Superior Tribunal de Justicia

Corrientes

GXP 5609/9

En la ciudad de Corrientes, a los diecinueve días del mes de abril de dos mil

once, estando reunidos los señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Doctores

Guillermo Horacio Semhan y Fernando Augusto Niz, con la Presidencia del Dr. Carlos

Rubín, asistidos de la Secretaria Jurisdiccional Dra. Norma Cristina Plano de Fidel,

tomaron en consideración el Expediente Nº GXP - 5609/9, caratulado: “**************

Y OTRA C/ INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE

CORRIENTES (I.O.S.COR.) S/ AMPARO”. Habiéndose establecido el siguiente orden

de votación: Doctores Carlos Rubín, Fernando Augusto Niz y Guillermo Horacio Semhan.

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

SE PLANTEA LA SIGUIENTE:

CUESTION

¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN

AUTOS?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE

DOCTOR CARLOS RUBIN, dice:

I. Contra el pronunciamiento dictado por la Sra. Jueza a quo -fs.

120/126-, que al hacer lugar a la acción de amparo impetrada declaró la

inconstitucionalidad de la Resolución Nº 3464/2009 dictada por el I.O.S.Cor.; la Obra

Social accionada interpuso a fs. 129/130 el recurso de apelación en tratamiento.

II. Para así decidir, tras enunciar los caracteres relevantes de esta

clase de acción, desestimó el argumento defensivo de la parte accionada referido a la

necesidad de agotar la vía administrativa, toda vez que con la sanción del art. 67 de la

Constitución Provincial el amparo es admisible sin necesidad de extinguir vía alguna, pero

ocupándose de aclarar que ello de ningún modo importa afirmar que el amparo será siempre
la vía más idónea para restablecer un derecho constitucional que se dice vulnerado.

Sostuvo que con la sanción de la ley 5846 la atribución de la

competencia contenciosa administrativo a los juzgados de primera instancia de todas la

cabeceras de las circunscripciones judiciales comenzó a perder fuerza el argumento según

el cual el proceso contencioso administrativo debido su dificultosa accesibilidad y frecuente

morosidad, quedaba descalificado como vía más apta para reclamos contra el accionar del

Estado. No obstante insistió en que la valoración acerca de la mayor aptitud de la vía estará

siempre a cargo del juez en función de las particularidades del caso.

Argumentó que el único elemento tenido en consideración por el

I.O.S.Cor. para decidir la baja de Blasco como adherente de su esposa primero y la

denegación de continuidad de la afiliación después, fue el informe extraído de la página

web del A.N.Se.S. del cual surge que el actor registra transferencias como autónomo o

monotributista y beneficio previsional, pero a la vez surge que también Blasco carece de

Obra Social vigente.

En ese sentido expresó que el Instituto accionado obró con ligereza,

privando al actor de un beneficio que lo tenía adquirido desde hace 18 años colocándolo en

una situación de desamparo respecto de la cobertura de salud. Así lo entendió, pues con un

mínimo de diligencia o mayor estudio le hubiese permitido comprender que la figura del

"Autónomo" no se asimila a la de "Monotributista", en tanto este último incluye aportes a la

Obra Social y no así el primero. Luego, frente al reclamo de la afiliada Piasentini, quién

acompañó documentación que acreditaba el pago mensual de su cónyuge como

contribuyente Autónomo y una Nota emitida por la A.N.Se.S. (informando que Blasco no

percibía ningún tipo de beneficio previsional y/o no contributivo en el orden nacional y no

poseía obra social) el I.O.S.Cor. soslayó las pruebas y con los mismo argumentos denegó el

reclamo por Resolución Nº 3464/09.

Concluyó diciendo que la resolución dictada por la Obra Social ///

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deriva de un interpretación equívoca, irracional, errónea y arbitraria, y por lo tanto

inconstitucional, pues no advierte que concurran respecto de Blasco las limitaciones

previstas por el art. 1º de la ley 5009/95.

Otros de los fundamentos esgrimidos por la a quo consiste en que si

bien el I.O.S.Cor. argumentó en defensa de la Resolución Nº 3464/09 que no correspondía

la continuidad de la cobertura de salud de Blasco, toda vez que la resolución judicial

dictada en la Información Sumaria tramitada por Piasentini de Blasco no reunía los

recaudos previstos en el Decreto 3439/94, ello no se condice con los fundamentos de la

Resolución Nº 3464/09 que tuvo en cuenta los datos aportados por la página Web de la

A.N.Se.S. y nada más.

Además de considerar agraviantes los términos utilizados por los

apoderados del I.O.S.Cor, así como la referencia de la Obra Social al minimizar la gravedad

de la enfermedad del cáncer de piel, agregó que en la actualidad existe un proyecto de ley

presentado por el Senador Barrionuevo con despacho favorable que tiene como objetivo la

protección del grupo familiar independientemente de la situación laboral del cónyuge o

concubina.

Finalmente ratificó la invalidez constitucional de la Resolución Nº

3464/09 al negarle la continuidad en la obra social a Blasco cuando se encontraba en

condiciones de permanecer en la misma, y por ser arbitraria y lesiva del art. 39 de la

Constitución Provincial.

III. Los agravios: Los agravios que le ocasiona al recurrente el fallo

sub examine, pueden resumir del siguiente modo: a) desconoce la presunción de

legitimidad y fuerza ejecutoria de la resolución del I.O.S.Cor., en tanto fue dictada en el

marco de atribuciones y facultades derivadas de la ley 3932/84; b) no se cumplieron los

recaudos que hacen a la procedencia de la acción de amparo, como ser la manifiesta

arbitrariedad e ilegalidad del acto administrativo cuestionado; c) si bien al momento de

producirse el informe de la A.N.Se.S. Blasco no se encontraba registrado como

"Monotributista" si lo hacía como "Autónomo", lo que a priori no le permitiría usufructuar

la Obra Social, toda vez que esa situación permite inferir que posee medios económicos

suficientes para pagarse una Obra Social; d) los accionantes no agotaron la vía

administrativa tal como lo prevé el art. 2º de la ley 2903, que no fue derogado por el art. 43

de la Constitución Nacional.

IV. Variando el tratamiento de los agravios en el orden en que

fueran expuestos, corresponde abordar en primer término aquél relativo a la necesidad de

agotar la vía administrativa.

En este sentido este Alto Cuerpo tiene resuelto desde hace tiempo

que: "[…] hay derogación tácita del inc. a del art. 2° de la ley 2903, por incompatibilidad

con el art. 43 de la actual Constitución Nacional, en razón de que mientras aquel primero

negaba viabilidad al amparo cuando existía algún remedio o mecanismo administrativo

-previo, o paralelo- para la tutela, ese último excluye -por argumento a contrario- la

necesidad de recurrir a las vías administrativas: cancela al amparo tan solo si existe otro

medio "judicial" más idóneo […]. Es que la Constitución Nacional omite toda referencia a

los medios administrativos cuando condiciona el mecanismo amparista y, por tanto, los

excluye como condicionantes. De otra manera, por cierto, no podría entenderse el sentido

de su alusión expresa a "medio judicial" (como sagazmente lo advierte Ramiro Rosales

Cuello, en "El rol del amparo en la provincia de Buenos Aires (proyección del art. 43 de la

Constitución Nacional sobre el art. 20 de la Constitución Provincial)", en ED, ejemplar del

18/4/1996, p. 5/8)" (STJCtes., "Correa de Belcastro, Laura y otros", LLLitoral,

15/04/1998).

Y más recientemente en la causa "Noguera José Luís c/

Municipalidad de la ciudad de Corrientes s/ Amparo", Expte. N° 32047/9, (Sent. Nº

152/10) juzgó que la fórmula incorporada por la reforma constitucional de 2.007 al art. 67 /
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"…sin necesidad de extinguir vía alguna…" tiene por objeto borrar todo vestigio referido a

la exigencia histórica del artículo 2, inciso a) de la ley 2903 que determinaba la

admisibilidad del amparo a la inexistencia de la vía administrativa previa, dejando en claro

que quien recurra a aquella no tendrá obstáculo para incursionar, simultáneamente, en sede

judicial a través del amparo.

En síntesis con la reforma constitucional de 1.994 en el plano

federal y de 2.007 en el local, la exigencia de agotar las vías administrativas contenidas en

las leyes 16.986 y 2.903 ha quedado definitivamente superada.

V. En cuanto a la cuestión de fondo, estimo necesario efectuar una

breve reseña de los hechos relevantes de la causa.

a) Félix Roberto Blasco y Norma Daisi Piasentini iniciaron la

presente demanda de amparo contra el Instituto de Obra Social de Corrientes en razón de

que el Sr. Blasco fue dado de baja como beneficiario adherente por nota suscripta por la

Jefa del Dpto. de Beneficiarios el 22 de mayo de 2.009, por aplicación de la ley 3341/77

modificada por la ley 3377/83 (art. 7º) y decreto reglamentario 1180/77 (art. 15), en razón

que al efectuarse el entrecruzamiento de datos por Internet con la Superintedencia de

Servicios de Salud, Blasco Registra Transferencias como Autónomo o Monotributista y

Registra Beneficio Previsional.

A raíz de ello la Sra. Piasentini presentó una nota en fecha 3 de

junio de 2.009 solicitando la continuidad en la obra social de su cónyuge como beneficiario

adherente al haber sido dado de bajo por error, toda vez que no posee otra Obra Social, ni

trabaja en relación de dependencia y paga mensualmente los cincuenta pesos que

corresponde.

El 22 de julio de 2009, el Instituto de Obra Social dictó la

Resolución Nº 3464 desestimando el pedido de la afiliada titular y con ello confirmó la baja
de su esposo, en tanto se desempeña como trabajador independiente, registrado según datos

del A.N.Se.S. como aportante Autónomo o Monotributista, abonando también jubilación y

obra social. Concluyendo que por aplicación del art. 1º de la ley 5009/95 no es posible

otorgar la continuidad de la afiliación en la obra social al cónyuge de la titular.

b) La acción de amparo se dirige contra la referida obra social

persiguiendo el reestablecimiento y goce de los derechos subjetivos constitucionales y

legales relacionados con las prestaciones medico-asistenciales que resultaron lesionados

por aplicación de una resolución infundada, ilegal y arbitraria dictada por el Interventor del

I.O.S.Cor., por lo tanto nula e inconstitucional.

Blasco desde el año 1991 es beneficiario adherente en los términos

del art. 7º de la ley 3377/83, abonando por ello $50, hasta el 22 de mayo de 2009 en que fue

dado de baja. En abono de su pretensión los amparistas argumentan que la nota en cuestión

contenía dos errores determinantes de la arbitrariedad de la decisión, primero en considerar

que "Monotributista" y "Autónomo" son categorías equivalentes; y segundo, afirmar que el

Sr. Blasco registra beneficio previsional. Autónomo se refiere a un contribuyente de los

impuestos a las ganancias IVA, Ganancia Mínima Presunta, Impuestos a los Bienes

Personales y todo otro impuesto que sea fiscalizado y recaudado por la AFIP-DGI. Por su

parte Monotributista es la denominación al adherente al Régimen Simplificado de Pequeños

Contribuyentes de la AFIP-.DGI cuyo aporte mensual tiene tres componentes: 1) aporte

impositivo que resulta variable según la actividad y sub-categoría del aportante; 2) aporte a

la Seguridad Social; y c) aporte Obra Social. Consecuentemente hace notar que el

autónomo no tiene obra social, pero si cuenta con obra social el monotributista. Y allí

precisamente radica el grosero error del I.O.S.Cor., pues Blasco no cuenta con ningún

Beneficio Previsional. Y así lo hizo notar acompañando los informe de la A.N.Se.S. en la

nota oportunamente presentada a la Jefa del Departamento de Beneficiarios.

Lo que ocurrió fue, según afirman, que al ingresar al sistema la

administración nacional con un número de documento personal igual al de otra persona, ///
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resultó que ésta (Sra. Blanca Mabel Dumerauf) domiciliada en Olavarría, Provincia de

Buenos Aires, era la beneficiaria del sistema previsional.

No obstante continúa diciendo que el I.O.S.Cor. rechazó la petición

de la amparista partiendo de una hipótesis inexacta, cual es que Blasco no pretendía la

incorporación a la obra social sino su continuidad. Esa decisión administrativa determinó

que quede sin cobertura de obra social y sin posibilidad real de obtener una cobertura en el

futuro atento a la edad (60) y a la patología que padece (cáncer de piel), lesionando no sólo

el derecho de propiedad sino también el derecho a la vida, a la salud y a no ser

discriminado.

c) El Instituto de Obra Social de Corrientes al contestar el informe

de ley oportunamente requerido argumentó que la baja de Blasco se debió a que no cumplía

con los recaudos exigidos por Resolución Nº 055/1988 del Honorable Directorio, es decir

no carecía de recursos propios por tratarse de un "caracterizado" comerciante de la ciudad

de Goya inscripto como Autónomo. Tampoco cumplía con el recaudo de que sea la titular

la que solvente todos los gastos, pues "les resulte imposible pensar que sea ese el caso del

matrimonio Piasentini-Blasco…", afirmando que es un hecho público y notorio la realidad

socio-económica del matrimonio. Y en relación a la exigencia de no usufructuar otra Obra

Social sostiene que ello surge (es decir que Blasco posee obra social) de las constancias

emitidas por la base de datos de la A.N.Se.S., además de las que obran en el Departamento

de Beneficiarios del I.O.S.Cor.

Luego hace referencia al desconocimiento del I.O.S.Cor. de la

patología de Blasco de acuerdo a la Historia Prestacional que acompaña extraída del

sistema informático del Departamento Auditoría Médica, y que tampoco existen solicitudes

de Medicamentos, de acuerdo al informe producido por la División Farmacológica del

Instituto.
 VI. Planteada en esos términos la cuestión, habré de propiciar el

rechazo del recurso de apelación y la confirmación del fallo apelado, por los fundamentos

que paso a desarrollar.

En efecto, de acuerdo al relato anteriormente expuesto, la baja de

Blasco como beneficiario adherente de la obra social de su esposa obedeció en primer

término a que supuestamente éste poseía otra obra social. Así surge de la nota primigenia

enviada por el I.O.S.Cor. a la titular en fecha 22 de mayo de 2.009, donde puede leerse en

la parte superior como: "ASUNTO: Informar la baja beneficiario adherente por poseer

otra obra social”.

En el contenido de dicho texto se expresa que al efectuarse el

entrecruzamiento de datos por Internet con la Superintendencia de Servicios de Salud,

Blasco registra transferencias como Autónomo o Monotributista y registra también

beneficio previsional, razón por la cual y por aplicación de la ley 3341/77 modificado por

ley 3377/83 art. 7º y decreto reglamentario 1180/77, art. 15, resuelve dar de baja al

beneficiario adherente.

Una vez notificada de tal decisión la titular de la obra social

presentó un escrito en fecha 3 de junio de 2.009 manifestando a las autoridades del Instituto

que existió un error, pues de acuerdo al informe emitido por la A.N.Se.S que acompañó, su

esposo no posee ninguna otra Obra Social, además de no percibir beneficio previsional y/o

contributivo en el orden nacional, haciendo saber que es aportante Autónomo.

Y evidentemente que se trató de un error, pues de acuerdo a las

constancias de autos (fs. 27 y fs. 112) se logra verificar que una persona con el mismo

número de identificación personal, pero Libreta Cívica 05.401.628 perteneciente a Blanca

Mabel Dumerauf, es beneficiaria previsional. Razón por la cual de los extractos del Sistema

Integrado de Previsional Argentino agregados a autos (fs. 29/54) surge que Blasco

supuestamente posee beneficio previsional, pero como vimos ello no es exacto.

El Dictamen Jurídico obrante a fs. 75 luego de efectuar un breve ///

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Expte. Nº GXP - 5609/9.

relato de las actuaciones administrativas, funda la negativa en acceder a lo solicitado por la

afiliada Piasentini y disponer la continuidad de Blasco como beneficiario adherente, en la

circunstancia que: "[…] Los monotributistas que al adherirse o reempadronarse al

régimen no hubieran cumplimentado con la obligación de elegir la Obra Social, fueron

asignados por la Superintendencia de Servicios de Salud de acuerdo al Anexo I de l

Resolución 667/2004 S. S. SALUD. Los monotributistas asignados cuentan con el derecho

de opción de cambio de Obra Social desde el mismo momento de la asignación […]".

Concluyendo que por aplicación del art. 1º de la ley 5009 no es posible disponer la

continuidad de la afiliación en esa Obra Social del esposo, sugiriendo denegar la petición

efectuada.

Es decir, para la Asesoría Legal del I.O.S.Cor. Blasco reviste la

calidad de Monotributista desconociendo que en realidad, de acuerdo al informe emitido

por la A.N.Se.S., éste es aportante "Autónomo". Y ello no es un dato menor pues como se

señala en el Dictamen quienes revisten como Monotributistas cuentan con Obra Social, y

por lo tanto, en ese caso si resulta aplicable el art. 1º de la ley 5009 que modificó la última

parte del art. 7º de la ley 3341/77 estableciendo que: "No tendrán derecho a revestir la

calidad de beneficiarios del Servicio de Obra Social los componentes del grupo familiar

primario que estén amparados por otra Obra Social, con excepción de los discapacitados

físicos o mentales que acrediten su condición de tal, sin límite de edad”. (énfasis propio).

Luego, la Resolución Nº 3464/09 reproduce en idénticos términos

los fundamentos esgrimidos en el Dictamen de la Asesoría Legal del I.O.S.Cor. incurriendo

por lo tanto en el mismo error.

En ese contexto, los vicios que contiene la Resolución Nº 3464/09

son manifiestos por falta de causa y motivación, ya que se funda en un hecho inexistente,

que consiste en que al ser supuestamente Blasco beneficiario de otra Obra Social, por
aplicación del art. 7º de la ley 3341 modificada por ley 5009, correspondía que sea dado de

baja como beneficiario adherente.

Así lo pienso, toda vez que el concepto de causa del acto

administrativo alude a la circunstancias fácticas y jurídicas que justifican su dictado, es

decir, a los presupuestos de hecho que debe ser comprobados. En el caso concreto la

Administración accionada al dictar la Resolución Nº 3464/09 desconoció arbitrariamente la

situación de hecho existente, toda vez que como quedó acreditado Blasco: a) es aportante

Autónomo y no Monotributista, por lo tanto carece de otra obra social; y b) quién goza de

beneficio previsional es otra persona con idéntico número de identificación personal, pero

no Blasco; c) no corresponde la aplicación del art. 7º de la ley 3341/77 modificado por el

art. 1º de la ley 5009, pues Blasco no posee otra Obra Social.

A su vez, la motivación del acto administrativo consiste en la

explicitación de la causa mediante la expresión de las razones y las circunstancias de hecho

y de derecho que ha llevado a dictar el acto, exigencia que se impone para asegurar la

observancia del principio de legalidad de la actuación de los órganos administrativos y la

protección de los derechos de los administrados.

En el caso concreto sometido a decisión judicial, la Resolución Nº

3464/09 carece de una motivación suficiente porque las consideraciones vertidas para

fundarlo no constituyen una derivación razonada de los antecedentes que surgen de las

actuaciones administrativas, afectando así las garantías constitucionales del administrado,

tales como las tuteladas por los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional.

El art. 95 de la ley 3460 prevé que el acto administrativo deberá

sustentarse en hechos y antecedentes que según la ley o el reglamento puedan ser causa

para que la decisión sea tomada, y en el derecho aplicable. A su turno, el art. 103 establece

que la motivación expresará sucintamente las razones que inducen a emitir el acto, y si

impusieren o declaren obligaciones para el administrado, el fundamento de derecho.

El incumplimiento de estos recaudos lleva consigo la nulidad del

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acto administrativo por contener vicios graves, de acuerdo a lo normando por el art. 175 de

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Expte. Nº GXP - 5609/9.

la ley 3460, pues la resolución que dispuso dar de baja al beneficiario adherente contiene

los vicios graves enunciados, razón por la cual corresponderá decretar la nulidad.

En base a tales premisas y si el voto que propicio es compartido por

la mayoría necesaria de mis pares, corresponderá rechazar el recurso de apelación en

tratamiento, para así confirmar el fallo apellado, modificando la declaración de

inconstitucionalidad de la Resolución 3464/09 por la de nulidad, de acuerdo a los

fundamentos expuestos, con costas al recurrente vencido.

Por ello; corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto a

fs. 129/130, y en su mérito confirmar el fallo recurrido, decretando la nulidad de la

Resolución Nº 3464/09. Con costas al vencido. Regular los honorarios profesionales del Dr.

Diego Francisco Brest, como Monotributista frente al I.V.A., en el 30% de lo que se fije en

primera instancia (art. 14 y 30 ley 5822).

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO

DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice:

Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Carlos Rubín, por

compartir sus fundamentos.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO

DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice:

Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Carlos Rubín, por

compartir sus fundamentos.

En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia

dicta la siguiente:

SENTENCIA Nº 48

1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 129/130, y en

su mérito confirmar el fallo recurrido, decretando la nulidad de la Resolución Nº 3464/09.

Con costas al vencido. 2º) Regular los honorarios profesionales del Dr. Diego Francisco

Brest, como Monotributista frente al I.V.A., en el 30% de lo que se fije en primera instancia

(art. 14 y 30 ley 5822). 3º) Insértese y notifíquese.

Fdo: Dres. Rubin-Niz-Semhan.