

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