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DROIT DES CONTRATS à jour de la réforme du droit des contrats et des obligations.

Le droit des contrats est une des deux branches du droit des obligations. L'autre branche étant
le droit de la responsabilité. Dans cette page, se trouve deux cours . Le

premier cours est à jour de la réforme du droit des contrats et obligations qui est un événement
historique : les articles 11001 et suivants du Code civil étaient demeurés inchangés depuis 1804.
Elle est également d’une rare ampleur : l’ordonnance du 10 février 2016 introduit plus de 300
nouveaux articles dans le Code civil. Le second cours n'est pas à jour mais reste utile. Le de
droit des contrats un un cours primordial car c'est une matière transversale et constitue la base
de toute la matière juridique. En effet, une multitude de relations contractuelles se nouent et se
dénouent en permanence entre personnes physiques ou morales. Pour arriver à la création d'un
ordinateur, par exemple, il a fallu la conclusion de milliers de contrats, de sa conception à sa
vente au magasin .

Cours n°1 : Droit des contrats à jour de la réforme

Introduction

L’ordonnance du 10 février 2016 est venue réformer le droit des contrats et la preuve des
obligations. C’est une réforme globale, intéressant le droit des contrats, le régime général des
obligations, et pour finir la preuve.

Cette réforme avait pour double objectif de rendre le droit des contrats plus lisible, et plus
attractif. Cette dernière ne vient pas bouleverser entièrement la matière, mais simplement la
modifier. Cette réforme a majoritairement été effectuée à droit constant ; on a conservé la
majorité des règles légales et celles issues de la jurisprudence. C’est la première fois que le
législateur touche à cette matière depuis 1804. Le texte de février 2016 a donc permis de
supprimer certaines incertitudes, c’est une véritable innovation. Bien que celle-ci se soit faite à
droit jurisprudentiel constant, il y a tout de même eu des modifications importantes. Par
exemple, on a modifié la notion d’objet du contrat, et la notion de cause (notion mythique du
droit des contrats) a été supprimée. Outre ces modifications, il y a également eu une
renumérotation des articles, y compris des plus célèbres (1134 par exemple).

Section 1 : La notion d’obligation

Durant la réforme, il y a eu tout un débat concernant le rapport entre la notion de contrat et la


notion d’obligation. Dans la réforme, on a continué de dire que le contrat est créateur
d’obligation. L’obligation a donc une place centrale dans le droit des contrats, et recouvre une
grande diversité de situations.

La définition de la notion d’obligation

Dans le sens du vocabulaire non juridiquel’obligation renvoi à tout devoir qui pèse sur une
personne.
Il va de soi que d’une manière juridique, cette notion est différente, plus restreinte.
Juridiquement, la notion d’obligation désigne tout ce que la droite commande de faire à une
personne (par exemple, les conducteurs en France doivent rouler à droite).

En droit des contrats , cette notion d’obligation se définit plus précisément comme le lien de
droit par lequel une ou plusieurs personnes, le créancier, peut exiger d’une ou plusieurs autres,
le débiteur, l’exécution d’une prestation de faire ou de ne pas faire, ou donner . On parle souvent
de droits personnels (possibilité d’exiger directement d’une personne quelque chose -louer un
appartement par exemple-), opposé au droit réel (droit qui porte directement sur une chose
–être propriétaire par exemple-).

A) Un lien de droit

L’obligation au sens du droit civil, c’est un lien de droit. Le terme obligation vient du latin «
obligare », qui signifie « obliger ». Dans obligare, « ligare » signifie « lier » ; et « ob » signifie « en
vue de » ; on peut donc traduire Ce mot par « se lier en vue de quelque chose ». Dès lors, cela va
permettre de

distinguer l’obligation civile de l’obligation naturelle . Ces deux obligations ne produisent pas les
mêmes effets.

Sont considérées comme des

obligations civiles celles qui, « naissent d’acte juridiques, de faits juridiques, ou de l’autorité de
la loi » (al.1 article 1100 du Code civil). Ces obligations peuvent faire l’objet d’une sanction . Le
créancier peut demander son exécution au débiteur, et si ce dernier refuse, le créancier peut le
contraindre juridiquement de l’exécuter. Il y a deux aspects de l’obligation : un aspect passif
(une obligation civile crée une dette pour le débiteur) et un aspect actif (le créancier a la
possibilité d’exiger l’exécution de l’obligation).

Exemple : On est parent d’un enfant mineur, qui peut exiger de nous légalement, que nous le
nourrissions : nous avons une obligation juridique de la nourrir.

L’obligation naturelle , c’est celle dont

l’inexécution n’est pas juridiquement sanctionnée . C’est celle qui ne contraint qu’en conscience.
Il n’y a ni débiteur, ni créancier, mais seulement un lien entre deux personnes.

Exemple : On est frère d’un enfant mineur, qui ne peut exiger de nous légalement, que nous le
nourrissions. Nous pouvons le faire pour notre conscience, mais nous n’en sommes pas
contraints .

On distingue deux types d’obligations naturelles :

Obligation civile imparfaite : C’est une obligation naturelle parce qu’elle n’est plus juridiquement
sanctionnée . C’est une obligation civile qui a dégénérée et qui ne contraint plus qu’en
conscience. Exemple : Une dette prescrite est une obligation civile imparfaite.
Devoir de conscience : C’est une obligation qui en réalité, n’a jamais pris vie :

- Soit parce que le droit ne l’a jamais reconnue comme étant une obligation civile ;

- Soit parce qu’elle aurait pu être qualifiée d’obligation civile, mais qui a avortée en cours de
route (héritier pensant devoir quelque chose à quelqu’un en vertu d’un écrit, qui n’a en réalité
jamais existé) ;

- Soit parce qu’elle a été frappée de nullité relative

Exemple : Devoir de bonne conscience entre frères et sœurs.

Jusque-là, cette distinction était uniquement ordinaire. Aujourd’hui, elle a été consacrée par
l’article 1100 alinéa 2 du code civil (ordonnance de 2016). A partir du moment où on promet
quelque chose, le devoir de bonne conscience se transforme (on parle de novation d’obligation)
en obligation civile dans la mesure où l’on s’est engagé. Celui qui a promis de payer sa dette,
son devoir de conscience, va devoir exécuter cette promesse.

Contrairement à l’obligation naturelle,

l’obligation civile est un lien de droit qui permet à une personne quelque chose d’une autre, et
qui peut être juridiquement contrainte.

B) La nécessité d’établir un lien de droit entre plusieurs personnes

Si l’obligation est un lien de droit, c’est un lien qui s’établit au moins entre deux personnes. Mis à
part l’obligation d’origine légale,

l’obligation en droit est toujours un droit créance, un droit que détient une personne sur une
autre, c’est un droit personnel.

Droit personnel :

- Trois éléments : Créancier, débiteur, prestation ;

- Il n’est pas opposable à tous, il pèse sur une seule personne, il a un caractère relatif ;

- Le créancier ne dispose pas d’un choix sur le patrimoine du débiteur, il ne peut exiger que la
prestation dû par le débiteur. Pas de droit de suite ;

- Dépourvu d’un droit de préférence. En tant que créancier d’un droit personnel, on n’est pas
d’avantage privilégié que les autres.

Droit réel :

- Deux éléments : Une personne, une chose ;

- C’est un droit absolu, il est opposable à tous (erga omnes) ;

- Confère un droit de suite, c’est-à-dire la possibilité pour le propriétaire de revendiquer sa


propriété ;

- Pourvu d’un droit de préférence, c’est-à-dire possibilité de passer avant les autres lorsqu’on
doit se faire payer.

Ce lien entre plusieurs personnes explique également la réticence que la doctrine a sur la
circulation des obligations. Aujourd’hui, cette transmission est admise. Toutes ces obligations
obéissent toutes à la même définition, mais sont très diverses dans leur forme, ce qui va
appeler à des classifications.

Les classifications des obligations

On propose de manière générale trois classifications différentes : On peut les classer en


fonction de leur objet, de leur intensité, et pour finir de leur source.

A) Leur objet

Cette classification résulte d’une vieille tradition juridique, bien antérieur à l’ordonnance de 2016.
Auparavant, elle apparaissait dans le code civil aux articles 1136 à 1142. Cette classification est
évidemment reconduite dans le code civil aujourd’hui et on y distingue les obligations de donner,
de faire, et de ne pas faire. Cette classification ne peut concerner que les obligations nées
d’actes juridiques.

On trouve une 2nd classification qui distingue les obligations dont l’objet est la remise d’une
somme d’argent de celles qui voient une exécution en nature.

1) Les obligations de donner, de faire, ou de ne pas faire

L’obligation de donner : Elle a toujours un seul et même objet qui est de transférer la propriété
d’une chose . Ça ne peut rien être d’autre. En réalité, dans la plupart des contrats,

le transfert de propriété s’opère tout seul par l’échange des consentements . Lorsqu’un transfert
de propriété est retardé, en présence d’une clause de transfert, il l’est au jour du complet de
paiement du prix de la chose. Il faut distinguer l’obligation de donner, de l’obligation de livrer.

L’obligation de faire : ça consiste pour le débiteur à accomplir une prestation . C’est un acte
positif qui est réclamé de sa part. Ces obligations peuvent prendre n’importe quelle forme. Il y a
deux limites :

- L’ordre public

- L’imagination des gens, ce à quoi les gens ont pensé

Exemple : Construire le mur d’une piscine, embaucher quelqu’un….

L’obligation de ne pas faire : Il y a toute une variété d’’obligation de ne pas faire, avec les mêmes
limites que l’obligation de faire. Ça consiste pour le débiteur à s’abstenir de faire quelque chose .
Exemple : clause de non concurrence, obligation de se taire (avocat)...

2) Les obligations en nature, obligations en somme d’argent (obligation monétaire)

C’est une distinction que l’on faisait en doctrine. Aujourd’hui on ne peut plus s’en passer. En
effet, la monnaie est soumise à énormément de fluctuation, qui s’amplifie. En effet, cette
monnaie est devenue un véritable outil de spéculation. Beaucoup de faits peuvent avoir des
impacts sur la monnaie (taux de chômage, marée noire). La spéculation monétaire, quant à elle,
est devenue le sport favori de nos banques.

L’obligation monétaire, c’est donc transférer la propriété d’une somme d’argent . Alors que

l’obligation en nature c’est la réalisation d’une chose (faire ou ne pas faire). Cette distinction a
été préconisée par le Doyen Carbonnier.

Une obligation monétaire peut bouger. De plus, la réparation de l’inexécution monétaire, se fait
également en argent. Tandis que dans le cas de l’obligation en nature, en cas d’inexécution on
n’aura pas ce qu’on attendait, mais des dommages et intérêts. Il y a donc un réel changement
de nature en cas d’inexécution.

B) Leur intensité (l’autorité de l’obligation)

Cette classification trouve son origine dans une contradiction qui existait dans l’ancien code
civil, puisqu’il y a avait deux article : (1137 et 1147),

- Article 1137 : Ce serait une obligation de moyen : L’absence de résultat n’implique pas
nécessairement une obligation de résultat . Dans l’obligation de moyen, il sera à charge du
créancier de l’obligation de prouver, il aura la charge de la preuve en cas d’inexécution.

- Article 1147 : Le débiteur est obligé de fournir un résultat ; ce dernier est automatiquement
responsable en cas d’inexécution.

Pour réunir ces deux textes, René Demogue a dégagé une théorie. Selon lui, il y aurait dans ces
deux textes des obligations d‘une autorité différentes. Il y a dans l’article 1137 une obligation de
moyen et dans le 1147 une obligation de résultat. Dans l’obligation de résultat, le débiteur de
l’obligation est obligé de fournir le résultat au créancier . La simple absence de résultat suffit au
créancier à engager la responsabilité du débiteur. Il y a donc une présomption de responsabilité
lorsqu’il existe une obligation de résultat.

Quant aux obligations de moyens, elles obligent le débiteur, non pas à obtenir le résultat, mais à
fournir tous les moyens possibles pour l’obtenir . En conséquence, en cas d’absence de résultat,
le créancier devra prouver que le débiteur n’a pas tout mis en œuvre. La charge de la preuve
pèse sur le créancier. Il n’y a pas de présomption de responsabilité.

La manière dont la clause est rédigée donne l’intensité de l’obligation . Cette distinction a été
reprise en jurisprudence puis par l’ensemble de la doctrine.

Exemple : l’obligation de donner est nécessairement une obligation de résultat. En revanche, il y


a des cas dans lesquels on va pouvoir se poser des questions. L’obligation de ne pas faire est
également considérée comme une obligation de résultat sauf en cas de force majeur
(obligation de silence non respecté pour causes de torture). Dans les obligations de faire
peuvent soit être des obligations de moyen, soit de résultats. La réforme de 2016 n’a pas repris
l’article 1137. En revanche, la réforme a réintroduit 1147 sous l’article 1231-1. Cela ne remet en
aucun cas en cause la distinction entre obligation de moyen et de résultat.

C) Les sources

Le code civil de 1804 semble opposer les obligations qui se forment par des conventions
(article 1101 de l’ancien code), des obligations qui se forment sans convention (article 1370 de
l’ancien code). Parmi cette deuxième catégorie, il y a celles qui résultent de la seule autorité de
la loi, et celles qui résultent d’un fait personnel (C’est la distinction entre actes et faits
juridiques).

Les actes juridiques sont des manifestations de volonté accomplies en vue de produire des
effets de droit (contrat, testament).

Les faits juridiques sont des évènements quelconques auquel la loi au sens large attache un
effet juridique . On oppose le fait juridique au fait matériel, qui lui, n’a pas de conséquences
juridiques. Ces faits juridiques peuvent être volontaires (délit, quasi délit, quasi-contrats) ou
involontaires (la mort) ; licites (quasi-contrats) ou illicites (délit).

Dans les articles susdits cinq situations se dégagent :

- Les obligations qui naissent d’un contrat (obligation qui naisse de convention)

- Les obligations qui naissent d’un quasi contrat

- Les obligations qui naissent d’un délit (fait illicite intentionnel)

- Les obligations qui naissent d’un quasi-délit (fait illicite non-intentionnel)

- Les obligations qui naissent avec la loi

Au sein des obligations qui naissent de conventions, il faut distinguer celles qui naissent entre
plusieurs personnes et d’autres types de contrats. Le code civil tel qu’il est issu de l’ordonnance
de 2016 oppose clairement les obligations qui naissent :

- D’un acte juridique

- D’un fait juridique qui nait en réalité de la responsabilité civile délictuelle

- De la seule autorité de la loi.

1) Obligations qui naissent d’un acte juridique

Comme le prévoit l’article 1110 du code civil, les obligations peuvent naître d’actes juridiques.
Dans le code civil tel qu’il est après l’ordonnance de 2016, l’article 1100-1 explique que les actes
juridiques peuvent être conventionnels , ouunilatéraux . Un contrat est un accord de volonté
entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre, ou éteindre des
obligations (article 1101).

En revanche, certains actes juridiques sont unilatéraux. L’acte unilatéral peut créer des
obligations et avoir des effets de droit. Par exemple : certains actes unilatéraux ont des effets
extinctif (renonciation à un droit, résiliation), des effets déclaratifs (reconnaissance d’enfant).
Tous ces actes-là constituent des actes juridiques sans pour autant être des contrats.
Cependant, aucun d’entre eux ne sont créateurs d’obligations en eux-mêmes . Est-ce que la
manifestation de volonté unilatérale peut créer des obligations ?

C’est une controverse doctrinale qui existe depuis très longtemps, et cette question n’est
malheureusement pas résolue par l’ordonnance. On a quand même quelques précisions :

Est que ma volonté peut générer des obligations à la charge de quelqu’un ? Non c’est
impossible, on ne peut pas faire de quelqu’un son débiteur par le simple biais de notre volonté.
Ma volonté seule ne peut pas me permettre de créer des obligations à la charge de quelqu’un.

On admet depuis quelques années que la volonté unilatérale d’une personne puisse créer à la
charge de cette personne une obligation. De manière assez large, la doctrine l’admet, la
jurisprudence l’admet. En revanche, l’ordonnance de 2016 ne prévoit rien sur la question.

Le modèle d’acte juridique qui apparaît toujours dans le code, est le modèle du contrat. Il existe
tout de même des obligations qui naissent sans acte juridique.

2) Obligations qui naissent d’un fait juridique

Une personne peut devenir débitrice en raison d’un fait juridique, d’un fait personnel (parents
responsables de leurs enfants ou du fait de leurs enfants). Dans ce cas, trois hypothèses :

- Le cas des quasi-contrats : Ils sont aujourd’hui intégrés à l’article 1300 du code civil. Un quasi-
contrat est d’abord un fait

volontaire , mais c’est également un fait licite . Ce type de contrats existe depuis longtemps, en
effet, ils figuraient déjà dans le code de 1804. La jurisprudence en établit deux autres types :
l’enrichissement sans cause ; et le paiement de l’indu.

L’arrêt Boudier de 1892 a créé l’hypothèse de l’enrichissement sans cause. Cet hypothèse a été
intégrée par l’ordonnance de 2016 dans le code civil, sous le terme de « enrichissement
injustifié » .

- Les quasi-délits : Ce n’est pas une notion pénale. C’est un fait illicite de l’homme mais qui est
commis sans l’intention de nuire : c’est une faute non-intentionnelle . Dans ce cas il y a une
obligation de réparation à l’égard de celui qui a subi le dommage. La majeure partie du temps, le
dommage est assurable.

- Le délit civil : C’est un fait illicite mais cette fois-ci, ça résulte d’une faute intentionnelle .
Obligation de réparer le dommage causé. La différence entre le délit est le quasi-délit est le
caractère intentionnel. Dans le délit civil, on ne peut pas faire jouer la responsabilité civile, et
généralement, le dommage n’est pas assurable.

Ces trois hypothèses ne sont pas des contrats, mais des faits juridiques qui vont créer des
obligations.

Section 2 : La notion de contrat

Le contrat, c’est la source principale des obligations . On en passe quotidiennement


consciemment ou pas ; c’est la base de la plupart des relations que nous nouons
quotidiennement (mariage, abonnement de téléphone, achat d’une voiture, achat de tickets de
loto…).

Toute obligation ne découle pas d’un contrat, donc tout n’est pas contrat. Il va donc falloir
distinguer la notion de contrat aux autres notions. Les seules limites aux contrats sont : l’ordre
public et l’imagination.

Il y a une variété de contrat très importante, qui appelle naturellement à un travail de


classification. Cependant, il existe un régime juridique qui pose les fondements essentiels des
contrats. Et ces fondements sont identiques à tous .

- La définition du contrat

Le contrat répond à une définition extrêmement précise.

A) Les éléments de la définition

Le terme de contrat est défini à l’article 1101 du code civil qui dispose : « Le contrat est un
accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou
éteindre des obligations ». La modification que l’ordonnance de 2016 apporte, est la distinction
entre les contrats et les conventions ; cette modification se trouve à la fin de la définition.

Il faut retenir deux choses :

- Le contrat est un accord de volonté ; il faut être deux ou plus pour passer cet accord. La
première conséquence est que sans cet accord de volonté, il n’existe aucun contrat.

- Cet accord de volonté pour être qualifié de contrat, doit produire des effets de droit ,
d’obligations. Un effet de droit c’est la « création, la modification, le transfert, d’une obligation ».
Si cet accord de volonté ne fait pas cela, on est face à un autre type d’accord,

un accord non-obligatoire.

B) Distinction entre contrats et hypothèses d’accord non-obligatoire

Les accords non-obligatoire sont des accords de volonté qui n’obligent juridiquement à rien ; les
intéressés n’ont pas souhaité créer de rapports juridiques instaurant des obligations entre eux.
Il y a bien un accord de volonté, mais il ne crée pas d’effets.

Par exemple, la promesse d’un candidat et le fait qu’une personne vote pour elle, il y a un accord
entre le votant et le candidat pour qui il a voté, mais il n’entraîne pas d’effets de droit, le politique
n’est pas tenu par ses promesses.

- Les actes de courtoisie : C’est les

rapports mondains qui n’obligent à rien d’autre qu’à la politesse (quelqu’un nous invite, et nous
acceptons, cette invitation ne constitue pas un engagement juridique).

- Les actes de complaisance : Ces actes peuvent donner lieu à des prestations de services
gratuits (autostop). Concernant ces actes, jamais aucun service n’est gratuit pour tout le monde,
il y a toujours une personne pour encaisser le coût.

- Par exemple, le cas de prestation de travail gratuite. Pour l’aide pour les travaux, la
jurisprudence qualifie cette aide de bénévole, mais elle y voit un contrat, ce qui signifie qu’il y a
un régime de responsabilité contractuelle qui va s’appliquer. Celui qui va bénéficier du service,
c’est vous. La personne qui nous aide peut potentiellement se blesser. Celui qui est venu prêter
main forte doit être indemnisé . Dans le cas de l’autostoppeur, c’est nous qui rendions service,
donc le régime de responsabilité contractuelle ne s’applique pas.

- Les actes d’assistance : C’est le cas de figure du sauveteur dans un incendie. La jurisprudence
y voit un contrat car ce sera plus facile pour lui d’obtenir une indemnisation. Contrairement à
l’assistance bénévole, les faits d’y voir un contrat est complètement artificiel.

- Les engagements d’honneur : C’est une hypothèse très fréquente notamment dans le domaine
familial, ou dans le domaine des affaires. Dans le domaine familial, ces engagements n’ont pas
de force obligatoire. En revanche dans le monde des affaires, ces engagements sont
généralement la qualité de contrat. On admet qu’ils sont considérés comme tels parce qu’ils
produisent certains effets de droit, mais ce n’est pas tout à fait le même.

Les classifications des contrats

Il y a beaucoup d’hypothèse de classification possible. Elles ne sont pas forcément exclusives


les unes des autres. En effet, un contrat peut rentrer dans plusieurs catégories. Auparavant, on
opposait les classifications traditionnelles et nouvelles, mais cela a changé avec la réforme de
2016.

Il y a quatre hypothèses de classification : En fonction de leur mode de formation, de leur objet,


de leur règlementation, ou de leur durée.

A) En fonction de leur mode de formation

En réalité, il y a deux classifications possibles :


1) Les contrats dit consensuels, solennels, et réels

C’est une classification traditionnelle héritée du droit romain. Cette classification ne figurait pas
à proprement parler dans le code, cependant, elle était largement utilisée. L’ordonnance de 2016
l’y a intégrée à l’article 1109 du nouveau code.

Catégorie résiduelle (catégorie de principe) :

Tout ce qui n’est pas réel ou solennel est consensuel. C’est la catégorie principale. Les contrats
solennels et réels sont de l’ordre de l’exception. Le contrat est dit consensuel lorsqu’il se forme
par le seul échange des consentements (article 1109 al.1). Le simple « oui » vaut contrat. Il n’y a
aucune formalité à réaliser, aucunes signatures ; ces formalités servent de publicité, et si besoin
est, à titre de preuve, mais pas de validité ; le contrat est formé (vente de voiture). C’est cela que
l’on appelle le principe du consensualisme . Ce principe est important car c’est comme cela que
fonctionne le droit des contrats (pas d’écrit). Par exemple, la vente est un contrat consensuel
(pas besoin de signer quoi que ce soit) .

Le contrat est dit solennel lorsque pour prendre naissance juridiquement, le contrat nécessite
des formalités prescrites par la loi . Ces formalités sont donc à titre de validité du contrat
(formalité ad validitatem et non ad probacionem). Si elles ne sont pas faites le contrat ne peut
prendre vie ; il est nul. La loi impose un formalisme. Il est subordonné à des formes déterminées
par la loi (contrat de mariage par exemple). Il faut aujourd’hui dire que l’écrit peut, sauf
exception, se valider sous n’importe quelle forme (forme papier, forme électronique).

Le contrat réel : C’est un contrat qui, pour prendre vie juridiquement, n’est pas soumis à la
réalisation d’une formalité, mais à la remise d’une chose (article 1109 al.3). Le mot réel, vient de
« la chose » ; « res » veut dire en latin « réalité palpable ».

L’exigence de formalité est de plus en plus fréquente à tel point qu’on parle de renaissance du
formalisme alors que le principe est le consensualisme. On doit cette évolution à la prise
d’ampleur du droit de la consommation ; on force le consommateur à remplir certaines
formalités écrites. La remise de la chose (contrat réel) et la réalisation de la formalité (contrat
solennel) sont des éléments qui valent au titre de la validité du contrat , c’est-à-dire au titre de
sa formation ; ça ne vaut que pour le contrat existe.

2) Les contrats de gré à gré, et les contrats d’adhésion

C’est une distinction qui prend aujourd’hui une importance de plus en plus grande dans la
mesure où les situations de contrat d’adhésion sont de plus en plus nombreuses. On retrouve
ce type de contrat notamment dans le secteur des activités. A l’origine, cette classification
relevait de la doctrine, à présent, elle est inscrite dans le code civil à l’article 1100.

Le contrat de gré à gré est prévu à l’article 1110 alinéa 1 du code civil ; c’est celui que l’on a pu
négocier . Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre
les parties.

Le contrat d’adhésion : Ce sont des contrats non négociables ; ils sont à prendre ou à laisser
(article 1110 al 2) : « Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à
la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ». Ils imposent par avance leurs
conditions. Par exemple, les contrats d’assurances, les contrats bancaires, forfaits de
téléphone… C’est le contrat clé en main.

B) En fonction de leur objet

Certains vont faire naitre des obligations réciproques alors que d’autres non . Certains contrats
font naître des obligations à titre onéreuses et d’autres à titre gratuit, et pour finir, certains
laissent place à l’aléa et d’autres font naître des obligations certaines.

1) Les contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux

Cette distinction apparait aujourd’hui à l’article 1106 du code civil.

Le contrat est synallagmatique : C’est l’hypothèse de principe. Un contrat est synallagmatique


lorsque les co-contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres. Dans ce type
de contrat, des obligations vont naître à la charge de toutes les parties . Ça veut dire qu’il y a au
moins deux personnes qui s’engagent dans le contrat, qui donnent leur accord de volonté ; mais
il y a également deux personnes qui s’obligent (par exemple la vente). Dans le contrat
synallagmatique, chaque partie s’engage par son accord de volonté, et s’oblige (elle a une
obligation à sa charge). Il y a des obligations réciproques . Par exemple, dans la vente, le
vendeur est tenu de livrer la chose, et l’acheteur de payer le prix.

Les contrats unilatéraux : C’est l’alinéa 2 de l’article 1106 qui les définit. Cet article dispose

« Le contrat est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs
autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celle-ci ». Deux exemples :

- La donation : C’est un contrat par lequel l’une des parties (=le donateur) s’engage, dans une
intention libérale, à transférer sans contrepartie la propriété d’un bien à un bénéficiaire (=le
donataire). Les deux parties s’engagent, mais l’obligation pèse uniquement sur la personne qui
doit donner .

- Les contrats de restitution : Ils sont unilatéraux lorsqu’ils sont à titre gratuit. S’ils sont à titre
onéreux, c’est différent, car ils changent de nature. En effet, dans ce cas-là, les obligations
pèsent sur les deux parties.

o Le dépôt gratuit : C’est un contrat unilatéral, mais il arrive au titre du dépôt, que le dépositaire
soit obligé d’engager des frais pour conserver la chose. Ça va changer la nature du contrat
puisqu’on passe d’un contrat unilatéral à un contrat synallagmatique (obligation de restituer les
sommes engagées). Ce contrat est devenu synallagmatique au cours de l’exécution ; on parle
de contrat synallagmatique imparfait.

o Le prêt à usage : C’est un contrat par lequel une personne remet une chose à une autre afin
que celle-ci s’en serve à charge de restitution.
Il y a deux intérêts à la distinction :

- Du point de vue de la préconstitution de la preuve : Les règles de l’établissement de l’acte (acte


sous seing privé) sont différentes. En effet l’acte qui va constater un contrat synallagmatique
doit en principe être rédigé en autant d’exemplaires qu’il y a de parties. Dans un contrat
unilatéral, ce n’est pas une nécessité. On doit juste constater l’engagement de celui qui s’oblige.

- Du point de vue de l’exécution : L’existence d’obligations réciproques (interdépendantes) dans


les contrats synallagmatiques expliquent certaines particularités comme par exemple : si l’une
des parties n’exécute pas son obligation, l’autre peut refuser d’exécuter la sienne. Cette
interdépendance permet d’appliquer certaines règles telles que l’exception d’inexécution ; la
règle de résolution pour inexécution, ou encore la théorie des risques (sur quelle personne pèse
le risque de la perte de la chose). En revanche, ce n’est pas le cas pour les contrats unilatéraux.

2) Les contrats onéreux et les contrats à titre gratuit

C’est l’article 1107 du code civil.

- Les contrats onéreux : Un contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit de
l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure. Ça suppose que chaque partie va
devoir quelque chose. Par exemple, la vente, la location. Ils sont très proche du contrat
synallagmatique. En effet, ils coïncident très souvent ; un contrat synallagmatique peut être à
titre onéreux et inversement. Il existe un type de contrat synallagmatique à titre gratuit : C’est la
donation avec charge . C’est typiquement le genre de donation que l’on voit apparaître lorsque
les parents donnent à leurs enfants un bien à charge de le conserver pour les petits-enfants.

- Les contrats à titre gratuit : Le contrat est à titre gratuit lorsque l’une des parties procure à
l’autre un avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie. Celui qui donne est appelé le
donateur, et celui qui reçoit est appelé le donataire. Dans certains contrats à titre gratuit,
l’avantage ainsi consenti sans contrepartie consiste dans le transfert d’un bien (=donation, qui
est une libéralité) ; dans d’autres contrats à titre gratuit (contrat de bienfaisance), l’avantage
s’analyse seulement en un service rendu (=le prêt à usage).

Pour savoir si le contrat est à titre onéreux ou gratuit, il faut regarder s’il y a des contreparties.
Par exemple, un contrat d’échange est un contrat à titre onéreux.

Trois intérêts à la distinction :

- Du point de vue de la personnalité du cocontractant : La formation du contrat à titre gratuit


obéit plus souvent à une forme, une rigueur plus importante. C’est relativement vrai à l’égard de
celui qui donne sans recevoir. On va particulièrement vérifier à son égard les conditions de
forme et de capacité.

- Du point de vue de l’obligation du débiteur : Le degré de diligence exigé lors de l’exécution est
moindre dans les contrats à titre gratuit. Celui qui donne sans recevoir est certes soumis à un
formalisme plus important mais sur lui pèse des obligations plus légères, on est moins sévère
qu’à l’égard de celui qui attend une contrepartie. En effet, le donataire ne peut pas se plaindre du
vice caché. On peut uniquement se plaindre d’un vice caché lorsqu’il y a une contrepartie.

- Du point de vue de la responsabilité civile : Dans le cadre d’un contrat à titre gratuit, la
responsabilité civile est souvent appréciée de manière moins sévère.

- Du point de vue de la forme : Il existe pour certains contrats à titre gratuit (=les libéralités) des
règles de forme qui en général n’ont pas à être suivies pour les contrats à titre onéreux (principe
du consensualisme).

3) Les contrats dits commutatifs et les contrats aléatoires

C’est une distinction qui existait avant la réforme, mais la réforme modifie la forme de la
distinction sans en modifier le fond. C’est l’article 1108.

Le contrat commutatif : C’est l’article 1108 alinéa 1 « Un contrat est commutatif lorsque
chacune des parties s’engage à procurer à l’autre un avantage qui est regardé comme
l’équivalent de celui qu’elle reçoit ». Si on achète quelque chose, le contrat est commutatif dès
lors qu’on estime que ça vaut le prix qu’on y met . Par exemple, vente d’un immeuble déterminé
à tel prix.

Le contrat aléatoire : Il est prévu à l’article 1108 alinéa 2 « Un contrat est aléatoire lorsque les
parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui
en résulteront, d’un évènement incertain ». Ça veut dire qu’il y a un caractère aléatoire à la chose
que va recevoir au moins l’une des parties ; soit dans son existence soit dans son montant .
L’aléa ne dépend pas de l’autre partie mais d’un évènement totalement incertain.

Par exemple, on achète un ticket de loto : La française des jeux sait ce qu’elle va recevoir tandis
que nous nous ne savons pas ce que nous allons recevoir. Quand je paye un ticket j’ai l’espoir
de gagner plus que ce que j’ai investi, en sachant que je peux ne rien gagner. Ce dépend du
tirage au sort ; c’est ça l’aléa. Egalement la vente d’un immeuble moyennant rente viagère ou le
contrat d’assurance.

Dans le contrat aléatoire, il n’est donc pas sûr de recevoir une contrepartie. L’une des deux
parties ne sait pas ce qu’elle va obtenir ni même si elle va obtenir quelque chose.

Quel intérêt à la distinction :

Premier intérêt : Dans un contrat aléatoire le prix va être déterminé sans que l’on sache ce que
l’on va recevoir (contrat d’assurance).

Deuxième intérêt : On ne sait pas si le prix versé est en relation avec la contrepartie obtenue.
Cette absence d’équilibre fait qu’on n’aura pas accès, dans un contrat aléatoire, aux règles de la
lésion, dans la mesure où on a accepté l’aléa. A l’inverse, dans le contrat commutatif, si on se
fait avoir, on peut avoir accès aux règles de lésion.

C) En fonction de leur durée

1) Contrat à exécution instantanée et contrat à exécution successive


C’est une distinction que la réforme intègre dans le code. Elle apparaît à l’article 1111-1.

Le contrat à exécution instantanée : Cet article dispose que ce contrat est « celui dont les
obligations peuvent s’exécuter en une prestation unique » en un trait de temps. La vente est un
contrat de ce genre car le paiement est instantané.

Le contrat à exécution successive : Article 1111-1 al 2. « Le contrat à exécution successive est


celui dont les obligations d’au moins une partie s’exécutent en plusieurs prestations
échelonnées dans le temps ». Ce contrat créé des obligations dont l’exécution est
nécessairement étalée sur une certaine durée déterminée ou indéterminée. Par exemple le
louage de choses (on paye tous les mois) ; le prêt ou un contrat de travail .

Cette distinction présente plusieurs intérêts :

Premier intérêt : La distinction entre durée déterminée et indéterminée est importante car elle
ouvre des possibilités différentes . Lorsque le contrat est à durée déterminée, on est censé aller
jusqu’au terme du contrat ; on ne peut le résilier à n’importe quel moment (par exemple contrat
de travail à durée déterminée). En revanche, si le contrat est à durée indéterminée,
l’indétermination de la durée ouvre une faculté de résiliation unilatérale de contrat ; le
licenciement pourra être le fait de l’employeur tout seul.

Second intérêt : La distinction entre résolution et résiliation est également importante. En effet
les effets de la résolution (anéantissement rétroactif du contrat), notamment celle pour
inexécution. Lorsque le contrat est à exécution successive, on procédera à une résiliation du
contrat (on supprime le contrat pour l’avenir), or lorsque le contrat est à exécution instantanée
on procédera à une résolution.

2) Les contrats cadres et contrats d’application

Distinction ajoutée dans le code civil avec l’ordonnance de 2016. C’est une innovation car c’est
une distinction issue du droit de la distribution.

Le contrat cadre : Prévu par l’article 1111 du code civil. « Le contrat cadre est un accord par
lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles
futures. Des contrats d’application en précisent les modalités d’exécution ». Par exemple le
contrat de franchise. C’est un contrat destiné à durer dans le temps, qui va encadrer des
relations, et donner naissance à pleins de petits contrats d’application (contrats instantané). Il
évite de devoir renégocier des éléments constants.

Le contrat d’application : Il vient compléter les modalités d’applications des contrats cadres.

3) Contrat nommé et innommé

Cette distinction plonge ses racines dans le droit romain. Pour s’extraire du formalisme du droit
classique, on a élaboré une classification de contrats formels (nommés) et informels
(innommés). C’est à partir de cette théorie que l’on a commencée glissé vers le consensualisme.
Cette distinction est reprise par le nouveau code à l’article 1115 :
Le contrat nommé : C’est un contrat dont le

régime juridique est expressément prévu par la loi . Dans le code, on trouve sa classification
nommée, et son régime juridique (vente, bail).

Le contrat innommé : C’est celui dont le

régime juridique n’est pas expressément prévu par la loi : c’est une expression de la pratique.
Certains de ces contrats demeurent des contrats étranges dont on ignore tout ; leur
classification nommée, leur régime juridique. Le droit commun des contrats s’applique
cependant aux contrats innomés.

Par exemple , le parrainage publicitaire, le MTA (accord de transfert de matériel ; utilisé dans le
domaine de la recherche ).

Les fondements du droit des contrats

Le fondement classique du droit des contrat est l’autonomie de la volonté (théorie


philosophique). Depuis un certain temps, on assiste à un déclin de cette théorie ; elle ne se
présente plus comme le seul fondement du droit des contrats.

A) La théorie de l’autonomie de la volonté

Cette théorie reste la colonne vertébrale du droit des contrats.

1) Le contenu de la théorie

Cette théorie résulte de la philosophie des lumières. Selon cette dernière , le contrat repose sur
la volonté de celui qui s’engage . Selon la théorie des lumières, chaque homme est
fondamentalement libre. Comment peut-on expliquer que certains hommes soient soumis à
d’autres, comment expliquer que l’homme soit débiteur. La seule réponse possible à l’existence
des débiteurs et que ces derniers ont souhaité l’être.

A partir du moment où celui qui s’est engagé librement devient débiteur, il doit respecter son
engagement .

Il y a deux conséquences :

- U n Individu ne saurait être assujetti à des obligations qu’il n’a pas voulues ;

- Tout individu doit respecter les obligations auxquelles il a librement consenti (pacta servanda) ;

Dans cette théorie, le contrat est la seule source pouvant créer des obligations . Cette théorie
est notamment expliquée dans le

contrat social de Rousseau.


L’autonomie de la volonté a également un fondement économique . D’un point de vue
économique, c’est une théorie individualiste qui met l’accent sur l’individu, en

estimant qu’il est le meilleur juge de ses intérêts .

Lors de la négociation, les individus vont faire en sorte de remplir leurs intérêts au maximum.
L’autonomie de la volonté suppose que dans chaque contrat, les individus arrivent tous au point
optimum de leur volonté.

L’autonomie de la volonté suppose que chaque individu est le mieux à même d’assurer la
justice pour lui, et donc pour tous ; chacun est l’arbitre de sa propre volonté.

2) Ses effets

Appliquer au droit des contrats, cette théorie va conduire à reconnaitre plusieurs principes liés
les uns aux autres :

Principe de la liberté contractuelle : Cette théorie implique que la relation contractuelle soit
abandonnée aux individus, à leur volonté . L’intervention du législateur pourrait être néfaste. La
Liberté Contractuelle signifie que chaque individu a la liberté de contracter ou de ne pas
contracter. De plus, il a la liberté de choisir la personne avec qui il veut contracter. Il en découle
qu’une personne ne peut être contrainte par un contrat qu’elle n’a pas voulu , sauf exceptions
concernant les règles impératives ( Il y a une donnée particulière à l’ordonnance de 2016 :
disposition qui prévoit que tout ce qui est expressément d’ordre public doit être appliquée telle
quelle en droit des contrats ). En parlant de liberté contractuelle,

on évoque nécessairement le consensualisme : le simple oui ou le simple échange des


consentements, suffit à passer un contrat. Le principe veut que notre volonté suffise ; elle est
autonome. Le formalisme du contrat ne doit alors pas être imposé ; seule la volonté compte.

Principe de la force obligatoire du contrat : Puisque rien n’oblige une partie à contracter, en
revanche, lorsque l’on a fait, on est tenu de respecter son engagement . Ce que les parties ont
voulu en commun, elles doivent le respecter ensemble. Aucune d’entre elles ne peut se défaire
seul de la volonté commune du contrat . C’est un principe qu’on retrouvait dans l’ancien article
1134 du code civil. Cet article prévoyait que les conventions légalement formées tiennent lieu
de lois à ceux qui les ont faites. Aujourd’hui, cet article est repris à l’article 1103 . Ça veut dire
que le contrat qui a été légalement formé, est une véritable loi pour les parties, c’est la « loi des
parties » ; les parties doivent la respecter, mais le juge également. Pour exprimer cette idée, on
dit souvent que le juge est le ministre de la loi des parties . Cependant, il arrive souvent que les
contrats soient foireux. Dans ces cas-là, le juge devra l’interpréter en recherchant la commune
intention des parties (qu’est-ce que les parties ont voulu faire en marquant ça ?). Le juge peut
même contraindre l’exécution du contrat, si ce dernier existe. En revanche, il ne peut pas
contraindre une formation de contrat.

L’effet relatif des contrats ; C’est un principe qui découle directement de la théorie de
l’autonomie de la volonté. Puisque le contrat repose sur la volonté des parties, il n’engage que
les parties ; les tiers ne seront pas engagés par un contrat qu’ils n’ont pas voulu. La volonté des
uns ne peut contraindre la liberté des autres. C’est un principe que l’on retrouve aujourd’hui à
l’article 1199.

B) Son affaiblissement

Cependant, cette théorie n’a pas fait l’unanimité. Ça signifie que le pouvoir accordé à la volonté
n’est pas un pouvoir originaire, c’est un pouvoir dérivé ; la volonté n’a de pouvoir, que parce que
la loi lui accorde.

1) Les raisons de l’affaiblissement

Les principales critiques adressées à la théorie de l’autonomie de la volonté émergent à partir


du XIXe siècle. Elles ont émergé sur l’idée du contrat de travail, notamment avec l’idée qu’on ne
pouvait laisser la seule volonté des parties dicter le contenu des contrats de travail ; dans ce
type de contrat, les parties ne sont pas égales. Ces théories ont ensuite été reprises jusqu’à
l’émergence du droit de la consommation, qui pourvoit l’idée d’une protection du consommateur.

Première critique : Quand on ouvre le code civil, l’autonomie de la volonté n’est pas le
fondement unique du droit des contrats . Si le contrat est obligatoire, ce n’est pas forcément
uniquement la volonté qui l’a rendu obligatoire.

La deuxième critique : Cette théorie postule le meilleur arbitrage des parties . Elle repose sur
l’idée que les parties sont les meilleurs arbitres de leurs propres intérêts. En théorie, c’est juste ;
mais en pratique, ce n’est pas constamment le cas. Les contractants sont très rarement égaux,
ne serait-ce qu’économiquement parlant. Le plus puissant est susceptible de dicter sa volonté,
voire sa loi. Quand bien même les contractants seraient égaux, l’homme peut également se
tromper, ne pas envisager les conséquences que son acte aura ; la volonté n’est pas sans faille.
Sur ce terreau-là s’est développé le droit de la consommation. Le droit la consommation
aujourd’hui influence beaucoup le droit des contrats.

Troisième critique : Cette théorie fait s’opposer l’ensemble des engagements sur la volonté ,
pourtant, elle ne peut aller à l’encontre de l’ordre public (article 1102 alinéa 2).

L’ordre public est la limite à la liberté contractuelle . Cependant, les bonnes mœurs ont disparu
du texte. La notion d’ordre public a pris beaucoup d’importance notamment avec les
interventions nombreuses de l’Etat. Aujourd’hui il y a deux types d’ordre public :

- L’ordre public de protection : Tend à des défendre des intérêts particuliers qu’on considère
comme primordiaux. C’est par exemple l’intérêt du consommateur face au professionnel. Il
entraîne en principe que des cas du nullité relative. La CEDH dégage des principes qui
interdisent aux individus d’avoir certains comportements ; le droit des contrats n’est pas
épargné de ces principes (contrat sadomasochiste par exemple).

- L’ordre de direction : C’est celui dont la méconnaissance entraine la nullité absolue du contrat ;

2) Les effets de l’affaiblissement


Qui dit affaiblissement de l’autonomie de la volonté dit affaiblissement des principes qui lui sont
corollaires (liberté contractuelle…).

a) L’affaiblissement des principes de la théorie

Affaiblissement de la liberté contractuelle : depuis un certain temps, on assiste à une


standardisation des contrats. C’est vrai aussi bien dans le milieu professionnel que chez les
particuliers. On se prive nous-même des modèles que la liberté contractuelle nous offre.

Plusieurs remarques :

- Première critique : Il y a de plus en plus de cas où on va avoir l’obligation de contracter


(assurance véhicule) ;

- Deuxième critique : Il y a de plus en plus de cas ou on va plus ou moins nous obliger de


contracter ; On est libre de contracter ou non, mais une partie du contenu nous est imposé (bail
commercial). On peut également donner comme exemple les contrats de prêt .

- Troisième critique : Dans certains contrats, on ne peut choisir son partenaire. C’est le cas
notamment d’un achat en indivision d’une maison à plusieurs.

- Quatrième critique : La loi interdit certaines clauses dans les contrats ; on ne peut pas tout
mettre. C’est le cas par exemple des clauses abusives ; certaines sont interdites par la loi.

- Dernière critique : Le consensualisme, corolaire de la liberté contractuelle, est lui-même affaibli


par de plus en plus

d’hypothèses où onexige un écrit , un acte authentique, à titre de validité et non à titre de preuve
(cautionnement par exemple). On essaie de protéger les intérêts de celui qui s’engage ; on ne
fait plus confiance à sa volonté.

La force obligatoire du contrat : Il existe aujourd’hui plusieurs hypothèses dans lesquelles celui
qui s’engage, a la possibilité de rétracter son consentement, une fois le contrat conclut (achat
d’application, achat à distance). L’attitude du juge peut également jouer dans cet
affaiblissement. En effet, il peut réduire certaines clauses, voire en paralyser le jeu (clause
pénale dont les montants seraient dérisoires par exemple).

L’effet relatif du contrat : On a vu apparaître en jurisprudence et en doctrine l’idée selon laquelle


le contrat est un fait social ; mais pas un fait social isolé. Aujourd’hui, on arrive a trouvé des
hypothèses dans lesquelles les contrats sont indivisibles (si le premier contrat tombe, la
deuxième tombe également), même si les parties ne se connaissent pas.

b) L’émergence de nouveaux fondements

Si la théorie de la volonté ne suffit plus à expliquer le droit des contrats, cela va laisser un vide,
qui va devoir être comblé. La théorie s’affaiblissant, laisse place à d’autres théories qui
émergent peu à peu. On ne conteste pas le rôle de la volonté qui reste un élément important.
Toutefois on estime que la volonté n’est pas le seul fondement du contrat :
- Un fondement d’analyse économique du droit : Ce fondement trouve sa source aux USA dans
les années 50. Cette analyse nous explique qu’ un calcul doit être fait sur l’intérêt ou non
d’exécuter un contrat . Si on pousse le raisonnement encore plus loin, on peut se poser la même
question avec les quasi-délits ; ou avec la question pollueur/payeur (certains préfèrent payer les
dommages et intérêts plutôt que de perdre de l’argent) ;

- Le solidarisme contractuel : C’est un courant très ancien, qui refait doucement surface. Selon
ce courant, le contrat n’est pas un lieu de rencontre antagoniste et égoïste . Le solidarisme
contractuel établit que le contrat est un lieu de coopération entre les parties pour la bonne
exécution du contrat ; chaque partie devrait prendre en considération les attentes de l’autre pour
l’exécuter ; Le « dolus bonus », la bonne affaire, doit cependant rester possible ;

- La bonne foi : On constate de manière générale que dans un contrat, la confiance que les
partenaires se font mutuellement, permet la bonne exécution du contrat . Lorsqu’il n’y a pas de
confiance, le contrat peut devenir conflictuel. La réforme de 2016 a intégré dans le code l’article
1104 qui dit « les contrats doivent être négociés, formés, et exécutés de bonne foi, cette
disposition est d’ordre public ». Pour le législateur, la bonne foi ne se limite plus à l’exécution du
contrat, mais s’élargit à la négociation et à la formation. La bonne foi oblige les co-contractants
un devoir de loyauté ; chaque partie doit permettre à l’autre d’adopter la meilleure position. Les
contractants doivent essayer de donner un effet utile à leur contrat, c’est-à-dire à toutes les
parties. La bonne foi irrigue ainsi l’existence du contrat.

Partie 1 : La formation du contrat

Titre 1 : La rencontre des volontés

Chapitre 1 : Les négociations précontractuelles

On nous présente souvent le contrat comme quelque chose d’instantané. Il faut envisager que
les gros contrats ne se conclus pas en un trait de temps . Par exemple : la vente de rafales par
la France à l’Inde. Dans cet exemple, les négociations durent depuis 2003.

Il arrive que les parties souhaitent formaliser, protéger les différentes étapes de leurs
discussions dans le but de conclure, le contrat qu’elles discutent. Deux hypothèses de
négociations :

- Soit les parties souhaitent négocier et ne rien formaliser : Discussions informelles qui se
réalisent en dehors de tout cadre contractuel. On parle ici de pourparlers ;

- Soit les parties souhaitent encadrer les discussions sur le futur contrat : Dans ce cas, elles
vont passer des accords immédiats par sécurité . En effet, ces contrats encadrent la sécurité
juridique de ces discussions. Cette

formalisation se fait à l’aide d’avant contrats, ou de contrats préparatoires ;

Avant l’ordonnance de 2016, le Code civil ne prévoyait rien quant aux négociations
précontractuelles . Egalement, la Convention de Vienne des Nations Unis ne prévoit rien à cet
égard. En conséquence, avant la réforme , c’est le juge qui s’amusait à régir, à établir quelques
règles par la jurisprudence, pour encadrer cette période. Ces règles établies par les juges sont
très pratiques, cependant elles peuvent rapidement devenir gênantes. En effet, le juge ne crée
pas de lois ; et la jurisprudence est susceptible de changer à tout moment. On parle dès lors
d’incertitude juridique . C’est pour cette raison que l’ordonnance de 2016 a introduit une partie
sur les négociations dans le code civil aux articles 1112 et 1102 . Cette partie retrace les
décisions jurisprudentielles des juges.

Article 1112 : « L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont


libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ; En cas de faute
commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour
objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ».

Article 1102 : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son
cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la
loi ; La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public ».

Section 1 : Les pourparlers

Les pourparlers ou l'étape pré-contractuelle sont une étape qui précède la négociation d'un
contrat . Durant cette période, on ne formalise pas les discussions ; on n’est absolument pas
certain que le futur contrat prenne naissance. Bien que cette période soit informelle, il a y a tout
de même certains critères à respecter. La rupture des pourparlers peut notamment poser
problème surtout lorsque cette rupture est abusive.

Les principes qui régissent les pourparlers

C’est une phase où engagements existent ;

c’est la période du marchandage . Jusqu’à l’ordonnance de février 2016, rien n’était prévu dans
le code à ce sujet. Cette étape est marquée par certains principes :

Le principe de la liberté contractuelle . Ce principe, on le voit aujourd’hui apparaître à

l’article 1112 du Code civil « l’initiative, le déroulement, et rupture des pourparlers sont libres ».
Ça signifie qu’il n’est pas interdit de négocier la même chose, ou une chose équivalente avec
plusieurs personnes en même temps . C’est d’ailleurs généralement comme ça qu’on procède
pour faire jouer la concurrence.

Le principe du devoir général d’information : Il a été introduit par l’ordonnance de 2016 dans le
code. Autrefois, ce principe était compris dans le principe du devoir de bonne foi . Ce devoir
général d’information apparaît à

l’article 1112-1 qui dispose « Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est
déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette
dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ».

A partir du moment où on négocie avec quelqu’un, pour que cette négociation se passe bien, il
faut respecter le devoir général d’information ; celui qui détient une information déterminante
doit la donner à l’autre partie. Différentes dispositions obligeaient dans des domaines
spécifiques (droit de la consommation) à des obligations d’information . On essaie de faire en
sorte que les contractants soient les plus informés possible, c’est pour cette raison que ce
devoir a été intégré dans le code. Tous les projets de réforme l’avaient plus ou moins proposé.
Cela étant dit, informer son co-contractant peut parfois poser quelques problèmes , notamment
au niveau de la concurrence. C’est pour cette raison que l’article 1112-2 précise « Néanmoins,
ce devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation ». Ce devoir
d’information ne porte que sur des informations qui sont déterminantes pour le consentement
de l’autre partie , mais également sur les informations que l’autre partie pouvait légitimement
ignorer.

Le principe du devoir de confidentialité : On a inséré dans le droit commun un devoir de


confidentialité en ce qui concerne les pourparlers ; chose que la jurisprudence admettait dans
certaines circonstances.

Aujourd’hui, on a un devoir de confidentialité autonome et de bonne foi . Cette disposition est


prévue à l’article 1112-2 du code civil qui dispose « Celui qui utilise ou divulgue sans
autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa
responsabilité dans les conditions du droit commun ».

Si on entend négocier sur des choses concrètes , que l’on veut garder secrète, il est conseillé de
passer un avant-contrat , notamment un accord de confidentialité (obligation de se taire). En
effet, même si désormais, les parties sont contraintes d’un devoir de confidentialité durant la
négociation,

ce devoir ne couvre qu’une interdiction de parler à l’extérieur de l’entreprise.

La bonne foi : C’est un principe majeur qui irrigue, avec la liberté contractuelle, la période des
pourparlers. Ce principe se retrouvait à

l’article 1134 de l’ancien code civil mais cela ne concernait pas la période précontractuelle .
Aujourd’hui, la bonne foi s’applique non-seulement à l’exécution, à la négociation, mais
également à la formation des contrats. Il faut être de bonne foi pour négocier.

Auparavant, être de bonne foi voulait dire

maintenir des informations secrète et informer correctement son Co contractant. Aujourd’hui, la


bonne foi c’est la négociation loyale. Il faut

proposer des choses raisonnables à son partenaire ; il faut lui laisser des délais de réflexion
raisonnable et éviter les propositions inacceptables ; il ne faut pas inutilement prolonger des
pourparlers dont on sait qu’ils vont échouer. Celui qui ne respecterait pas ces obligations de
négociation de bonne foi pourrait engager sa responsabilité délictuelle et non contractuelle
(contrat pas encore formé). C’est d’ailleurs précisément ce qui se passe quand on rompt de
manière abusive des pourparlers.

La rupture abusive des pourparlers

Les pourparlers sont irrigués par le principe de liberté contractuelle (choix des partenaires,
choix du moment, choix d’y être de ne pas y être). Il y a des cas de figure dans lequel on va
estimer que la rupture des pourparlers est abusive . Avant la réforme de 2016, les tribunaux
n’hésitaient pas à engager la responsabilité délictuelle des parties au contrat pour rupture
abusive ( arrêt Manoukian par exemple). La jurisprudence de cet arrêt est confirmée par la
réforme de 2016.

Qu’est-ce qu’une rupture abusive ?

En soi, Il n’y a rien d’abusif à quitter. C’est la manière de le faire qui compte dans ce contexte.
Toute rupture avec intention de nuire est considérée comme abusive . Quand on regarde la
jurisprudence, on se rend compte qu’il y a deux types de fautes :

- Rompre de mauvaise foi les pourparlers : C’est quand on avait entretenu les pourparlers alors
qu’on savait par ailleurs que l’on avait contracté ou que l’on était sur le point de contracter avec
une autre personne et qu’on continue à lui demander des efforts pour la négociation. Dès lors,
c’est une rupture abusive et notre responsabilité peut être engagée. Le problème peut se poser
au niveau de la preuve. En effet, si le contrat a été passé, ce n’est pas difficile, cependant, dans
le cas contraire, la preuve est difficile à apporter ;

- Rompre sans motif légitime et sans préavis : Ça ne vaut que si le partenaire avec qui vous
étiez partageait avec vous une relation suffisamment avancée. Ici, la condition c’est de quitter
sans motif légitime, alors que cette personne avait toutes les chances de croire que le contrat
aller se conclure. La faute née dans les attentes légitimes de celui qui voit les pourparlers se
rompre sans s’y attendre . L’ordonnance de 2016 n’évoque plus les attentes légitimes,
cependant cela ne change rien à l’application de la règle, ainsi qu’à l’application de la
jurisprudence. A l’inverse, n’est pas considérée comme abusive une rupture justifiée par un
motif légitime, un désaccord sur le prix par exemple . N’est pas davantage abusive la rupture qui
est justifiée par l’inaptitude du produit à répondre aux attentes techniques exigées. De même
est considérée comme non-abusive la rupture liée à des motifs économiques (entreprise placée
en redressement judiciaire par exemple).

La victime de la rupture abusive pourra obtenir réparation du préjudice . La jurisprudence est


assez stricte sur la question ;

l’arrêt Manoukian nous dit que l’on peut obtenir réparation de son préjudice seulement des
pertes des frais engagés dans la négociation et non les gains espérés, ni une perte de chance
d’obtenir ces gains. Cette idée de réparation a été reprise dans la réforme de 2016 à l’article
1112 . En somme, le préjudice concerne seulement ce qui a déjà été mis dans la négociation .
C’est d’ailleurs à la suite de l’introduction de cet article dans le code qu’on considère l’arrêt
Manoukian comme un arrêt de revirement de la jurisprudence.

Avec cette réparation, on vient sanctionner les conditions de la rupture, non la rupture elle -

même . Cet arrêt a été repris à de nombreuses occasions et a opéré un revirement puisqu’il
établit une solution qui n’existait pas avant.

Section 2 : Les négociations contractuelles encadrées : Les contrats préparatoire

Comme les négociations peuvent être très longues, il arrive que les parties formalisent leur
négociation de manière formelle. En allemand on appelle ça pontassions . Ces écrits n’ont pas
forcément de valeur juridique . Cette dernière dépend de ce que les parties ont voulu faire ;
parfois cela n’engage à rien , et d’autres fois, elles font de véritables contrats .

Ces derniers sont des avants contrats ; ce sont des discussions formalisées. Les avant-contrats
sont des contrats qui prévoient un grand nombre de choses, il en existe une grande variété.

D’abord, il y a les accords de volonté , qui sont de véritables contrats par lesquels les parties
s’engagent à réaliser quelque chose, s’engage à réaliser la conclusion du contrat. Mais on
trouve également les accords d’exclusivité : On s’engage à ne négocier qu’avec un seul
partenaire. Cependant, seulement deux contrats nous intéressent réellement :

- Les promesses de contrats

C’est la jurisprudence qui a établi le régime de ces promesses. Ces contrats ont été source de
nombreux contentieux. L’ordonnance de 2016 est venue entériner une grande partie de ces
dispositions jurisprudentielles . Il y a deux types de promesses de contrat différentes :

A) Les promesses unilatérales de contrats :

1) Les caractères de la promesse unilatérale (art 1124)

La promesse unilatérale de contrat est un contrat en vertu duquel un promettant s'engage


envers le bénéficiaire de la promesse, à conclure un contrat déterminé si le bénéficiaire
manifeste sa volonté.

Dans ce contrat, seulement une des deux parties s’oblige ; c’est le promettant ; son accord le lie
au contrat. Celui qui accepte que le promettant se lie est le bénéficiaire.

La promesse n'est pas une offre de contrat, elle est constitutive d'un contrat unilatéral . La
promesse unilatérale ne doit pas être confondue avec l'offre de contrat. La promesse est un
contrat en ce sens qu'elle repose sur un accord de volonté, sur un échange de consentement .
Le promettant s'engage envers le bénéficiaire, lequel accepte cet engagement et accepte de se
voir conférer un droit d'option (le droit de conclure ou de ne pas conclure le contrat définitif). Le
bénéficiaire est investi sur le fondement d'un contrat : la promesse unilatérale. Il est investi d'un
droit d'option.
Dans une promesse unilatérale, seul le promettant prend un engagement . De son côté le
bénéficiaire n'est pas lié. Le promettant a l'obligation de conclure le contrat définitif, au contraire,
le bénéficiaire est libre.

En règle générale, les promesses unilatérales ne sont pas s ouscrites à titre gratuit mais à titre
onéreux . En effet, ces promesses ont une contrepartie.

Par exemple, l’indemnité d’immobilisation : le promettant s'engage à vendre un immeuble au


bénéficiaire dès lors que le celui-ci lève l'option dans le délai. Le promettant immobilise son bien
au profit de son bénéficiaire. Cette immobilisation a une contrepartie qu'on appelle une
indemnité d'immobilisation. Si le bénéficiaire choisi de ne pas lever l'option, alors il devra verser
une indemnité au promettant (somme d'argent qui indemnisera le promettant du service rendu).
L'élément de complication réside dans le fait que lorsqu'une indemnité d'immobilisation est
stipulée, la convention conclue entre les parties devient synallagmatique puisqu'il y a des
obligations de part et d'autre, puisque le promettant à l'obligation de vendre, tandis que le
bénéficiaire a l'obligation de payer l'indemnité d'immobilisation s'il ne lève pas l'option. La
promesse de contrat reste toutefois unilatérale dans la mesure ou seul le promettant est tenue
de vendre, tandis que le bénéficiaire n'est pas tenu d'acheter. La promesse unilatérale est
contenue dans un contrat synallagmatique.

2) Les effets de la promesse unilatérale

Pendant le délai d’option, le promettant est irrévocablement lié. En effet ce dernier a d'ores et
déjà donné son consentement au contrat définitif (exemple : la vente). Pour que le contrat
définitif soit conclu, il ne manque que le consentement du bénéficiaire . Ce consentement peut
être donné jusqu'à l’expiration du délai d'option . La conséquence est que le promettant ne doit
pas pouvoir revenir sur sa promesse. Il doit lui être interdit de rétracter son consentement
pendant le délai imparti au bénéficiaire. L'ancien article 1134 du Code civil pose la solution : il
est interdit aux parties de revenir unilatéralement sur leur engagement.

Le bénéficiaire dispose d'un certain temps pour se décider à lever l'option ou à y renoncer. A la
fin de ce délai, soit le bénéficiaire contracte, soit il ne contracte pas. C’est ce qu’on appelle

l’issue normal de la promesse . Deux hypothèses :

- Le bénéficiaire de la promesse lève l’option : le contrat promis dans la promesse

est formé ;

- Le bénéficiaire de la promesse ne lève pas l’option : Si le bénéficiaire n'a pas levé l'option
pendant le délai d'option, alors la

promesse va être caduc . Aussi le promettant va retrouver sa liberté. Dans le cas des
indemnités, elles sont dues, elles restent dues ;

Le cas du retrait de la promesse avant l’arrivée du terme peut poser un grand nombre de
difficultés. Que fais-t-on ? Le problème se pose à chaque fois que ce retrait intervient avant
l’acceptation du bénéficiaire. On s’est beaucoup interrogé sur la question : Le promettant peut-il
retirer la promesse qu’il avait déjà formulée ?

Or, la promesse de contrat est déjà un contrat ; les deux parties se sont engagées . Cette
question revient donc à se demander si l’on peut se retirer d’un contrat .

L’hypothèse n’a pas manqué de se poser et la

jurisprudence a estimé dans un arrêt du 15 décembre 1993 que le promettant peut se retirer de
la promesse avant la levée d’option du bénéficiaire dans la mesure où il n’y a pas encore eu la
rencontre des volonté réciproques, et donc la formation du contrat . Elle en déduit que la
sanction du retrait de la promesse, s’exprime en dommages et intérêts.

La solution a été vivement critiquée puisque la vente d’un immeuble reste une obligation de
donner, et non une obligation de faire. Dans un autre arrêt, quelques temps plus tard, la
jurisprudence a considéré que le promettant avait donné son engagement définitif, ainsi, à sa
mort, son engagement était transféré aux héritiers qui étaient obligé de l’honorer.

Cependant, le 11 mai 2011 , la Cour a réitéré sa position de 1993 en changeant simplement ses
fondements. Dans cet arrêt, la Cour se base sur l’article 1134 en essayant de viser la volonté
des parties. Cette décision a été extrêmement critiquée par la doctrine.

La situation a finalement évolué avec la réforme de 2016. En effet, elle a modifié la


jurisprudence en introduisant dans le code civil l’article 1124 . Aujourd’hui, il est indiqué que la
révocation de la promesse pendant le temps laisser au bénéficiaire pour opter, n’empêche pas
la formation du contrat promis.

Le promettant peut se retirer de la promesse, cependant on forcera l’exécution dès lors que le
bénéficiaire a levé l’option dans le temps imparti .

B) Les promesses synallagmatiques de contrats :

Ces promesses sont des contrats préparatoires, d’ailleurs un des plus fréquents. La promesse
synallagmatique est un contrat par lequel deux parties s’engagent réciproquement à conclure
un contrat définitif .

Dans cette promesse, aussi appelée « compromis de vente », le propriétaire s’engage d’ores et
déjà à vendre le bien à l’acquéreur qui, pour sa part, s’engage déjà à le lui acheter .

Dans la promesse unilatérale de vente, le bénéficiaire avait la possibilité de lever l’option alors
que dans la promesse synallagmatique, le bénéficiaire s’est engagé, il ne peut lever l’option ; l’un
s’engage à vendre, l’autre s’engage à acheter. On a mis en place ce contrat car les conditions en
matière immobilière font que l’on n’est pas certains d’obtenir le prêt de la banque, ou encore une
assurance. Ainsi, cette promesse permet de conditionner la vente future à l’obtention du prêt de
la banque par exemple (mais également à l’obtention d’un permis de construire) ; si le prêt n’est
pas obtenu, la vente ne pourra se réaliser. En revanche, si le prêt est accepté, la vente se fera
directement .
L’article 1589 nous dit « promesse de vente vaut vente » ; ça permet de conditionner facilement
la vente.

Cette promesse correspond essentiellement à

une vente conditionnée ; le contrat est passé, mais son exécution est suspendue jusqu’à
l’obtention du prêt . La vente est un contrat consensuel y compris la vente immobilière. Lorsque
les parties disent que la vente ne se formera qu’à condition que l’acte ne soit passé devant
notaire, c’est une condition de formation. La réalisation d’un acte notarié pour les ventes
immobilières ne présente pas d’intérêt pour la formation du contrat, mais pour la preuve, la
publicité foncière.

- Le pacte de préférence

C’est le contrat par lequel une personne s’engage à vous vendre à vous, dans l’hypothèse où elle
vendrait le bien ; la vente n’est pas certaine. On trouve ce pacte pour les terrains par exemple,
les maisons mitoyennes.

La réforme de 2016 a intégré au Code civil les pactes de préférences.

A) Nature juridique

Dans la pratique, ce pacte est extrêmement fréquent ; il ne concerne que la mise en vente . Il est
inscrit à l’article 1123 du code civil qui dispose que « c’est le contrat par lequel une partie
d’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle
déciderait de contracter ».

Le pacte offre à son bénéficiaire un droit de préférence dans l’hypothèse où le propriétaire d’un
bien voudrait contracter . Ça veut dire qu’en tant que bénéficiaire on bénéficie d’un

droit de priorité si jamais le propriétaire venait à vendre.

Dans la promesse unilatérale, le promettant s’engage à vendre ; dans ce pacte, il s’engage à


nous proposer le bien en premier si la vente survient. La promesse n’est pas de la même nature.
Dans une promesse unilatérale le promettant dit « je m’engage à te vendre le bien si tu veux me
l’acheter ». Dans un pacte de préférence, il dit « si je viens à vendre, c’est à toi que je viendrai le
proposer en premier ». Ce pacte est un réel contrat ; il y a des obligations qui naissent, un
échange deconsentement .

Ce contrat n’a pas besoin de contenir le prix, ou une durée quelconque ; il vise simplement à
proposer à quelqu’un avant de proposer aux autres.

B) Effets

Le pacte de préférence est un contrat reposant sur une éventualité. Tant que l’éventualité ne se
manifeste pas, le contrat est en sommeil . En revanche, le jour où le promettant envisagera de
conclure quelque chose avec ce bien il sera obligé de vous le proposer à vous. En d’autres
termes , ce contrat va commencer à produire ses effets au jour où le promettant voudra vendre.
Une difficulté peut naître lorsque le promettant décide du jour au lendemain de vendre le bien
sans le proposer au bénéficiaire du pacte . Cette situation n’a pas manqué de se présenter
devant le juge. Il y a eu une grosse fluctuation de la jurisprudence à ce sujet ;

Par un arrêt du 26 mai 2006 , la cour de Cassation, réuni en chambre mixte a soulevé ce
problème « SI le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du
contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à
l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de
l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ». Depuis
2006, La jurisprudence admet une nouvelle sanction ; elle admet que le bénéficiaire du pacte
puisse demander l’annulation du contrat passé avec le tiers et éventuellement obtenir des
dommages et intérêt, à condition que le tiers qui a contracté avec le promettant était conscient
de l’existence du pacte et de sa volonté de s’en prévaloir . Cette double condition est difficile à
obtenir.

La réforme de 2016 est venue entériner cette solution à l’article 1123 alinéa 2 du code civil. De
plus, les alinéas 3 et 4 de cet article

créent une action particulière : les actions interrogatoires. C’est la possibilité qui est offerte à un
tiers de poser la question au bénéficiaire du pacte, par exemple, de savoir s’il il compte s’en
prévaloir. Plusieurs hypothèses :

- Si le bénéficiaire n’a pas l’intention de s’en prévaloir : Dans ce cas, le tiers peut conclure le
contrat sans risques ;

- Si le bénéficiaire compte s’en prévaloir : Le tiers ne peut en aucun cas

contracter avec le promettant ;

- Si le bénéficiaire ne donne pas de réponses dans le délai imparti : Dans le cas il se peut que ce
dernier ait eu l’intention de se prévaloir du pacte . Il pourra dans ce cas demander des
dommages et intérêts ; mais attention, en aucune cas il ne peut annuler la vente ;

Par cette action, le législateur veut sécuriser les ventes.

Chapitre 2 : l’échange des consentements

Il arrive que le contrat se forme en un trait de temps, sans négociations préalable (contrats de la
vie quotidienne). Quel que soit le schéma, l’offre et l’acceptation sont les deux notions phares
du contrat . La jurisprudence s’est forcée à encadrer cet échange du consentement.

C’est l’étape par laquelle le projet prend forme et devient réellement un contrat . La véritable
difficulté est de savoir à partir de quel moment le contrat se forme réellement , à partir de quel
moment devient-il contraignant.

La réforme de 2016 a souhaité modifier les choses. Elle a donc créé des dispositions relatives à
l’offre et à l’acceptation . Il faut tenir compte des évolutions modernes. Désormais, on peut
passer un contrat sans être physiquement présent dans un même lieu par exemple, ce qui était
tout bonnement impensable auparavant.

Section 1 : Le droit commun de l’échange de consentement

Quel que soit la complexité des négociations, qu’il y ait négociation ou non ; le contrat est formé
par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur
volonté de s’engager

( article 1113 du code civil).

- L’offre

C’est une manifestation de volonté par laquelle une personne propose à un tiers la conclusion
d’une convention . On parle aussi de pollicitation . Cette offre peut être expresse (petite
annonce), ou tacite ; elle peut comporter un délai pour son acceptation ou non.

A) Caractères de l’offre

L’article 1114 du code civil dispose que « l’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée,
comprends les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur
d’être lié en cas d’acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation ».
L’offre obéit à trois caractères

- Caractère de précision de l’offre : L’offre doit être précise ;

- Caractère ferme ;

- Caractère extériorisé de l’offre « Doit exprimer la volonté » ;

1) La précision de l’offre

Pour qu’une offre soit qualifiée d’offre elle se doit d’être précise ; elle doit contenir les éléments
essentiels du contrat proposé. Ainsi, le bénéficiaire n’a plus qu’à dire « oui » puisque tous les
éléments essentiels de la vente (l’objet vendu, le prix de l’objet vendu) sont contenus dans cette
offre. Pour qu’il y ait offre, le bénéficiaire n’a rien à préciser, il doit simplement accepter. Par
exemple, pour qu’on puisse parler d’offre de bail, l’offre doit mentionner les caractéristiques du
bien loué, et le montant du loyer .

Pour savoir si une offre est suffisamment détaillée, il faut se référer aux éléments de l’offre .

2) L’offre doit être ferme

La réforme de 2016 n’a fait qu’entériner la solution jurisprudentielle traditionnelle à

l’article 1114 . L’offre n’est pas soumise à conditions. Pour que l’offre puisse lier l’offrant, il ne
faut pas qu’elle soit discutable, qu’elle présente des caractères incertains .

Toutefois il existe l’offre avec réserve ; c’est le cas lorsque l’offrant soumet son offre à
certaines conditions. Notamment lorsque la réserve n’octroie pas à l’offrant la faculté
potestative (dépend exclusivement de la faculté des parties) de conclure. A partir du moment
où l’offrant a proposé son offre , elle dépend exclusivement de la volonté d’une partie . Cette
réserve doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle par le juge.

Par exemple, une offre de vente dans la limite des stocks disponibles : l’offre de vente est
conditionnée à l’existence d’un stock. Dans ce cas, la volonté de l’offrant n’est pas importante ;
seule la condition du stock est primordiale .

Pour que la réserve soit possible , et pour qu’une véritable offre soit constituée, il faut que cette
dernière ne dépende pas de la seule volonté de l’offrant et qu’elle puisse être contrôlée par le
juge . On distingue deux types de réserves :

- Les réserves objectives : C’est la

réserve qui est absolue , qui est fondée sur un critère parfaitement contrôlable par le juge et par
les tiers. A partir du moment où les tiers peuvent eux-mêmes constater l’existence de cette
réserve, elle est opposable à tout intéressé. C’est une offre ferme ;

- Les réserves subjectives : C’est celles qui offrent une faculté de conclure ou non à l’offrant .
Une réserve dépend uniquement de l’offrant ; il n’y a aucune faculté pour les tiers de vérifier
cette réserve. Par exemple, l’offrant vend sous confirmation . C’est une offre qui n’est pas ferme ;

Cette distinction n’a pas été intégrée au code par la réforme. Ceci étant, il n’y a pas de raison
qu’elle change car rien ne s’y oppose dans le texte, et ce dernier ne s’oppose pas aux réserves
subjectives. Par principe, une offre doit être ferme et elle peut être accompagnée d’une réserve,
si elle est objective .

Avant la réforme, la jurisprudence exigeait que la réserve soit mentionnée explicitement ;


autrement, elle ne pourrait pas être opposable.

Les contrats conclus intuitu personae : « En considération de la personne ». L’expression


signifie que les qualités personnelles du cocontractant, constituent un élément déterminant de
la conclusion d’un contrat.

Ces contrats sont particuliers dans la mesure où il existe nécessairement une réserve implicite
(c’est la nature même du contrat qui créé cette réserve). En effet, cette réserve implique que la
personne choisie remplisse les conditions mentionnées dans l’offre. Il choisit celle avec laquelle
il a le plus d’affinité. En réalité, la personne du cocontractant importe . Ce choix existe parce que
le contrat est conclu intuitu personae ; il n’est pas conclu par la simple acceptation du contrat
de travail .

3) L’extériorité de l’offre

L’auteur de l’offre doit se faire connaître et extérioriser sa volonté de contracter.

Autrement dit pour qu’elle produise ses effets, elle doit exister et être extériorisée . L’offre peut
être tacite ou expresse ;

L’offre tacite : C’est une offre qui n’est pas formulée, qui est sous-entendue , convenue entre
plusieurs personnes. Elle peut parfois

être extériorisée sans jamais avoir été exprimée verbalement . Dans ce cas , c’est l’attitude, le
comportement de la personne qui l’exprime . En effet, elle peut résulter d’une déclaration, mais
également d’un comportement non équivoque ; c’est

l’article 1113 alinéa 2 du code civil.

L’offre expresse : C’est l’offre qui doit être formellement exprimée ; elle peut l’être de manière
écrite ou verbale. Cette offre désigne tout comportement visant à porter à la connaissance
d'autrui la manifestation de volonté en vue de contracter. Elle peut se présenter : Par l'écrit ; Par
l'envoi d'un catalogue ; Par la publication d'horaires ; Par la publicité ;

L’offre peut être formulée à une personne déterminée ou indéterminée :

A une personne indéterminée : Dans le cas d’une offre indéterminée, le contrat sera formé avec
le premier acceptant ; Par exemple la vente d’une moto sur le bon coin.

A une personne déterminée : C’est lorsque

l’offrant écrit à un ou plusieurs individus pour leur proposer une affaire précise .

Pour qu’il y ait une offre, il faut qu’elle remplisse trois critères. Sans ces derniers, nous nous
trouverons devant un simple appel à entrer en discussion ; l’offre doit être précise, ferme et
extériorisée.

B) Les effets juridiques de l’offre

La valeur juridique de l’offre avant son acceptation est extrêmement discutée. Dans sa majorité,
la doctrine considère qu’il s’agit d’un engagement unilatéral de volonté . On en déduit que l’offre
serait, tant qu’elle n’est pas acceptée, un acte juridique unilatéral .

La réforme de février 2016 a plus ou moins clarifier la situation. Elle est venue entériner des
décisions de jurisprudence antérieure. On s’aperçoit qu’en pratique, surtout deux éléments
posent des difficultés :

- La rétractation de l’offre ;

- Sa caducité ;

1) La rétractation de l’offre

L’offre peut-elle être rétractée à n’importe quel moment ?

Une fois que l’offre a été extériorisée, mais qu’elle n’a pas atteint son destinataire, elle peut être
rétractée sans problème ; le destinataire n’est pas encore informé. Cette situation est d’ailleurs
intégrée par la réforme à

l’article 1103 du code civil qui dispose « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faits ».

Cependant, lorsque l’offre est parvenue à son destinataire, l’offrant peut-il rétracter son offre ?

Pendant très longtemps, la doctrine a exprimée qu’il était parfaitement possible , alors que le
destinataire était informé, de rétracter son offre sans difficultés . Cependant,

avec la théorie de l’acte unilatéral de volonté, la position de la doctrine a changé ; aujourd’hui la


jurisprudence répond négativement à cette rétractation. Il faut distinguer deux cas de figure :

L’offre formulée sans délais : Ce n’est pas parce qu’elle est formulée sans délai qu’elle doit être
maintenue indéfiniment. L’offre n’est pas perpétuelle . Depuis un certain temps, les juges
estiment que les offres sans délais doivent être maintenus pendant un délai raisonnable . Le
juge prend en compte les circonstances qui entourent l’offre ; c’est une appréciation souveraine
des juges. L’arrêt du 20 mai 2009 pris en troisième chambre civil évoque cette situation . La
réforme de 2016 a inclus cette offre à l’article 1116-1 du code civil qui dispose que l’offre ne
peut être rétractée avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai
raisonnable .

L’offre formulée avec délai : Cette offre appelle à se positionner rapidement ; c’est une arme de
persuasion. En effet, elle contraint le bénéficiaire à se décider rapidement, et à ne pas laisser
traîner. L’offrant peut-il retirer son offre avant l’expiration du délai ?

L’offre ne peut plus être retirée avant l’expiration du délai, elle doit donc être maintenue avant
tant que le délai court ( arrêt du 7 mai 2008 ). C’est également le cas lorsque ce délai résulte
des usages. Sur ce point, la réforme ne change rien ; c’est

l’article 1116 alinéa 1. Cette réforme a également intégré à l’article 1116 alinéa 2 la

sanction du retrait fautif de l’offre . En effet, cet article dispose que la rétractation de l’offre en
violation de cette interdiction empêche la conclusion du contrat .

Si l’offrant retire son offre avant l’expiration de l’offre : Dans ce cas, le bénéficiaire ne pourra
obtenir que des dommages et intérêt sur un fondement délictuel (extra contractuel) puisqu’on
est dans l’hypothèse d’une offre et non d’un contrat formé.

Aujourd’hui la jurisprudence refuse d’ordonner l’exécution forcée du contrat . Avec la réforme,


on a quand même réussi à rééquilibrer les sanctions entre l’offre et la promesse.

2) La caducité de l’offre

C’est l’hypothèse de l’offre qui tombe, de la caducité de l’offre. La caducité c’est l’état d’un acte
juridique valable, qui sera privé d’effet en raison de la survenue d’un élément postérieure à sa
formation . Le contrat a pris naissance mais, un évènement vient le faire disparaître à posteriori.
Il ne faut pas la confondre avec la nullité qui est une sanction prononcée par un juge. Elle

consiste à faire disparaître rétroactivement un acte juridique qui ne remplit pas les conditions
requises pour sa formation. Les seules différences entre nullité relative, et nullité absolue, sont
les personnes qui peuvent les invoquer ; elles ont les mêmes effets.

Lorsque l’offre est émise, un évènement postérieur à sa formation est venu l’affecter avant son
acceptation par le bénéficiaire. Cela peut provenir de l’échéance du terme, du fait que l’offrant
est devenu incapable ou est décédé . On s’aperçoit en pratique que sont concernés deux
hypothèses différentes :

a) L’expiration du délai de réflexion

L’offre devient caduque par l’expiration de l’offre sans que cette dernière n’ait été acceptée par
le bénéficiaire . Elle ne produit plus aucun effet juridique. C’est

l’article 1117 du code civil qui prévoit que

l’offre est caduque à l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l’issue d’un délai
raisonnable.

b) Le décès de l’offrant

C’est une question qui soulève beaucoup d’interrogations en jurisprudence, mais également de
débats doctrinaux. En doctrine, deux thèses :

Première thèse : Certains considéraient que l’offre était un engagement unilatéral créateur
d’obligations. Puisque toutes les obligations créées vont dans le patrimoine de l’offrant, les
héritiers de cet homme vont reprendre son patrimoine avec tout ce qu’il contient, dont les
obligations nées de l’offre ; les héritiers vont devoir la maintenir ; l’offre survit au décès de
l’offrant. En cas d’absence d’héritiers, l’offre est maintenue. En effet, lorsque le patrimoine est
en déshérence, l’Etat intervient. En général, lorsqu’il n’y a pas d’héritiers, les personnes prévoient
des choses.

Deuxième thèse : D’autres ne considèrent pas que l’offre soit créatrice d’obligations. Pour eux,
l’offre est une simple manifestation de volonté, inséparable de son auteur ; si l’offrant s’éteint,
l’offre devient caduque.

Face à ces thèses, la Cour de cassation a dû se forger sa propre position. Cette position est
pour le moins fluctuante, pour ne pas dire incertaine. Dans un arrêt du 10 mai 1989 , il est
expliqué que le décès de l’offrant entraîne caducité de l’offre .

Cette position a été réitérée dans le temps puisqu’on trouve des arrêts en 2008 qui prônent la
même solution .

Dans un arrêt du 10 décembre 1997 , la chambre civile énonce que le décès de l’offrant ne peut
rendre l’offre caduque . Cet arrêt est particulier car dans cette affaire, deux offrants étaient mis
en cause ; l’un des deux est décédé. L’autre étant toujours en vie, il n’y avait pas de raison de
supprimer l’offre. La cour a estimé que tant qu’il y a en avait un de vivant, l’offre devait être
maintenue ; la mort de l’auteur n’entraîne pas ouvertement la caducité de l’offre . Dans cet arrêt
l’offre avait également été formulée avec un délai ; le délai devait donc être maintenue que
l’offrant soit vivant ou décédé .

Cette distinction, avec offre sans délai et avec délai a été confirmée dans un autre arrêt du 25
juin 2014 . Il est vrai que le maintien de l’offre après un décès est un avantage ; il assure une
grande sécurité juridique. Cependant, son maintien est source d’un très nombreux contentieux.
En effet, les héritiers ne sont pas toujours au courant de l’offre qui a été formulée (offre
formulée verbalement). Eu égard à cette difficulté, la réforme se devait de prendre position . La
réforme de 2016 a pris position au sein de l’article 1117 alinéa 2 qui dispose que l’offre est
caduque en cas d’incapacité ou décès de son auteur.

- L’acceptation

Pour que le contrat puisse être formé, une fois que l’offre a pris vie, il faut que cette dernière
trouve son acceptation. L’article 1113 prévoit la formation du contrat.

A) Les caractères de l’acceptation

1) Définition

C’est la manifestation de la volonté de s’engager par le bénéficiaire de l’offre qui est formulée .
Cette dernière conduit donc à la formation du contrat. Le simple « oui » manifeste la volonté du
bénéficiaire de s’engager . Ce principe est prévu à

l’article 1118 qui dispose que l’acceptation est la manifestation de volonté de son auteur d’être
lié dans les termes de l’offre.

2) Conditions

Pour qu’une acceptation puisse en être réellement une, il faut que la manifestation de volonté
du bénéficiaire de l’offre soit dénuée d’ambiguïté . Autrement dit, l’acceptation doit être certaine,
pure et simple :

- L’acceptation certaine : Ça veut dire qu’elle doit être explicite . Ça ne veut pas dire qu’elle doit
être expressément formulée ; mais simplement qu’on doit la comprendre . Dès lors que le
comportement suffit pour dire que l’on vient d’accepter de manière non ambigüe, il y a
acceptation. Dans 90% des cas c’est une acceptation tacite.

- L’acceptation pure et simple : Pour qu’il existe une acceptation elle doit être en parfaite
adéquation avec l’offre qui a été formulée . Ça veut dire que, dans le cas où une personne
accepterait en disant « oui mais », on ne parlerait plus d’acceptation, mais de contre-offre. Ce
principe est prévu à l’article 1118 alinéa 3 qui dispose que l’acceptation non conforme à l’offre
est dépourvue d’effets, sauf à constituer une offre nouvelle .

De façon symétrique, l’acceptation peut être rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à l’offrant .
En réalité, ces cas de figure là visent les cas à distance. C’est l’article 1118 alinéa 2. Cet article
prévoit que tant que l’acceptation n’est pas parvenue à l’offrant, elle peut être librement
rétractée, pourvu que la rétractation parvienne à l’offrant avant l’acceptation .

En revanche, lorsque l’acceptation est parvenue à l’offrant, le contrat est en principe formé .
Cependant, il y a des exceptions. En effet, des délais de rétractation de l’acceptation sont
prévus ; ce sont les délais pendant lesquels le client a la possibilité de se rétracter.

4) Les formes de l’acceptation

L’acceptation peut être expresse, tacite, etc. Cependant, une difficulté se pose en principe :

E st-ce que le silence peut valoir l’acceptation ? Répondre à cette question n’est pas chose aisée
car si le principe est non, il y a nécessairement des exceptions.

a) Le principe

Le 25 juin 1870 , la chambre civile de la Cour de cassation énonçait le principe suivant : Le


silence de celui que l’on prétend obliger, ne peut suffire, en l’absence de toute autre
circonstance, pour faire preuve contre lui de l’obligation alléguée . Sous-entendu, en droit, qui ne
dit mot ne consent pas .

Si l’acceptation peut être tacite, il faut qu’elle soit plus qu’un silence ; celui-ci ne suffit pas. Cette
décision de 1870 a été reprise à de multiples reprises, à tel point que l’ordonnance de 2016 l’a
elle-même repris, et intégré à

l’article 1120 du code civil qui dispose que

le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des
relations d’affaire ou de circonstances particulières .

Autrement dit, le silence ne vaut pas acceptation tacite, toute autre clause contraire au contrat
serait déclarée sans valeur juridique.

Ce qui est mis en avant, c’est la sécurité juridique . L’acceptation tacite est exprimée par un
comportement. Ceci étant dit,

l’article 1120 prévoit quatre de limites .

- La loi ; Il y a des hypothèses dans la loi dans lesquelles le silence garder peut valoir
acceptation (renouvellement de bail par exemple) ;

- Les usages : Ils sont indiqués comme étant une source d’acceptation par silence. Ici, les
usages prennent vie parce que la loi renvoie aux usages. Par exemple, en matière commerciale,
on estime que le silence gardé après réception d’une lettre de confirmation vaut acceptation ;
l’absence de réponse correspond à l’absence d’opposition ;

- Les relations d’affaires : On parle ici de relations d’affaires suivies ; dans le cadre de ces
relations, le silence vaut acceptation . Cela étant lorsqu’on observe la jurisprudence, c’est admis
dans des circonstances assez restreintes, lorsque des personnes ont certaines habitudes entre
eux ;

- Les circonstances particulières : Ce sont des formules englobantes, qui devrait pouvoir
accueillir et inclure toutes les exceptions que la jurisprudence prévoit. Cela permet de ne pas
trop contraindre le juge ; au cas par cas, le juge décide si le silence vaut acceptation. Par
exemple, on a pu voir qu’une offre avait été réitérée alors même que le bénéficiaire faisait
preuve de silence ; en effet, cette offre allait dans l’intérêt du bénéficiaire ;

3) Les effets juridiques de l’acceptation

L’acceptation forme le contrat. Le droit ne donne que très peu d’explications. Chaque offrant,
comme acceptant, se trouve engagé dans les relations contractuelles . Est-ce que l’acceptation
de l’offre vaut acceptation des conditions générale ?

Ces conditions sont très courantes dans les contrats. La réponse est simple, on la trouve à

l’article 1119 du code qui prévoit que les conditions générales invoquée par une partie n’ont
d’effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a
acceptées. Elles sont considérées comme acceptées, uniquement si elles ont été portées à
leurs connaissances ; dans ce cas, elles deviennent opposables . En

cas de modification et de discordance entre les deux , les clauses incompatibles entre les deux
versions seront privées d’effets ; l’ancienne version sera la seule applicable ( article 1119 alinéa
2)

Ces conditions générales sont donc considérées comme acceptée qu’à partir du moment où
elles sont connues par les autres parties et ensuite acceptées.

Section 2 : Les cas particuliers des échanges à distance

Le contrat n’implique pas nécessairement deux personnes au même endroit ; ces dernières
peuvent contracter sans se voir . Compte tenu du nombre de contrat entre absent, et compte
tenu du fait qu’on va plutôt vers une augmentation qu’une réduction de ces derniers, il convient
de dégager ses spécificités. Deux cas de figures :

- Contrats entre absents

C’est celui qui se conclut entre des individus qui ne sont pas présents physiquement dans le
même lieu, et qui ne sont pas représentés . Ces personnes ont formé le contrat sans se voir. Ce
dernier va alors se former par le biais d’un courrier, d’une lettre, par internet, ou par téléphone.

Le recours à un mode de transmission de la volonté à distance, comme la lettre, le fax, et l’email


suggère deux questions :

En quel lieu le contrat est-il formé ?


Lorsqu’un contrat est conclu entre deux personnes présentes, le moment et le lieu de formation
du contrat sont établis sans difficultés . Mais dans certains cas, au moment de l’accord définitif,
les contractants ne sont pas en présence l’un de l’autre, c’est notamment le cas des contrats
par correspondance. L’intérêt de déterminer le lieu de formation du contrat importe uniquement
pour les contrats internationaux. C’est d’ailleurs la Convention de Rome I qui gère cette question.
Aujourd’hui , cette question présente de moins en moins d’intérêt. En effet, dans les contrats, on
peut attribuer une compétence juridictionnelle à un tribunal . La formation du contrat n’est plus
nécessairement liée au lieu où se situent les individus lorsqu’ils contractent.

Lorsque le mode de transmission de la volonté n’est pas instantané, à quel moment le contrat
est-il formé ?

Le moment de la formation du contrat dépend en réalité de plusieurs théories ; les positions


doctrinales sont variées . Grosso modo, deux théories s’opposent :

- La théorie de l’émission : Dans cette première hypothèse, le contrat est formé lorsqu’a été
expédiée la lettre d’acceptation . Autrement dit, cette théorie postule que le contrat est formé au
jour de la coexistence des consentements .

Par exemple, une personne B souhaite contracter avec une personne C vivant à Paris. La
personne C envoie par courrier une offre à B le vendredi. La personne B hésite, mais finis par
accepter l’offre. Elle envoie sa réponse par courrier, et la poste lundi matin. Dans cette
hypothèse, le contrat a été formé le lundi matin.

- La théorie de la réception : Le contrat n’est formé qu’au moment de la rencontre réelle des
consentements . C’est-à-dire au moment où celui qui a émis l’offre a connaissance de votre
acceptation. Dès lors, le contrat ne se formera que si l’offrant reçois une réponse positive à son
offre .

Dans le cadre de l’exemple susdit, le contrat aurait été formé à Paris au reçu de la lettre
d’acceptation.

Avant la réforme de février 2016 , les solutions jurisprudentielles allaient dans tous les sens. En
effet, certains arrêts penchaient pour la théorie de l’émission et inversement . La Cour de
Cassation nous disait que ce domaine relevait exclusivement de l’appréciation souveraine des
juges du fonds.

Ensuite, elle a semblé essayer de faire un choix, puisqu’elle a pris parti pour la théorie de
l’émission dans un arrêt du 7 janvier 1981 .

Pendant un long moment, elle n’a fait que

confirmé cette théorie . Or, dans un arrêt de 2011 , elle a fini par la rejeter .

C’est alors la réforme qui est venue trancher cette question au sein des articles 1118 et

1121 du code civil. Au final, ces articles sont écrits en faveur de la théorie de la réception , c’est
elle qui s’applique désormais.

On essaye dès lors de se fonder sur la rencontre réelle des consentements . A partir du moment
où on se retrouve face à une rencontre réelle, le contrat est conclu.

Article 1118 : « Tant que l'acceptation n'est pas parvenue à l'offrant, elle peut être librement
rétractée, pourvu que la rétractation parvienne à l'offrant avant l'acceptation ».

Article 1121 : « Le contrat est conclu dès que l'acceptation parvient à l'offrant. Il est réputé l'être
au lieu où l'acceptation est parvenue ».

- Contrats électroniques

Ce contrat existait avant la réforme de 2016 dans le code civil puisqu’il date d’une

ordonnance de juin 2005 . Cette ordonnance visait à transposer une directive européenne : «
directive sur le commerce électronique ».

La réforme de 2016 est venue introduire des dispositions sur le contrat électronique, cependant
rien de bien nouveau. La seule chose intelligente qu’elle ait faite est de regrouper tous les textes
par voies électronique dans une section du code civil. C’est quasiment à l’identique la reprise de
ce qui existait avant la réforme. La réforme a également apporté quelques modifications
terminologiques. Deux aspects :

A) L’offre

L’ offre de contrat électronique obéit aux mêmes caractéristique qu’une offre normale : elle doit
être précise, ferme, extériorisée. De façon générale, la loi va venir renforcer le contenue des
informations données dans l’offre :

Obligation d’indiquer les différentes étapes à suivre pour conclure une commande sur internet ;
obligation d’indiquer le moyen pour l’utilisateur de voir les erreurs commises dans la saisie pour
la conclusion du contrat ; une transmission des conditions contractuelles avec la possibilité de
les conserver et de les imprimer : « principe double-clic ».

Le code prévoit une application particulière ( 1127-1 et suivants ). En effet, il nous dit

que ces principes ne s’appliquent pas pour tous les contrats. Le contrat conclus par mail n’est
rien d’autre qu’une hypothèse ; le code nous dit que le contrat par voie électronique ne
s’applique pas au contrat conclut par voie de messagerie.

Les règles relatives à ce contrat sont d’ordre public pour les particuliers, mais peuvent être
écartées pour les professionnels . C’est pour cette raison que certains sites, avant de contracter,
nous demande si nous sommes particuliers ou professionnels.

La rétractation de l’offre par voie électronique : Le code nous explique que

l’auteur de l’offre est engagé par cette offre tant que cette dernière est accessible en ligne de
votre fait .

En pratique, ça peut s’avérer compliqué. Est-ce qu’il fut retiré son offre de son site internet et on
laisse les autres se débrouiller ? Ou il faut la retirer de son site et prévenir ses partenaires que
l’offre est retirée ?

B) L’acceptation

Même si les principes demeurent identiques, il y a quelques petits aménagements en ce qui


concerne l’acceptation. Par exemple, il y a une

exigence de récapitulatif de commande . On doit pouvoir voir notre commande à tout moment,
pouvoir identifier les quantités, le prix, de chaque produit qui nous sera facturée, on doit
également pouvoir supprimer librement chaque produit ; principe du double-clic.

Concernant les exclusions, il n’y en a qu’une :

les règles en matière d’acceptation ne concernent pas non plus les contrats conclus par mail,
qui sont des contrats entre absents .

Titre 2 : La validation des contrats

Chapitre 1 : Les conditions de formation du contrat

Ces conditions de formation sont nombreuses.

Section 1 : Les conditions de fonds

Conditions relatives au consentement

Pour qu’un contrat soit valablement formé, les parties doivent y consentir . C’est une question
essentielle et centrale dans le contrat. En effet,

ce dernier est avant tout l’expression des volontés des parties.

Dans un acte juridique, le consentement se définit comme l’acceptation par une partie de la
proposition faite par l’autre. L’échange de consentement entraîne l’accord de volonté qui lie les
parties. La manière dont cette manifestation de volonté va être réalisée doit répondre à
certaines conditions.

La nécessité d’un consentement correct, propre à former le contrat, apparaît à

l’article 1108 et 1128 du nouveau code civil. Pour que le contrat soit valablement formé, il faut
que le consentement existe et qu’il ne soit pas vicié .

A) L’existence du consentement

Pour être valablement formé , le consentement donné au contrat doit exister . La personne qui
donne son consentement doit le faire en étant saine d’esprit. Si ce n’est pas le cas, ce dernier
sera considéré comme nul.

La question se pose quand les personnes sont placées dans un régime de protection .
Cependant, le réel problème concerne les personnes qui ne se trouvent pas sous un régime de
protection, dans la mesure où leurdéficience n’est pas prouvée . Si la personne débloque, il faut
se demander quelles conséquences ça aura sur son engagement.

Le code civil nous dit à l’article 1129 qu’il faut que le consentement existe. Cet article prévoit
que pour que le contrat soit valablement formé, il faut être sain d’esprit .

La formulation adoptée par le texte est très large, l’objectif est d’englober un maximum
d’hypothèses , et de ne pas se limiter aux hypothèses de folie par exemple. Il faut envisager les
possibilités de personnes sous démences, sénile, hypothèse d’altération du consentement
(drogue, alcool).

Quel que soit l’hypothèse envisagée, la personne qui contracterait en étant sénile, dément, ou
sous influences, donnerait un consentement vicié , non valable. Le droit considère ce
consentement comme inexistant.

En revanche, l’article 1129 ne nous précise pas les conséquences et les règles de preuve.
Cependant, il renvoie à l’article 414-1 qui prévoit la sanction de nullité du contrat pour cause
d’existence d’un trouble mental . On nous explique que la preuve du trouble mental doit être
rapporter au moment de la conclusion du contrat . Cette preuve concerne le moment où le
contrat a été conclu. Cette

preuve nécessite d’être rapportée par celui qui invoque .

La découverte du vice dans un acte juridique entraîne quel type de nullité ?

La jurisprudence, après quelques arrêts,

semble avoir pris parti pour une nullité relative dans la mesure où ce n’est pas tant l’intérêt
général qui est mis en jeu , mais bien l’intérêt privé de cette personne.

Par ailleurs, cette nullité permet à la personne dont le consentement a été vicié de revalider le
contrat par la suite si elle est redevenue normale.

En revanche, si la personne est saine d’esprit (postulat de départ ), le consentement qu’elle


donne existe véritablement. Reste alors à savoir si ce consentement n’est pas vicié, s’il repose
sur de bonnes informations, s’il a été valablement donné.

B) Le vice du consentement

Le vice du consentement est un fait de nature à entraîner l’altération du consentement et, par
voie de conséquence, la nullité de l’acte juridique . Ces derniers peuvent entraîner la nullité du
contrat.
Cependant, toutes les atteintes au consentement ne sont pas systématiquement sanctionnées
en droit positif ; on les retrouve aux articles 1130 du code civil. Il en existe trois catégories : Le
dol, l’erreur et la violence.

De façon générale, l’ordonnance de 2016 s’est contentée de codifier pour l’essentiel les
différentes solutions jurisprudentielles antérieures. En revanche, auparavant, on ajoutait le
contrat lésionnaire aux vices du consentement. La réforme a sorti cette lésion des vices du
consentement.

1) L’erreur

L’erreur est une fausse représentation de la réalité. C’est prendre pour vrai quelque chose de
faux ; prendre pour faux quelque chose de vrai. En matière contractuelle c’est une fausse
représentation du contrat, de l’objet du contrat, ou de la personne du cocontractant . Celui qui se
trompe est appelé « l’errans ». Dans cette situation, le consentement repose sur quelque chose
de faux, il est vicié.

Par exemple, l’un des contractants a cru, à tort, que le meuble ancien mis en vente était
d’époque, alors qu’il s’agissait d’une copie, ou qu’un bijou était en or alors qu’en réalité, il était en
laiton.

L’erreur vient vicier le consentement parce que celui qui consentait, pensait être éclairé, alors
qu’en réalité, il ne l’était pas.

a) Les différents types d’erreur

L’erreur peut porter sur les qualités essentielles, sur les qualités substantielles de la chose, ou
sur la personne du cocontractant.

L’erreur obstacle : L’erreur peut se faire sur la nature même du contrat . Cette erreur n’est pas en
elle-même un vice du consentement. C’est une erreur tellement grave, tellement importante,
qu’elle n’est pas considérée comme un vice, mais comme une absence de consentement . Dans
ce contrat, les deux parties ont consentis, mais pas à la même chose (l’un veut vendre, l’autre
veut louer). Le contrat ne peut naître car il n’y a jamais eu échange réciproque des volontés sur
le même objet. Cette erreur fait obstacle à la rencontre des volontés.

A l’inverse, en ce que concerne le vice du consentement, ce dernier ne s’oppose pas à la


rencontre des volontés.

Erreur sur les qualités substantielles, essentielles de la prestation : Cette erreur a été intégré par
la réforme dans le code civil. En effet avant celle-ci, on parlait de la « substance de la chose ».
L’erreur reposait sur la matière dans laquelle la chose était faite. Par exemple, les chandeliers
de potier. Toutefois, cette erreur ne pouvait pas être invoquée dans beaucoup cas de figure.

La jurisprudence a élargi la notion d’erreur ; elle ne limite plus à la substance de la chose mais
concerne aussi les qualités essentielles ; substances subjectives. C’est l’article 1133 du code
civil qui dispose que « les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été
expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont
contracté ».

Par exemple, le défaut d‘authenticité d’un tableau, le défaut de constructibilité d’un terrain
acheté ; on peut également citer le défaut de puissance d’un véhicule ; l’erreur de millésime sur
une voiture de collection.

Comment apprécie ton la qualité substantielle ? C’est le juge qui apprécie ces qualités . Il a deux
méthodes :

- Analyse in abstracto : Le juge se demande si dans l’opinion commune, la qualité en question


est une qualité essentielle .

Par exemple, l’authenticité d’un tableau est considérée comme une qualité substantielle.
Cependant le fait que le tableau fût accroché dans la chambre du peintre n’en est pas une . On
s’attache à voir ce qui importe au consommateur moyen .

- Méthode in concreto : Cette fois ci le juge résonne par rapport aux qualités essentielles,
substantielles, qui étaient recherchées par l’errans . Dans cette recherche, le juge ne se
préoccupe pas de savoir si ces qualités auraient été recherchées par le consommateur moyen.

De manière générale, c’est cette seconde théorie qui a tendance à emporter les faveurs de la
jurisprudence, du moins, avant la réforme. L’arrêt de la première chambre civile du 22 février
1978 revient sur cette analyse in concreto. La rédaction du nouvel

article 1133 va également dans ce sens, en

visant les qualités désirées par les parties .

Cette analyse est très protectrice de celui dont la volonté a été altérée par l’erreur . Cela soulève
un problème de preuve ; Comment prouver la réelle volonté du parti avant de contracter ? C’est à
l’errans de prouver que c’était une qualité qu’il recherchait. Le juge procède de deux manières
différentes :

- Qualité substantielle commune à tous : La charge de la preuve dans le cadre d’une qualité
substantielles qui est commune à tous,

revient au vendeur ;

- Qualité substantielle pas commune à tous : Lorsque cette qualité n’est pas commune à tous
c’est à l’errance de prouver que c’est bien ça qu’il attendait ;

La jurisprudence nous dit que la qualité substantielle qui n’était pas commune à tout le monde,
et qui faisait défaut, doit pouvoir rentrer dans le champ contractuel. Autrement dit, pour
déterminer si la qualité attendue était bien dans le contrat, l’errance doit démontrer que la
qualité particulière qu’il attendait de la chose rentrait dans les conditions contractuelles . Il doit
démontrer qu’il avait tacitement ou expressément introduit, dans le champ contractuel, cette
qualité.
Elle rentre dans ce dernier lorsqu’il y a une

stipulation expresse dans le contrat ; il faut l’introduire dans le contrat. L’arrêt de la 3ème
chambre civile du 24 avril 2003 précise que pour que la qualité soit entrée dans le champs
contractuel, il faut une stipulation dans ce sens.

L’erreur sur la personne : Il y a l’erreur sur la personne elle-même et l’erreur sur les qualités de la
personne. Elle est prévue à

l’article 1134 du code civil qui dispose que « l’erreur sur les qualités essentielles du
cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la
personne ». Dans la plupart des cas, le fait d’avoir commis une erreur sur la personne du
cocontractant n’est pas une source de nullité car on estime que ce n’est pas cette personne qui
conditionne le consentement, la validité du contrat .

Mais évidemment, il y a des exceptions qui tiennent essentiellement au cas de figure de


contrats conclus intuitu personae (contrat de travail). Pour tous ces contrats, on prend en
compte la personne du cocontractant. Une erreur sur la personne pourrait donc aboutir à une
nullité . Dans ce cas-là, on peut invoquer

l’erreur sur les qualité essentielles ou substantielles de la personne , et invoquer une nullité.
C’est le cas lorsque l’on se trompe sur les qualités professionnelles d’une personne par
exemple . En revanche, n’est pas une qualité substantielle de la personne, la virginité du
partenaire .

Dans les contrats intuitu personae , le droit civil reconnait l’erreur sur la qualité substantiellede
la chose , et l’erreur sur les qualités de la personne . Aucun autre cas d’erreur n’est admis. En
effet, on n’admet pas d’erreur sur les motifs, ou sur la valeur de la chose.

b) Les caractères de l’erreur

Pour être source de nullité, l’erreur doit être

excusable et déterminante :

- L’erreur déterminante : C’est une exigence qui existait avant 2016. Elle apparait aujourd’hui à
l’article 1130 du Code Civil qui dispose que « leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux
personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné ». En pratique, le
caractère déterminant de l’erreur revient souvent à prouver la nature substantielle de celle-ci .
Les tribunaux recherchent tout de même le caractère déterminant et, pour se fixer, vont

tenir compte de la personne de l’errans , de

ses compétences dans le domaine déterminé, et des circonstances dans lesquelles le


consentement a été donné.

Le caractère déterminant de l’erreur s’apprécie au jour où le consentement est donné, mais peut
être prouvé par des éléments postérieurs . Dans l’arrêt Poussin, l’errance vient prouver l’erreur
en s’appuyant sur un catalogue . Dès qu’il existe un aléa sur la chose , par exemple sur
l’authenticité du tableau, et que cet aléa était invoqué dans le contrat, on ne peut plus invoquer
l’erreur sur la substance de la chose « l’aléa chasse l’erreur ».

Dans l’arrêt Fragonard (24 mars 1987) l’erreur avait été écartée, et la nullité refusée. Les types
avaient acheté un tableau en disant que ce tableau avait été attribué à Fragonard. Plus tard, ils
apprennent que ça n’en était pas un. Le juge a refusé d’annuler le contrat car dans le contrat il
était mentionné que ce tableau était attribué à Fragonard. C’est un aléa ; et l’aléa chasse l’erreur.

- Le caractère excusable de l’erreur : C’est un caractère qui été admis par la jurisprudence il y a
très longtemps. Etrangement, il n’a pas été introduit dans la loi par la réforme de 2016 ; il
n’apparaît pas à l’article 1132 du code civil. Si l’erreur est la conséquence d’une faute de l’errans,
on refuse d’annuler le contrat « le juge n’accuse que ceux qui ne sont pas vigilants ».

Pour autant ça n’a pas disparu ; il faut toujours que l’erreur soit excusable. Si elle ne l’ait pas, on
ne pourra invoquer l’erreur. On reproche à un professionnel d’avoir commis une erreur dans son
domaine d’activité ; c’est donc inexcusable. Ça aurait été dans un domaine différents, ça l’aurait
été .

2) Le dol

Il apparaît à l’article 1137 du code civil ; c’est un vice du consentement. Le dol, contrairement à
l’erreur, concerne une erreur provoquée volontairement par l’autre partie au contrat ; c’est la
malhonnêteté d’une partie qui va induire l’erreur de l’autre . Ici, l’erreur de l’autre est
volontairement recherchée. Par exemple, il y a dol si un vendeur vend des chandeliers en or,
sachant qu’ils sont en laiton .

a) Les éléments constitutifs du dol

C’est à la fois un délit civil et un vice du consentement . Celui qui commet un dol trompe le
consentement de l’autre et engage sa responsabilité civile. Deux éléments :

Un élément matériel : C’est le moyen par lequel une partie va induire l’autre en erreur . C’est ce
qui va manifester l’intention de tromper l’autre. Avant la réforme de 2016, le dol existait dans le
code civil mais seulement les manœuvre apparaissait. Face à ça, la jurisprudence avait estimé
qu’au-delà des simples manœuvres qui consistait à tromper l’autre, le mensonge et le silence
dans certaines hypothèses, pouvaient constituer le dol (« réticence dolosive »). Aujourd’hui, la
réforme a intégré ces trois comportements au sein de l’article 1137.

- Les manœuvres : C’est un

comportement positif qui vise à créer une fausse apparence de la réalité.

Par exemple on pied les chandeliers on couleur or, pour les vendre comme de l’or ; vous
trafiquez le compteur kilométrique d’un véhicule ; falsification de document ; donation de
document qui ne sont pas les nôtres.
- Le mensonge : C’est la fausse affirmation . Un mensonge qui n’est pas accompagné d’actes
extérieurs constitue déjà un dol (arrêt du 6 novembre 1970).

Par exemple, on achète une voiture d’occasion, et le demandeur demande si la voiture a eu des
accidents. Le vendeur répond que non tandis-que le véhicule a été lourdement accidenté .

- La réticence dolosive : C’est celui qui

garde volontairement le silence sur un élément d’information important sur le contrat ; s’il avait
été connu, il aurait dissuadé l’autre de contracter . Elle est aujourd’hui intégrée à

l’article 1137 alinéa 2 . C’est aujourd’hui la forme la plus fréquente de dol. A chaque fois qu’il
existait une exigence précontractuelle et qu’elle n’était pas remplie, la jurisprudence retenait le
dol sur réticence dolosive.

L’article 1112-1 fait le lien entre l’obligation d’informer et le dol . En revanche, ne constitue pas
un dol l’information gardée sur la valeur réelle d’une chose ( arrêt Baldus du 3 mai 2000 ).

Un élément intentionnel : C’est la volonté de tromper. S’il n’y a pas cette volonté, c’est une erreur.
Lorsque l’on donne une information erronée, par négligence, il n’y a pas dol mais erreur. Selon
les cas de figure, la preuve de l’intention de tromper, ne pose gère de difficulté.

En revanche, ça devient beaucoup plus compliqué pour le cas de figure de la réticence dolosive ;
il faut prouver un acte qui n’existe pas. C’était tellement compliqué, qu’avant 2016, la
jurisprudence avait facilité la preuve en présumant le dol par la seule inobservation d’une
obligation d’information . On présumait le dol du fait qu’il ne l’avait pas donné. Elle est même
allée plus loin en établissant une obligation d’information du professionnel ; le professionnel
doit prouver qu’il a donné cette information ( arrêt du 15 mai 2002 en première chambre civile).
En faisant cela, la jurisprudence opère un véritable revirement de la preuve. Du point de vue de
l’article 1137, on peut penser que ce genre de jurisprudence va disparaître ; notamment quand
on lit le rapport sur l’ordonnance de 2016. Aujourd’hui, à l’égard des professionnels, si une
obligation d’information n’a pas été donnée, il faudra prouver l’intention de tromper ; le dol n’est
plus présumé .

b) Les caractères

Le dol a deux caractères :

- Il doit être déterminant : Il doit porter sur une chose qui a déterminé le consentement . C’est la
traduction de la distinction entre un dol principal et un dol incident. Pour que le dol soit
déterminant et sanctionné, il faut qu’il soit principal . N’est sanctionné que le dol principal, celui
qui, si on n’avait su ce que l’autre nous a caché, on n’aurait pas contracté. En revanche, le dol
incident est sanctionné par des dommages et intérêts . La victime du dol est toujours excusée,
il peut entraîner la nullité. Lorsque l’on se trompe sur la valeur de la chose car elle a été induite
par le dol de l’autre partie,

cela peut aboutir à une nullité . Tandis dans le cas d’une erreur sur la valeur, il n’y a jamais nullité.
S’il y a dol, on peut obtenir l’annulation du contrat, mais également des dommages et intérêt ; la
partie trompeuse a engagé sa responsabilité délictuelle.

- Il doit émaner du cocontractant : Le dol ne peut être invoqué que s’il émane du cocontractant,
et non pas d’un tiers ( article 1137 ). Cet article nous dit que si le mensonge, la manœuvre ou le
silence émane du représentant il y a dol. Si le mensonge, la manœuvre ou le silence émane d’un
complice ou d’une partie il y a dol . La réforme a en ce sens confirmé la jurisprudence antérieure.

Il y a une hypothèse particulière dans lequel le mensonge, la manœuvre ou le silence d’un tiers
pourrait faire annuler un contrat :

Hypothèse de la donation ou de l’acte unilatéral . C’est la seule exception, bien qu’elle soit
extrêmement marginal.

c) Les sanctions

Le dol , en tant que vice du consentement,

entraine une nullité relative du contrat ( article 1131 ). En tant que délit civil, on va pouvoir le
sanctionner en invoquant la responsabilité civile de son auteur . C’est une

double sanction . Il est possible de cumuler ces deux actions , dans la mesure où on ne
sanctionne pas la même chose.

Il arrive qu’il n’y ait pas intérêt à faire tomber le contrat. Dans ce cas, on peut jouer uniquement
sur les dommages et intérêts qui pourront venir rééquilibrer la situation.

3) La violence

C’est une pression exercée par une partie sur l’autre pour obtenir son consentement au contrat .
La contrainte exercée n’est pas légitime ; celui qui donne son consentement n’a pas le choix, il
doit consentir.

Ce vice existait avant la réforme, il est désormais prévu à l’article 1140 du code civil. En pratique,
ce vice de violence est exceptionnel.

a) Les différentes formes de la violence

Il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte, contrainte d’exposer
sa fortune, sa personne ou ses proches à un mal considérable . L’origine du mal importe peu ;
ça peut être un cocontractant ou encore un tiers. Egalement, la victime importe peu aussi
(famille, proche, sa personne). La seule chose qui importe en définitive, c’est que la violence
force l’engagement ; elle contraint une partie à s’engager. Il y a trois types de comportements
qui sont visés et qui l’étaient déjà sous le droit antérieur et la jurisprudence :

La violence physique : C’est celle qui avait été envisagée, à l’origine, dans le code civil. Cette
violence peut prendre des formes plus originales que des simples coups : On peut envisager les
mauvais traitements, les séquestrations, privation de nourriture, privation médicale, privation de
sommeil. Dans certains de ces cas, la violence peu prendre un caractère pénal ;

La violence morale : Sont considérés comme des violences morales la menace, ou le chantage,
harcèlement, notamment professionnel ; on la retrouve notamment dans les mouvements
sectaires. Il est même arrivé en jurisprudence qu’ont trouvé des cas de personnes « placées
dans des circonstances désespérées ». Il n’y a pas vraiment de violence physique. Cette
situation implique cependant une réelle violence. Attention, la menace légitime n’est pas
considérée comme une violence en tant que vice du consentement .

L’abus de situation de dépendance : Avant la réforme, on parlait de violences économiques.


Pendant bien longtemps, la violence économique était refusée. Puis, on assiste à un revirement
qui apparait dans un arrêt de la première chambre civile du 30 mai 2000 ; la position de la cour
de Cassation est réitérée dans un arrêt de 2002 . Dans ces arrêts, la

Cour de cassation admet que la contrainte économique soumise à une partie sur l’autre peut
être considéré comme un vice du consentement pour violence.

Finalement, ces solutions ont été reprise par la réforme au sein de l’article 1143 qui affirme qu’il
y a également violence lorsque « une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se
trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence
d'une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ».

La réforme va plus loin que les arrêts antérieurs puisque la notion d’Etat de dépendance est bien
plus large que la notion de dépendance économique . Désormais,

n’importe quelle situation de vulnérabilité peut aboutir à un vice d’abus de dépendance . Aucun
autre article du code civil ne vient définir le cadre précis de cette dépendance, ne vient préciser
cette définition.

Le texte vient poser une limite particulière ; il faut que cet abus ait pour effet de créer un
avantage manifestement excessif pour la partie qui abuse . Dans l’appréciation de ce vice, on
laisse une très large marge de manœuvre au juge ; c’est lui qui va tenir circonscrit le vice de
violence. Comment démontrer l’abus ?

On va caractériser l’abus par l’obtention du résultat . En effet, la preuve est extrêmement difficile
à apporter si l’on se penche sur la personne qui a vicié le consentement de l’autre partie. Le plus
simple, c’est de s’intéresser à l’intention de celui qui a causé le dommage.

b) Ses caractères

Comme tout vice du consentement, la violence peut être sanctionnée par la nullité du contrat .
Pour ce faire, elle doit présenter deux caractères :

Etre illégitime : ça sous-entend que certaines violences pourraient être légitime . En effet, la
menace de poursuite en justice par exemple, est légitime. E st considéré comme illégitime toute
forme de contrainte non autorités par la jurisprudence ainsi que par le droit positif. De plus, est
une violence illégitimes, l’abus de son droit d’agir en justice. L’abus c’est lorsque l’on utilise un
droit à mauvais escient dans la seule volonté, intention de nuire.

Par exemple, les confrères d’un notaire abusent de leur droit d’agir en justice, pour nuire à la
réputation de ce dernier.

Etre déterminante : Pour que la violence puisse entraîner la nullité du contrat, il faut qu’elle ait un
caractère déterminant ; il faut qu’elle ait réellement pesé sur la personne qui a contracté . Le
juge se place devant la partie violentée, et regarde si son consentement a été réellement vicié.
Si le juge recherche l’analyse in-concreto, il va tenir compte de la situation de la partie qui fait
l’objet de la violence, au regard des circonstances qui ont entourées le contrat, au regard des
caractéristiques de la personne : personne affaiblie moralement par exemple.

Conditions relatives à la capacité

Elles apparaissent à l’article 1145 du code civil. Dans cet article, il est indiqué que toute
personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité physique prévue par la loi . Ça
signifie que toute personne est à priori en mesure de contracter.

La capacité c’est l’aptitude d’une personne à acquérir et exercer des droits . On distingue

deux degrés de capacité :

- La capacité de jouissance : C’est

l’aptitude à avoir des droits et des obligations . C’est une capacité dont toutes les personnes
disposent depuis leur naissance ;

- La capacité d’exercice : C’est la faculté à pouvoir mettre en œuvre par soi-même, et seul, ses
droits et obligations (sans assistance, sans représentation).

Lorsqu’un individu est capable, il n’y a aucune difficulté. La réelle question se pose pour les
personnes « incapables ».

A) Les règles applicables aux contrats conclu par les incapables

Hormis la question de l’insanité d’esprit qui se pose en dehors de tout régime de protection , la
question de la capacité se pose dans les hypothèses où la personne est déjà placée sous un
régime de protection . L’article 1146 du code civil dispose que sont incapable de contracter
dans les dispositions prévues par la loi les mineurs non- émancipés et les majeurs protégés au
sens de l’article 425 .

Pour les personnes morales, l’article en question vient également limiter la capacité d’action,
puisqu’il dispose que les personnes morales ont des capacités limitées aux actes qui sont utiles
dans la réalisation de leurs objets tel qu’il est défini dans leur statut. Ça signifie qu’une
personne physique qui serait incapable, n’a pas la possibilité de contracter valablement ; elle ne
peut pas contracter. Par principe, la sanction associée à ces règles est la nullité relative du
contrat . La question s’est posée de savoir si le cocontractant avait la possibilité d’invoquer
cette nullité. La jurisprudence a tranché cette question en rendant une réponse négative ; la
nullité ne peut être invoquée que par l’incapable lui-même.

Normalement, si la personne le réclame, l’acte en question peut être frappé de nullité . Or, l’autre
partie peut faire annuler le contrat en démontrant que l’acte qui a été accomplie par la personne
incapable ne lui est pas utile, et est lésionnaire. L’autre partie peut également opposer à l’action
en nullité la confirmation de l’acte qui aurait été réalisé par l’incapable devenu capable .

Par exemple, on passe un contrat avec un mineur. Techniquement, le mineur est incapable, il n’a
pas la possibilité de contracter. Les parents peuvent engager une action en nullité. Il se trouve
que le mineur devient majeur et prouve qu’il veut passer ce contrat ?

Il y a prescription pour la nullité à partir du jour de la majorité du mineur, ou à partir du jour de


son émancipation. Pour les majeurs protégés, il y a prescription qu’à partir du jour où il a une
connaissance du problème lié à son incapacité .

La réforme ajoute également : Lorsque la personne incapable décède avant de retrouver sa


capacité, et que les héritiers sont capables ;

il n’y a toujours pas de prescription puisque celui qui a contracté n’a jamais été capable.

La jurisprudence admettait qu’un mineur ou qu’un majeur protégé puisse quand même conclure
les contrats de la vie quotidienne (trajet de transport seul, acheter du pain). La réforme de 2016
est venue entériner cette solution et permet désormais tous les actes nécessaires aux besoins
de la vie courante. Ces actes peuvent évidemment être remis en cause s’ils sont lésionnaires ;
sauf si cette lésion était imprévisible.

Pour permettre aux mineurs et aux majeurs protégés de contracter, ils sont placés sous des
régimes de représentation.

B) Les régimes de la représentation

Avant la réforme on reposait sur des régimes assez inadaptés comme le mandat par exemple.
La réforme a ajouté un dispositif de représentation notamment dans

l’article 1153 du code civil qui dispose que « Le représentant légal, judiciaire ou conventionnel
n’est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés ».

Ici, la loi ajoute l’hypothèse d’une représentation conventionnelle. Lorsque que la représentation
est conventionnelle, il y a un principe de maintien des droits d’exercice pour celui qui est
représenté ; c’est prévu à

l’article 1159 du code civil : « La représentation conventionnelle laisse au représenté l’exercice


de ses droits ».

Le code nous indique que lorsque la représentation est établie selon des termes généraux, le
représentant ne va pouvoir accomplir que certains actes : Actes d’administrations, et acte
conservatoire . Le représentant n’est pas compétent pour tout ce qui concerne les actes de
disposition . Cette représentation conventionnelle est donc extrêmement encadrée.

La loi précise ensuite que lorsque les termes de la représentation conventionnelles sont établis
dans des termes précis , le représentant va pouvoir faire que ce qui est prévu précisément, il ne
pourra faire que ces actes là ; il va agir dans le strict cadre de sa représentation conventionnelle .

Une nouvelle action interrogatoire a été créée . Désormais, lorsque les tiers ont un doute sur la
capacité de la personne qui a contractée ,

l’article 1158 permet au tiers de connaître l’étendue précise de la représentation conventionnelle


par exemple.

Il y a deux types de représentation :

Directe : On dit aussi qu’elle est transparente parce que le représentant disparait complètement.
Le représentant agit au nom et pour le compte de celui qu’il représente . Le

représenté est le seul tenu par les engagements du représentant, puisque le représenté est la
seule personne qui apparaît sur les actes.

Indirecte : le représentant agit toujours pour le représenté mais il ne précise pas au co-
contractant la personne pour qui il contracte . L’autre partie ne sait pas que ce représentant agit
pour un représenté ; le représentant est alors le seul tenu par ses engagements.

En pratique, ce qui pose problème est la représentation directe : lorsque le représentant agit
directement pour le compte du représenté, c’est à dire en son nom, que se passe-t-il lorsqu’il
outrepasse ses pouvoirs ou agit sans pouvoirs ? Dans ce cas, l’acte est rendu inopposable au
représenté. Le représentant engage sa responsabilité.

La théorie de l’apparence vient atténuer ce principe : le tiers qui a contracté et qui a


légitimement pu croire à la réalité des pouvoirs du représentant notamment par le
comportement ou les déclarations du représenté, on estime que le représenté sera tenu par les
engagements pris . Toutefois, le

co-contractant dispose de l’action interrogatoire ; il peut demander au représentant ses


pouvoirs ou pour le compte de qui il contractait. L’action en nullité est donc compliquée à
mettre en œuvre.

L’ordonnance de 2016 prévoit également la question des conflits d’intérêts : il y a des


hypothèses dans lesquelles le représentant veut contracter lui-même avec le représenté ;

le représentant représente non seulement ses propres intérêts mais aussi ceux du représenté .
Cette situation est envisagée par

l’article 1160 du Code qui dispose qu’ il est interdit au représentant de représenter, dans un
même contrat, ses intérêts et ceux du représenté.
Le régime de représentation prendra fin dès lors que le représentant est interdit de
représentation et lorsque l’incapacité a cessé ( article 1161 ).

Conditions relatives au contenu du contrat

Au-delà de la question du consentement donné pour que le contrat soit valablement formé, au-
delà de la question de la capacité à contracter,

il est nécessaire que le contrat ait un contenu .

La réforme parle aujourd’hui du « contenu du contrat », avant on parlait de « consentement,


capacité, objet et cause ». La notion de cause a donc été supprimée car elle compliquait les
solutions jurisprudentielles. Cette notion est aujourd’hui fusionnée avec la notion d’objet au sein
du « contenu du contrat » .

A) L’évolution du contenu du contrat

1) Avant la réforme

Avant 2016, en ce qui concernant la validité des contrats, le code civil envisageait plusieurs
conditions : consentement, capacité, cause, objet . Ces deux dernières notions ont aujourd’hui
été fondus au sein de la notion de « contenu ».

a) L’objet

C’est ici la réponse à la question : « Qu’est ce qui est du ? ».

C’est la matière du contrat, ce sur quoi porte le contrat . Avant la réforme , le code lui-même
établissait une certaine confusion entre objet du contrat d’une part et objet de l’obligation
d’autre part. La doctrine s’accordait pour que l’en entende tous par la notion d’objet, l’objet de
l’obligation ; l’objet du contrat était accessoire.

L’objet du contrat : Ça désigne l’opération juridique que les parties entendent réaliser. A partir du
moment où on a une opération juridique désignée, quel que soit le contrat, ils ont le même objet .
Par exemple, le contrat de vente a pour objet le transfert de propriété .

L’objet des obligations : L' objet de l'obligation désigne la prestation ou la chose que chacune
des parties s'est engagée à fournir. Cette fois,

l’objet de l’obligation change de contrat en contrat ; il n’est pas toujours le même pour un
contrat désigné. Par exemple, dans deux contrats de vente, l’objet de l’obligation peut varier .
Cet objet présente donc beaucoup plus d’intérêt.

C’est d’ailleurs principalement à travers cette notion que l’on entendait la notion d’objet. En effet,
l’objet du contrat peut être parfaitement licite, alors que l’objet de l’obligation peut être illicite .
Par exemple, un contrat de vente est licite, en revanche un contrat de vente de drogue est illicite.
b) La cause

Face à l’objet, on trouvait une autre notion : la notion de cause. Cette dernière a disparu avec la
réforme sur le droit des contrats de février 2016. En revanche, elle n’a pas complètement
disparu dans la mesure où on la retrouve aujourd’hui, avec l’objet, dans la notion de

« contenu » .

C’était la réponse à la question « pourquoi il est dû à quelque chose » ? Cette notion s’entendait
de deux manières distinctes :

La cause objective : Aussi « cause abstraite » ou « cause approximable ». C’est le but immédiat
qui pousse le débiteur à s’engager ; on parle de considération strictement objective . Ce qui
signifie que pour un type de contrat donné, la cause objective est toujours la même. Souvent, la
cause objective équivaut l’objet de l’obligation de l’autre partie.

Par exemple, l’obligation de payer le prix dans un contrat de vente ; la cause est toujours la
même, c’est l’obtention de la propriété qui est en face. Plusieurs cas :

- Dans un contrat synallagmatique , le débiteur s’engage en vue d’obtenir ce que l’autre partie
doit lui donner, qui n’est rien d’autre que l’objet de l’obligation de l’autre

- Dans les contrats aléatoires, la clause de l’obligation de l’un c’est l’aléa ;

- Dans les contrats réels, la cause c’est la remise de la chose ;

- Dans le contrat à titre gratuit, la cause de l’obligation de celui qui s’engage c’est

l’intention libérale.

Cette cause objective avait été lourdement critiquée par certains auteurs qui la considérait
comme inutile. Au fur et à mesure, la doctrine a donc développé une autre définition de la cause,
complémentaire à la cause objective.

La cause subjective : « Cause concrète » ; « motif déterminant » ; « causa remota » : Cette cause
a été développée pour répondre aux critiques qui avaient été formulées à l’encontre de la chose
objective. Il s’agit ici de rechercher les mobiles pour lesquels la partie qui s’engage, s’engage .
On s’interroge sur son état d’esprit : pourquoi est-ce qu’elle veut ce qu’elle veut.

Ici, la réponse change dans chaque contrat , y compris dans les contrats qui portent sur la
même chose. C’est à partir de cette notion que le juge va juger la licéité de la cause .

L’objectif était de contrôler la conformité du contrat à l’ordre public et aux bonnes mœurs .

Par exemple, dans un contrat de vente immobilier, quelqu’un achète une maison. Dans le cas de
la cause objective, il paye le prix et achète la maison. Du point de vue de la cause subjective, il
conclut le contrat pour vivre dans la maison et construire un labo d’amphétamine. Dans ce cas,
la seconde cause subjective est illicite.
2) Après la réforme

L’objectif de la réforme était de simplifier le droit , de le rendre plus lisible, plus attractif, mais
également de l’aligner sur les différents projets de réformes européen et sur les droits qui nous
entourent.

Cette réforme est venue modifier les conditions nécessaires à la validité d’un contrat .
Aujourd’hui on a remplacé les notions de cause et d’objet, par la notion de contenu.

Désormais, pour qu’un contrat soit valide, le code civil n’envisage plus que trois conditions : Le
consentement, la capacité, et le contenu sûr et certain . Planiol avait dit de la cause qu’elle était
« fausse et inutile ».

Par ailleurs, les fonctions de la cause ont été maintenus dans le contenu du contrat notamment
parce qu’après la réforme, on a

introduit des notions nouvelles qui renvoient au contenu du contrat tel que le but du contrat ,
prévu à l’article 1162 du code civil. Cet article prévoit que Le contrat ne peut déroger à l'ordre
public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les
parties . En d’autres termes, cet article se rapproche étrangement de la notion de cause.

Quant à elle, la cause objective servait à vérifier l’équilibre du contrat : il fallait une contrepartie.
Cette contrepartie est aujourd’hui prévue à l’article 1169 du code civil. Cet article prévoit qu’un
contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au
profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire .

B) Les caractères actuels du contenu du contrat

La notion de contenu correspond aujourd’hui au troisième élément nécessaire à la formation du


contrat. Ce contenu doit obéir à certains caractères , dont deux extrêmement importants : il doit
exister, et être équilibré .

1) L’existence du contenu

Pour que le contrat soit valablement formé, il faut que son contenu existe, mais surtout soit
possible . Le contenu du contrat, pour exister, doit être certain, déterminé ou déterminable, et
enfin, il doit être licite.

a) Un contenu certain

Une chose qui n’existe pas ou qui n’existe plus, ne peut établir, intégrer, le contenu du contrat .
Le code civil le rappelle souvent à l’occasion de plusieurs contrats. Par exemple, en ce qui
concerne les contrats de vente , c’est

l’article 1601 du code civil. Cet article prévoit que si au moment de la vente la chose vendue
était périe en totalité, la vente serait nulle . Toutefois, il y a deux atténuations de à ce principe :

- La chose peut ne pas encore exister , ça ne pose pas de problème, s’il est certain qu’elle
existera un jour. C’est l’article 1163 alinéa 1 du code civil qui prévoit que

l'obligation a pour objet une prestation présente ou future . Si jamais le bien vient à ne jamais
exister, le contrat deviendrait caduc ;

- En ce qui concerne les contrats aléatoires , on ne se pose pas la question de savoir si la chose
existera puisque qu’on ne le sait pas. Dans ce type de contrat, c’est parce qu’il y a un aléa, que
ce dernier est valable, bien que la chose n’existe pas. Par exemple, la vente de récolte sur pied,
c’est typiquement un contrat aléatoire.

b) Un contenu déterminé ou déterminable

Dans la plupart des cas, le contrat doit être déterminé, et s’il ne l’est pas, il doit au moins être
déterminable. Cette condition est prévue à

l’article 1163 du code civil « L'obligation a pour objet une prestation présente ou future. Celle-ci
doit être possible et déterminée ou déterminable ».

On peut donc encore raisonner sur la notion d’ objet , ce dernier devant être déterminé dès la
conclusion du contrat (immeuble, fonds de commerce). S’il ne l’est pas immédiatement, il faut
qu’il soit déterminable , c’est-à-dire qu’il faut que l’on puisse le déterminer à un moment.

Lorsque la qualité de la prestation est déterminée ou déterminable en vertu du contrat :

L’article 1163 alinéa 3 nous donne la définition de ce qu’est un contenu déterminable : « La


prestation est déterminable lorsqu'elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages
ou aux relations antérieures des parties, sans qu'un nouvel accord des parties soit nécessaire ».

En d’autres termes, les éléments nécessaires à la détermination du contenu sont tous dans le
contrat, soit par le renvoi à un élément extérieur comme : les usages par exemple (le cours
d’une denrée, un index par exemple),

soit par les relations antérieures des parties.

Il faut qu’on ait les éléments pour contracter . Le code va jusqu’à prévoir dans

l’article 1167 que lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par
référence à un indice qui n'existe pas ou a cessé d'exister ou d'être accessible, celui-ci est
remplacé par l'indice qui s'en rapproche le plus. On ne fait pas tomber le contrat.

Lorsque la qualité de la prestation n’est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat

Lorsqu’il rien n’est envisagé dans le contrat,

l’article 1166 prévoit que lorsque la qualité de la prestation n'est pas déterminée ou
déterminable en vertu du contrat , le débiteur doit offrir une prestation de qualité conforme aux
attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la
contrepartie.
Le principal problème de ce contenu, est la détermination du prix dans le contrat :

Le principe selon lequel le contenu du contrat doit être déterminé ou déterminable connaît une
exception : Le contrat cadre .

Dans le cas des contrats cadre , la détermination du prix a beaucoup posé de problème dans la
mesure ou le contrat ne fixe pas le prix qui sera appliqué au futur contrat d’application .

Par exemple, les contrats conclus entre les compagnies pétrolières et les détaillants carburants
ont posé beaucoup de problèmes. En effet, lorsque l’on est détaillant en carburant, on s’engage
envers une compagnie pétrolière en passant un contrat d’exclusivité. Le contrat prévoit que la
fourniture du carburant se fera au prix du jour de la livraison ; le prix est donc indéterminé mais
déterminable.

Lorsque ce prix est indéterminé, il est susceptible d’évoluer.

Avant la réforme de 2016 : Avant cette réforme, la jurisprudence a connu plusieurs étapes.

- Avant 1995 : La jurisprudence exigeait que le contrat cadre comporte un prix qui soit
déterminable par référence à des éléments indépendants de la volonté des parties .

L’objectif était d’éviter qu’une partie puisse peser sur l’autre dans le futur . Pour autant, la
solution a été fortement critiqué en doctrine dans la mesure où, bien qu’elle soit protectrice des
intérêts de celui qui se fournissaient, elle ne garantissait pas les contrats à long termes. En effet,
il fallait les refaire systématiquement pour éviter que le prix soit trop défavorable à l’une des
parties . On est donc revenu sur cette jurisprudence, et après plusieurs étapes, elle a opéré un
revirement par quatre arrêts de l’Assemblée plénière du 1er décembre 1995.

- A partir de 1995 : A travers ces quatre arrêts, la Cour de Cassation nous explique que

l’indétermination du prix dans le contrat cadre et le fait que ce prix soit déterminé par une seule
des parties, ne pose pas de problème dans la validation des contrats . Ça veut dire que dans le
contrat cadre, le prix n’est pas déterminé et pas déterminable.

L’indétermination du prix dans le contrat cadre est donc une exception à la détermination du
contrat . Une partie peut donc fixer seule le prix, mais elle ne doit pas abuser de cette possibilité .

Si elle en abuse, le juge peut sur demande résilier le contrat ou décider d’indemniser en raison
du dommage subi par l’abus . Cependant, la Cour de Cassation ne rend pas possible pour le
juge de fixer le juste prix. Le juge va indemniser la partie qui a subi l’abus par l’autre partie, ce
qui au final va équilibrer le contrat. Le juge n’intervient pas sur le contenu du contrat .

Par cette décision, le prix dans les contrats cadres peut rester indéterminé et rester à la seule
volonté de l’une des deux parties .

Au fur et à mesure de la jurisprudence, le juge est venu limitée la notion d’abus : il se caractérise,
non pas par le prix lui-même, mais par l’ampleur de la volonté du pouvoir unilatéral de la partie
qui le fixe . Pour qu’il y ait abus, il faut que la personne qui a la possibilité de déterminé le prix,
se serve de ce pouvoir pour établir des prix sans commune mesure.

Après la réforme de 2016 : Cette réforme

consacre pleinement la solution de 1995 . Le texte nous dit que le prix peut être fixé de manière
unilatérale par l’une des parties au contrat et qu’il n’a pas besoin d’être déterminé dans le
contrat cadre . De la même manière, le texte fixe à l’article 1164 , ce que l’on peut obtenir en cas
d’abus, en reprenant à l’identique la solution de 1995 « En cas d'abus dans la fixation du prix, le
juge peut être saisi d'une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas
échéant la résolution du contrat ». Le juge ne peut toujours pas fixer lui-même le prix dans le
contrat cadre ; le contrat demeure la chose des parties.

En conclusion, le contrat cadre est un des seuls contrats dans lequel le prix peut ne pas être fixé
et fixé de manière unilatérale dans les contrats futurs par une partie. Cette partie peut le faire à
la condition qu’elle n’en abuse pas. Si elle le fait, il y a un risque de résiliation du contrat et de
dommages et intérêts.

La réforme évoque également le cas de figure du contrat de prestation de service . En effet


dans ce contrat, l’article 1165 prévoit qu’ à défaut d'accord des parties avant leur exécution, le
prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d'en motiver le montant en cas de
contestation. En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande en
dommages et intérêts. La résiliation de rentre pas en jeu.

c) Un contenu licite

L’exigence du contenu licite est posée par

l’article 1162 du code civil. Cet article prévoit que le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni
par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties .

La première partie de l’article ne fait que reprendre l’idée de l’objet du contrat, conforme à l’ordre
public. La seconde partie reprend l’exigence d’une cause licite.

Avant la réforme de 2016, cette exigence était prévue presque en des termes identiques au sein
de l’ancien article 1128 du code civil.

Deux raisons vont justifier que le contrat doit être licite :

Nécessité d’ordre public : Il y a des choses que l’ordre public rend insusceptible d’être dans un
contrat . Par exemple, les biens du domaine public ; les armes ; la drogue ; marchandises
contrefaites ;

Nécessité faisant référence au caractère sacré de certaines choses : A cause des progrès
scientifiques, les choses sociologiquement sacrés ont tendance à se réduire . Pour autant,
certaines choses restent hors du commerce :

- Les éléments du corps humain : C’est l’article 16-5 du code civil. Cet article prévoit que les
conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale aux parties du corps humain
sont nulles. Par exemple, l’arrêt de la rose tatouée.

- Les personnes décédées : C’est le principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain ;

- Les conventions de mère porteuses ;

- Tout ce qui concerne la clientèle civile : En effet, ces clientèles sont constituées de personnes.
Sur ce sujet, en 2001, la jurisprudence a changé son fusil d’épaule. Pour éviter cette vente de
clientèle, les médecins ont commencé à vendre des services. En validant cette démarche, la
jurisprudence a fini par admettre que les clientèles civiles pouvaient faire l’objet d’une cession.

La question du but conforme à l’ordre public :

Cette question renvoi au fait que les buts doivent être licites, conformes à l’ordres public .
L’ancienne formulation de la notion de cause, pour contrôler cet aspect-là a été supprimée. La
jurisprudence antérieure à la réforme se fondait sur la notion de cause, on parlait des motifs
déterminants . On avait exigé que les motifs déterminants soient licites et connus des deux
parties . Lorsque ces deux conditions étaient réunies, la jurisprudence admettait de faire tomber
le contrat. Ça poussait à dire que lorsque l’une des deux parties n’était pas au courant de
l’illicéité du déterminant , la jurisprudence refusait de faire tomber le contrat.

Par exemple, je vous vends une maison parce que j’ai besoin de sous ; je sais que je vous vends
la maison car vous voulez monter une boite de nuit. Dans ce cas-là, la jurisprudence admettait
de faire tomber ce contrat dans la mesure où les motifs illicites étaient connus des deux. Si le
vendeur n’avait pas été au courant elle aurait refusé d’annuler le contrat. Elle veut éviter de
sanctionner le vendeur qui n’était pas au courant.

La jurisprudence s’est transformée et, a finalement arrêté de tenir compte de la connaissance


commune des motifs déterminant par les deux parties . Le contrat est aujourd’hui annulable
dans tous les cas , et la preuve pour prouver l’illicéité du contrat se fait par tout moyen .

La notion d’ordre public prévue à

l’article 1162 du code civil, est la seule qui nous intéresse, la notion de bonne mœurs ayant été
supprimée. Aujourd’hui, la jurisprudence a arrêté de bougé. La connaissance commune de
l’illicéité du contrat importe peu, on vise à protéger l’intérêt général.

La notion de cause a certes été supprimée, mais la notion de cause subjective est demeurée
intacte dans la notion de motif déterminant . (Voir plaquette de TD, arrêt sur les libéralités
adultères). De même, les fonctions de la cause sont reprises, notamment à travers la notion du
but du contrat . L’analyse qu’on en fait par rapport aux bonnes mœurs reste la même.

2) L’équilibre du contrat

Concernant l’équilibre du contrat, le principe qui irrigue tout le droit des contrats c’est celui de
l’autonomie de la volonté . Si les parties sont autonomes, elles souhaitent bien ce qu’elles
veulent, du moment que ça ne porte pas atteinte à l’ordre public. Le Code civil, après la réforme
de 2016, ne réclame pas l’équilibre économique du contrat ; ça tient à la seule volonté des
parties, le juge n’a pas à juger ça. C’est vrai dans une certaine mesure. En effet, parfois le
déséquilibre peut devenir tel qu’il faut l’encadrer . C’est pour cette raison qu’il existe un certain
nombre de règles et de limites. Il existe deux séries de règles :

- Les règles sur la lésion ;

- La situation relative aux clauses abusives dans les contrats ;

a) La lésion

Si le déséquilibre est totalement admis dans le code, la lésion de l’une des deux parties peut
tout de même être prise en compte. C’est la

situation dans laquelle se trouve l’une des parties face à un contrat très fortement déséquilibré .
Le code civil de 1804 avait déjà introduit dans son texte les dispositions sur la lésion.

La réforme de 2016 modifie simplement l’emplacement du texte dans le code civil.

Avant 2016 il était indiqué que la lésion viciait le consentement dans certains cas et pour
certaines personnes . Dans l’architecture ancienne, il y avait un problème de construction dans
la mesure où on pouvait assimiler la lésion aux vices du consentement. De ce fait, la réforme a
sorti la lésion des vices du consentement et se trouve désormais placé au sein des règles
relatives au contenu du contrat ; la lésion n’est donc pas un cas particulier de vice du
consentement, c’est un problème de déséquilibre du contrat .

C’est un déséquilibre des prestations contractuelles qui existe au moment de la formation du


contrat . Ce déséquilibre est la

cause d’un défaut d’équivalence des prestations . En somme, ce déséquilibre va causer un


préjudice économique extrêmement lourd pour l’une des parties.

Le code n’impose pas de principe de juste prix . Il y a simplement un seuil à ne pas dépasser , et
ce seuil est légalement prévu. La

lésion ne peut être invoquée que dans les cas légaux qui la prévoient . Même après la réforme,
ces cas légaux existent toujours. Elle ne peut exister que dans certains cas :

A l’égard de certains contrats :

- Dans les contrats à titre onéreux et commutatif : Si le contrat est à titre gratuit , c’est une
volonté de gratifier l’autre partie, il n’est donc pas possible d’invoquer la lésion . De même, le
contrat aléatoire empêche l’invocation de la lésion « l’aléa chasse la lésion » ; L’article 1168 du
code civil renvoie aux hypothèses légales en prévoyant que la lésion peut être invoquée dans
certains cas et à l’égard de certaines personnes.

- Dans le cadre de la vente d’immeuble (article 1174) : Si on a été lésé de


plus des 7/12 ème du prix, le contrat peut être rescindé pour lésion ;

- En matière de partage , même chose, si on est lésé de plus des 7/12 ème du prix, on peut
annuler le contrat pour lésion.

A l’égard de certaines personnes : Les majeurs incapables ; les mineurs ;

En dehors du code civil, on trouve des hypothèses de lésion dans le code de la propriété
intellectuelle.

Face à ces cas-là, la jurisprudence a toujours été extrêmement stricte ; elle n’a jamais étendue
les cas de lésions au-delà de ceux prévus par la loi . Sur cette question, la jurisprudence ne
changera pas. En revanche, dès avant la réforme, un cas de figure qui se rapprochait de la
lésion a d’ailleurs été traité en dehors de la lésion par la jurisprudence. C’est le cas de figure
dans lequel le juge revoie les honoraires des professions libérales.

Un jour, le juge s’est octroyée la faculté de diminué les honoraires des professions libérales. La
cour de Cassation a accepté que les juges du fonds, en matière d’honoraires, réduisent les
honoraires excessifs. Elle le fait sans se référer à la lésion et en dehors de tout cas de lésion.

La lésion est toujours sanctionnée de la même manière : c’est la rescision du contrat, c’est la
rescision pour lésion . Cette dernière est une forme d’annulation. On peut échapper à
l’annulation d’un contrat rescinder si la partie adverse vers le complément du prix pour arriver à
un juste prix .

b) Les clauses abusives

Dans ce cas, le contrat va être déséquilibré par la stipulation d’une clause particulière qui va
faire qu’une partie va l’emporter par rapport à l’autre .

La loi du 10 janvier 1978 est venue règlementer les clauses abusives dans les contrats. Jusqu’à
la réforme de 2016, il n’y avait pas de dispositions relatives à ces dernières dans le code civil.

a) Les clauses abusives dans le droit de la consommation

Ces clauses ont été introduit par une réforme de 1978 . Depuis le 1er juillet 2016, on retrouve
cette disposition à l’article L212-1 du code de la consommation. Ces dispositions sont
circonscrites, à un double titre :

- Elles ne concernent que les consommateurs et les non professionnels : Dans le cas contraire,
elles ne s’appliquent pas ;

- Elles ne visent que les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ;

En dehors de ces deux cas de figures les dispositions de l’article L212-1 , ne peuvent pas
s’appliquer.
Ces clauses sont visées en raison de la gravité de l’atteinte qui est faite à l’équilibre du contrat .
Lorsque le juge va analyser la clause dans le contrat, il va devoir le faire en prenant compte de
son caractère économique.

En revanche, au sein de l’article L212-1 , il n’y a aucune limitation quant au type de contrat visé .
Lorsqu’une clause est déséquilibrée, elle sera déclarée abusive par le juge et sera réputée non-
écrite. Cela ne

porte pas atteinte au reste du contenu du contrat .

A l’origine, dans le texte de la loi de 1978 , il était prévu que les clauses abusives seraient fixées
dans une liste établie par décret en conseil d’Etat . Dans cette liste on trouvait :

- Les clauses noires (interdite, abusive) ;

- Les clauses grises (sous surveillance car seulement abusive ; présomption d’abus).

En 2009, une autre liste a été publiée. Compte tenu du fait que cette mise à jour n’a pas été
aussi rapide et efficace, le juge s’est octroyée la possibilité de déclarer certaines clauses
comme étant abusives alors même qu’elle ne figurait pas sur la liste du décret du Conseil d’état .
La Cour de Cassation a décidé qu’il était désormais possible d’annuler une clause dans la limite
des critères prévus par le texte.

Finalement, on s’est longtemps interrogé pour savoir si le juge pouvait relever automatiquement
le caractère abusif d’une clause sans qu’on le lui demande. Une décision de la Cour de justice
de l’UE , du 4 juin 2009 , s’est prononcée en faveur de l’obligation pour le juge de soulever le
caractère abusif d’une clause d’office . A la suite de cette décision, une disposition a été
introduit en 2014 dans le code de la consommation ; c’est

l’article L141-4 . On n’a fait qu’introduire dans la loi la jurisprudence de la CJUE.

b) Les clauses abusives en droit civil

Avant la réforme, il n’y avait, en droit des contrats, aucune disposition sur les clauses abusives .
En droit civil, ces clauses ont été introduite dans le code civil par une ordonnance de 2016 . Elle
a également introduit les contrats cadres.

Elles apparaissent aujourd’hui à

l’article 1171 alinéa 1 , qui prévoit que « Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non
écrite ».

Cet article est circonscrit au contrat d’adhésion . Deux caractéristiques de cet article par rapport
au droit de la consommation :

- Aucune limitation concernant les personnes visées. En droit civil on n’est pas obligé d’être
consommateur ou non professionnel pour invoquer ces clauses . Toute personne est
susceptible de se voir appliquer l’article 1171 ; on peut contourner la difficulté de la définition de
consommateur ou non professionnel.

- Limitation au type de contrat visé : Les clause abusives prévues par le code civil ne peuvent se
retrouver que dans les contrats d’adhésion . En réalité, le contrat d’adhésion est le contrat
d’élection des clauses abusives, c’est dans ces derniers que l’on trouve la majorité des clauses
abusives. Cette limitation ne pose donc pas réellement de problème. A l’inverse, les clauses
visées par le code de la consommation ne se limite à aucun contrat. Le champ d’application
n’est pas le même dans le droit civil et dans le droit de la consommation.

La sanction prévue par le code civil est la même que dans le droit de la consommation : la
clause est réputée non-écrite .

L’article L442-6 du code de commerce nous dit que l’on peut, en plus de l’annulation de la
clause, obtenir des dommages et intérêts.

Comment va-t-on articuler l’article 1171 et les dispositions du code de la consommation ?

Les règles générales s’appliquent sous réserve des règles spéciales . Autrement dit, lorsque l’on
est consommateur ou non-professionnel, c’est le code de la consommation qui s’applique et
non le code civil. Pour utiliser le code civil, il faut ne pas être concerné par les dispositions du
droit de la consommation.

Sections 2 : Les conditions de forme

En droit des contrats, le principe est le consensualisme, mais il existe à ce principe des
atténuations, des exceptions, qui ont été apportées au fil du temps.

Le principe du consensualisme

Une personne pense qu’elle est engagée lorsqu’un contrat est signé et qu’elle y a apposé sa
signature. Or, en droit français, le principe est que l’on se trouve engagé en dehors de tout écrit .
On est engagé par son accord de volonté , par son contentement, quel que soit sa forme .

A l’heure actuelle, on voit apparaître un renouveau du formalisme qui a tendance à s’accélérer


sous l’effet de droits assez protecteurs tel que le droit de la consommation . Il y a ici un objectif
de protection de la partie faible du contrat.

Le consensualisme, c’est simple, c’est rapide, et plutôt efficace en termes économiques. De


plus, d’un point de vue éthique, lorsque l’on donne notre consentement sans écrit, on est
souvent contraint de respecter notre parole.

Toutefois, ce principe présente un inconvénient majeur : on n’a pas toujours connaissance de


l’ampleur du consentement qui a été pris « comme ça ». On ne prend pas toujours la mesure de
l’engagement que l’on est en train de prendre. De plus, si le consensualisme existe, ça veut dire
que l’on n’a pas besoin d’écrit, pas besoin de signature ; ça peut poser un problème de preuve,
d’une part de l’existence du contrat, et d’autre part sur son interprétation. Ne pas être en mesure
de démontrer l’existence de ce droit, ou de ne pas avoir ce droit, c’est la même chose pour le
juge.

Alors même si le principe est le consensualisme, on a vu apparaître un grand nombre


d’atténuations à ce dernier.

- Atténuations et exceptions

Il y a certaines règles qui ont pour objectif d’atténuer le consensualisme et de réintroduire un


certain formalisme. D’autres règles, vont aller jusqu’à le supprimer.

A) Les atténuations

Il y a deux types d’atténuation ; elles sont liées à la question de la preuve et à la question de la


publicité.

1) La preuve

La réforme de 2016 a réintégré l’exigence d’un écrit pour prouver les actes juridiques qui
dépassent une valeur de 1500 euros . Pour ces actes, il faut un acte authentique ou un acte
sous seing privé ; c’est l’article 1359 du code civil. On ne prouve, contre un acte juridique, que
par écrit ; et on ne prouve contre une preuve juridique que par écrit ; c’est le principe. Ce n’est
pas au titre de la formation du contrat mais au titre de la preuve.

2) La publicité

Il y a toute une série de contrats qui se forme par le consensualisme mais qui, pour les opposer,
nécessite un écrit . Par exemple, le contrat de vente immobilière est un contrat consensuel.
Pourtant, le notaire réalise des formalités écrites .

On organise un régime de publicité des contrats , non pas pour que le contrat existe, mais pour
que ce dernier puisse être opposable aux tiers . Par exemple, en matière de publicité foncière,
exige que l’écrit publié ait une certaine forme ; celle de l’acte authentique du notaire.

Le contrat de vente reste consensuel, même en matière immobilière, mais il devra être écrit
pour être publié et rendu opposable aux tiers .

B) Les exceptions

Ce sont toutes les hypothèses dans lesquelles on ne fait pas appel à un contrat consensuel car
la loi impose une autre forme ( article 1172 du Code civil) comme la remise d’une chose
(contrat réel) ou des formes particulières comme un écrit sous seing privé (contrat solennel).

On assiste depuis quelques années à un renforcement du formalisme des contrats même si le


principe qui demeure est celui du consensualisme.

C) Différentes formes d’actes


1) Acte authentique

L’acte authentique est un acte réalisé par un officier d’Etat public (notaire par exemple).

L’article 1369 prévoit les formalités spéciales de ce dernier :

- Un acte écrit dressé par un officier public ;

- L’officier public doit être compétent pour dresser l’acte ;

- Les formalités requises par la loi doivent être accomplies : l’acte doit être rédigé en langue
française, daté, signé et soumis aux formalités de timbres et d’enregistrement (taxe).

Si les règles ne sont pas respectées, l’acte authentique est nul en tant qu’acte authentique mais
pas forcément en tant qu’acte ; il a la valeur d’un acte sous seing privé .

L’acte authentique est l’acte qui détient la force probante la plus grande ; on les définit souvent
comme « faisant foi avant inscription de faux ». Autrement dit, à moins qu’il ne soit déclaré faux,
ce qui est écrit sur cet acte est vrai et a force probante. En tant que demandeur, si on attaque un
acte authentique en inscription de faux alors qu’il ne l’est pas, on encourt des sanctions.

Ce que l’officier public a rédigé sur l’acte (date, signature) a une grande force probante , à un
point qu’il engage sa responsabilité.

L’acte authentique a une force exécutoire identique à celle d’un jugement : à l’échéance d’un
contrat, le détenteur n’aura pas à se rendre devant le juge pour en demander l’exécution, il va
directement voir le demandeur pour réclamer l’exécution de ses obligations. C’est donc un gain
de temps considérable.

2) L’acte sous seing privé

L’acte sous seing privé est un acte établit par les parties elles-mêmes avec leurs seules
signatures et sans l’intervention d’un officier public . La rédaction est donc parfaitement libre :
peu importe la langue et peu importe le support, ce qui compte est la signature des parties . Les
conditions de validité de l’acte sous seing privé varient en fonction de ce que l’on cherche à
constater .

Concernant la preuve de ces actes, il faut nécessairement la signature de chacune des parties .
Chaque partie doit donc avoir sa propre copie de l’acte .

La force probante de l’acte sous seing privé n’est pas la même que l’acte authentique : il

ne vaut que jusqu’à preuve du contraire. La procédure pour prouver le contraire est relativement
simple contrairement à la procédure d’inscription de faux.

L’acte sous seing privé n’a pas date certaine et ne dispose d’aucune force exécutoire : c’est au
juge de lui donner cette force exécutoire.

3) L’acte contresigné par avocat


C’est un acte à mi-chemin entre les deux actes précédemment cités. Aucune loi n’impose la
formalité d’un acte contresigné par un avocat mais cet acte peut être utile notamment lorsque
le contrat nécessitait un acte sous seing privé ; c’est une sureté supplémentaire .

C’est la loi du 28 mars 2011 qui a introduit cet acte dans le droit.

L’acte contresigné pose une présomption irréfragable qui interdit aux parties de désavouer leur
signature et leur écriture . En revanche, on peut toujours attaquer l’acte s’il a été falsifié.

L’acte n’a ni date certaine ni caractère exécutoire .

L’avocat engage sa responsabilité. En effet, les parties se dispensent de remplir toutes les
formalités prévues par la loi car c’est l’avocat qui contresigne l’acte et s’occupe des formalités .

Chapitre 2 : Les sanctions aux conditions de formation du contrat : la nullité

Lorsqu’il n’est pas valable, le contrat est frappé de nullité . Par principe, la nullité n’est que
judiciaire . Ceci étant, l’ordonnance de 2016 a repris ce principe mais lui a adjoint des
possibilités : la nullité peut être constatée conventionnellement par les parties par exemple.

Il y a deux façons d’invoquer la nullité :

- Par voie d’action : celui qui se prévaut de la nullité va agir en justice pour qu’elle soit relevée
par le juge ;

- Par voie d’exception : la nullité est utilisée comme moyen de défense ; il s’agit de se défendre
en opposant le fait que ce contrat n’est pas opposable car il est nul .

L’intérêt est que l’exception de nullité échappe aux règles de prescription.

Il y a deux types de nullité qui sont certes différentes concernant leur régime mais produisent
les mêmes effets : la nullité relative et la nullité absolue.

Section 1. La différence entre la nullité absolue et la nullité relative

Les critères de la distinction

A l’origine , on estimait que la différence entre les deux types de nullité était la gravité du vice
qui portait atteinte à l’acte : si le vice était très grave, c’était une nullité absolue et si le vice était
moins grave c’était une nullité relative.

Désormais , le critère est différent : celui du but de la règle violée.

A) Le critère classique de la gravité du vice

Ce critère avait été élaboré par la doctrine et repris par la jurisprudence. La doctrine estimait
qu’il existait des vices qui portaient plus atteinte que d’autres à la validité de l’acte (la santé de
l’acte), il existait :

- Des vices curables auxquels on pouvait remédier et qui avait donc une nullité relative ;

- Des vices non curables qui nécessitaient une nullité absolue.

Toutefois, le problème était d’évaluer la gravité du vice de l’acte . La théorie était difficile à
mettre en œuvre, on a donc créé un nouveau critère.

B) Le critère moderne du but de la règle violée

Dans ce cas, on cherche ce qui a été violé dans l’acte , le but de la règle violée.

Si la règle violée avait pour objectif la protection d’un intérêt privé (protection de l’une des
parties au contrat), il y aura alors une nullité relative . Ainsi, la lésion, les vices du consentement,
l’insanité d’esprit, et les incapacités d’exercice sont causes de nullité relative.

En revanche, à chaque fois que la règle violée a pour but de protéger l’intérêt général, la nullité
sera absolue . L’illicéité du contrat et l’absence de consentement totale constituent une nullité
absolue.

La réforme de 2016 a repris ce critère et l’a fait apparaitre à l’article 1179 .

- La différence de régime

Qui peut invoquer la nullité ? Existe-il des possibilités de confirmation ?

A) La différence quant aux personnes pouvant invoquer la nullité

La nullité relative : comme on protège un intérêt privé , seule la personne dont on chercher à
protéger l’intérêt peut invoquer la nullité relative ( article 1181 ).

Le représentant d’une personne protégée peut également invoquer cette nullité pour le
représenté.

Les ayants-cause à titre universel (héritiers) et

particulier (un héritier particulier qui reçoit quelque chose) peuvent également invoquer la nullité.

Enfin, les créanciers de la personne protégée le peuvent également au titre de l’action oblique :
un créancier agit au nom et pour le compte de son débiteur pour éviter qu’un évènement
n’atteigne le patrimoine du débiteur et affecte, par la même, celui du créancier.

La nullité absolue : C’est l’article 1180 du code civil. Comme l’intérêt général est violé, peuvent
invoquer la nullité absolue :

- Les contractants et leurs représentants ;

- Les ayants-cause de chacune des parties ;


- Le ministère public ;

- Les tiers absolus : ceux qui ne sont pas liés au contrat mais qui peuvent démontrer d’un intérêt
patrimonial à agir parce que le contrat porte atteinte à leurs intérêts .

Par exemple, la valeur patrimoniale de l’immeuble d’un tiers se déprécie à cause de la maison
clause construite à côté grâce à un contrat de vente passé par le voisin.

B) La différence quant à la confirmation de l’acte

1) Impossibilité de confirmer un acte atteint de nullité absolue

L’article 1180 alinéa 2 prévoit que la confirmation par les parties de l’acte atteint de nullité
absolue est impossible puisque c’est l’intérêt général qui doit être protégé .

2) Possibilité de confirmer un acte atteint de nullité relative

L’acte atteint de nullité relative peut être confirmé . La confirmation est le fait de renoncer à
exercer l’action en nullité . Cette confirmation ne peut intervenir qu’après la découverte du vice (
article 1181 alinéa 2).

Seules les personnes qui pouvaient invoquer cette nullité peuvent confirmer l’acte atteint de
nullité relative.

La confirmation est un acte unilatéral de volonté par lequel le titulaire de l’action en nullité
renonce à agir. Cet acte unilatéral doit

obéir aux mêmes conditions que n’importe quel autre contrat : il doit être fait de manière libre et
éclairé. La confirmation peut être :

- Expresse : la partie dit expressément confirmer l’acte malgré la présence du vice ;

- Tacite : la partie s’exprime par l’exécution du contrat en connaissance du vice .

C) La question de la prescription

La prescription ne s’applique pas de la même manière entre la voie d’action et la


voied’exception .

1) La nullité invoquée par voie d’action

Dans ce cas, on saisit le juge pour réclamer la nullité du contrat . Depuis 2007, le délai par voie
d’action est de 5 ans à compter de la connaissance du vice.

Les délais ont été réduits pour enfermer les actions dans des dates butoirs . Ainsi, si la
prescription en nullité est de 5 ans à compter de la connaissance du vice, le demandeur a 20
ans après la conclusion du contrat pour découvrir le vice.

La réforme de 2016 a introduit des actions interrogatoires ( article 1183 ) pour demander à la
partie concernée par la nullité, par écrit, de confirmer ou d’agir en nullité dans un délai de 6 mois .
Si la partie ne répond pas, le contrat est confirmé malgré la présence du vice. Cela permet de
forcer la partie à se positionner rapidement.

2) La nullité invoquée par voie d’exception

La nullité invoquée par voie d’exception n’est

pas soulevée comme moyen principal dans une action mais comme un moyen de défense pour
la partie qui n’a pas exécuté son obligation ; la partie se défendra en invoquant la nullité du
contrat.

De ce fait, l’action par voie d’exception n’est

pas soumise à prescription car ce n’est pas l’existence de la nullité mais le droit d’agir qui est
soumis à prescription (« l’action est temporaire mais l’exception est perpétuelle »). En effet, la
prescription n’éteint pas le droit mais bien l’action.

Toutefois, comme l’exécution vaut confirmation tacite, l’exception de nullité ne peut plus être
invoquée lorsque le contrat est exécuté.

3) Le point de départ du délai de prescription

La prescription commence à courir à compter du jour où les parties peuvent agir , c’est-à-dire à
partir du jour où le titulaire de l’action a eu connaissance de la cause de nullité . A partir de ce
jour de connaissance, la partie a 5 ans pour agir.

Dans tous les cas, elle ne pourra pas agir au-delà de 20 ans après la naissance du droit , c’est-à-
dire après la formation du contrat.

Section 2. Les effets de la nullité

En termes d’effets, la nullité, qu’elle soit relative ou absolue, entraine la disparition rétroactive du
contrat et le retour au statu quo ante avec restitution réciproque des prestations .

- L’étendue de la nullité

En principe, quand un contrat est frappé de nullité, on annule le contrat dans son ensemble.

Toutefois, il y a des cas de figure où l’étendue de la nullité est variable : soit la nullité est
étendue à d’autres contrats, soit elle se restreint à une partie du contrat.

A) La nullité partielle du contrat

Il est possible que la nullité ne concerne qu’une ou plusieurs clauses du contrat et pas son
ensemble ; on parle de clauses non écrites (cas des clauses abusives).

Avant la réforme, les solutions étaient assez contradictoires. Désormais, la règle est posée à
l’article 1184 du Code civil : « lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses
du contrat, elle n’emporte nullité du contrat tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué
un élément déterminant de l'engagement des parties ou de l'une d'elles ».

On se pose ici la question de savoir si la clause a déterminé ou non l’engagement des parties au
contrat . On limite donc la nullité aux clauses abusives, ou au contrat tout entier si ces clauses
ont eu un caractère déterminant dans l’expression de la volonté des parties .

Aujourd’hui, on essaye davantage d’annuler partiellement un contrat plutôt que de l’annuler dans
son entier.

B) La nullité dans les contrats interdépendants

Il y a des hypothèses où la nullité va aller au-delà du contrat en lui-même : les contrats


adjacents impactés vont être frappés de caducité.

C’est le cas des contrats interdépendants :

lorsque deux ou plusieurs contrats présentent une interdépendance (même objet, même
contenu, lien économique, etc.), l’annulation d’un des contrats va produire des effets de
caducité sur les autres.

Avant la réforme, la situation était assez confuse. La réforme a donc clarifié la situation à
l’article 1186 alinéa 2 .

A partir du moment où l’un des contrats est annulé, les contrats dont l’exécution est rendue
impossible à cause de l’annulation du contrat principal et les contrats qui avaient pour élément
déterminant le contrat principal sont rendus caducs et ce, même s’ils avaient été valablement
formés .

L’ordonnance de 2016 dispose également que

la caducité n’intervient que si le contractant contre lequel est invoqué la nullité du contrat avait
la connaissance de la totalité des contrats interdépendants ; les contrats doivent être liés.

- La portée de l’annulation

Normalement, une annulation entraine un effet rétroactif : le contrat n’est censé ne jamais avoir
existé.

Si le contrat n’a pas été exécuté, la situation est simple.

Le problème intervient lorsque le contrat a été partiellement ou totalement exécuté . Dans ce


cas, l’annulation va entrainer des restitutions :

chacune des parties va devoir rendre à l’autre ce qu’elle a reçu (l’acheteur rend le bien et le
vendeur rend le prix).

Toutefois, il arrive que restituer la chose du contrat soit chose compliquée voire impossible.
A) La portée de l’annulation entre les parties

Lorsque la restitution porte sur des choses fongibles comme de l’argent, la restitution est

simple : soit on rend la chose soit quelque chose de la même valeur ( article 1352 ). Lorsqu’elle
porte sur des choses certaines, il faut restituer la chose en elle-même (un tableau par exemple).

Il est parfois difficile de réaliser cette rétroactivité à cause de la nature de l’obligation (force de
travail d’un salarié lors de l’annulation d’un contrat de travail par exemple).

De plus, il y a également des cas qui s’opposent à la restitution :

- Article 1352-4 concernant les mineurs et les incapables : ces personnes ne devront restituer
que ce qui a tourné à leur profit.

- Concernant les restitutions pour cause d’immoralité du contrat : avant la réforme , la


jurisprudence estimait que quand il y avait une annulation pour immoralité du contrat, la partie
animée d’intention immorale ne pouvait pas obtenir la restitution de ce qu’elle avait payée

(« nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude »).

La réforme n’a pas repris ce principe à cause de sa complexité et de la disparition des bonnes
mœurs ; il n’y a plus d’intérêt à se poser de question sur l’immoralité car sa protection n’est plus
assurée.

B) La portée de l’annulation à l’égard des tiers

1) Le cas des tiers absolus

La remise en cause d’un contrat pour nullité ne concerne pas les tiers absolus car il n’y a rien
d’obligatoire pour eux. En revanche, comme le contrat est un fait juridique pour eux,

ils doivent faire comme si le contrat n’avait jamais existé.

2) Le cas des ayants-cause à titre particulier

Ils sont davantage concernés par la remise en cause du contrat . Si l’ayant-cause se voit
remettre un bien et que le contrat à l’origine de ce transfert est remis en cause, le transfert de
propriété est également remis en cause

(« on en peut pas transférer plus de droit que l’on en a »). Ainsi, la remise en cause de la
première vente par exemple, va remettre en cause les ventes suivantes. En effet, un individu ne
peut pas vendre une chose dont il n’a jamais été propriétaire .

S’il s’agit d’un bien meuble , l’article 2276 prévoit que celui qui a perdu une chose peut la

revendiquer pendant 3 ans à compter du jour de la perte contre celui dans les mains duquel il la
trouve.
S’il s’agit d’un bien immeuble , l’article 2272 précise les règles de prescription acquisitive : « Le
délai de prescription requis pour acquérir la propriété immobilière est de trente ans .

Toutefois, celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété
par 10 ans ».

Partie 2 : ses effets

S’il est évident que les contrats produisent des effets à l’égard des parties, on va voir qu’ils
produisent également des effets à l’égard des tiers.

Titre 1 : Effet du contrat entre les parties

Les contrats produisent nécessairement des

effets qui sont essentiellement dus à la force obligatoire du contrat : ce dernier doit être
appliqué tel qu’il a été voulu , faute de quoi, on arrive à une inexécution du contrat .

Chapitre 1 : La force obligatoire du contrat

A partir du moment où un contrat est valablement formé, il a force obligatoire auprès des
parties ; il tient lieu de loi à ceux qui les ont faits . Cette force a deux aspects :

- Elle s’exprime à l’égard des parties elles-mêmes ;

- Elle s’exprime à l’égard du juge ;

Section 1 : La force obligatoire du contrat entre les parties

Pour les parties , un contrat valablement formé est irrévocable. Il doit être exécuté sans que ces
dernières ne puissent s’en défaire . Autrement dit, l’exécution même du contrat doit se faire de
la manière dont il a été voulu et de bonne foi .

Le principe de l’irrévocabilité du contrat

Le contrat ne peut pas être révoqué, les parties ne peuvent pas s’en défaire.

A) Le principe de l’irrévocabilité du contrat

Lorsque le contrat est conclu, il doit s’exécuter . C’est l’adage latin « pacta sunt servanda » qui
signifie « Les contrats doivent être respectés ». Ça veut dire que les parties sont liées par ce
qu’elles ont souhaité . Elles ne peuvent en aucun cas supprimer seule ce qu’elles ont voulu à
deux.

On retrouve ce principe à l’article 1103 du code civil. Auparavant, on le retrouvait à l’article 1134.
Cet article prévoit que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faits ». Autrement dit, le contrat est la loi des parties . Elles ne peuvent pas décider de le quitter
seule, unilatéralement.

En effet, elles se sont engagées et doivent le rester ; c’est l’article 1193 du code civil.

Cet article prévoit que les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que par le
consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise .

En principe, on ne peut pas modifier un contrat, on ne peut pas le quitter ; c’est le principe
d’intangibilité. En revanche, il y a une exception : Le mutuus dissensus . La notion juridique de
mutuus dissensus peut être

définie comme la convention par laquelle toutes les parties consentent à la révocation de la
convention qu’elles ont conclue antérieurement.

Dans un contrat, la force obligatoire impose d’une part l’irrévocabilité du contrat, et d’autre part,
son intangibilité. Cependant, ce principe présente des exceptions.

B) Les exceptions à ce principe

L’article 1193 prévoit à ces deux principes,

deux types d’exceptions :

- Le consentement mutuel pour modifier ce contrat ;

- Les causes que la loi autorise ;

A côté de ces deux cas de figure, on peut ajouter l’hypothèse où les parties ont inscrit dans le
contrat le moyen de s’en défaire ; il s’agit de clauses contractuelles. Cette hypothèse résulte
donc d’un accord.

1) La révocation par consentement mutuel

Il va de soi qu’il est possible que ce que les parties ont voulu ensemble ne soit plus d’actualité.
C’est un accord de volonté qui dégage l’idée selon laquelle on ne veut plus ce que l’on a voulu à
un moment donné . Cet accord est communément appelé le mutuus dissensus . En tant
qu’accord de volonté, il s’agit d’un contrat ; c’est un contrat qui vient mettre fin à un autre .

A ce titre, il doit respecter normalement le droit commun des contrats . Notamment, il doit obéir
aux mêmes conditions de validité .

En droit civil des contrats, il n’existe pas de règles de parallélisme des formes . Par exemple, si
un contrat était solennel, le mutuus dissensus n’a pas pour autant besoin d’un acte authentique .

Si en termes de mutuus, le parallélisme des formes n’existe pas, ce n’est pas pour autant qu’il
n’intervient pas dans ce processus . En effet, on le voit régulièrement apparaitre dans la
pratique , notamment pour un problème de preuve. En découle des hypothèses où, pour une
question de preuve, il faudra nécessairement respecter un certain parallélisme. Notamment, le
principe est que
lorsqu’une affaire dépasse les 1500 euros, la preuve se fait nécessairement par écrit.

Cela étant, pour une raison pratique, la jurisprudence admet que la preuve puisse être libre .

L’effet du mutuus est assez simple : C’est un

contrat qui entraîne la rupture du contrat passé auparavant entre plusieurs parties . La

jurisprudence lui attache un effet rétroactif . En effet, elle estime que le mutuus a un effet de
condition résolutoire . C’est-à-dire que le contrat n’est censé n’avoir jamais existé . Toutefois,
les parties peuvent librement

décider d’aller contre cet effet.

2) Les causes que la loi prévoit

Il existe trois cas de figures :

a) La rupture unilatérale d’un contrat à durée indéterminée

Jusqu’en 2016, il n’existait pas de principe général en droit, d’interdiction d’engagement


perpétuel .

Ce principe a été intégré avec la réforme au sein de l’article 1210 du code civil. Cet article nous
dit que les engagements perpétuels sont prohibés . En revanche,

l’article 1211 du code civil prévoit que

lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout
moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu (contrat de
travail par exemple) ou, à défaut, un délai raisonnable . Dès lors que l’on respecte ce délai
raisonnable, la révocation unilatérale d’un contrat à durée indéterminée est possible.

Si la révocation unilatérale d’un contrat à durée indéterminée est possible, il ne faut pas abuser
de cette faculté . Avant la réforme, la jurisprudence prévoyait des limites afin d’éviter les abus .
En effet, elle évoquait un certain nombre de facteurs. La notion d’abus

n’apparaît pas explicitement dans la loi mais est tout de même sanctionnable . Selon la
jurisprudence sont sanctionnable pour abus les

ruptures à contre temps et les ruptures vexatoires .

En revanche, ce qui pose davantage de problème, c’est la rupture du contrat à durée déterminée .
En effet, ce contrat nécessite d’aller jusqu’à son terme . Cette règle est prévue à l’article 1212 du
code civil.

b) La rupture d’un contrat intuitu personae

Le contrat Intuitu personae est celui qui est conclu en considération de la personne du
cocontractant . Il est conclu parce qu’il est attaché une confiance particulière à la personne du
cocontractant . A partir de ce moment, il devrait être possible , lorsque que ce lien de confiance
est rompu , de rompre unilatéralement ce contrat .

Mis à part quelques cas spécifiques prévus par la loi, tels que le contrat de mandat ou le

contrat de dépôt , il n’existe pas de principe général permettant de rompre un contrat Intuitu
personae . De plus, la jurisprudence antérieure à la réforme n’a jamais osé poser un principe
permettant de rompre de manière unilatérale un contrat Intuitu personae.

c) La révocation du contrat dans le cas d’un droit de rétractation légale

Ce sont des hypothèses particulières dans la mesure où on est face à un contrat conclu
valablement , qui devrait s’exécuter. Pourtant,

la loi attache à certains d’entre eux la possibilité de le révoquer de manière unilatérale .

Cette possibilité est notamment prévue lorsque l’une des parties est considérée comme faible .
La loi donne à cette partie la possibilité de revenir sur son consentement, de changer d’avis.
C’est ce que l’on appelle le

délai de rétractation .

Le code civil ne prévoit aucun cas particulier. Cela dit, depuis la réforme, on voit apparaître ce
délai de rétractation à l’article 1122 . Le code le définit comme le délai avant l'expiration duquel
son bénéficiaire peut rétracter son consentement.

En revanche, cet article ne fait que reconnaître l’existence de ce délai ; pour trouver les cas
spécifiques qui s’y rattache, il est nécessaire de chercher ailleurs que dans le code civil.

Par exemple, le code de la construction et de l’habitation, à l’article 271-1, prévoit que dans un
contrat de vente en l’état futur, il y a dix jours de rétractation possible. En matière de crédit à la
consommation, l’article L. 311-12 prévoit que l’on peut révoquer un contrat dans les 14 jours .

Avec ce délai, la loi donne l’opportunité aux parties de revenir sur le consentement qui a déjà été
donné lors de la validation du contrat .

Il ne va pas sans savoir que ce délai est

dérogatoire à la force obligatoire du contrat.

3) La révocation unilatérale prévue par le contrat

Au-delà de l’accord que les parties peuvent avoir entre elles pour révoquer le contrat, elles ont
pu prendre les devants et intégrer dans leur contrat une clause permettant sa révocation . Deux
types de clauses :

- Clause de dédit : Elle permet de se défaire du contrat, d’y mettre un terme, contre le paiement
d’une somme d’argent dont le paiement est prévu au contrat ;
- Clause de révocation unilatérale : Elle

permet de révoquer le contrat sans rien payer, seulement en respectant un préavis ;

Il est possible de résoudre le contrat pour inexécution par une partie de manière unilatérale (
voir partie 3 ).

Le principe d’exécution de bonne foi du contrat

Avant la réforme, la bonne foi pour l’exécution du contrat était prévue à l’article 1134 . Depuis
2016, le législateur a fait le choix d’affirmer que la bonne foi était un principe directeur du
contrat . En tant que tel, il

s’applique à sa formation, son exécution et sa disparition ( article 1104 ). Naturellement, des


obligations naissent de cette bonne foi :

- Obligation de loyauté : Il ne faut pas chercher à nuire dans l’exécution du contrat, à l’autre
partie, en lui rendant le contrat difficile à exécuter. La jurisprudence, concernant cette obligation,
sanctionne les atteintes les plus graves . Attention, le juge ne doit cependant pas en venir à
réécrire le contrat comme il l’aurait voulu en constatant de la mauvaise foi partout ;

- Obligation de coopération : Avant 2016,

la jurisprudence avait déjà dégagé cette obligation en créant des obligations positives à la
charge des parties . Par exemple, on avait estimé que dans certains contrats, le créancier ne
devait pas juste attendre son exécution mais devait aider son partenaire à l’exécuter dans les
termes souhaités par les parties .

Les décisions de jurisprudence ont même tenté d’aller plus loin. C’est ainsi que l’on a vu
apparaître les idées d’entraide, de fraternité dans le contrat . C’est ce que l’on appelle le

solidarisme contractuel. Toutefois, ces jurisprudences restent tout de même extrêmement


marginal.

Le fait que le principe de bonne foi soit un principe directeur permet de maintenir ces
jurisprudences qui créent des obligations positives . Cela étant, un rapport rendu par le
président de la République nous dit que les règles ainsi posées ne permettent pas au juge de
dégager d’autres obligations au-delà de ce qui est déjà prévu par la loi . Autrement dit la bonne
foi ne peut pas permettre au juge de dégager de nouvelles obligations et d’aller vers la doctrine
solidariste ;

Le cas particulier de la simulation

La simulation est un mensonge concerté sur ce que l’on souhaite faire ensemble dans le contrat.
C’est la volonté de camoufler sa volonté véritable . Il y a deux actes dans une simulation :

- L’acte apparent : C’est l’acte réel : ce que les tiers croient que l’on veut faire ;

- La contre-lettre : L’objet de la simulation : c’est ce que les parties ont convenu de faire
réellement ;

Il y a beaucoup d’hypothèses de simulation :

- Quant à l’existence d’un acte : Un acte conclu en apparence avec deux personnes mais en
réalité le bien vendu restera la propriété du vendeur ;

- Quant à la nature de l’acte passé réellement : Une vente conclu entre deux personnes mais en
réalité le prix ne sera pas payé ; il y a transfert de propriété sans contrepartie, à titre gratuit ;

- Quant à l’objet du contrat : C’est le principal objet de la simulation. C’est

notamment une simulation qui concerne la modification du prix . Par exemple, une vente est
prévue à un prix apparent, mais les parties décident dans la contrelettre qu’elles diminueront le
prix ou l’augmenteront. C’est souvent pour des raisons fiscales ;

Dans de telles hypothèses on se demande quelle est la force obligatoire des obligations
juridiques envisagées ? Et leur opposabilité ?

Jusqu’à la réforme de 2016, la situation de la simulation était envisagée à l’article 1321 du code
civil. Cet article prévoyait que les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties
contractantes ; elles n'ont point d'effet contre les tiers .

La réforme a repris et complété cet article au sein de l’article 1201 du code civil. On va
désormais distinguer la simulation entre les parties et la simulation à l’égard des tiers.

A) Les effets de la simulation à l’égard des parties

Le principe veut qu’en droit civil, le droit reste neutre ; on ne doit pas l’interdire ou l’autoriser . En
effet, l’autonomie de la volonté et les effets obligatoires des parties impliquent de reconnaître la
valeur et la validité de la simulation. L’acte caché va seulement prendre effet entre les parties ;
c’est le seul qui s’applique.

La contre-lettre doit ainsi être appliquée dans toutes les conditions qu’elle impose et doit
respecter toutes les conditions de validité que l’on appliquerait à un autre contrat . Le droit civil
donne donc pleinement effet à l’acte caché.

La jurisprudence admet que la contre lettre n’apparaisse pas au même moment que la
conclusion du contrat apparent .

Si jamais les parties ne sont plus d’accord sur la contrelettre , elles vont devoir prouver
l’existence de cette dernière. Pour cela, il existe une action spéciale : l’action en déclaration de
simulation . Dans le cadre de cette procédure, la preuve est exigée sous forme d’écrit .
De manière générale, la simulation sert à camoufler quelque chose : cacher son

patrimoine , contourner les règles fiscales . Comme la fraude est recherchée dans ce contrat, la
simulation est souvent sanctionnée par le droit positif. La principale sanction est la nullité de la
contrelettre. C’est l’article 1202 du code civil. Autrement dit, Les motifs illicites de la contrelettre
sont susceptibles de nullité . C’est une règle qui permet d’éviter que les parties cherchent à
simuler. En effet, si la contrelettre est annulée, le seul acte restant est l’acte apparent . Or les
parties ne le veulent justement pas. L’acte apparent subsiste à la nullité de la contrelettre. Le
but est d’inciter la partie défavorisée du contrat apparent à dénoncer la simulation pour en
profiter encore plus. De plus, la jurisprudence admet la preuve de la fraude par tous moyens .

B) Les effets de la simulation à l’égard des tiers

Les tiers ne sont censés voire que l’acte apparent et à priori ne connaissent pas la contrelettre .
Assez logiquement,

l’article 1201 du code civil prévoit le principe de l’inopposabilité de la contrelettre aux tiers . Ce
n’est pas parce qu’ils ont uniquement connaissance de l’acte apparent, qu’ils ne peuvent pas
opposer aux parties l’acte caché . Deux principes :

- Inopposabilité de la contrelettre par les parties : Les tiers ne peuvent pas se voir opposer
l’existence de la contrelettre ; pour eux, seul joue l’acte apparent . La jurisprudence a admis que
l’on pouvait opposer la contrelettre aux tiers de mauvaise foi.

- Opposabilité de la contrelettre par les tiers : Les tiers qui ont un intérêt et qui connaissent
éventuellement l’existence de la contrelettre vont pouvoir s’en prévaloir . La réforme de 2016 a
entériné cette lecture dans le code civil. Il prévoit que pour y parvenir, le tiers doit prouver
l’existence de la contrelettre ; dans ce cas, la preuve est libre . Une fois que cette dernière est
prouvée, elle peut être opposée aux parties. Pour le tiers, la contrelettre est un fait juridique .
C’est ce qui explique que la preuve puisse être faite par tout moyen.

Hypothèse où il y a un conflit entre plusieurs tiers : L’un a plutôt intérêt à opposer l’acte
apparent, et l’autre la contrelettre. Dans ce cas-là, la solution a été apportée par la jurisprudence
dans un arrêt de la cour de Cassation du 25 avril 1939 . On faisait une lecture assez stricte de
l’article 1121 qui nous disait que la contrelettre n’est pas opposable aux tiers. Le fait qu’un autre
tiers soit concerné empêche au tiers demandeur d’invoquer la contrelettre. En effet, s’il le faisait,
elle serait opposée à la partie ainsi qu’à l’autre tiers. De ce fait, c’est toujours celui qui souhaite
invoquer l’acte apparent qui prévaut . La réforme n’a pas changé cette solution.

Section 2 : La force obligatoire du contrat à l’égard du juge

Comme le contrat est considéré comme la loi des parties, il est également considéré comme la
loi que le juge doit faire appliquer et qu’il doit respecter ; peu importe qu’on se trouve du point de
vue de l’interprétation du contrat ou du point de vue de l’imprévision du contrat.

- L’interprétation du contrat
Il arrive que les parties ne soient pas d’accord sur l’exécution du contrat ; elles vont donc
demander une interprétation au juge. L’objectif de ce dernier est de révéler le sens que les
parties ont voulu donner au contrat.

Parfois, le contrat est relativement bien fait ; le juge n’aura pas de problème pour l’interpréter. En
revanche, des fois, le contrat n’est pas clair ; dans ce cas, le juge devra l’interpréter grâce à son
pouvoir souverain.

A) L’interprétation du contrat .

1) Les pouvoirs d’interprétation du juge

L’interprétation du contrat relève du pouvoir souverain des juges du fond depuis un arrêt du 2
février 1808 . Ce principe n’a jamais été remis en cause puisque l’interprétation du contrat est
surtout une interprétation de faits .

Il n’est pas possible de former un pourvoi en cassation pour une mauvaise interprétation du
contrat. Cela étant, la Cour de cassation va parfois intervenir pour contrôler l’interprétation faite
par les juges du fond pour 3 raisons :

- La qualification juridique : on

détermine le régime juridique applicable au contrat . La plupart des régimes juridiques sont

déjà prévus par la loi mais lorsque ce n’est pas le cas, la Cour de cassation contrôle la
qualification faite par les juges du fond.

- La dénaturation du contrat : l’interprétation du contrat par le juge suppose l’ambiguïté de ce


dernier. Si le juge interprète un contrat déjà précis et clair, le contrat encourt la dénaturation ; le
juge donne un nouveau sens à un contrat qui n’avait pas besoin d’être interprété. La Cour de
cassation peut alors être saisie pour dénaturation du contrat .

Ce principe relève d’un arrêt du 15 avril 1872 et a été intégré par la réforme à

l’article 1192 .

- L’interprétation des clauses types : la Cour de cassation estime qu’en raison du fait que ces
clauses soient reproductibles dans de nombreux contrat , elle procède elle-même à
l’interprétation de ces clauses pour en donner un sens immédiatement .

A l’origine, la Cour a commencé à interpréter les clauses des conventions collectives.


Aujourd’hui, elle interprète notamment les clauses des contrats d’assurance.

2) Les méthodes d’interprétation

Ces méthodes ont évolué avec la réforme.

Avant la réforme , une série d’articles prévus par le Code prévoyait que le juge devait rechercher
l’intention commune des parties à travers les termes utilisés dans le contrat . Le juge devait
donc se livrer à une interprétation subjective ; il se mettait à la place des parties.

Après la réforme , certaines de ces règles d’interprétation ont été reprises sans aucunes
modifications comme notamment celle qui prévoit qu’il convient d’ interpréter les clauses du
contrat les unes par rapport aux autres et non séparément.

En revanche, d’autres règles ont été modifiées . Par exemple, la règle relative à la recherche de
la commune intention des parties a été complétée : si la commune intention des parties n’est
pas décelée par le juge, il va falloir interpréter le contrat dans le sens que lui donnerait une
personne raisonnable placée dans la même situation. Certains articles n’ont pas été repris mais
ce n’étaient que des indications pour le juge.

De nouvelles règles ont été introduites par la réforme :

Article 1189 alinéa 2 : il prévoit que « lorsque, dans l'intention commune des parties, plusieurs
contrats concourent à une même opération, ils s'interprètent en fonction de celle-ci ».
Autrement dit, lorsqu’il y a un ensemble de contrat, cet ensemble doit s’interpréter par rapport à
l’opération globale .

Article 1190 : il impose :

- Dans les contrats de gré à gré : une

interprétation du contrat contre le créancier ;

- Dans les contrats d’adhésion : une

interprétation favorable pour la partie qui a proposé le contrat.

B) Le forçage du contrat

L’expression « forçage » est due au juriste Josserand .

Parfois, le juge va au-delà de l’interprétation. En effet, les parties vont parfois garder le silence
sur certains aspects du contrat. Dans ce cas, le juge devra réaliser une interprétation objective ,
une interprétation créatrice : de lui-même, il va ajouter des obligations qui n’étaient pas
stipulées dans le contrat.

Cela a vu le jour par un arrêt du 21 novembre 1911, Compagnie générale Transatlantique : un


voyageur a été blessé dans le bateau de la Compagnie Transatlantique. Toutefois, aucune
disposition n’avait été prévue dans le contrat de transport en cas d’accident. Sur le fondement
de l’article 1134 (le contrat tient lieu de loi pour les parties : force obligatoire du contrat), le juge
a estimé que le transporteur devait conduire le voyageur sain et sauf. Le juge a alors ajoutéune
obligation de sécurité au contrat de transport.

L’article 1194 (anciennement l’article 1135) prévoie que les contrats obligent non seulement à
ce qui y est exprimé mais aussi à toutes les suites que leur donnent l’usage, la loi et l’équité .
Deux obligations ont été dégagées par le forçage du contrat :

L’obligation de sécurité : elle a été dégagée par l’arrêt de 1911 pour le contrat de transport .
Cette obligation est aujourd’hui

imposée dans tous les contrats de transports, et ce quel que soit le transport.

La jurisprudence l’avait étendu aux contrats de vente de marchandises mais depuis, il existe un
régime de responsabilité des produits défectueux, ce qui rend inutile les hypothèses de forçage
du contrat.

Elle l’a également étendu aux contrats de travail pour la sécurité physique des employés
(pendant des travaux par exemple) mais aussi

pour les risques auxquels ils sont exposés dans le cadre de leur travail (pesticide, amiante, etc.).
Cela permet une meilleure indemnisation du salarié.

De manière générale, l’obligation de sécurité s’élargit dans le but de mieux indemniser les
victimes d’un dommage.

L’obligation d’information et de conseil : cette obligation a été dégagée par le juge. Elle est à la
charge du créancier ; ce dernier est obligé de donner tous les renseignements et les
informations nécessaires à l’exécution du contrat . On retrouve cette obligation :

- En fonction de la nature du co-contractant : le professionnel créancier devra donner toutes les


informations nécessaires au non professionnel contractant ;

- En fonction de la nature du contrat : cette obligation est nécessaire dans les contrats qui ont
une complexité technique.

De manière générale, on ne trouve pas de nouvelles obligations dans les hypothèses de forçage
mais les deux obligations précitées ont tendance à prendre de l’ampleur et s’appliquent dans de
nouveaux contrats.

La théorie de l’imprévision du contrat

Le juge a très tôt admis l’imprévision d’un contrat qui dure dans le temps et qui, à la vue des
évolutions et des circonstances, est rendu difficile d’application . Cela est particulièrement vrai
pour les contrats à exécution successive

qui s’étalent dans le temps.

A) L’imprévision avant la réforme

L’hypothèse de l’imprévision est celle dans laquelle le contrat initialement prévu voit son
équilibre rompu en cours d’exécution (dans la lésion, le déséquilibre existe à la formation du
contrat).
Le principe était celui du refus de la révision du contrat pour imprévision : si les parties n’étaient
pas d’accord pour le réviser, le contrat s’appliquait tel quel ; le juge refusait la révision pour
imprévision. Ce principe remonte à l’arrêt du 6 mars 1976, Canal de Craponne :

monsieur de Craponne s’est engagé à construire un canal d’irrigation et à l’entretenir à ses frais
exclusifs de manière perpétuelle. Il autorise les riverains à y puiser de l’eau contre une
rémunération. Les exploitants du canal ont commencé à voir l’équilibre du contrat remis en
cause car les frais d’entretien devenaient très couteux ; ils ont donc réclamé la révision du prix
pour puiser de l’eau.

La Cour d’appel a accepté la révision mais la Cour de cassation a cassé l’arrêt sur le fondement
de l’article 1134 (force obligatoire du contrat) au motif qu’ on ne peut pas modifier ce que les
parties au contrat ont voulu au départ. La solution est particulièrement stricte, pourtant elle a
été réaffirmée à plusieurs reprises par la jurisprudence.

Pendant longtemps, le juge a alors refusé de parler d’imprévision du contrat. Toutefois, sans
autoriser la révision pour imprévision, la chambre commerciale de la Cour de cassation , dans
l’arrêt Huard du 3 novembre 1992 , a admis qu’il existait une obligation de renégociation fondée
sur la notion de bonne foi qui amène les parties à recalculer le prix, à en discuter. Sur ce
fondement, le juge a

condamné à des dommages et intérêts la partie qui a refusé les renégociations pour
rééquilibrer le contrat. Le juge n’intervient donc pas de lui-même pour modifier le prix ni forcer
les parties à revenir dessus ; il en tire seulement des conséquences et rééquilibre le contrat par
le mécanisme de la responsabilité civile (en dommages et intérêts).

Par un arrêt du 29 juin 2010 , la chambre commerciale de la Cour est allée plus loin :

dans l’hypothèse d’un contrat fortement déséquilibré, elle a fait appel à la notion de contrepartie
réelle, c’est-à-dire de cause objective pour sanctionner directement l’imprévision par une sorte
de caducité du contrat . Toutefois, cet arrêt n’a pas été beaucoup diffusé et a été rendu sur
défaut de base légale ; on n’a donc pas d’idée précise de la position de la Cour de cassation sur
cette question.

B) L’imprévision après la réforme

Après la réforme, les choses ont changé. En effet, la révision pour imprévision était une
question centrale des réformes. La réforme de 2016 a décidé d’introduire dans le Code civil une
disposition particulière à l’article 1195

permettant au juge d’accepter la révision pour imprévision : « Si un changement de


circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement
onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander
une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations
durant la renégociation. »

Autrement dit, à partir du moment où il y a un déséquilibre important qui entraine des difficultés
d’exécution, la partie pour qui cela devient excessivement onéreux et qui n’a pas prévu d’en
assumer le risque, peut demander au juge de revenir sur l’équilibre contractuel ; le juge prendra
alors en considération l’imprévision.

Trois conditions à la mise en œuvre de cette disposition :

- Le contrat doit être soumis à un changement d’équilibre qui était imprévisible : la nature de ce
changement n’est pas prévue par l’article ;

- Ce changement doit rendre l’exécution excessivement onéreuse : la simple augmentation dans


l’exécution ne suffit pas, il faut qu’elle soit sévère.

- Le contrat ne doit pas contenir de clause d’acceptation des risques liés au changement de
circonstances : en effet, l’imprévision peut être contrée par des clauses prévues dans le contrat.

L’article prévoit ensuite qu’« en cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent
convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou
demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans
un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à
la date et aux conditions qu'il fixe ».

La révision pour imprévision se fait donc en plusieurs étapes . Il faut tout d’abord demander une
renégociation au co-contractant : il ne faut pas toute de suite enclencher une procédure. Ensuite,
deux hypothèses :

- Si la renégociation a été refusée par l’autre partie : l’autre partie va demander au juge de mettre
fin au contrat ou de le réviser ;

- Si la renégociation échoue et que les parties sont d’accord pour faire intervenir le juge (la
renégociation par les parties n’a pas abouti) : le juge va procéder à l’adaptation du contrat.

Dans tous les cas , le juge peut estimer qu’aucune révision n’est à faire mais qu’ il faut plutôt
procéder à une résiliation conventionnelle .

Les parties peuvent anticiper l’imprévision par des clauses prévues au contrat qui peuvent tenir
compte des déséquilibres qui interviendraient dans l’exécution du contrat :

- Les clauses de renégociation ou « clause de hardship » : cette clause conduit à renégocier le


contrat de bonne foi ; on

s’oblige à le rediscuter mais pas à obtenir satisfaction . Deux hypothèses :

o Dans le cas de la clause autorisant un accord renégocié : les parties s’engagent à trouver un
accord, mais en cas d’échec chaque partie peut librement mettre fin au contrat en suivant la
procédure prévue ;

o Dans le cas de la clause garantissant un accord renégocié : les parties s’engagent à trouver un
accord mais si après un certain délai elles n’ont finalement trouver aucun accord, il sera
autorisé à chacune de saisir le juge des référés pour qu’il procède à la désignation d’un tiers
impartial et indépendant pour réviser le contrat .

- Les « clauses d’échelle mobile » : elles

permettent de réviser le contrat de bail commercial en fonction d’un indice particulier

(indice économique ou monétaire, prix d’un service, d’une denrée, etc.) ; elles appliquent un
mécanisme d’indexation aux loyers.

Chapitre 2. Les sanctions liées à l’inexécution du contrat

Le contrat a donc force obligatoire pour les parties et pour le juge. Le principe de la force
obligatoire serait affecté si on autorisait l’inexécution du contrat sans la sanctionner. Afin de
permettre que ce principe conserve toute sa force, on lui attache des sanctions.

Certaines auront vocation à exécuter le contrat de manière forcée (Section 1) et d’autres à le


faire disparaitre (Section 2). A ces deux types de sanctions, la réforme en ajoute une troisième :
une sanction qui vise à la réduction du prix (Section 3).

Section 1. Les sanctions visant à l’exécution du contrat

Ces sanctions visent à faire exécuter le contrat . Il y en a deux types :

- L’exception d’inexécution

C’est la sanction la moins forte en la matière . On la nomme aussi « exceptio non adimpleti
contractus ». L’exception d’inexécution est un moyen de défense dont dispose les deux parties
dans un contrat synallagmatique : cela

permet à une partie de refuser d’exécuter ses obligations tant que l’autre n’a pas exécuté les
siennes.

C’est la jurisprudence qui a fait de ce principe un principe général dans un arrêt du 4 février
1889 pour l’appliquer à tous les contrats synallagmatiques . Le juge l’a également

étendu aux restitutions en cas d’annulation. La réforme a introduit ce principe général dans le
Code civil.

A) Les conditions de mise en œuvre

On fait une distinction :

L’exception d’inexécution de droit commun : pour être invoquée, le débiteur ne doit pas avoir
exécuté son obligation, obligation qui doit avoir un rapport, un lien, avec celle de l’autre partie.

Il faut invoquer l’exception de bonne foi . C’est-à-dire qu’il faut toujours garder une certaine
proportionnalité ; il ne faut pas réclamer l’exception d’inexécution si l’obligation de l’autre partie
était de moindre importance dans le contrat . Par exemple, dans un contrat de louage, si le
loueur n’a pas réalisé quelques petits travaux, le locataire ne doit pas invoquer l’exception
d’inexécution pour ne pas payer le loyer. Ce caractère de proportionnalité est repris à l’article
1219 du Code qui invoque une « inexécution suffisamment grave ».

L’exception d’inexécution peut être invoquée en dehors de toute hypothèse devant le juge .
L’objectif est d’ offrir aux parties une arme efficace qui permet de faire taire tout litige naissant
afin de ne pas encombrer les tribunaux.

L’exception d’inexécution préventive : elle

intervient avant l’inexécution de l’autre .

L’article 1220 prévoit des conditions :

- Il faut que l’obligation de l’autre partie ne soit et ne sera manifestement jamais exécutée ;

- Il faut que le créancier avertisse le co-contractant débiteur qu’il suspendra l’exécution de ses
obligations tant que le débiteur ne les exécutera pas ; il faut le notifier dans les meilleurs délais.

B) Les effets

C’est un moyen de défense temporaire ; l’exception d’inexécution n’a pas vocation à durer. Elle
permet au créancier de ne pas exécuter ses obligations tant que le débiteur n’a pas exécuté les
siennes . Cela fonctionne comme un moyen de pression.

Dans le cas d’une exception d’inexécution, les obligations sont seulement suspendues et non
supprimées . Si le débiteur s’exécute sous la pression, le contrat reprend ses effets normaux. A
défaut, on peut passer à une sanction supplémentaire : l’exécution forcée ou la résolution du
contrat.

- L’exécution forcée du contrat

Il est toujours possible, quand il y a une inexécution qui cause un dommage, d’engager la
responsabilité civile de celui qui ne s’exécute pas . Cela étant, cela ne va pas entraîner
l’exécution du contrat. L’exécution forcée permettra alors de faire exécuter le contrat.

Pour invoquer l’exécution forcée, il faut d’abord prévenir le débiteur . Cette mise en demeure
apparaît à l’article 1344 du Code civil. Une mise en demeure sans réponse permettra la mise en
œuvre de la procédure d’exécution forcée.

A) Le domaine de l’exécution forcée

L’exécution forcée est en principe possible pour toutes les obligations . Toutefois, il y a en
réalité eu quelques difficultés notamment pour les obligations de faire avant la réforme.

1) Avant la réforme

Par principe, l’exécution forcée était toujours envisageable sauf dans les cas où elle
apparaissait impossible notamment dans les obligations de ne pas faire (obligation de secret
divulguée par exemple).

Toutefois, l’article 1142 disposait que les obligations de faire se résolvent par des dommages et
intérêts ; l’exécution forcée n’était donc pas possible . Cela étant, la jurisprudence a essayé
d’amoindrir le domaine de cet article à tel point qu’elle en a privé l’application . Par un arrêt de la
chambre civile du 16 janvier 2007 , la Cour de cassation a affirmé que quel que soit la nature de
l’obligation, l’article 1142 ne peut plus être utilisé.

2) Après la réforme

Depuis 2016, l’exécution forcée a intégré le Code à l’article 1121 . Le principe est que

l’on peut forcer l’exécution de tout type d’obligation. Il y a toutefois des exceptions :

Le cas de l’obligation de ne pas faire : comme avant la réforme, l’exécution forcée de ces
obligations est impossible ;

Les hypothèses où l’exécution forcée en nature aurait un coût supplémentaire et


disproportionné pour le débiteur : cette solution fait en sorte de ne pas aggraver la situation du
débiteur et est inspirée du droit européen. Toutefois, cette solution est en contradiction avec la
jurisprudence antérieure.

Le juge fait alors un bilan coûts/intérêts :

lorsque le coût pour le débiteur devient disproportionné par rapport aux intérêts du créancier,
l’exécution forcée en nature n’est pas possible ; la disproportion ne doit pas être manifeste. En
revanche, si le coût est faible pour le débiteur, on peut procéder à l’exécution forcée.

B) Les moyens de l’exécution forcée

L’astreinte est le moyen de pression utilisé par l’exécution forcée. Elle est nécessairement
prononcée par le juge : on parle d’une

astreinte pécuniaire. C’est une condamnation pécuniaire prononcée par un juge en vue de faire
pression sur le débiteur pour qu’il exécute son obligation. Le débiteur va devoir s’acquitter, à
l’égard du créancier, d’une certaine somme par jour de retard . Chaque jour de retard impliquera
donc le paiement de la somme d’argent correspondante. Deux types d’astreintes :

- Les astreintes provisoires : elles sont

modifiables par le juge ; le juge va pouvoir

prendre en compte la situation du débiteur , son attitude (s’il mettait tout en œuvre pour
s’exécuter), etc., pour modifier la somme due ;

- Les astreintes définitives : elles ne peuvent pas être modifiées par le juge.

L’astreinte peut être prononcée quelle que soit la nature de l’obligation pourvu qu’elle soit
possible et qu’elle présente un intérêt pour le créancier et ne coute pas trop cher au débiteur .
C’est le juge qui détermine le montant de la somme due par jour de retard . Quand le débiteur
s’exécute, le juge va procéder à la liquidation de l’astreinte .

Si l’astreinte était provisoire, le juge peut revenir sur la somme totale due et même la supprimer.

En revanche, si l’astreinte était définitive, le débiteur devra payer l’intégralité des sommes dues
au titre de l’astreinte.

Section 2. Les sanctions visant à l’anéantissement du contrat

Si l’exécution forcée est impossible, on devra procéder à l’anéantissement du contrat pour ne


pas rester dans une relation contractuelle qui ne mène à rien. Pour anéantir le contrat, on
procède à la résolution du contrat. Cette sanction vise à mettre fin au contrat . Elle peut avoir
plusieurs origines ; elle peut provenir :

- D’une clause au contrat : on parle d’une clause résolutoire ;

- D’une décision du créancier :

résolution unilatérale ;

- D’une décision judiciaire : on parle de

résolution judiciaire . C’est le cas le plus fréquent.

La résolution va avoir pour effet d’anéantir le contrat de manière rétroactive. Il faut faire la

distinction entre résolution et résiliation : la résolution a un effet rétroactif alors que la


résiliation ne vaut que pour l’avenir.

- La résolution judiciaire

On parle de résolution judiciaire lorsque le créancier agit en justice et demande au juge de


prononcer la résolution du contrat.

L’article 1224 prévoit cette possibilité. Avant la réforme, la résolution judiciaire avait beaucoup
plus d’importance que les deux autres résolutions ; la réforme a retiré cette hiérarchie.

A) Le domaine d’application

Anciennement, ce domaine était limité aux contrats synallagmatiques . Désormais, dans sa


rédaction, l’article 1224 ne prévoit plus de limitation . Toutefois, la résolution judiciaire repose
toujours sur l’idée de réciprocité , c’est-à-dire sur des contrats synallagmatiques.

Certains contrats synallagmatiques ne peuvent pas faire l’objet d’une résolution ; ils sont

exclus de manière exprès pour des raisons d’opportunité (trop couteux, trop complexe, etc.).
Ces contrats vont donc faire l’objet d’un aménagement spécifique (c’est le cas du contrat
d’assurance).
Toutefois, on inclue certains contrats unilatéraux dans le domaine d’application de la résolution
judiciaire comme le prêt à intérêts (contrat réel qui se forme par la remise des fonds : le 27 mai
2000 , la Cour a considéré que c’était des contrats synallagmatiques).

B) Les conditions de la mise en œuvre

Il faut distinguer deux types de conditions :

1) Conditions de fond

Pour que la résolution judiciaire soit prononcée, il faut qu’il y ait inexécution d’une obligation
contractuelle ; il n’y a pas besoin de démontrer une faute à cette inexécution. La seule absence
d’exécution va suffire au juge pour prononcer la sanction, et donc l’anéantissement. La
jurisprudence a réuni des éléments de fond pour invoquer l’anéantissement :

La gravité de l’inexécution : cela n’apparait pas directement dans le Code mais le juge avait déjà
pour habitude de prononcer des résolutions que dans le cadre d’inexécution grave.

La gravité est déduite de la nature de l’obligation inexécutée (résolution pour inexécution totale
ou partielle de l’obligation principale du contrat et non pour inexécution d’une obligation
accessoire). Si l’obligation n’est pas essentielle, le juge écarte donc la résolution au profit de
d’autres sanctions (dommages et intérêts par exemple).

Le cas de la force majeure : Le juge a admis que quelle que soit la cause de l’inexécution, y
compris pour cas de force majeur, le contrat peut être résolu ( arrêt du 14 avril 1991 ). La
réforme a entériné ce principe en consacrant un article spécifique aux inexécutions pour cas de
force majeur ( article 1218 ). Si l’empêchement est temporaire, on peut attendre avant de
résoudre le contrat en le suspendant. Si l’empêchement est définitif, on résout immédiatement
le contrat.

2) Conditions de forme

La résolution, avant la réforme , devait nécessairement être judiciaire , c’est-à-dire qu’elle devait
forcément être demandée au juge. Depuis la réforme, ce n’est plus le cas ; la résolution
judiciaire est une sanction parmi d’autres. Plusieurs conditions d’exercice :

Le titulaire de l’action : seul le créancier de l’obligation inexécutée peut demander la résolution


du contrat. Cela signifie que le débiteur de l’obligation inexécutée ne peut pas, de lui-même,
solliciter la résolution judiciaire.

En revanche, le débiteur peut, à n’importe quel moment, proposer l’exécution du contrat pour
s’opposer à la résolution judiciaire . En général, le juge l’accepte car la résolution est une
sanction particulièrement sévère et stricte.

Les pouvoirs du juge : en matière de résolution, le juge dispose d’un certain pouvoir ( article
1228 ) : il peut, selon les circonstances :

- Constater ou prononcer la résolution ;


- Ordonner l'exécution du contrat, en accordant éventuellement un délai de grâce au débiteur ;

- Allouer seulement des dommages et intérêts.

Le juge peut prendre en considération n’importe quel élément pour prononcer sa sanction
(bonne foi du débiteur, comportements des parties, etc.).

C) Les effets

1) Avant la réforme

La résolution judiciaire, selon l’ancien

article 1183 , remet rétroactivement en cause le contrat et donne lieu à des restitutions.

Il y a toutefois des exceptions : c’est le cas particulier des contrats à exécution successive .
Leur remise en cause rétroactive pose problème. Pour résoudre ce type de contrat, il faut le
faire avec des équivalents monétaires mais la plupart du temps, on procèdera à une résiliation
pour l’avenir . Dans

l’arrêt du 30 avril 2003 , la Cour affirme que

lorsque le contrat à exécution successive a été exécuté correctement puis plus exécuté, le juge
prononcera une résiliation . En revanche,

si à l’origine, le contrat été déjà inexécuté ou mal exécuté, le juge procèdera à la résolution du
contrat et à des restitutions s’il le peut (restitutions en argent).

En cas de résolution du contrat, on se pose la question de la survivance de stipulations


contractuelles . Si le contrat est résolu et qu’il comprenait des clauses particulières (clause
d’obligation de secret, clause de non-concurrence, clause pénale par exemple), la jurisprudence
admet la survivance de ces clauses ; elles doivent produire leurs effets malgré l’anéantissement
du contrat car elles avaient vocation à encadrer les éléments transmis lors du contrat mais pas
de rapport avec l’exécution du contrat.

2) Après la réforme

L’ordonnance de 2016 a modifié la situation antérieure : le principe de la rétroactivité disparait ;


l’article 1129 alinéa 1 affirme que

la résolution met fin au contrat sans effet rétroactif . C’est donc au juge de déterminer le
moment à partir duquel le contrat disparait ; il a la possibilité de rendre la résolution rétroactive
mais ce n’est pas obligatoire (il prononcera alors une résiliation).

La réforme reprend à son compte la jurisprudence antérieure relative à la survivance de


certaines clauses ( article 1130 ).

- La clause résolutoire
C’est une clause spécifique que les parties vont inclure dans le contrat . Avant la réforme, dans
le code, il n’était pas question d’envisager cette clause. C’est une disposition nouvelle.

Avant, la seule possibilité qui existait était la résolution judiciaire , désormais, elle n’est qu’un
cas parmi d’autre.

Toutefois, dans certaines conditions, la jurisprudence avait déjà admis la clause résolutoire et
en avait fixé le régime. En réalité, les parties, dans le contrat, sont libre de stipuler ce qu’elles
veulent . Elles pouvaient dons envisager de résoudre le contrat par l’effet d’une clause.
Cependant, compte tenu de la facilité de la mise en œuvre de ces clauses, le juge est venu les
encadrer et a essayé de restreindre les hypothèses d’abus.

A) La définition de la notion de clause résolutoire

C’est une clause qui permet la résolution du contrat de plein droit en cas d’inexécution fautive
de ses obligations par une partie. Dans le cadre de la résolution judiciaire, il n’était question que
d’inexécution. Dans cette clause , le fait que l’inexécution soit fautive change complètement le
régime juridique .

L’article 1225 la définit comme celle qui « précise les engagements dont l'inexécution entraînera
la résolution du contrat ».

Avant la réforme , la jurisprudence exigeait que la clause résolutoire précise et aménage de


manière claire les conditions et modalités de la résolution du contrat . Sans précisions, la clause
était privée d’effets . Pour que le juge l’applique, il fallait que les parties aient précisément prévu
sa mise en œuvre. Sans ça, elles n’étaient considérées que comme un simple rappelle de la
mise en œuvre de la résolution judiciaire.

Aujourd’hui : Le code civil exige que les obligations pouvant conduire à la résolution soient
clairement définit . Il ne peut être dit que toute inexécution mènera à résolution par effet de la
clause.

B) Le régime de la clause résolutoire

Il faut montrer qu’elle est licite par principe. Il y a cependant des exceptions dans lesquelles on
la refuse. Pour être licite elle va devoir répondre à certaines exigences , notamment de mise en
œuvre.

Nécessité de mise en demeure préalable :

Pour que la clause résolutoire fonctionne, il faut que l’on mette en demeure préalablement le
débiteur qui ne s’est pas exécuté ( article 1225 ). En ce sens-là, la réforme ne fait rien d’autre
que reprendre ce que la jurisprudence antérieure exigeait. En effet, elle exigeait que la clause
soit subordonnée à une mise en demeure infructueuse.

Question de savoir si l’on peut cumuler la résolution par l’effet d’une clause et la résolution
judiciaire .
La jurisprudence, avant la réforme, estimait que la clause résolutoire introduite dans le contrat
était facultative ; elle n’empêchait pas d’agir et de se prévaloir de la résolution judiciaire . Là
aussi, la réforme de 2016 l’a repris à son compte au sein de

l’article 1227 du code civil qui dispose que la résolution peut en toute circonstance être
demandée au juge.

Par un arrêt du 3 novembre 2011 , la jurisprudence avait quand même admis que l’on pouvait
renoncer par anticipation à agir sur le fondement de la résolution judiciaire à condition que la
clause manifeste clairement la volonté des parties d’y renoncer. Les parties ont donc le choix du
cumul ou d’écart de la résolution . Toutefois, au moindre doute sur la volonté des parties,
l’écartement de la résolution judiciaire ne peut être mis en place . Cette solution n’a pas été
reprise par la réforme mais ne devrait pas être remis en cause à l’avenir comme l’a précisé le
texte sur la réforme du président de la République. Il a d’ailleurs été précisé dans ce texte que la
résolution judiciaire ne peut être écartées si le contrat de contient pas de clause résolutoire .

L’intérêt de passer par une résolution judiciaire

Cet intérêt demeure à plusieurs égards :

- Avec la résolution judiciaire, le juge va prendre en compte le dommage subi par la résolution . Il
y a donc une possibilité d’obtenir des dommages et intérêts supplémentaires ;

- La résolution judiciaire est plus large que la clause résolutoire . En effet, dans la résolution
judiciaire, il n’y a pas de nécessité d’inexécution fautive.

- La clause résolutoire, pour être efficace, doit désigner les éléments du contrat, dont
l’inexécution provoquera la résolution du contrat. Dans la résolution judiciaire, il n’est nullement
besoin de lister les obligations inexécutées . Cette résolution peut s’obtenir quel que soit la
clause et l’obligation inexécutée pourvu que l’obligation soit importante .

En conclusion, les deux sont utiles dans la mesure où si une affaire part en « vrille », on peut
mettre en place une résolution judiciaire. En revanche, lorsqu’il n’y a pas de conflits, il est
possible de prévoir une clause de résolution afin de supprimer quelques petites obligations
sans importances.

C) La question des pouvoirs du juge

En principe, la clause résolutoire permet de résoudre le contrat de plein droit, automatiquement,


dès lors que l’une des obligations n’est pas exécutée . Cette résolution se fait en principe de
plein droit, en dehors de toute saisine du juge . C’est un objectif de gain de temps, de gain
d’argent ; on se passe de son intervention.

Le juge réapparait à partir du moment où un litige prendra naissance notamment quant à la


portée ou la qualification de la clause résolutoire . Dans ce cas-là, il dispose de

quelques prérogatives ; Il va pouvoir apprécier la qualification et la portée de la clause :


Il vérifie si elle remplit bien les éléments nécessaires à la clause résolutoire (obligations définies
par exemple) ;

Il contrôle la réunion des conditions de sa mise en œuvre : il va vérifier que les parties l’ont bien
mise en œuvre ;

Il peut ensuite apprécier la bonne ou mauvaise foi du créancier qui invoque la clause . Ça
signifie qu’il pourra écarter la clause résolutoire à chaque fois que le créancier qui l’a invoqué
était de mauvaise foi .

Par exemple, dans un contrat de bail lorsqu’on loue un appartement, on a obligatoirement des
quittances de loyer. Ces dernières, qui démontrent l’existence du contrat de bail, et qui prouve le
loyer, permettent notamment de demander des aides. La jurisprudence a estimé qu’était de
mauvaise foi le créancier qui demander la résolution du bail pour inexécution des paiements. En
revanche, on a vu que pour payer ce loyer, le débiteur avait besoin des APL, et pour avoir ces
dernières, il avait besoin des quittances que le créancier ne lui donnait pas. De ce fait, il ne
pouvait exécuter son obligation sans que son créancier ait exécuter la sienne.

La réforme de 2016 a étendu l’obligation de bonne foi à la négociation, l’exécution, et la


formation du contrat. Cette jurisprudence n’est pas prête de changer. En revanche, la bonne foi
du débiteur ne permet jamais d’écarter l’effet de la clause . Il va juste regarder si le créancier de
l’obligation non-exécutée qui invoque l’effet de la clause est de bonne ou mauvaise foi.

Dans la jurisprudence antérieure il était possible pour le juge d’accorder des délais de grâce au
débiteur pour s’exécuter . Cette solution n’a pas été reprise par la réforme .

D) Les effets de la mise en œuvre de la clause résolutoire

Ils sont identiques à ceux de la résolution judiciaire .

- La résolution unilatérale

Cette possibilité a été introduite par la réforme de 2016 au sein de l’article 1224 du code civil.
Cet article dispose « La résolution résulte soit de l'application d'une clause résolutoire soit, en
cas d'inexécution suffisamment grave, d'une notification du créancier au débiteur ou d'une
décision de justice . »

Avant la réforme , La jurisprudence l’avait admise de manière plus qu’exceptionnelle : La gravité


du comportement de l’une des parties à un contrat pouvait justifier que l’une des parties y mette
fin de manière unilatérale et à ses risques et périls ( arrêt du 15 octobre 1998 et 20 février 2001
). Par un arrêt de 2009 , la chambre commerciale de la cour de Cassation avait rejoint ce
mouvement en estimant que

dans certains cas très particuliers, on pouvait admettre qu’une des parties prononces la
résolution unilatérale du contrat notamment, lorsqu’une des parties a commis une faute grave .

Désormais , le créancier a la possibilité de résoudre le contrat si l’inexécution est suffisamment


grave . L’article du code civil dégage plusieurs conditions :

- Un manquement grave : Le créancier justifiera sa volonté de résoudre le contrat par un


manquement grave à ses obligations par le débiteur . Au fil du temps, ce manquement grave a
été précisé par la jurisprudence. Il s’agit « de l’ inexécution grossière d’une obligation essentielle
du contrat ». C’est finalement un peu le critère de la résolution judiciaire.

- Mise en demeure préalable : A la différence de la résolution judiciaire, il faut une mise en


demeure préalable ; il y a un formalisme très protecteur . La mise en demeure affirme
expressément qu’à défaut de satisfaire pour le débiteur son obligation, le créancier pourra
procéder à la résolution du contrat (deux étape). Lorsque l’obligation était une obligation de ne
pas faire ou une obligation impossible à accomplir, il peut le faire tout de suite ;

- La notification de la résolution au débiteur : Il faut lui expliquer les fondements de cette


résolution , les fondements qui motivent sa décision ;

- Résolution au risques et périls du créancier : Il y a une responsabilité possible si la résolution


est engagée à tort.

A) La question du cumul de la résolution unilatérale et de la clause résolutoire

La troisième chambre civile a décidé par un

arrêt du 9 octobre 2013 , publié au Bulletin, qu’en présence d’une clause résolutoire, la voie de la
rupture unilatérale était fermée . Cette décision n’a pas manqué de surprendre. Et ce pour deux
raisons :

- Quelques jours plus tôt, la chambre commerciale avait réaffirmé une solution traditionnelle ,
selon laquelle " la gravité du comportement d'une partie à un contrat peut justifier que l'autre
partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls, peu important les modalités
formelles de résiliation contractuelle ". Dit autrement, peu importe l’existence d’une clause
résolutoire, peu importent les modalités prévues par celle-ci (délais, mise en demeure,
procédure, etc.) :

elles ne font pas obstacle à l’exercice, autonome, de la rupture unilatérale . Le créancier pouvait
donc librement cumuler les deux ;

- La rupture unilatérale et la clause résolutoire n’ont pas les mêmes éléments déclencheurs . La
rupture unilatérale est justifiée par la gravité du comportement du débiteur ; la clause
résolutoire est mise en œuvre en raison de l’inexécution contractuelle.

Souhaitons qu’une chambre mixte vienne prochainement mettre fin à la controverse, en


tranchant en faveur de la liberté de choix du créancier.

B) Les effets

Les effets de cette résolution sont identiques à ceux de la résolution judiciaire .


Une différence : La résolution judiciaire détermine le jour de prise en compte de la résolution
(date fixée par le juge, rendu du jugement). Or dans la résolution unilatérale, cette dernière est
prise en compte nécessairement le jour de la notification.

Section 3. Les sanctions visant à la réduction du prix

Cette sanction est une création de la jurisprudence , qui ne concernait à l’origine, que certains
contrats de manière éparse. Avant la réforme, il n’existait aucun principe général de réduction
du prix dans le code civil. Aujourd’hui, ce principe est introduit à

l’article 1223 qui prévoit que Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution
imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix . Trois conditions se
dégagent de cet article :

- Inexécution partielle de l’obligation par le débiteur

- L’acceptation de l’obligation à moitié inexécutée par le créancier : S’il ne s’en satisfait pas, le
créancier peut demander la résolution du contrat. Cette condition n’est pas admise dans le texte ;

- Mise en demeure du débiteur de s’exécuter : Avant de solliciter une réduction proportionnelle


du prix, il faut nécessairement que le débiteur ait été mis en demeure et ait refusé cette dernière ;

Lorsque les conditions sont réunies, on va pouvoir aboutir à une réduction du prix . Deux
hypothèses :

Si le créancier n’a rien payé : Il notifie la réduction du prix à son débiteur de manière unilatérale .
Une fois la notification faite, si le débiteur refuse de baisser le prix, le créancier pourra saisir le
juge ;

Si le créancier a tout payé : L’article 1223 est extrêmement ambigüe sur la question puisqu’il
dispose que « le créancier […] peut

solliciter une réduction proportionnelle du prix ». On peut interpréter cette rédaction de deux
manières :

- Soit, le créancier peut solliciter une réduction du prix au débiteur , soumise à son acceptation ;

- Soit, le créancier peut solliciter le juge . Dans ce cas, là, on change la nature de la fonction de la
sanction ;

En conclusion, selon le rapport au Président de la République, « il s’agit d’une sanction


intermédiaire entre l’exception d’inexécution et la résolution, qui permet de procéder à une
révision du contrat à hauteur de ce à quoi il a réellement été exécuté en lieu et place de ce qui
était contractuellement prévu ».

Titre 2. Les effets du contrat à l’égard des tiers

Le contrat a, vis-à-vis des tiers, un effet relatif . Cela signifie que le contrat existe pour eux, qu’ils
doivent en tenir compte mais qu’ils ne peuvent pas devenir créanciers ou débiteurs par l’effet
d’un contrat auquel ils ne sont pas parties . Pour autant, si le contrat existe et leur est
opposable sans créer sur leur tête d’obligation, on va voir qu’il existe quelques exceptions à ce
principe.

Il faut donc étudier le principe de l’effet relatif des contrats (Chapitre 1) avant de se pencher sur
les exceptions aux principes (Chapitre 2).

Chapitre 1 : L’effet relatif du contrat

Découlant de l’autonomie de la volonté, la force obligatoire des contrats, trouve nécessairement


comme limite le cadre contractuel. Autrement dit, si le contrat est obligatoire entre les parties,
la force obligatoire de la convention ne trouve pas effet à l’égard des tiers . Le contrat, demeure
sans effet à l’égard des tiers qui ne peuvent ni être créanciers ou débiteurs d’une convention à
laquelle ils n’ont pas pris part et à laquelle ils ne sont pas parties. C’est ce que l’on nomme
l’effet relatif du contrat qui est visé à

l’article 1199 (article 1165 ancien).

Cela étant, dire que le contrat n’a qu’un simple effet relatif ne signifie en rien que les tiers
peuvent totalement l’ignorer. S’il n’a pas d’effet obligatoire à leur égard, le contrat existe et doit
à ce titre être respecté en tant que situation juridique. S’il ne crée pas d’obligation sur la tête, il
faut comprendre que

le contrat est tout de même opposable aux tiers .

On va donc s’attacher à voir la portée de l’effet relatif du contrat (section 1) avant de


s’intéresser à son opposabilité au tiers (section 2).

Section 1 : La portée de l’effet relatif

Si le principe de l’effet relatif du contrat se comprend assez aisément, la portée du principe


reste plus complexe à appréhender. En effet, les difficultés proviennent de ce que les termes de
tiers et de parties ne sont pas tout à fait clairs. Il s’agit de deux notions floues et évolutives et
de ce point de vue, l’ordonnance de 2016 ne clarifie que peu la situation antérieure. La qualité de
tiers et de parties peut en effet évoluer entre le jour de la formation du contrat et celui de son
exécution . Afin de simplifier les choses, on détermine toujours les notions de tiers et de parties
au jour de l’exécution du contrat . Cela étant dit, on distingue trois catégories de personnes : les
tiers assimilés aux parties (§1), les tiers liés aux parties (§2) et les tiers absolus (§3).

- Les tiers assimilés aux parties

Contrairement aux tiers, les parties sont soumises à la force obligatoire du contrat et non à son
effet relatif. Cela étant, il se peut que certains tiers deviennent des parties au contrat en cours
d’exécution . C’est le cas des

ayants cause à titre universel (A), des parties représentées (B) et des cessionnaires (C).
A) Les ayants cause à titre universel

Il s’agit des personnes ayant vocation à recueillir tout ou partie du patrimoine du défunt comme
ses héritiers ou ses légataires.

Lors de la conclusion du contrat, ces personnes ne sont pas parties, mais elles peuvent le
devenir au décès du contractant . Cela apparaissait expressément dans le Code civil avant la
réforme à l’article 1122 qui disposait qu’« on est censé avoir stipulé pour soi et pour ses
héritiers et ayants cause ... ». De façon étonnante, cette règle n’a pas été reprise par la réforme
de 2016 . Cela étant, cela ne devrait pas soulever de difficulté et

cela ne va rien modifier au principe, car

d’autres articles du Code prévoient que les ayants cause recueillent le patrimoine du défunt et
son investis des actions et obligations qui le composent.

B) Les parties représentées

Définition : La représentation est le procédé par lequel une personne (le représentant) agit pour
le compte et au nom d’une autre personne (le représenté).

Les sources de représentation peuvent être multiples (notamment en cas de minorité ou


d’incapacité des majeurs), mais elles sont le plus souvent d’origine contractuelle (contrat de
mandat).

La représentation, dont les règles étaient auparavant éparses dans le Code civil, est depuis la
réforme traitée aux articles

1153 à 1161 dans une nouvelle section consacrée à la validité du contrat. En droit positif, on
distingue deux types de représentation : la représentation parfaite et la représentation
imparfaite.

Représentation parfaite : On dit que la représentation est parfaite lorsque le représentant agit en
révélant sa qualité de représentant aux tiers . On dit que la

représentation est transparente ( 1154 al. 1). Dans ce cas de figure, le représenté qui n’est pas
physiquement présent lors de la conclusion du contrat a dès l’origine la qualité de partie et se
trouve alors soumis à la force obligatoire du contrat . Le représentant est quant à lui un tiers
absolu à l’égard du contrat et ne peut être tenu d’aucune obligation du contrat tant qu’il agit
dans le cadre de ses pouvoirs.

Représentation imparfaite : La représentation est imparfaite lorsque le représentant agit sans


révéler sa qualité. Il ne dit pas qu’il représente quelqu’un. C’est alors lui qui a la qualité de partie
au contrat ( 1154 , al. 2) à l’égard de l’autre partie et des tiers. Il s’opère néanmoins un transfert
des droits et obligations au profit du représenté.

C) Le cessionnaire
La cession de contrat est un contrat qui a pour objet le remplacement d’une partie par un tiers
au cours d’exécution du contrat . Lorsque l’on cède sa qualité de contractant, on cède
également les obligations actives et passives à une tire (le cessionnaire). Il y a certaines
conditions pour cela qui sont rappelées aux articles 1189 et s.

Si à l’issue de la cession, le cédé à totalement déchargé le cédant, seul le cessionnaire est


considéré comme partie .

- Les tiers liés aux parties

La notion de tiers liés aux parties n’est pas véritablement une catégorie juridique. Elle

renvoie en fait à l’hypothèse dans laquelle un bien est transmis à un tiers . Les droits et actions
attachés à ce bien , mais créés par une convention auquel le tiers n’est pas partie,

vont , dans certaines hypothèses, lui être transmis, faisant alors de lui une partie. Il en va ainsi
des droits réels (servitude ou autre). La question est en revanche plus délicate pour les droits
personnels.

Une distinction doit être faite entre les ayants cause à titre particulier (1) et les autres tiers liés
au contrat , notamment dans le cas des groupes de contrats (2).

1) Les ayant- cause à titre particulier

L’ayant-cause est la personne ayant recueilli un droit déterminé d’une autre personne que l’on
appelle son auteur . L’acheteur est l’ayant- cause à titre particulier du vendeur . Concernant les
droits personnels, certaines règles spéciales imposent sous certaines conditions la
transmission des obligations issues du contrat (ex : le bail, les contrats d’assurance, le contrat
de travail...).

Au-delà de ces règles spécifiques, il n’existe pas de principe général. Deux règles ont toutefois
été dégagées par les tribunaux avant la réforme et n’ont pas été remise en cause par
l’ordonnance.

Intransmissibilité des dettes à l’ayant- cause à titre particulier : Selon une jurisprudence de la
Cour de cassation du 15 janvier 1918 , « le successeur ou ayant- cause à titre particulier n’est
pas de plein droit et comme tel directement tenu des obligations personnelles de son auteur ;
que ce principe s’applique même aux conventions que ce dernier aurait passées par rapport à la
chose formant l’objet de la transmission ». La solution s’impose, car, sauf disposition contraire,
on ne peut, par l’effet de l’autonomie de la volonté, devenir débiteur contre son gré.

Transmissibilité de certaines créances à l’ayant- cause à titre particulier : Du côté des créances,
la jurisprudence est beaucoup moins claire. Elle admet parfois la transmissibilité de certaines
créances . Par exemple, c’est le cas de la transmission de la clause de non concurrence dans le
cadre d’une cession de fonds de commerce . Il en va de même des actions en garantie qui sont
attachées à la chose et se transmettent avec elle. En fait, on estime que toutes les actions et
créances qui sont l’accessoire d’une chose sont transmises avec elle. Ces accessoires
n’auraient aucune utilité pour une autre personne que le titulaire du bien lui-même . Aussi, on les
lui transmet. La créance est transmise, car elle est intuitu rei. Un arrêt d’assemblée plénière du 7
février 1986 utilise d’ailleurs directement la notion d’accessoire pour justifier la solution.

2) Les groupes de contrats (chaîne de contrat)

La question de l’extension des effets du contrat à tous les membres d’un groupe de contrat a
posé beaucoup de problèmes.

Problème : Un groupe de contrat est un ensemble de contrats présentant une unité économique
soit parce qu’ils portent sur une même chose (objet commun), soit parce qu’ils poursuivent un
même but (opération unique).

Ainsi en est-il par exemple des transmissions successives d’un bien du fabriquant au
consommateur ou encore d’une opération de sous-traitance par laquelle un entrepreneur
demande à un tiers d’exécuter à sa place une prestation dont il est tenu à l’égard de son propre
client (le maitre de l’ouvrage).

L’application classique de l’article 1199 (ancien 1165) aux chaines de contrats conduit à
considérer chacun des membres extrêmes de la chaine comme un tiers par rapport aux autres.
Le fabricant est un tiers par rapport au consommateur final . Le maitre de l’ouvrage l’est
également par rapport au sous-traitant. Cela pose certains inconvénients théoriques et
pratiques.

Les inconvénients théoriques : Avant la réforme, une part de la doctrine souhaitait que l’on
tienne compte de l’unité économique du groupe de contrats pour fonder une nouvelle lecture de
l’article 1165 ancien. Les notions de tiers et de parties auraient ainsi pu être appréhendées au
regard de la chaîne de contrats plutôt que pour chaque contrat . Les tiers auraient pu être les
seules personnes extérieures à la chaîne de contrat. Les droits et obligations nés d’un contrat
auraient pu produire de plein droit des effets à l’égard des personnes en bout de chaîne .

Les inconvénients pratiques : La lecture stricte de 1165 aboutissait à ce que si un dommage


naissait du fait du produit chez le grossiste directement lié au fabricant, l’action en
responsabilité avait un fondement contractuel, alors que si la même chose se produisait chez le
consommateur, l’action contre le fabricant avait un fondement délictuel . Bref, le fondement
était un peu dû au hasard du moment du dommage. Appréhender les notions de « parties » et
de « tiers » à travers la chaine de contrats permettait de n’avoir qu’un seul régime. Ce serait
donc beaucoup plus simple en pratique. Avec la question de la nature de la responsabilité, se
pose aussi la question des exceptions et des stipulations contractuelles que l’on peut opposer

(exclusion de garanties par ex.).

Résolution du problème : La 1ère chambre civile de la Cour de cassation a consacré, dans 2


arrêts la notion de « groupe de contrats » ( 8 mars 1988 ; 21 juin 1988 ). Puis la solution a été
condamnée par un arrêt d’Assemblée plénière du 12 juillet 1991 qui rappelle au visa de l’article
1165 que « les conventions n’ont d’effet qu’à l’égard des parties ». Les deux arrêts de 1988
étaient donc remis en cause.

On est revenu à une lecture plus traditionnelle de l’article 1165 et de la notion de tiers et de
parties. Les tiers sont soumis à l’effet relatif . Cette solution est renforcée aujourd’hui par

l’article 1199 , alinéa 2 issu de la réforme. Cela étant, cela ne remet pas en cause les solutions
dégagées concernant les ayants-cause particuliers. Ainsi, deux hypothèses distinctes sont à
retenir pour les ayants cause à titre particulier :

Le cas de l’ensemble de contrats non translatifs de propriété : On applique la solution posée par
l’arrêt d’assemblée plénière du 12 juillet 1991 . Il n’existe aucun lien contractuel entre les
contractants extrêmes de la chaine de contrats . Ils sont les uns par rapport aux autres des tiers
absolus.

Le cas de l’ensemble de contrats translatifs de propriété : Le droit de créance né du premier


contrat peut être transmis aux propriétaires successifs de la chose quand il en est l’accessoire .
Cette solution qui est issue de l’arrêt d’assemblée plénière du 7 février 1986 ne repose pas sur
l’existence d’un groupe de contrats, mais sur la qualité d’ayants cause particuliers. La CJUE a
toutefois rendu un arrêt en sens contraire le 7 février 2013 concernant une clause attributive de
compétence (cela étant, on peut s’interroger sur le fait de savoir si elle est l’accessoire d’une
chose, ou si ce n’est pas plutôt l’accessoire de l’action...).

- Les tiers absolus

Le tiers absolu, c’est le penitus extranei, est une personne totalement étrangère au contrat . Elle
est directement concernée par l’effet relatif du contrat . Elles sont concernées par

l’article 1199 .

Il y a ceux qui sont vraiment totalement étrangers aux contrats et aux parties (il s’agit
d’inconnus), et ceux qui sont étrangers au contrat , mais qui connaissent les parties avec qui ils
ont peut-être des rapports de débiteur à créancier . Ces derniers sont alors des

créanciers des parties dans le cadre d’une autre relation contractuelle , mais ils n’ont rien à voir
avec le contrat qui lie la partie qu’ils connaissent avec son contractant. On verra que s’ils sont
concernés par l’effet relatif, il dispose néanmoins de certaines actions, comme l’action oblique
et l’action paulienne.

Section 2 : L’opposabilité du contrat au tiers

Si le contrat n’a qu’un effet relatif sur les tiers, cela ne signifie pas que les tiers peuvent faire
comme si le contrat n’existait pas. Ils ne peuvent pas totalement l’ignorer. S’il ne fait naitre, sur
eux, aucune obligation, le contrat leur est tout de même opposable comme un fait dont ils
doivent tenir compte . On parle alors d’opposabilité du contrat.

Cette opposabilité du contrat est apparue tardivement en droit des contrats, mais elle était déjà
reconnue avant la réforme et ce, depuis un arrêt du 22 octobre 1991 rendu là encore au visa de
l’article 1165. Extrait de la décision : « s'ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni créanciers,
les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée
par ce contrat ».

La réforme de 2016 a repris cette jurisprudence dans le Code à l’article 1200 alinéa 1er : « Les
tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat. Ils peuvent s'en prévaloir
notamment pour apporter la preuve d'un fait ». Cet article consacre donc légalement la notion
d’opposabilité du contrat . On constate que l’opposabilité du contrat à

deux facettes . Les tiers doivent respecter le contrat, mais ils peuvent également s’en prévaloir .
Dit autrement, cela signifie que le contrat est opposable aux tiers, mais que ces derniers
peuvent aussi l’opposer aux parties.

Il convient donc d’étudier l’opposabilité du contrat aux tiers (§1) avant de s’attacher à
l’opposabilité du contrat par les tiers ( §2).

L’opposabilité du contrat aux tiers

Bien que le contrat ait un effet relatif vis-à-vis d’eux, les tiers doivent respecter le contrat et la
situation juridique née de la convention . C’est donc aujourd’hui repris à

l’article 1200 .

Les parties peuvent donc opposer aux tiers l’existence du contrat. Cela signifie que le tiers qui
se rendrait complice de la violation d’une obligation contractuelle par l’une des parties peut
engager sa responsabilité délictuelle à l’égard du contractant victime de l’inexécution . La Cour
de cassation l’a affirmé dans un arrêt de la chambre commerciale en date du 11 octobre 1971 :
« toute personne qui, avec connaissance, aide autrui à enfreindre les obligations contractuelles
pesant sur lui, commet une faute délictuelle à l'égard de la victime de l'infraction ». L’Assemblée
plénière l’a réaffirmé dans un arrêt du 9 mai 2008 . On trouve de nombreuses illustrations en
matière de clause de non-concurrence ou de clause de secret par exemple.

Pour engager sa responsabilité, le tiers doit avoir commis une faute au sens de

l’article 1240 . Cela consiste en la violation consciente de la norme contractuelle issue du


contrat opposable. Il faut donc connaitre la clause.

L’opposabilité du contrat par les tiers

Si le contrat leur est opposable par les parties,

les tiers peuvent eux aussi invoquer le contrat et l’opposer aux parties comme un fait.

Contrat source de renseignements pour les tiers : Le contrat est en effet source de
renseignements pour les tiers et ces derniers

peuvent l’utiliser pour rechercher, par exemple,

l’existence d’une valeur ou d’un bien ou même encore d’un service . Ils peuvent donc

s’en servir pour prouver quelque chose . Cela ressort nettement de l’article 1200 alinéa 2.

Ils utilisent le contrat comme une base d’information, une banque de données.

Contrat source de responsabilité à l’égard des tiers : L’opposabilité du contrat peut également

servir au tiers pour engager la responsabilité délictuelle d’un contractant lorsque l’inexécution
d’une obligation du contrat leur cause un préjudice. Le tiers n’invoque pas la violation
intrinsèque de l’obligation contractuelle ; mais il invoque cette méconnaissance comme un fait
qu’il peut opposer aux parties . Par exemple, la violation par une partie de son obligation de
sécurité qui cause un dommage à un tiers.

Hésitation de la jurisprudence : Selon une analyse traditionnelle, le juste respect de l’effet relatif
exige que la faute délictuelle ne soit pas seulement déduite de la violation de l’obligation
contractuelle, mais qu’elle soit « détachable » ou « extérieure ». La jurisprudence après avoir
constamment exigé une faute délictuelle spécifique (détachable) a semblé marquer une
hésitation. Certaines jurisprudences ont même marqué beaucoup plus de souplesse en
exigeant simplement que le tiers ne rapporte pas d’autre preuve que l’inexécution du contrat
lorsqu’elle leur a causé un dommage . En somme, la seule faute contractuelle suffisait alors à
engager la responsabilité délictuelle vis-à-vis du tiers.

Solution de l’Assemblée plénière : La divergence était difficile à justifier, aussi l’Assemblée


plénière est intervenue le 6 octobre 2006 pour trancher la controverse en affirmant que « le tiers
à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement
contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage

». Désormais, les tiers peuvent invoquer le simple manquement à l’obligation née du contrat
alors qu’ils n’y sont pas partie. Le

caractère « détachable », « spécifique » ou « extérieur » de la faute exigée par la jurisprudence


traditionnelle est donc désormais écarté.

Cette décision marque l’ambiguïté de la notion d’opposabilité, car ici le contrat peut sembler
produire des effets de droit directs à l’égard des tiers, presque en opposition à la lettre du Code
(1165 ancien, 1199).

La question n’est pas traitée par la réforme de 2016 , car la chancellerie a décidé de ne le traiter
qu’avec la future réforme de la responsabilité civile qui a été présentée en avril 2016.

Chapitre 2 : Les exceptions à l’effet relatif du contrat

Il existe différents cas dans lesquels il peut sembler que le contrat a, à l’égard des tiers, plus
qu’un simple effet relatif. En réalité, parmi l’ensemble des éléments envisageables, un seul
constitue véritablement une exception à l’effet relatif du contrat à l’égard des tiers : La
stipulation pour autrui .

Les autres cas de figure ne constituent pas de réelles exceptions au principe, même s’il peut
sembler que l’on crée des obligations à la charge des tiers. Il en est ainsi de la promesse de
porte-fort et des actions oblique et paulienne.

Il convient donc d’étudier la stipulation pour autrui (Section 1), seule véritable exception au
principe de l’effet relatif du contrat , avant de s’attarder sur la promesse de porte-fort (Section 2)
et sur les actions oblique et paulienne (Section 3). Il conviendra de dire rapidement un mot enfin
de l’action directe afin de la distinguer des actions oblique et paulienne (Section 4).

Section 1 : La stipulation pour autrui

Anciennement envisagée à l’article 1121 la stipulation pour autrui est l’opération par laquelle un
des contractants (le stipulant)

demande à l’autre partie (le promettant)

d’exécuter une prestation à l’égard d’un tiers bénéficiaire, qui n’est pas partie au contrat .
L’exemple typique est le contrat d’assurance-vie dans lequel le stipulant contracte avec un
assureur (le promettant) afin qu’un capital soit versé à ses enfants par exemple (tiers
bénéficiaire) à son décès.

Il s’agit d’une vraie exception à l’effet relatif du contrat puisqu’ici il s’agit de faire d’un tiers un
créancier alors même qu’il n’a pas la qualité de partie au contrat . La jurisprudence a réalisé un
gros travail d’éclaircissement de la technique qui a été repris et entériné par la réforme de 2016
au sein de l’article 1205 . Il va donc falloir s’attacher à en voir les conditions (§1) et les effets
(§2).

Les conditions de la stipulation pour autrui

Il faut quatre conditions pour réaliser une stipulation pour autrui : Un rapport juridique préalable
(A), une stipulation expresse (B)

faite au profit d’un tiers (C) précisément désigné (D).

A) Un rapport juridique préalable entre le stipulant et le promettant

La stipulation pour autrui n’existe pas seule. Elle se greffe sur un contrat préexistant . Il s’agit
d’une stipulation et non d’un contrat en elle-même. Elle prend donc place dans un contrat . La
nature de ce contrat est indifférente (assurance, donation...). La seule exigence est que ce
rapport préexistant doit être valablement formé sans quoi il est nul ainsi que toutes les
stipulations en rapport avec son exécution.
B) Une stipulation expresse du contrat

La stipulation doit résulter d’une clause expresse du contrat originaire . La

jurisprudence a pourtant admis par le passé

des stipulations tacites , notamment dans les contrats de transport, stipulation qui transmettait
aux héritiers l’action en responsabilité dont la victime décédée disposait à l’égard de son
contractant. Le même raisonnement a été tenu dans le cas des indemnisations des victimes
post-transfusionnelles du sida.

Le fait est que cette technique consistant à dégager des stipulations pour autrui tacites semble
en nette régression. L’abandon de la relativité de la faute contractuelle dans le cas de
l’opposabilité du contrat permet en effet d’obtenir le même résultat.

C) Une stipulation au profit d’un tiers

La rédaction traditionnelle de l’article 1121

ne visait que la stipulation au profit d’un tiers . Ainsi, elle ne faisait naitre qu’un droit de créance
sur sa tête et excluait la constitution de dette.

En revanche, la Cour de cassation a affirmé dans un arrêt du 8 décembre 1987 que « la


stipulation pour autrui n'excluait pas, dans le cas d'acceptation par le bénéficiaire, qu'il soit tenu
de certaines obligations ». On s’est interrogé sur le sens à donner à cette décision.

Certain y ont vu une dérogation à 1121 et la possibilité de stipuler des dettes , les autres, plus
nombreux, y ont vu plutôt le fait que la stipulation pour autrui ne fait naitre que des droits de
créance, mais son acceptation peut faire naitre des obligations .

Cette dernière lecture semble conforme à la rédaction de l’article 1205 , notamment dans son
alinéa 2 : « On peut stipuler pour autrui .

L'un des contractants, le stipulant, peut faire promettre à l'autre, le promettant, d'accomplir une
prestation au profit d'un tiers, le bénéficiaire. Ce dernier peut être une personne future, mais doit
être précisément désigné ou pouvoir être déterminé lors de l'exécution de la promesse. »

D) Désignation du tiers bénéficiaire

On voit apparaitre dans le texte de

l’article 1205 le fait que la stipulation pour autrui est faite pour un tiers déterminé ou
déterminable . Ce n’est pas une condition de validité de la stipulation pour autrui au sens où
celle-ci n’est pas nulle. Cela constitue en revanche une condition de son exécution . À défaut de
désignation suffisante, les sommes retournent dans le patrimoine du stipulant.

Le stipulant choisit librement le bénéficiaire . Dans les contrats d’assurance, il y a souvent des
clauses pré rédigées, il est donc possible de les retoucher ou de les réécrire. Il n’est pas besoin
de nommer le bénéficiaire, dès lors qu’il est parfaitement déterminable. On peut donc désigner
ses enfants ou son conjoint sans plus de détail. Cela permet d’envisager les enfants déjà nés et
ceux à naitre par exemple. Le bénéfice de la stipulation sera alors attribué à ou aux personnes
ayant la qualité mentionnée au moment de son exécution . C’est un cas où l’on appliquera, par
exemple l’adage « infans conceptus pro nato habetu quoties de commodis ejus agitur ».

Enfin, le bénéficiaire peut évidemment accepter ou refuser . Il est libre. La forme de


l’acceptation est également libre et doit être faite au plus tard au jour de l’exécution . Le

tiers peut aussi accepter avant , par exemple au jour de sa désignation. Il ne peut dès lors

plus être révoqué . La solution dégagée par la jurisprudence est désormais codifiée à

l’article 1206 , alinéa 3.

Les effets de la stipulation pour autrui

La stipulation pour autrui est une opération triangulaire . Ses effets doivent donc s’analyser au
titre des trois relations qu’elle fait naitre. Il faut ainsi étudier les rapports stipulant/ promettant,
d’abord (A), les rapports promettant/ tiers bénéficiaire, ensuite (B) et les rapports tiers
bénéficiaire/ stipulant, enfin (C).

A) Les rapports stipulant/ promettant

Il s’agit des rapports normaux issus de tout contrat . La seule particularité est que le

promettant exécute sa prestation au profit d’un tiers . S’il y a inexécution par le promettant , le
stipulant bénéficie de toutes les actions offertes par le droit commun (exécution forcée,
résolution...). La solution s’est imposée en jurisprudence dès 1956 ( Cass. Civ. 1ère, 12 juillet
1956 ), même si le stipulant ne subit pas directement les effets de l’inexécution. Elle apparait
aujourd’hui dans le Code à l’article 1209 .

B) Les rapports promettant/ Tiers bénéficiaire

Deux aspects caractérisent cette relation qui est le cœur de la stipulation pour autrui : Les droits
du bénéficiaire contre le promettant et les exceptions que le promettant peut opposer au
bénéficiaire.

Les droits du bénéficiaire contre le promettant : La spécificité du mécanisme de la stipulation


pour autrui réside dans l’obligation, pour le promettant, d’exécuter sa prestation à l’égard d’un
tiers . Ce dernier dispose donc d’un droit direct contre le promettant qui n’exécute pas sa
promesse. Il n’a pas besoin d’en passer par l’intermédiaire du stipulant. Il peut ainsi demander
l’exécution forcée contre l’assureur du versement de l’assurance vie par exemple . Bien que
n’étant pas son créancier, il peut le faire . Une action en revanche, n’est pas envisageable pour
lui et n’appartient qu’au stipulant : l’action en résolution.
Les créanciers du stipulant n’ont du coup, aucun droit sur les sommes dues au bénéficiaire .
Ces sommes ont quitté le patrimoine du stipulant dès le jour de la stipulation . Ces sommes
sont donc à l’abri de la dégradation de la situation financière du stipulant.

Les exceptions opposables par le promettant : En exécutant sa prestation à l’égard du tiers


bénéficiaire, le promettant exécute l’obligation qui l’unit au stipulant. De ce fait, c’est ce rapport
qui s’exécute et les droits du bénéficiaire sont donc conditionnés par la validité du rapport
stipulant/ promettant . Le promettant peut donc opposer au bénéficiaire toutes les exceptions
nées de ce rapport. Par exemple s’il existe une cause de nullité dans ce rapport, le promettant
pourra l’opposer au bénéficiaire .

C) Les rapports tiers bénéficiaire/ stipulant

Les rapports entre le stipulant et le tiers bénéficiaire sont, en général, la raison d’être de la
stipulation pour autrui. C’est en général en fonction des liens d’affection que l’on stipule pour
autrui. Jusqu’à l’ordonnance de 2016, ces rapports n’étaient guère pris en considération.

L’ordonnance de 2016 a néanmoins modifié un peu cette situation en introduisant notamment


des règles dans le Code relatives à la révocation . Ainsi, la révocation ne peut émaner que du
stipulant ou, après son décès, de ses héritiers . La révocation a, selon

l’article 1207 qui la prévoit, un effet rétroactif . Le bénéficiaire n’a ainsi jamais été bénéficiaire.

Section 2 : La promesse de porte-fort

La promesse de porte-fort n’est pas une véritable exception à l’effet relatif des contrats. Il s’agit
de l’engagement souscrit par un contractant (le porte-fort) d’obtenir l’accord d’un tiers à un acte
juridique . On l’utilise lorsqu’une personne ne peut par exemple conclure un acte seule (conjoint
en communauté) ou lorsque l’engagement du tiers peut renforcer l’engagement de celui qui
contracte (cas de l’employeur pour ses salariés).

Ce n’est pas une véritable exception à l’effet relatif, car le tiers n’est pas directement engagé par
la promesse consentie par le porte-fort. Deux cas sont ici à envisager :

Hypothèse de la ratification de la promesse par le tiers : Si le t iers ratifie la promesse de porte-


fort, il se trouve engagé par l’acte juridique et devient alors une partie à cet acte auquel il n’était
pas partie. La ratification a un

effet rétroactif .

Hypothèse de la non-ratification de la promesse par le tiers : S’il refuse de ratifier la promesse,


le tiers reste libre . Il n’est alors

astreint à aucune obligation . Il n’est pas partie à l’acte initial et ne l’a jamais été. Ce refus de
ratification a, en revanche, pour effet d’engager la responsabilité du porte forte qui s’était
personnellement engagé à ce que le tiers s’engage aussi. La promesse de porte-fort créant une
obligation de résultat, il n’est nullement nécessaire de prouver une faute du porte-fort.
L’absence d’engagement du tiers suffit à engager sa responsabilité .

Section 3 : L’action oblique et l’action paulienne

L’action oblique et l’action paulienne sont deux actions qui sont offertes aux créanciers . Elles
sont utiles notamment lorsque leur débiteur est engagé dans un contrat . Les créanciers du
débiteur sont des tiers par rapport au contrat conclu par leur débiteur, mais la loi leur accorde
parfois certaines possibilités d’action. Les deux actions obéissent à des règles un peu
différentes et sont prévues dans des cas de figure différents. Voyons d’abord l’action oblique
(§1) avant d’évoquer l’action paulienne (§2).

- L’action oblique

L’action oblique est prévue à l’article 1341-1 (ancien article 1166). Elle autorise le créancier à
exercer les droits et actions de son débiteur insolvable et négligent .

Domaine de l’action oblique : L’action oblique est l’action qu’exerce un créancier, contre les
débiteurs de son débiteur et au nom et pour le compte de son débiteur . Elle permet d’agir en
lieu et place du débiteur. Elle est ainsi ouverte pour tous les droits patrimoniaux et actions du
débiteur , à l’exclusion de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne (par exemple
droits extrapatrimoniaux ou encore droits patrimoniaux insaisissable ou strictement personnel
comme la révocation d’une donation...).

Effet de l’action oblique : le créancier qui exerce l’action oblique le fait au nom et pour le compte
de son débiteur négligent et contre le débiteur de ce dernier . L’objectif est de réintégrer dans le
patrimoine du débiteur des valeurs que ce dernier néglige d’y faire entrer . De ce fait, les
éléments concernés par l’action réintègrent le patrimoine du débiteur et l’action profite alors à
tous ses créanciers et pas uniquement au créancier exerçant l’action . Le créancier agissant va
donc se retrouver en concours avec d’éventuels autres créanciers.

- L’action paulienne

L’action paulienne, anciennement prévue à l’article 1167 est désormais inscrite à

l’article1341-2 du Code civil. Elle a pour objet de demander la révocation des actes passés en
fraude de ses droits par un créancier.

Conditions de l’action : Il s’agit de l’une des actions essentielles pour les créanciers leur
permettant de conserver leur gage. Il faut pour qu’elle puisse être exercée que le débiteur
insolvable ait commis un acte d’appauvrissement en fraude des droits de son créancier .

La notion de fraude a connu des évolutions. En effet, conçue initialement comme l’intention de
nuire, elle a été simplifiée par la jurisprudence antérieurement à la réforme de 2016 et

s’entend simplement aujourd’hui de la simple connaissance du préjudice causé au créancier du


fait de l’acte attaqué . Pour que la fraude existe, elle doit logiquement être postérieure à la
créance dont est titulaire le demandeur.
Effets de l’action paulienne : L’action paulienne n’a pas pour effet, à l’inverse de l’action oblique,
de réintégrer les éléments dans le patrimoine du débiteur. En revanche,

elle rend inopposable au créancier agissant l’acte accompli en fraude de ses droits. L’acte
demeure parfaitement valable entre le débiteur et son contractant. Cependant, le créancier
agissant peut se comporter comme si l’acte n’existait pas. De ce fait, l’action ne profite qu’à lui
et il ne se trouve pas en concurrence avec d’autres créanciers.

Section 4 : L’action directe

L’action directe est l’action exercée par un créancier en son nom propre et pour son compte
personnel, contre le débiteur de son débiteur . Elle se différencie de la sorte de l’action oblique.
Elle est désormais prévue à

l’article 1341-3 du Code civil.

Domaine de l’action directe : Elle permet au créancier d’agir directement contre les débiteurs de
son débiteur . Elle leur confère donc un privilège très important. Or, il est de longue date admis
qu’il n’y a pas de privilège sans texte. Ainsi, si l’action oblique est générale, l’action directe, elle,
ne peut exister en dehors d’un texte . Plusieurs dispositions la prévoient dans le Code civil. Elles
sont au nombre de trois :

- Article 1753 : Le bailleur dispose contre le sous-locataire d’une action directe en paiement des
loyers non payés par le locataire (dans la limite du prix de la sous- location) ;

- Article 1798 : Les maçons et ouvriers d’un entrepreneur peuvent exercer l’action directe contre
le maître de l’ouvrage en paiement de leurs salaires , dans la limite des sommes dues par le
maître de l’ouvrage ;

- Article 1994, alinéa 2 : Le mandant peut agir contre le sous-mandataire pour accomplir la
mission qui lui était confiée ;

Il existe d’autres actions directes prévues par les textes en dehors du Code civil (L. 124-3 du
Code des assurances ; article 12 de L. du 31 décembre 1975 ; article L. 213-1 du Code de
Procédure civile).

Effets de l’action directe : L’action directe a pour effet de permettre au créancier agissant
d’obtenir directement paiement du débiteur de son débiteur . Le débiteur est ainsi dessaisi de sa
créance à l’égard des tiers . Le débiteur du débiteur ne peut valablement payer qu’entre les
mains du créancier de son créancier (et qui paye mal, paye deux fois).

En outre, l’action a pour effet d’obtenir directement paiement pour le créancier . Les sommes
obtenues ne sont donc pas réintégrées dans le patrimoine du débiteur.

Elles vont du patrimoine du débiteur du débiteur directement vers celui du créancier . Ainsi, le
créancier n’est en concurrence avec personne. L’action lui profite à lui seul. C’est ainsi
particulièrement intéressant en cas de faillite du débiteur. Cela étant, il faut garder à l’esprit
qu’elle n’est pas ouverte de façon générale comme l’action oblique, mais qu’elle nécessite une
disposition légale .

Cours n°2 de DROIT DES CONTRATS, avant la réforme du droit des contrat et des obligations

Le droit des contrats a été codifié dès 1804 selon la théorie des Lumières 1 sous l'emprise
philosophique de l'autonomie de la volonté. Dès lors, le droit des contrats en France est soumis
à trois grands principes fondamentaux : la liberté contractuelle, le consensualisme et la force
obligatoire du contrat. La théorie de l'autonomie de la volonté doit tout de même être relativisée
puisqu'elle est active dans les limites de la loi.

Sommaire du cours de droit des contrats :

CD1 introduction à l'étude du droit des obligations et des contrats

A. Introduction générale

B. Définition du droit des obligations

C. Classification des obligations

C.1. Source de l'obligation

C.1.a. L'acte juridique

C.1.b. Le fait juridique

C.2. L'objet de l'obligation

C.2.a. L'obligation de donner

C.2.b. L'obligation de faire

C.2.c. L'obligation de ne pas faire

C.3. Force de l'obligation

C.3.a. L'obligation sociale

C.3.b. L'obligation de moyens

C.3.c. L'obligation de résultat

C.3.d. L'obligation de garantie

D. Caractères généraux du droit des obligations

E. Les Sources des obligations

E.1. Le contrat
E.2. Le quasi-contrat

E.3. Le délit

E.4. Le Quasi-délit

E.5. La loi

F. LE CONTRAT

F.1. Introduction

F.2. Diversité du contrat

F.2.a. D'après le type

F.2.b. D'après l'objet

F.2.c. D'après la qualité des contractants

F.2.d. D'après la durée

F.2.e. D'après le mode de formation

CD2 La formation du contrat

A. La notion du contrat

B. Le fondement du contrat

C. Les conditions de formation du contrat : l'existence du consentement

C.1. Le consentement

C.2. L'existence du consentement

C.3. Le mécanisme de l'offre et de l'acceptation

C.3.a. L'offre ou pollicitation

C.3.b. Les éléme

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