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Droit du travail

I/ Situer le droit du travail


1/ Présentation du droit du travail
A/ L’objet

C’est l’ensemble des règles juridiques applicables aux relations individuelles et


collectives qui naissent entre les employeurs et ceux placés sous leurs autorités à
l’occasion de ce travail.

La subordination est un élément central permettant de distinguer le travail salarié du


travail indépendant.

Ce droit ne fonctionne pas dans la fonction publique régit par un autre droit.

La relation individuelle de travail s’articule autour du contrat de travail.

Les relations collectives sont à base de négociations. Elles sont régit par des
institutions (délégué syndical, du personnel, comité d’entreprise,…). Parmi les droits
du salarié, on trouve le droit de grève.

Le droit du travail n’est pas le seul à régir les relations de travail, on y retrouve aussi le
droit constitutionnel, civil, pénal où commercial.

B/ Le contexte historique, économique et idéologique du droit du travail

Le contexte idéologique renvoie à la part du rapport de force, le droit du travail s’étant


largement développé sous l’impulsion de la classe ouvrière (ex : mai 68).

Le contexte politique influe également sur l’évolution du droit du travail. Selon le type
de gouvernement (gauche/droite).

Le contexte économique: les périodes de récession n’ont pas la même influence que
les périodes de félicité, plus propice aux réformes.

On peut situer la naissance du droit du travail à 3 dates différentes :

• 1804 : Création du Code Civil où l’on trouve un article qui prohibait l’engagement
perpétuel et un autre donnant le dernier mot à l’employeur en cas de litige de gage.

• Au moment des premières lois sociales en 1841 où l’on interdit le travail des
enfants de moins de 8 ans et on se mit à réglementer le travail des femmes et des
adolescents.
• Au moment de la rédaction du Code du Travail en 1905.

C/ L’environnement étatique et professionnel de l’entreprise

1/ Les institutions étatiques

Il existe une administration spécialisée, le ministère du travail a été crée en


1906. On trouve en dessous la Direction Général du Travail, elle prépare, anime et
coordonne la politique du travail afin d’améliorer les relations collectives et
individuelles ainsi que les conditions de travail dans l’entreprise mais aussi la qualité
du droit qui les régit. A ce titre, elle est chargée de l’élaboration des textes
réglementaires, elle assure le développement des actions concernant les relations de
travail, l’accompagnement et le suivie de la négociation collective, les conditions de
travail et la protection de la santé et de la sécurité sur le lieu de travail. Elle définit la
position du ministère dans les négociations internationales et européennes. Elle
participe à l’élaboration, prépare la transposition et régit l’application des actes
internationaux et européens. La DGT exerce une autorité sur l’inspection du travail.

Les services déconcentrés de l’Inspection du Travail, ils ont pour fonction de


contrôler l’application du droit du travail. Ils ont été crée en 1874 et sont devenus un
corps de fonctionnaire d’Etat en 1892, et rattaché au Ministère du Travail à sa création.
Depuis 2008, tous les corps d’inspecteurs (transport, agriculture,…) ont été fusionnés.

Les corps d’inspecteurs sont intégrés au sein des DIRECCTE (Direction


Régional de l’Entreprise, de Concurrence, de Consommation, du Tourisme et de
l’Emploi).

Chaque départent est divisé en section d’inspection relevant d’un inspecteur (1


inspecteur pour 30 000 salariés environ). L’inspecteur est secondé par des contrôleurs
du travail.

L’inspecteur du travail a pour mission : le contrôle de l’application du droit du


travail (hygiène et sécurité, durée du travail). Le conseil et l’information des
employeurs, des salariés et des représentants salariaux. Faciliter la résolution des
conflits dans le milieu du travail.

L’inspecteur du travail a un pouvoir de décision qui dans certains cas peut


l’amener à donner une autorisation à l’employeur avant que celui-ci n’agisse
(licenciement d’un délégué syndicale par exemple).

L’inspecteur du travail dispose aussi d’un pouvoir d’investigation qui lui permet
de pénétrer dans l’entreprise sans avertissement préalable, d’interroger les employés,
d’accéder aux documents de l’entreprise (ex : document unique où l’on recense tous
les postes et les risques qui lui sont liés), où faire des prélèvements. Il peut dresser des
mises en demeure par lesquelles il demande à l’employeur de corriger ses erreurs, mais
l’inspecteur à la possibilité de dresser un procès verbal lorsqu’il constate une infraction
pénale. Lors d’un cas d’urgence, il peut saisir le juge des référés pour arrêter une
situation dangereuse où une infraction grave (travail dominical,…).

Les juridictions sont amenées à connaître les contentieux des relations de


travail. On distingue les juridictions administratives comme le Tribunal administratif,
la Cour d’Appel administrative où le Conseil d’Etat. Des juridictions judiciaires
pénales où civiles (Tribunal de Commerce, Prud’hommes, Grande instance) régissant
les contentieux entre salariés et employeur où entre salariés.

Remarque : Le conseil des Prud’hommes est constitué de juges non


professionnels et c’est une juridiction paritaire (composé d’un nombre égal de
représentant du patronat et des salariés). On y distingue 2 formations : en référé
lorsqu’il n’y pas de contestations sérieuses. Décision rendu en ordonnance et
rapidement. En section divisé en secteurs (commerciales, industrie, agriculture,
encadrement, activités diverses) qui aboutit à un bureau de conciliation pour
désamorcer le conflit. Si l’affaire n’est pas réglée, il y a ensuite un bureau de jugement
puis un juge départiteur qui tranche en dernier lieu.

2/ Les organisations professionnelles

 les partenaires sociaux c'est-à-dire les groupements dont le rôle majeur est de
négocier des conventions collectives où des accords collectifs de travail.

Du côté patronal : des associations comme le MEDEF, la CGPME et l’UPA.

Du côté salarial: des syndicats : CGT, FO, CFPT, Sud, la CFTC, la CGC, l’UNSA.
Ce sont des confédérations qui regroupent de nombreux de secteur d’activité.

Une convention collective régit les relations au sein de l’entreprise et donne des droits
et devoirs aux employés et à l’employeur. La convention est différente selon le secteur
d’activité. Elle se situe au niveau national voire régionale par référence à une branche
d’activité. L’accord collectif se situe aux mêmes niveaux mais aussi à celui de
l’entreprise.

Les négociations se font au niveau des syndicats, après accord, il y a extension, c'est-à-
dire que l’accord va s’étendre à toutes les entreprises concernés syndiqués ou non.

D/ L’environnement normatif où les sources du droit du travail

1/ Les sources internationales et européennes

Selon l’article 65 de la Constitution française, les traités et accords régulièrement


ratifié et approuvé ont une autorité supérieure à celle des lois dès leur publication.
a/ Les sources internationales non européens

Les traités bilatéraux concluent entre 2 pays qui fixent les règles applicables aux
travailleurs en provenance de chacun des pays signataires dans l’autre pays. Leur
objectif est d’assimiler aux nationaux, les ressortissants du pays signataires qui
immigre en France pour y travailler.

Les conventions internationales du travail adoptées dans le cadre de l’OIT. Elles


traitent essentiellement des droits fondamentaux de l’homme au travail (ex : liberté
syndic al, égalité des chances et de traitement,…). L’OIT, crée en 1919, comprend 180
états membres. Les règles posées par ces conventions crées des obligations à l’égard
des états signataires qui ont l’engagement morales de modifier leur législation pour la
mettre en conformité avec leurs engagements.

b/ Les sources européennes communautaires

Sont ici visés 2 instruments adoptés par le Conseil de l’Europe.


 Chartre sociale européenne qui énonce 31 droits sociaux fondamentaux (droit à la
protection en cas de licenciement, droit à la protection sociale, …).
Cette chartre, qui créait des obligations morales à l’égard des états qui l’ont signé, fait
partie intégrante du Traité de l’Union Européenne ce qui lui confère un caractère
directement applicable.

 la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés


Fondamentales. Il s’agit d’un des instruments les plus achevés de la protection du droit
de la personne humaine. Certains des droits concernés par cette convention intéresse la
relation de travail comme la liberté d’opinion, de penser, de conscience et d’opinion, la
non discrimination, le droit au respect de la vie privée.

c/ Les sources communautaires

On y trouve le droit primaire, c'est-à-dire le traité actuelle de l’UE (Traité de


Lisbonne). Dans le préambule, on mentionne la Chartre sociale européenne et la
Chartre des droits sociaux fondamentaux des travailleurs. Dans le traité lui-même, il y
a un chapitre social qui comprend des dispositions intéressantes les relations de travail
notamment au principe d’égalité entre les sexes.

Le droit communautaire dérivée : les directives européennes aux états membres


de modifier leur réglementation, l’Etat étant libre quant au moyen de modifier cette
réglementation mais pas quant au résultat. Chaque directive fixe un délai à respecter
pour la modification de la réglementation, sans quoi, la directive s’applique d’elle-
même. Après son application, un particulier peut la saisir devant un juge national.

2/ Les sources étatiques et nationales


Dans la Constitution française, il y a un certain nombre de droit liés aux
relations de travail. Dans son préambule, qui comprend la Déclaration des Droits de
l’Homme et du Citoyen, on trouve la liberté de penser, de conscience et de religion. Le
préambule de la constitution de 1946 comprend aussi certaines droits liés au travail
comme le droit de grève, la non discrimination, le droit à la négociation collective où
la participation du travailleur à ses conditions de travail. Ces différents droits peuvent
être examinés par la saisine du Conseil Constitutionnel dans le cadre de l’élaboration
d’une loi où la modification de la conformité d’une loi.

Les lois, ordonnances et règlements. Au terme de l’article 34 de la Constitution, la loi


détermine les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical. Le reste
relève du pouvoir réglementaire.

La jurisprudence provient des décisions prises par les différentes institutions


intervenant dans le droit du travail. On peut parler de la jurisprudence de tel Conseil
des Prud’hommes, où de tel Cour de Cassation. Une décision de justice n’a de valeur
qu’entre les parties au procès. Mais la décision rendue a valeur de précédent. La
jurisprudence exprime une position adoptée par une juridiction sur un problème donné.

Le droit du travail utilise très souvent des notions cadres, des notions standards,
laissant le soin au juge de déterminer les contours de ce cadre. Ex : la loi fait référence
à un établissement distinct, ce terme n’est pas défini par la loi c’est alors au juge de
l’interpréter et de le définir.

3/ Les sources professionnelles

Ce sont les sources négociées : les conventions et accords collectifs de travail, le


contrat de travail.

Les sources unilatérales : ce sont des instruments adoptés uniquement par


l’employeur : le règlement intérieur, les engagements unilatéraux de l’employeur aux
usages.
II/ Les pouvoirs patronaux
Ils ne font l’objet d’aucune disposition d’ensemble dans le Code du Travail mais de
nombreuses règles, qu’elles soient légales, réglementaires où conventionnelles, est
pour objet de limiter les pouvoirs patronaux où d’encadrer leur exercice. Ces pouvoirs
patronaux sont de 2 ordres : le pouvoir réglementaire où normatif, et le pouvoir
disciplinaire.

A/ Le respect de la dignité de la personne

L’employeur est tenu de respecter la dignité de la personne et nombre de décision prise


à l’encontre d’un salarié pourraient être appréciés par les juges au travers le respect de
cette dignité.

1/ Le respect des droits et des libertés fondamentaux

Dans l’exercice de ses pouvoirs, l’employeur est tenu de respecter les droits et
libertés dont tout individu dispose en tant que citoyen. Il a fallu une réforme de 1982
pour que soit expressément reconnu que l’homme au travail n’abandonne pas ses
droits de citoyen. Néanmoins, l’exercice des droits et libertés se heurtent aux
exigences liés à la relation de travail. Selon la loi, nul ne peut apporter aux libertés
individuelles et collectives, des restrictions qui ne seraient pas justifié par la nature de
la tâche à accomplir où proportionné au but recherché. Ex : la liberté de l’apparence
physique peut être restreinte en cas de port d’uniforme, où de protections,…

2/ La non discrimination et l’égalité de traitement

Le principe de non discrimination a une valeur constitutionnelle, il signifie que


l’employeur ne peut motiver aucune de ses décisions par un motif que la loi interdit de
prendre en considération et qui fait l’objet d’une énumération à l’article L 11-32 a
(l’origine, le sexe, les mœurs, l’âge, la situation familiale, les opinions politiques, les
activités syndicales, l’apparence physique, le nom de famille, l’état de santé, le
handicap,…)

Le principe d’égalité de traitement est un principe crée par la jurisprudence, il


est apparu en matière salariale avec un arrêt du 29 octobre 1996, posant le principe « à
travail égal, salaire égal ». Par la suite, elle a développé ce principe qui est devenu un
principe général d’égalité de traitement. Il va maintenant plus loin que la seule
interdiction des discriminations. Il implique que des personnes, placés dans une
situation identique de travail soient traités de la même façon, y compris si elles sont du
même sexe, de la même origine,… Toute la question réside dans l’appréciation des
situations de travail identique. La loi prévoit que des différences de traitement sont
possible a condition que la différence soit justifié par des raisons objectives et
pertinentes. La loi autorise également des différences de traitements dans des
situations où le motif pourrait être discriminatoire (ex : elle autorise que l’âge soit
prise en considération dans le souci de préserver la santé et la sécurité des travailleurs).

Le régime de la preuve : ce n’est pas au salarié qui s’estime victime d’une


discrimination où d’une différence de traitement de rapporter la preuve de son
existence. Il lui suffit de présenter des éléments de fait, laissant supposer l’existence
d’une discrimination où d’une différence de traitement.

Lorsqu’il y a discrimination établie, la décision prise par l’employeur est nulle.


Si le salarié a été licencié, le licenciement est nul et permet au salarié de demander sa
réintégration et le paiement des salaires depuis le jour du licenciement jusqu’au jour
du jugement. Une différence de traitement avérée, ne conduit pas à la nullité d’une
décision mais peut permettre un réajustement salarial.

3/ Le harcèlement moral

Cette notion a été introduite dans notre législation par une loi du 17 janvier
2002. Ce droit s’inscrit dans le cadre de la protection des droits et libertés
individuelles. La reconnaissance du harcèlement moral peut permettre l’obtention de
dommage et intérêts en réparation du préjudice subi voire la nullité des licenciements
si la victime a été licenciée.

La notion de harcèlement morale : selon la loi « aucun salarié ne doit subir les
agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une
dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits à et à sa
dignité, d’altérer sa santé mentale ou physique où de compromettre son avenir
professionnel. »

La Cour de Cassation a été emmené à cerner les contours de cette notion au vue
des nombreuses affaires qui lui ont été soumises. On distingue les dérives d’un pouvoir
hiérarchique (ex : ordres contradictoires, obligations répétés des tâches sans intérêt
pour l’entreprise, l’isolement progressif du salarié, la suppression des outils de travail,
l’absence de convocation à des réunions de travail, surcroît de la charge de travail,
surveillance excessive et tatillonne, refus de promotion où d’avancement sans
justification, différence de logique des objectifs professionnels).

La dégradation des relations inter professionnelles (menace, pression


psychologique, dégradation des biens, mesure d’isolement dans le groupe). Ces actes
doivent être distingués du pouvoir de discipline et de direction dont dispose
l’employeur. L’exercice de ces pouvoirs peut générer des conséquences difficiles à
gérer sur le plan personnel, un mécontentement, une amertume. Il convient aussi de ne
pas confondre le harcèlement et la gestion par le stress.
Les agissements doivent être répétés, un acte isolé ne permet pas la
reconnaissance d’un harcèlement moral. Selon la gravité, ils peuvent se produire sur
une intervalle très courte dans d’autres cas la répétition se manifestera dans le temps.

Les agissements doivent avoir pou objet où pour effet une dégradation des
conditions de travail. Il peut y avoir harcèlement moral sans intention de nuire.

« La dégradation des conditions de travail doit être susceptible de porter atteinte


aux droits, à la dignité, où d’altérer sa santé physique où mentale où de compromettre
son avenir professionnel ». L’utilisation du terme susceptible montre que le dommage
peut ne pas être réalisé mais dans la plupart des cas, le mal est déjà fait.

La reconnaissance du harcèlement moral n’exige aucun rapport d’autorité entre


la personne qui harcèle et la victime. Le harcèlement moral peut être retenu entre 2
collègues de travail, où entre un subordonné et un dirigeant. Par contre le harcèlement
moral ne peut être retenu qu’entre salarié d’une même entreprise.

La preuve du harcèlement moral : comme pour la discrimination, le salarié doit


établir les éléments de fait laissant présument l’existence d’un harcèlement. Si le
salarié a fait l’objet d’une sanction où d’une quelconque décision, l’employeur doit
démontrer que la décision est justifiée par des éléments objectifs en lien avec l’intérêt
de l’entreprise.

B/ Le pouvoir de direction

C’est à l’employeur qu’il revient de gérer l’entreprise, de décider de sa création, de sa


transformation, de sa suppressions, des investissements, de la modernisation des
moyens de production.

Le pouvoir de direction habilite généralement l’employeur à recruter du personnel, à


l’affecter à tel emploi, à déterminer des horaires de travail, à diriger et à contrôler
l’exécution de ce travail, à imposer le respect de certains objectifs.

Le droit du travail appréhende le pouvoir de direction d’une nouvelle manière : tout


d’abord, certaines décisions de l’employeur ne peuvent être prise sans le respect de
certaines procédures (ex : le licenciement).

D’autre part, le droit du travail prohibe certains critères de décision (ex :


discrimination) où il impose que certaines décisions soient motivées. Par ailleurs, le
législateur dans certains cas et la jurisprudence dans d’autres cas considère que
l’employeur ne peut modifier unilatéralement le contrat de travail.

C/ Le pouvoir normateur

Ce pouvoir s’exprime à travers deux types d’instruments.


1/ Les engagements unilatéraux

En pratique, on peut distinguer 3 sortes d’engagements unilatéraux :

1. L’engagement unilatéral qui né de la simple affirmation par l’employeur, de sa


volonté d’accorder un avantage à un salarié ou à une collectivité de salarié (ex :
prime de fin d’année).

2. L’engagement unilatéral pris par l’employeur dans le cadre d’un accord atypique.
La conclusion d’un accord d’entreprise obéit à certaines règles ; lorsqu’un accord
est conclus au mépris de ces règles (ex : l’employeur a conclu un accord avec un
délégué du personnel alors qu’il y a un délégué syndical), l’accord atypique impose
à l’employeur de respecter les engagements qui y figurent.

3. L’engagement unilatéral pris dans le cadre d’un usage. La loi ne définit pas le
terme d’usage, mais la jurisprudence le définit comme la réunion de 3 critères (la
généralité, la constance et la fixité).

Ces avantages ne s’incorporent pas au contrat de travail, leur disparition ne saurait être
analysé comme une modification du contrat et ne requiert pas l’accord du salarié. Sauf
si l’engagement unilatéral a été contractualisé. En ce qui concerne les 2 premiers
engagements décrits, l’employeur peut les remettre en cause sans procédure
particulière. Par contre, la dénonciation d’un usage doit respecter une certaine
procédure selon la position de la Cour de Cassation : chaque salarié doit être informé
individuellement, information des élus du personnel et information des salariés dans
un délai suffisant sans aucune obligation de motivation.

2/ Le règlement intérieur

Le règlement intérieur est un document écrit établit unilatéralement par l’employeur et


obligatoire dans toutes les entreprises comprenant au moins 20 salariés.

Ce règlement intérieur est transmis au comité d’entreprise pour avis où à défaut


au délégué du personnel du CHSCT. Il doit être communiqué à l’inspecteur du travail,
il doit être affiché sur les lieux de travail et faire l’objet d’un dépôt au conseil des
Prud’hommes.

Cette même procédure doit respecter vis-à-vis des chartres et des codes de
déontologie, relatifs au bonne usage des NTIC (Nouvelle Technologie d’Information
et de Communication). Toutes les fois que les chartres et codes comprennent des
dispositions relevant du règlement intérieur.

Le règlement intérieur a un contenu exclusif. Il prévoit toutes les mesures de


réglementation en matière d’hygiène et de sécurité. Il fixe les règles générales et
permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions. Il
doit aussi rappelé les dispositions concernant le harcèlement moral et sexuel.

En aucun cas, il ne peut comprendre des dispositions contraires aux lois et


règlements où aux dispositions conventionnelles au sein de l’entreprise. Le règlement
intérieur ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et
collectives des restrictions qui ne seraient pas justifier par la nature de la tâche à
accomplir où proportionnel au but recherché (ex : alcotest, fouille,…). Il ne peut pas
non plus comporter de décision, de dispositions discriminatoires.

Le règlement intérieur fait l’objet d’un contrôle administratif de la part de


l’inspecteur du travail, à qui le règlement intérieur doit être remis. Dans l’hypothèse où
l’employeur prend une sanction sur la base d’une clause qui ne devrait pas figurer dans
le règlement intérieur, le salarié peut contester cette sanction devant le Conseil de
Prud’hommes.

D/ Le pouvoir disciplinaire

Sera abordé ici le pouvoir disciplinaire en dehors du licenciement. C’est une loi
du 4 août 1982 qui a encadré le pouvoir disciplinaire de l’employeur.

1/ La notion de sanction disciplinaire

Le Code du Travail considère comme sanction « toutes mesures autres que des
observations verbales prises par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié
considérés par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter
immédiatement où non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière
où sa rémunération. »

Les sanctions qui peuvent être prises : blâme, avertissement, mise à pied, mutation,
rétrogradation. Toutes doivent figurés dans le règlement intérieur.

Le prononcé de la sanction suppose une faute commise par le salarié mais il n’y a pas
de définition légale de la faute. L’employeur doit engager des poursuites disciplinaires
dans les 2 mois qui suit la découverte des faits.

Les sanctions pécuniaires sont strictement interdites. L’employeur ne peut pas prendre
de situations à caractères discriminatoire. L’employeur doit prendre les mêmes
sanctions sur les salariés ayant commis la même faute, en vertu du principe de l’égalité
de traitement, dans le cas contraire, la décision doit être motivé et justifié.

Une même faute ne peut être sanctionnée deux fois, par contre des sanctions
antérieures peuvent être invoqués à l’appui d’une nouvelle faute dans un délai
maximum de 3 ans.
2/ La procédure disciplinaire

La décision de sanctionner ne peut être prise qu’au terme d’une procédure


variant selon les sanctions concernées. S’il s’agit d’un avertissement où d’un blâme,
l’employeur doit notifier cette sanction par écrit au salarié. L’écrit dématérialisé a la
même portée qu’un courrier écrit.

Pour les autres sanctions, le salarié doit être convoqué à un entretien préalable,
il peut y être assisté par une personne appartenant à la même entreprise.

La sanction motivée ne peut être notifiée moins d’un jour franc mais plus d’un
mois après l’entretien.

En cas de mutation où de rétrogradation, s’il y a modification de son contrat, le


salarié doit donner son accord, il s’expose alors au prononcé de l’employeur d’une
sanction plus lourde. Le salarié peut également contester la sanction devant le Conseil
des Prud’hommes.
III/ L’emploi
Le droit du travail s’est pendant longtemps limiter à protéger les salariés
titulaires d’un contrat de travail. Il cherche aujourd’hui à l’aider à trouver un emploi et
à le conserver. L’accès à l’emploi se réalise par le recrutement du salarié et la
conclusion d’un contrat de travail. L’employeur ayant le choix entre différents
contrats. Une fois conclus, l’exécution du contrat est encadré par de nombreuses
règles, notamment en matière de durée de travail où de rémunération. Cette exécution
peut également être confrontée à différentes éléments perturbateurs des relations du
travail, prémisses éventuels à une rupture de contrat. Cette rupture est organisée par de
nombreuses règles variantes selon le mode de rupture.

A/ Trouver un emploi où le conserver

Cela passe tout d’abord par une politique de l’emploi pour assurer du travail au plus
grand nombre. Cette politique de l’emploi part de l’organisation de la formation en vue
d’obtenir un emploi.

1/ Les politiques de l’emploi

Les politiques prennent essentiellement la forme de contrat aidé, sont ici visé les
différents dispositifs où l’Etat intervient financièrement en faveur de public prioritaire.
Les contrats connaissent de fréquentes modifications au fil des réformes mais il existe
néanmoins des constantes en niveau de leur régime. Ce sont en général des CDD,
donnant droit à des exonérations de charges sociales, permettant de bénéficier d’aides
de l’Etat. Leurs bénéficiaires sont en principe exclus des calculs des effectifs de
l’entreprise. Depuis le premier janvier 2010, il existe un Contrat Unique d’Insertion
qui prend la forme d’un CUI-CIE (Contrat d’Initiative d’Emploi) dans le secteur
marchant et de CUI-CAE (Contrat d’Accompagnement à l’Emploi) dans le cadre non
marchand.

2/ La formation en vue d’un emploi

Pour le chômeur où le travailleur, l’occupation où la considération d’un emploi se joue


principalement sur le terrain de la formation et de l’acquisition d’une formation. En
France pendant longtemps, la formation relevait du seul domaine scolaire, seul
l’apprentissage relevait du droit du travail.

Au début des années 70, la formation continue s’est affirmer comme un


impératif juridique et une fonction initiale s’est révélé nécessaire à l’emploi des
jeunes. La loi prévoit que la formation professionnelle tout au long de la vie constitue
une obligation nationale, elle vise à permettre à chaque personne indépendamment de
son statut d’acquéreur et d’actualiser des connaissances et des compétences favorisant
son évolution professionnel ainsi que de progresser d’au moins un niveau de
qualification au cours de sa vie professionnel. Elle comporte une formation initiale
comprenant notamment l’apprentissage et des fonctions ultérieurs qui constituent la
formation professionnel continue destiné aux adultes et aux jeunes déjà engagé dans la
vie active où qui s’y engage.

1/ La formation professionnelle initiale

Le système éducatif doit offrir quelque soit le niveau d’enseignement atteint, une
formation professionnelle. Le développement des formations en alternance rejoint la
volonté de combler le fossé qui sépare l’école de l’entreprise.

L’apprentissage, qui existe depuis 1971, est un contrat par alternance permettant
à un jeune de 16 à 25 ans de suivre une formation générale théorique et pratique au
vue d’obtenir une qualification professionnel sanctionné par un diplôme où un titre à
finalité professionnel.

Il existe aussi le contrat de professionnalisation, créé par une loi du 4 mai 2004.
Il concerne les jeunes de 16 à 25 ans et les demandeurs d’emploi de plus de 26 ans.
Son objectif est de leur permettre d’acquérir une qualification professionnel et de
favoriser leur insertion où réinsertion professionnelle. Le contrat associe des
enseignements généraux, professionnels et techniques avec des périodes en entreprise.
L’employeur s’engage à assurer une formation aux salariés lui permettant d’acquérir la
qualification souhaitée et à lui fournir un emploi en relation avec cet objectif. Dans les
2 cas, la personne peut être rémunérée en dessous du SMIC et l’employeur peut être
exonéré de certaines charges sociales.

2/ La formation professionnelle tout au long de la vie

Son objectif est de permettre l’adaptation des travailleurs au changement des


techniques et des conditions de travail et favoriser leur promotion. Accompagner la
transformation d’emploi, faciliter la mobilité professionnelle d’un emploi à un autre et
permettre le retour à l’emploi de ceux qui ont connu une interruption d’activité.
L’employeur est tenu de participer au développement de la formation professionnelle
continue par le biais d’une contribution financière.
Cette formation professionnelle tout au long de la vie s’exprime par plusieurs biais:
formation suivi dans le cadre de formation que l’employeur doit mettre en place
dans les entreprises de plus de 50 salariés.
Le congé individuel de formation (CIF) qui va permettre aux salariés de suivre une
formation diplômante.
C’est également la possibilité de bénéficier des VAE (Validation des Acquis
d’Expériences) qui permettent d’obtenir un diplôme par la validation d’un certains
nombres d’acquis professionnelles.
Le bilan de compétence permet de faire un état des lieux des compétences du salarié.

Le DIF (Droit Individuelle à la Formation) permet au salarié de bénéficier d’un


crédit d’heures de formation de 20 heures par an cumulable sur 6 ans. Ce droit permet
au salarié de suivre une formation selon des priorités qui ont pu être définis dans une
convention de branche où un accord d’entreprise. Si de telles priorités n’ont pas été
définis, des actions de formation doivent permettre d’acquérir, d’entretenir où de
perfectionner des connaissances. L’employeur doit autorisé la demande de formation
du salarié.

B/ L’accès à l’emploi

1/ Le recrutement

a/ La liberté d’embaucher

L’employeur pour recruter un salarié peut opter pour différentes formules. Il peut
s’adresse au service public de l’emploi (Pôle emploi), faire appel à un cabinet de
recrutement, faire appel à une entreprise de travail temporaire où procéder lui-même
au recrutement.

Depuis 1992, les opérations de recrutement sont encadrées par des dispositions
limitant les informations pouvant être demandé à un candidat. Seul sont autorisés les
questions permettant d’apprécier les aptitudes professionnelles du candidat. Les
informations demandées doivent présenter un lien direct et nécessaire avec
l’évaluation de ces aptitudes. Le salarié est tenu d’y répondre de bonne foi.

L’employeur où la personne chargée du recrutement est tenu d’informer le candidat


préalablement à leur mise en œuvre des méthodes et techniques d’évaluation
professionnels mise en œuvre à son égard. Les résultats obtenus sont confidentiels, les
méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de
l’emploi proposé et les données recueillis doivent rester confidentiels.

b/ Les limites à la liberté d’embauche

L’employeur est confronté à des interdictions d’embaucher (ex : jeunes de moins de 16


ans, étranger en situation irrégulière). L’employeur est confronté à des obligations
d’emplois, toutes entreprises de plus de 20 employés doit contenir 6 % d’employés
handicapés. L’employeur peut verser des fonds à l’AGEFIPH pour s’acquitter de cette
obligation ; où conclure un contrat de prestation de service avec un atelier protégé où
des entreprises adaptées (ADAPEI, CAT).

Le principe de liberté contractuelle en matière de recrutement est limité par le principe


de non discrimination (ex : CV anonyme,…)
2/ Le conclusion du contrat de travail

a/ La notion de contrat de travail

Lorsqu’une relation contractuelle est qualifié de contrats de travail, cela va voir des
conséquences sur le régime juridique de ce contrat (ex : licenciements). Le contrat de
travail ne connaît pas de définition légale, il est défini par la jurisprudence comme la
convention par laquelle une personne, le salarié, met son activité au service d’une
autre personne, l’employeur. Sous la subordination de laquelle elle se place moyennant
le versement d’une rémunération.

L’existence du contrat de travail suppose donc la réunion de 3 éléments. Pour la Cour


de Cassation, la qualification contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties,
ni de la dénomination qu’elles ont données à leur relation contractuelle mais des
circonstances de fait.

Le contrat de travail se caractérise par la prestation de travail, exécuté


personnellement par la personne avec qui le contrat a été pris. La prestation peut être
de nature très variés : manuelle, intellectuelle, artistique, sportive…

Il doit y avoir l’existence d’une rémunération. Celle-ci peut prendre différentes


formes, recevoir différentes qualifications. Le bénévolat ne signifie par l’absence de
contrat de travail, il peut camoufler du travail dissimulé.

Il doit y avoir lien de subordination, caractérise par la jurisprudence comme


ci : « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de
donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les
manquements de son subordonné. » La caractérisation du lien de subordination n’est
pas toujours facile à établir dans des situations où l’activité repose sur une certaines
indépendance où dans des situations assez atypiques (ex : chauffeur de taxi,….).

b/ Les conditions de validité du contrat

Le contrat de travail doit répondre aux conditions de fond du contrat en général posé à
l’article 1108 du Code Civil. La première condition est le consentement des parties, il
faut que les deux personnes soient aptes à contracter. Qu’il y est un objet certains et
une cause licite. Le contrat de travail peut être amené à respecter des formalités
particulières. Le contrat de travail est un écrit obligatoire pour les CDD, pour les temps
partiels, pour les contrats intermittents et les contrats aidés. Mais l’écrit sauf pour le
contrat d’apprentissage n’est pas une condition de validité du contrat, simplement un
élément de preuve.

Concernant le CDI à temps plein, la loi française ne pose pas expressément l’exigence
d’un écrit, néanmoins de nombreuses conventions collectives imposent un écrit. Par
ailleurs, un accord national professionnel du 11 janvier 2008 prévoit que le salarié
devra être informé soit par son contrat, soit par un document annexé à sa lettre
d’engagement d’un certains nombres d’éléments : la convention collective dont il
relève, la qualification, les horaires de travail et le contrat devrait mentionner les
éléments qui ne pourront être modifiés sans l’accord du salarié.

c/ Promesses d’embauche et embauche à l’essai

Après une éventuelle période de pour parler mais avant la conclusion du contrat
définitif, une place est laissée à la promesse d’embauche. Elle peut être
synallagmatique, c’est à dire que les partes sont tombés d’accord sur les éléments
essentiels du contrat. Cette promesse vaut contrat même si le salarié n’a pas encore
commencé à l’exécuter.

Il peut s’agit d’une promesse unilatérale qui confère au candidat à l’embauche,


un droit de créance qui lui permet de refuser où d’accepter la promesse.

L’engagement à l’essai : l’essai est une période probatoire pendant laquelle


l’employeur et le salarié peut mettre fin au contrat sans justification. L’objet de la
période pour l’employeur est d’apprécier les compétences du salarié, pour le salarié de
voir si le poste lui convient. Il faut distinguer la période d’essai du test probatoire. Le
test est une période où la personne n’est pas mise en situation réelle de travail.

La période d’essai est la possibilité de la renouveler ne se présume pas, cela doit


être expressément écrit dans la lettre d’engagement où dans le contrat de travail. La
durée set fonction du contrat. Les absences du salarié pendant cette période suspend
l’essai qui peut être prolongé d’autant.

Pour un CDI, les durées sont les suivantes :


Pour les ouvriers et employés 2moi avec 4 mois maximum renouvellement compris.
Pour les agents de maîtrise et les techniciens : 3 mois et 6 mois max renvl compris.
Pour les cadres : 4 mois et 8 mois max avec renouvellement.

La rupture doit se faire avec le respect d’un délai de prévenance. Si c’est l’employeur
qui prend l’initiative de la rupture, en dessous de 8 jours de présence il doit respecter
un délai de 24 h, entre 8 jours et 1 mois, un délai de prévenance de 48 heures. Après
un mois de présence, un délai de prévenance de 2 semaines. Et après 3 mois de
présence, un délai de prévenance de 1 mois.

Si c’est le salarié qui rompt la période d’essai, il doit respecter un délai de 24 h en


dessous de 8 jours et 48 h au delà.

Indépendamment du respect des délais de prévenance, la rupture ne doit pas être


abusive, c'est-à-dire sans rapport avec l’objet de l’essai.
3/ Les différents types de contrat de travail

La figure classique du CDI à temps complet tant à s’estomper. Dans les années
70, du fait des difficultés économiques, les entreprises vont se retourner vers une
forme plus souple : le CDD, soit par une embauche directe soit par le biais d’entreprise
de travail temporaire. La multiplication de ces CDD va obliger le législateur a
intervenir dès 1979 à la fois pour règlementer les contrats et l’activité de placement.

La figure du temps partiel va elle aussi s’imposer comme temps partiel choisi
mais plus souvent comme temps partiel imposé. Et conduire à une intervention
législative en 1982. Dans les années 80, pour lutter contre le chômage vont apparaître
les contrats aidés.

a/ Le contrat de travail à durée déterminé (CDD)

Il s’agit d’un contrat « qui quelque soit son motif ne peut avoir ni pour objet, ni pour
effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de
l’entreprise. Il ne doit être utilisé que pour l’exécution d’une tâche précise et
temporaire dans les cas expressément prévus par la loi ».

On peut avoir recours au CDD dans le cas d’un remplacement de salarié (absence sauf
cause de grève, de départ définitif du salarié avant suppression de poste, attente de
l’arrivé en fonction du nouveaux titulaire du poste en CDI).

La variation d’activité peut justifier le recours au CDD, il peut s’agir de


l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, d’emploi saisonnier : « travaux
qui sont appelés à se répéter chaque année à date à peu près fixe en fonction du rythme
des saisons où des modes de vie collectif ».

Les emplois pour lesquelles dans certains secteurs d’activité il est d’usage de ne pas
avoir recours au CDI en raison de la nature de l’activité exercé et du caractère
temporaire de l’emploi. Il existe une trentaine de secteurs où il est d’usage de recruter
des CDD (ex : exploitation forestière, déménagement, l’enseignement, l’audiovisuel,
l’hôtellerie et la restauration).

L’embauche dans le cadre de politique de l’emploi comme les contrats aidés où le


CDD à objet définis qui a été crée à titre expérimental par la loi du 25 juin 2008 pour
l’embauche d’ingénieurs et de cadres.

Il est interdit d’embaucher un salarié en CDD pour remplacer un salarié en grève, pour
effectuer des travaux particulièrement dangereux fixé sur la liste fixé par arrêté, pour
pourvoir un poste ayant fait l’objet d’un licenciement économique au cours des 6 mois
précédents sauf si la durée n’excède pas 3 mois.
Le CDD peut être à terme certain donc on connait le début et la fin. Selon les
motifs, la durée maximale varie. Pour un CDD à objets définis à 36 mois max. Pour la
commande exceptionnelle à l’exportation : 24 mois. Entrée en fonction d’un salarié
recruté en CDI : 9 mois. Dans les autres hypothèses : 18 mois.

Le CDD peut avoir un terme incertain dans 3 cas : remplacement de salarié absent,
emploi saisonnier, les emplois d’usage.

Le renouvellement n’est possible qu’une sous 3 conditions : la durée maximum n’est


pas dépassé, le principe de renouvellement a été posée dans le contrat, l’employeur
doit justifier d’un motif légitime.

Les contrats successifs : conclusion de plusieurs CDD avec des salariés différents sur
un même poste de travail. L’employeur doit respecter un délai de carence, au delà de
14 jours de contrat est égal au tiers de la durée du contrat initiale.

Des dérogations à ce principe existe, en cas de nouvelle absence du salarié remplacé,


en cas d’emploi saisonnier où d’emploi d’usage.

Autre hypothèse : la conclusion de plusieurs CDD successifs avec un même


salarié sur des postes différents. Cela est possible sous réserve d’avoir à chaque fois un
motif légitime de recours. Cette possibilité de conclure des CDD successifs avec un
même salarié sur un même poste de travail n’est pas possible dans le cas d’un emploi
saisonnier où d’usage.

Les conditions de formes : le CDD est un contrat écrit qui doit être remis au
salarié dans les 2 jours suivants son embauche avec des mentions obligatoires : objet
du contrat, date d’échéance où la durée minimal prévu en cas de terme incertain, les
conditions de renouvellement, la désignation du poste de travail, la durée de la période
d’essai, la convention collective applicable, le montant de la rémunération et de ses
différents composantes.

Si le contrat est conclu sans écrit, sans mention de l’objet du contrat, sans
respect des motifs légaux de recours, sans respect de la durée, de règles liées aux
contrats successifs, le salarié peut demander la requalification de son contrat en CDI.
Dans ce cas, il a droit au minimum à 1 mois de salaire en dédommagement. Cette
requalification est automatique.

Si certains mentions sont absentes où inexistantes où si le contrat écrit est remis


tardivement, requalification pas automatique mais laissé à l’appréciation des juges.

L’exécution du contrat : le contrat de travail peut comprendre une période


d’essai de 2 semaines maximum lorsque la durée du contrat ne dépasse pas 6 mois. Et
de 1 mois pour un contrat de plus de 6 mois. Pour la rupture aucune formalité
procédurale, aucune motivation sauf à répondre d’un éventuel abus. Les salariés en
CDD ont les mêmes droits que les salariés du CDI sauf par rapport aux droits liés à
l’ancienneté.

La rupture du contrat : le contrat arrive à son terme, il prend fin de plein droit
sans que l’employeur ne soit tenu de respecter un délai de prévenance. Le salarié doit
percevoir une indemnité de fin de contrat dont le montant correspond à 10 % de la
totalité des salariés perçus pendant la durée du contrat. Cette indemnité n’est pas dû
pour les emplois saisonniers, si le contrat se poursuite par un CDI où si le salarié
refuse d’accepter un CDI.

En cas de rupture anticipé au CDD, qui est possible dans 4 cas : accords des
parties, fautes graves, la force majeure (définis par les tribunaux comme l’évènement
qui doit être imprévisible, irrésistible et extérieur à celui qui l’invoque), le salarié
justifie d’avoir trouvé un CDI.

En dehors de ces 4 cas, la rupture anticipée du contrat ouvre droit à des


dommages et intérêts. Si la rupture émane de l’employeur, le salarié peut obtenir à ce
titre des dommages et intérêts, le montant de salaires qu’il aurait dû toucher jusqu’à la
fin du contrat. Si la rupture émane du salarié, l’employeur peut percevoir des
dommages et intérêts en fonction du préjudice subi.

La poursuite des relations contractuelle à l’échéance du terme. Si le salarié continue de


travailler alors que le contrat a pris fin, il peut demander la qualification de son contrat
en CDI.

b/ Le contrat de travail temporaire

Le travail temporaire est une opération triangulaire entre le salarié, une


entreprise de travail temporaire et une entreprise utilisatrice.

Les deux entreprises sont liées par un contrat de mise à disposition. Le salarié et
l’entreprise d’intérim sont liés par un contrat de travail, il obéit au même régime que le
CDD à la différence qu’à terme on a une indemnité de précarité à l’emploi.

Le partage salarial, qui se développe, a été consacré par la loi du 25 juin 2008.
Un ANI a ensuite fixé les modalités du portage. Cela consiste à une relation
triangulaire entre un salarié porté, une société de portage et un client. Le porté propose
ses services via une société de portage qui le présente à des entreprises. Le porté se
trouve sous un régime salarial alors qu’il fonctionne comme un entrepreneur.

c/ Le contrat de travail à temps partiel

C’est un contrat à durée déterminée où indéterminée dont la durée du travail est


inférieur à la durée légale où conventionnelle pratiqué dans l’entreprise. Le travail à
temps partiel peut être organisé sur la semaine, sur le mois où sur l’année. Un salarié a
temps partiel peut avoir plusieurs employeurs sous réserve qu’avec ses différents
contrats, ils ne dépassent pas la durée maximum légale : 48 h par semaine et 44h en
moyenne sur 12 semaines.

Les conditions de forme : le contrat (déterminé ou indéterminé) est


obligatoirement écrit. Il doit mentionner la qualification de l’employé, les éléments de
la rémunération, la durée du travail (hebdomadaire, mensuel,…), la répartition de la
durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois, les cas
dans lesquelles cette répartition peut être modifié ainsi que la nature des modifications,
les limites concernant l’accomplissement d’heures complémentaires, les modalités de
communication par écrit des horaires de travail.

La variation de la durée de travail : la durée prévue au contrat peut varier de 3 façons :

1. L’accomplissement d’heures complémentaires, ces heures sont celles effectuées


au-delà de la durée fixée dans le contrat. Le recours aux heures complémentaires
est encadré. La possibilité de recourir à ses heures doit être prévue dans le contrat.
Le nombre d’heure effectué au cours de la même semaine où d’un même mois ne
peut être supérieur au dixième de la durée prévue par le contrat. Le nombre
d’heures complémentaires effectué ne doit pas atteindre la durée d’un temps plein.
Le salarié peut refuser sans encourir de sanction d’effectuer des heures
complémentaires au-delà des limites prévues dans le contrat. Il peut également
refuser sans encourir de sanction s’il en est informé moins de 3 jours avant
l’accomplissement de ces heures.

2. La modulation de la durée de travail. La durée hebdomadaire où mensuel tel


qu’elle est prévu dans le contrat, peut faire l’objet d’une modulation dans l’année.
Cette modulation n’est possible que si l’entreprise est couverte par un accord
collectif qui le prévoit. Cette modulation ne peut conduire à ce que le salarié
effectuer l’équivalent d’un temps plein. L’écart entre la limite des variations de la
durée du travail et celle stipulé au contrat ne peut excéder le tiers de cette durée.

3. A la demande individuelle du salarié. La demande du salarié doit être adressée à


l’employeur qui est tenu de lui répondre dans un délai de qui ne peut excéder 3
mois. L’employeur doit motiver son refus qui n’est possible qu’en cas d’emploi
non disponible où de préjudice à la bonne marche de l’entreprise.

La modification de la répartition des horaires : la répartition des horaires sur la


semaine où sur le mois est prévue dans le contrat ainsi que les circonstances et la
nature des modifications. L’employeur doit respecter un préavis de 7 jours s’il
souhaite modifier les horaires. Le salarié peut s’opposer à ces changements d’horaires
sans risque de sanction dans 2 cas : si la modification demandée n’entre pas dans les
hypothèses prévus dans le contrat. Si le changement d’horaire correspond aux
hypothèses au contrat mais n’est pas compatible avec des obligations familiales
impérieuses, le suivi d’un enseignement scolaire où supérieur, une période d’activité
chez un autre employeur où une activité professionnelle non salarié.

Les droits des salariés à temps partiel : le salarié à temps partiel bénéficie des
droits accordés aux salariés à temps pleins (la durée de la période d’essaie est la même,
sa rémunération doit être à qualification égale en proportion identique à celle d’un
salarié à temps plein, l’ancienneté des salariés est calculé comme s’il était à plein
temps.) S’agissant des droits collectifs, les salariés à temps partiel sont électeurs et
éligibles. Ils sont comptabilisés dans l’effectif de l’entreprise au prorata de leur temps
de présence.

d/ Le contrat de travail intermittent

Le travail intermittent correspond à l’alternance de période travaillé et non


travaillé dû à une fluctuation d’activité. Il peut être mise en œuvre pour des emplois
permanents impliquant cette alternance.

La conclusion d’un contrat de travail intermittent suppose que l’entreprise soit


couverte par un accord collectif à ce sujet. Cette accord collectif prévoit notamment les
conditions de recours au travail intermittent et notamment défini les emplois qui
peuvent être concernés par ce type de contrat. Il peut également prévoir les modalités
de lissage du paiement. Le contrat de travail intermittent est obligatoirement en CDI, il
doit être écrit, il doit mentionner la qualification du salarié, les éléments de
rémunération, la durée minimal annuel de travail, les périodes de travail, la répartition
des horaires à l’intérieur des périodes travaillées.

La durée annuelle minima peut être dépassée avec une limite sauf accord du
salarié, elle ne peut excéder le tiers de la durée fixée au contrat.

Quelque soit la répartition des horaires de travail, le salarié ne peut pas


travailler plus de 48 heures dans une semaine, plus de 10 h par jour où plus de 44
heures par semaine sur une moyenne de 12 semaines.

3/ L’exécution du contrat de travail


Certaines conditions de travail échappent à la sphère du contrat individuelle et
connaissent des règles d’origine légales où conventionnelles. Ex : les salaires
minimums (le SMIC), la durée du travail, les congés, les règles d’hygiène et sécurité.

Néanmoins, le contrat de travail est un instrument pertinent de gestion de


l’entreprise avec toute une palette de clause susceptible d’être prévus dans le contrat.
Ces clauses ont essentiellement pour objectif de créer des sujétions à l’égard du
salarié. (ex : clause d’exclusivité, clause de dédiformation qui engage le salarié en
contrepartie d’une formation à rester un certain temps dans l’entreprise, et s’il ne le
fait pas, d’être soumis au paiement d’une indemnité ; clause de domicile ou de
résidence par laquelle le salarié est tenu d’habiter sur son lieu travail, soit dans un
périmètre proche ; clause liée à l’utilisation d’un téléphone portable où d’un ordinateur
portable ; clause de mobilité par laquelle le salarié accepte par avance une
modification de son lieu de travail ; clause de non concurrence).

A/ Les obligations des parties

Le contrat de travail créé des obligations à l’égard des salariés et de l’employeur.

1/ Les obligations de l’employeur

L’employeur est tenu de fournir le travail selon les bases fixées par le contrat et
de verser la rémunération prévu par le contrat. Le non respect de ces 2 obligations peut
engager sa responsabilité contractuelle mais aussi pénale.

L’employeur doit exécuter le contrat de bonne foi, cette obligation peut être
mobilisé dans différentes situations : l’employeur ne peut pas utiliser à l’égard du
salarié des éléments obtenues de façon déloyale (enregistrement vidéo, écoute
téléphonique si l’employé n’en est pas informé). L’employeur a l’obligation d’adapter
les salariés à l’évolution de leur emploi. En cas de mutation d’un salarié où en cas
d’utilisation de la clause de mobilité.

2/ Les obligations du salarié

Le salarié doit respecter la réglementation applicable dans l’entreprise, il doit


fournir la prestation de travail déterminé dans le contrat. La bonne foi a également une
résonnance du point de vue du salarié. Le salarié ne peut pas faire concurrence à son
employeur pendant toute la durée du contrat. Le salarié est tenu par une obligation de
neutralité, de discrétion, de confidentialité, de secret professionnelle. Ces obligations
n’ont pas les mêmes limites selon la fonction du salarié et selon l’entreprise.

B/ Les éléments perturbateurs où les facteurs de stabilisation de l’emploi

Le contrat de travail a vocation à se prolonger dans le temps. De fait, certains


événements peuvent altérer le lien contractuel. Ex : la suspension du contrat, la
modification du contrat, la transmission du contrat font partie de ces éléments
perturbateurs qui peuvent néanmoins recueillir des garanties de stabilité.

1/ La suspension du contrat de travail


Le contrat de travail continue d’exister alors même que certaines obligations
principales sont interrompues, ex : l’exécution de la prestation de travail, le paiement
du salaire.

Les différentes causes de suspension du contrat :


Salariés : l’arrêt maladie, la maternité, les congés payés, une formation, la grève.
Employeurs : le chômage technique, la mise à pied, le lock out.

Les effets de la suspension : les obligations contractuelles de loyauté, de


discrétion, de secret professionnel où de non concurrence sont maintenues. Le salarié
peut être amené à restituer certains outils de travail comme une voiture de fonction, un
téléphone…

En principe, la rémunération n’est pas du mais par rapport à certains types de


suspension (ex : congés), la loi prévoit le maintien du salaire. Dans d’autres cas, les
conventions collectives peuvent prévoir une rémunération (ex : congés maladies).

Lorsque la rémunération est retenue, la retenue doit être proportionnelle à la durée de


l’absence.

La suspension n’entraîne aucune conséquence sur le lien avec l’entreprise. Il faut


toujours partis des effectifs, est toujours électeurs et éligibles lors des élections des
représentants salariales.

Le pouvoir disciplinaire de l’employeur n’est pas suspendu, le salarié peut faire


l’objet de sanction mais pas en lien avec les motifs de l’absence.

Les effets de la suspension au terme de la suspension: certaines causes de


suspension sont un prélude à certaines sanctions comme la mise à pied conservatoire.
D’autres causes sont un obstacle à toutes sanctions (ex : grève.)

Toutes les causes de suspension n’ont pas les mêmes conséquences au regard du
calcul des congés payés. Un salarié acquiert 2 jours et demi de congés payés par moi
de travail effectué. La loi assimile à du temps de travail effectif certains motifs de
suspension (ex : congé maternité/formation/maladie professionnel/congé payé).

Les concours de causes de suspension : c’est la multiplicité des causes de congés. La


première cause l’emporte sur la suivante.

2/ La modification du contrat où des conditions de travail

La modification du contrat doit passer par un accord entre le salarié et l’employeur. Le


salarié doit signer un avenant pour signifier son accord.
Si le salarié refuse la modification du contrat, il n’y a pas de faute, il en a le droit. Le
salarié s’expose alors au risque d’un licenciement économique.
Les modifications des conditions de travail relève du pouvoir de l’employeur. Le refus
du salarié de souscrire à ces modifications, peut donc être considéré comme une faute.

Pour les salariés qui ont un mandat (représentants syndicales,…) aucune modification
du contrat de travail où des conditions de travail ne peut être imposé au salarié. Toutes
modifications nécessitent l’accord du salarié et l’autorisation de l’inspection du travail.

Dans certains cas, le législateur permet au salarié de refuser certaines


modifications sans que le refus ne soit considéré comme fautif. Ex : un salarié qui
travaille à temps partiel peut refuser de travailler de nuit ou des changements d’horaire
lorsque ces changements ne sont pas compatibles avec des obligations familiales
impérieuses, avec un suivi d’étude scolaire où supérieur, où un autre emploi.

La rémunération : tout changement de rémunération, quelque soit, relève de la


modification de contrat.

La qualification : modification du contrat. Mais il ne faut pas confondre avec la


modification des fonctions qui relève des conditions de travail.

Le lieu de travail :
La modification définitive du lieu de travail : si elle est lié à une clause de mobilité,
elle relève des conditions de travail, le refus est donc fautif sauf si on peut montrer que
l’employeur a abusé de l’usage de la clause. Si le contrat ne prévoit pas de clause de
mobilité, le changement du lieu de travail relèvera d’une modification de contrat, selon
la Cour de Cassation, quand il y a un changement de secteur géographique. Cette
notion de secteur à des limites variant selon la nature des contions du salarié. Si le
contrat mentionne le lieu de travail, cette mention à un caractère informatif sauf si la
classe prévoit expressément que le salarié exécutera son contrat exclusivement à cet
endroit.

 La modification provisoire du lieu de travail. Pour la Cour de Cassation, dans un


arrêt du 3 février 2010, l’affectation occasionnelle d’un salarié en dehors de son
secteur géographique est une simple modification des conditions de travail si 3
conditions sont réunies : le changement est motivé par l’intérêt de l’entreprise. Le
changement est justifié par des circonstances exceptionnelles. Le salarié est informé
préalablement dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l’affectation et de
sa durée prévisible.

Les horaires de travail : pas de réponse précise. Dans le cas du passage de nuit
c’est une modification du contrat ainsi que si on rajoute des jours de travail dans la
semaine où si on passe d’une journée continue à discontinue. Mais si c’est une
question de changement d’heures, cela relève généralement des modifications des
conditions de travail.
La durée du travail : la modification relève des modifications des conditions de
travail du moment qu’elle se fasse par conventions collectives, où légales.

3/ La modification juridique de la situation de l’employeur

Au terme de l’article 12 24-2 du Code du Travail, il est prévu que s’il survient
une modification de la situation juridique de l’employeur notamment par succession,
vente, fusion, mise en société, tous les contrats en cours au jour de la modification
subsiste avec le nouvel employeur.

Très clairement, cette disposition vise à éviter que le changement de la situation


juridique de l’employeur ne se traduise par une remise en cause des contrats de travail.

Cet article, longtemps perçu comme synonyme de stabilité d’emploi, est devenue une
véritable bombe à retardement, ce qui était interdit au moment du transfert était reporté
ultérieurement.

Les conditions d’application de l’article 12 24-2 : Pour la jurisprudence, 3


conditions doivent être réunis pour considérer que les contrats en cours soient
transférés au nouvel employeur. Par principe, si ces conditions ne sont pas réunis,
chaque salarié doit donner son accord express au transfert de son contrat.

1er condition : les contrats sont transférés dans l’hypothèse où il existe une entité
économique autonome. Pendant de nombreuses années, la question s’est posé pour
savoir si la perte d’un marché avec changement de prestataire de service pouvait
conduire au maintient des contrats en cour. De la même façon, la question s’est posé
de savoir si les opérations d’externalisation de la main d’œuvre devaient conduire aux
transferts des contrats en cours. La perte d’un marché ne conçoit pas en soit un
transfert d’une entité économique autonome. Elle ne le sera que si la reprise du marche
s’accompagne de la reprise d’éléments matériels où immatériels. Les opérations
d’externalisation ne sont pas un transfert d’entité économique autonome. L’existence
d’une entité économique autonome suppose des moyens matériels affectés à l‘activité
économique et qu’il soit transféré. Il faut qu’il y ait aussi des moyens humains propres.
On peut mettre en avant l’existence d’une clientèle spécifique.

2ème condition : Il faut un transfert (géographique où humain) de l’entité


économique.

3ème condition : Il faut que cette entité conserve son identité après le transfert.

La portée de l’article 12 24-2 : concernant le transfert, il est automatique, aucune


procédure n’est à respecter. Pour les salariés protégés, l’inspection du travail doit
donner son autorisation. Les mêmes contrats se poursuivent avec leur ancienneté mais
rien n’empêche l’employeur de les modifier ultérieurement (dans un souci d’égalité…)
Le transfert peut conduire à une remise en cause du statut collectif si l’activité
principale exercée n’est plus la même. S’il y a des licenciements préalables au transfert
alors qu’il a transfert d’une entité économique autonome, alors ces licenciements sont
sans fondements. Les licenciements postérieurs au transfert sont possibles, s’il y a un
motif.

Les dettes contractés par l’ancien employeur concernant les salariés sont transférés au
nouvel employeur.

C/ Exécution du contrat et règlementation du travail

A l’origine du travail industriel, la vie du travailler était centré sur le labeur, on


commençait à travailler jeune et on finissait de travailler suite au décès. Aujourd’hui,
la période de travail représente une fraction réduite du cycle de vie. En aval, l’entrée
dans le monde du travail est de plus en plus tardive. En amont, les sorties de vie active
se dont de plus en plus tôt. Entre les deux, le temps passé au travail se réduit tant par le
droit aux congés payés que par la limitation de la durée du travail. Une des premières
lois sociales datent de 1840 et avaient pour but de réduire le temps de travail des
enfants. En 1982, la durée légale du travail diminue et passe de 40 à 39 heures, et les
lois Aubry de 1999 font passer de 39 à 35 heures. Cette dernière réforme visait à créer
des emplois et s’inscrivaient également dans une perspective de mieux être et
d’accession à une vie personnelle et familiale plus riche. Les réformes sur la durée du
travail se sont multipliées puisque entre 2004 et 2009, il y a eu 20 modifications. Ces
différentes réformes ont eu pout objectif de revenir de façon insidieuse sur les 35
heures.

1/ La limitation de la durée du travail

A/ Les durées maximales de travail

La durée maximale journalière en principe ne peut excéder 10 heures par jour, elle
peut être portée à 12 h maximum par convention collective. A défaut, l’inspecteur du
travail peut donner une dérogation ponctuelle de dépasser les 12 h.

La durée hebdomadaire maximal, en principe, ne peut pas dépasser 48 h, heures


supplémentaires incluses, y compris pour les salariés qui ont plusieurs employeurs. A
titre exceptionnelle, des dérogations peuvent être apportés sans que la durée ne puisse
dépasser 60 h par semaine.

La durée hebdomadaire moyenne, en principe, calculé sur une période quelconque de


12 semaines, ne peut dépasser 44 h. Par décret, certains secteur d’activité connaissent
une moyenne de 46 h (les transports,…)

B/ Temps de repos minimal


La durée minimale de repos quotidien doit être de 11 h consécutives. Des
dérogations sont possibles par voie de convention collective sans qu’elle puisse être
inférieure à 9 h. L’inspection du travail peut autoriser des dérogations ponctuelles.
Toutes les 6 h de travail, un salarié doit avoir une pause de 20 min.

Les repos hebdomadaires : un salarié doit avoir une durée minimale de 24 h


consécutives de repos par semaine. Le jour de repos hebdomadaire doit être en
principe donné le dimanche, règle connaissance des dérogations permanentes où
exceptionnelles. Il existe des dérogations permanentes où en fonction de l’activité
exercée, le repos est donné par roulement. C’est lorsque l’on est dans une activité
continue (usine, cinéma,…).

C/ La spécificité du travail de nuit

Le recours au travail de nuit doit se justifier par la nécessite d’assurer la continuité de


l’activité économique où des services d’utilité sociale. L’employeur ne peut y avoir
recours que s’il y a une convention collective qui le prévoit.

Le travail de nuit correspond à la période qui s’étend en principe de 21h à 6 h du


matin. Il est possible de déplacer cette période où de la réduire par voie de convention
collective. La période entre 24 h et 5 h est toujours considéré comme du travail de nuit.
En principe, le travail de nuit est interdit aux mineurs, là aussi des dérogations sont
possibles par l’inspection du travail (ex : travail artistique,…).

Le travailleur de nuit est celui qui exécute plus de 270 h de travail de nuit dans l’année
où alors celui qui deux par semaine effectue 3 h de travail de nuit.

Le travailleur de nuit ne doit pas travailler plus de 8 h par jour, où plus de 40 h sur une
moyenne de 12 semaines. Toutes ses règles peuvent être aménagées par voie de
conventions collectives. Le travail de nuit doit donner lieu à un repos compensateur
et/ou compensation salariale.

2/ Les heures supplémentaires

Sont considérés comme heures supplémentaires, toutes les heures accomplis en dehors
de la durée hebdomadaire, légale où conventionnelle du travail.

Sont exclus de la durée légale, les concierges et employés d’immeuble, les employés
de maison et les assistants maternels, ainsi que les cadres dirigeants.

Les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile (du lundi 00h00 au
dimanche 00h00).

L’employeur dispose d’un contingent annuel d’heures supplémentaires, ce


contingent est fixé par voie de convention où d’accord collectif. A défaut de fixation,
ce contingent est fixé à 220 h. Lorsque le contingent est dépassé, l’employeur peut le
dépasser, selon les modalités prévus par l’accord et à défaut après un simple avis des
représentants du personnel.

Ne sont pas considéré par les heures supplémentaires : les cadres dirigeants et les
personnes rémunérés en forfait jour où forfait heure.

Les heures supplémentaires ouvrent droit à une majoration du salaire, une convention
où un accord collectif de travail peut prévoir un repos compensateur. En principe, la
majoration est 25 % pour les 8 premières heures et 50 % pour les suivantes. Une
convention où un accord collectif peut modifier cette majoration sans pouvoir
descendre en dessous de 10 %.

L’annualisation du temps de travail : elle permet de lisser les heures de travail


sur l’année sur la base de 1 607 h (35h / semaine). L’annualisation est possible si elle
est prévu par convention collective où accord. Cet accord va prévoir la répartition de la
durée de travail sur le mois où sur l’année. Les limites pour le décompte des heures
supplémentaires et les conséquences de l’application d’heures supplémentaires.

Les conventions de forfait : permettent d’établir un forfait d’heures sur la semaine, sur
le mois où sur l’année où un forfait jour sur l’année. Les conventions permettent
d’échapper aux régimes des heures supplémentaires. Leurs principes et leurs régimes
doivent être fixé par convention collective et le salarié doit donner son accord écrit.

3/ Le temps de travail effectif

Les différentes limitations s’entendent en temps de travail effectif, la loi le définit


comme toute période pendant laquelle le salarié est à la disposition de l’employeur,
dans l’obligation de se conformer à ses directives sans pouvoir se consacrer librement
à des occupations personnelles. Certaines professions connaissent un système
d’équivalence permettant de comprendre les temps d’inaction.

Le temps de pause : le temps nécessaire à la restauration ainsi que le temps de pause


sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères légaux sont
réunis. En dehors de ces situations, les temps de pause ne sont pas considérés comme
du temps effectif de travail mais une convention collective peut les rémunérés.

Les temps de trajet pour se rendre sur son lieu travail n’est pas considéré comme du
temps de travail effectif.

Le temps de déplacement professionnel : pour se rendre sur son lieu de travail


exceptionnel, cela peut être rémunéré.

L’astreinte : il s’agit de la période pendant laquelle le salarié doit être à la disposition


permanente et immédiate de l’employeur à l’obligation d’être en mesure d’intervenir
dans un certains laps de temps pour effectuer un travail au service de l’entreprise. La
période d’astreinte est calculée pour la référence au repos journalière de 11h et pour la
référence à la pause toute les 6h. Chaque salarié doit être informé 15 jours à l’avance
de la programmation individuelle des astreintes sauf circonstances exceptionnelles. En
fin de mois, l’employeur doit remettre au salarié un planning des astreintes passées.

4/ La rémunération du salarié

Le salaire est la contrepartie du travail fourni du fait du caractère synallagmatique du


contrat de travail. Sauf si la loi le prévoit, le salarié ne peut percevoir une
rémunération inférieure au SMIC. La référence au SMIC est une référence horaire ou
mensuelle qui ne peut être annualisé. Les conventions collectives prévoient des
minimas conventionnels variables selon les indices. Le non respect du SMIC par
l’employeur est puni par des peines pénales. Le non respect des minimas
conventionnels l’expose à une action en dommage et intérêts.

Outre le salaire de base, le salarié peut percevoir des primes, la plupart du temps prévu
par convention collective. Le salarié peut être rémunéré au temps (sur la base du
nombre d’heures effectués), au rendement (en fonction du résultat  commission).

Le salarie peut être payé en espèce, en nature (logement, …), mais la part en nature ne
peut être que la base supérieur au SMIC. Les modalités de paiement sont variables : à
l’heure, au mois, au pied de vigne,… Toutes les modalités obéissent au principe de la
liberté contractuelle. L’employeur doit accompagner le salaire d’un bulletin de salaire
qui peut se faire sous forme électronique depuis une loi de 2009. Sur le bulletin de
salaire doive obligatoirement figurer certains éléments : nom du salarié et de
l’employeur, la classification, la convention collective applicable, le nombre d’heures
effectués et les différents éléments de la rémunération. On y trouve aussi les charges
sociales acquittés tant sur la part salariale que patronale.

Les retenus sur salaire doivent apparaître sans mention du motif de la retenue.

4/ La rupture du contrat de travail


A/ Les différents modes de rupture du contrat de travail autre que le
licenciement

1/ La rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle du contrat de travail a un régime juridique depuis la


loi du 25 juin 2008. Avant cette loi, la rupture conventionnelle était possible mais en
dehors de tout régime légal. L’objectif très clair de cette loi est de faciliter la rupture
du contrat de travail en évitant les contentieux.
En quoi consiste la rupture conventionnelle ?

Il s’agit d’une procédure qui permet à l’employeur et au salarié de convenir en


commun des conditions de rupture du contrat de travail sans avoir à fournir de motif à
cette rupture. La rupture conventionnelle n’est pas applicable au rupture de contrat de
travail résultant d’un plan de sauvegarde de l’emploi c'est-à-dire un contrat de
licenciement économique.

Quelle est la procédure ?

L’employeur et le salarié conviennent du principe de la rupture conventionnelle


lors d’un où plusieurs entretiens. Au cours de ces entretiens, le salarié peut se faire
assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise,
lorsqu’il y a des représentants du personnel, soit en l’absence de représentants par un
conseil du salarié (tous les 4 ans, une liste de conseiller du salariée est dressé dans
chaque département). Si le salarié choisit de se faire assister, il doit en informer
l’employeur avant la date de l’entretien et ce moment là, l’employeur peut lui-même se
faire assister par une personne de l’entreprise et dans les entreprises de moins de 50
personnes par un autre employeur soit de son syndicat soit du même secteur d’activité.
L’employeur doit lui aussi en informer le salarié avant la date d’entretien.

Quelle est le contenu de la convention de rupture ?


Il existe un imprimé CERFIT, on y trouve les coordonnées du salarié et de
l’employeur, la date de début de contrat et de fin de contrat, la date des différents
entretiens et l’éventuel assistance, les conditions de la rupture et notamment le
montant de l’indemnité de rupture qui ne peut être inférieur à l’indemnité légale où
conventionnelle de licenciement.

Peut-on se rétracter ?
L’employeur comme le salarié a la possibilité de se rétracter dans un délai de 15 jours
à compter de la signature de la convention. Aucune motivation n’est requise.

En quoi consiste l’homologation de la convention ?


A l’expiration du délai de rétractation, la convention doit être transmise à la DIRECT
qui dispose d’un délai de 15 jours pour homologuer la convention.

Est-il possible d’exercer un recours à l’homologation ? Oui devant le CPrud’hommes.

A la suite de la rupture conventionnelle du contrat de travail, le salarié touche des


indemnités de chômage.

La rupture négociée est un mode de rupture du contrat de travail. Alors que la


transaction est contrat qu’a pour objectif de régler les contestations susceptibles
d’intervenir autour d’un licenciement. La Cour de Cassation n’admet la licité que si
elle a été conclu après le licenciement. Pour être valable, la transaction doit respecter
certaines conditions posés par l’article 20 44 du Code Civil. Ces conditions sont un
engagement valable, les parties à la transaction doivent avoir la capacité de transiger,
le consentement doit être exempt de tous vices (l’erreur, le dol et la violence).
L’existence d’un litige, la transaction ne peut intervenir qu’après notification du
licenciement. La transaction suppose l’existence de concessions réciproques, on
entend par là que chaque partie doit faire des concessions sur ses droits. Le salarié
renonce à contester le licenciement. L’employeur le dédommage financièrement.
Même si ce n’est pas une condition de validité de la transaction, mais une forme de
preuve, il faut que la transaction soit écrite. Lorsque la transaction a été conclue, elle a
l’autorité de la chose jugée, elle ne peut être remise en cause que sur le fondement de
sa non validité.

2/ Le départ où la mise à la retraite du salarié

La mise à la retraite : il s’agit d’un mode de rupture du contrat de travail à


l’initiative de l’employeur. Depuis le 1er janvier 2009, le dispositif de mise à la retraite
a été durcit, de manière à favoriser l’emploi des séniors.

La mise à la retraite d’office est possible à partir de 70 ans. Entre 65 et 70 ans,


la mise à la retraite est possible sous réserve des conditions suivantes : dans les 3 mois
précédent le 65ème anniversaire, l’employeur doit demander au salarié s’il envisage de
prendre sa retraite. Si le salarié refuse, l’employeur ne pet le mettre à la retraite. Il
pourra recommencer cette démarche 3 mois avant le 66ème anniversaire, etc…

Avant 65 ans, la mise à la retraite n’est pas possible.

L’employeur qui met le salarié à la retraite doit respecter le préavis inscrit dans
la convention collective, à défaut le préavis légal. Il doit payer au salarié une
indemnité qui doit être égal à l’indemnité légale de licenciement.

Le départ à la retraite du salarié : c’est le salarié qui décide de partir et doit


respecter un préavis. Il va percevoir une indemnité de départ à la retraite.

3/ La démission

Elle correspond à la rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié. Le


régime de la démission n’est absolument pas prévu dans le Code du travail. Les
conventions collectives peuvent poser certaines exigences comme un écrit où le
respect d’un délai de préavis. En principe, la démission ne donne pas droit aux
allocations chômages mais certains motifs de démission ne font pas obstacle à ces
allocations (ex : démission pour suivre un conjoint).
Ce droit n’est paralysé que pendant 4 mois. En cas de litige, la qualification
« démission » doit être apprécié postérieurement à la rupture. Selon la Cour de
Cassation, c’est celui qui invoque l’existence de la démission qui doit la prouver. Pour
la Cour de Cassation, la démission résulte d’une volonté sérieuse et non équivoque
d’une décision prise en dehors de toute contrainte où pression extérieure. La démission
fait perdre aux salariés le bénéfice de ses droits liés au licenciement, il ne peut obtenir
que le reliquat des salaires.

4/ La prise d’acte

Elle correspond à la situation par laquelle les salariés rompent le contrat de


travail en raison de fait qu’il reproche à son employeur. Ces fait sont essentiellement
constitués par des inexécutions aux obligations contractuelles essentielles (ex : absence
de fourniture de travail, absence de versement de salaire, modification du contrat).

Ce régime juridique de la prise d’acte est un régime jurisprudentiel. Selon les


circonstances, la rupture prend soit les effets d’un licenciement, soit les effets d’une
démission. Cette prise d’acte trouble le schéma classique de la démission en
introduisant la notion de démission équivoque et non équivoque.

2 situations doivent être distinguées : le salarié conteste la qualification


démission et souhaite reprendre son emploi. Dans ce contexte, les juges doivent
analyser si la démission a été donnée de façon claire et non équivoque.

Le salarié confirme son intention de rompre le contrat mais il conteste la


qualification démission au profit de la qualification prise d’acte. Dans ce contexte, le
salarié estime être contraint de quitter l’entreprise. Le salarié estime être victime de
pression et justifie son départ pour des faits relevant de harcèlement moral.

B/ Le licenciement

1/ Le licenciement pour motif personnel

a/ La procèdure

La procédure (depuis le 13 juillet 1973) : Elle commence par l’entretien


préalable, l’employeur doit convoquer l’employé en vue d’un licenciement par lettre
recommandé où par lettre remise en main propre contre des charges. La Cour de
Cassation n’admet d’autres modes de convocation. La lettre doit indiquer qu’un
licenciement est envisagé, la date, l’heure et le lieu de l’entretien. L’entretien ne peut
pas avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre
recommandée. La lettre doit mentionner les possibilités d’assistance du salarié lors de
cette entretien, si l’entreprise a des représentants du personnel, le salarié peut être
assisté par une personne de l’entreprise. Si l’entreprise n’a pas de représentants, le
salarié peut être assisté par un conseiller salarié. La lettre doit alors mentionner où
trouver la liste des conseillers.

Au cours de l’entretien, l’employeur doit recueillir les explications de


l’employé et lui expliquer les raisons de son licenciement. L’absence du salarié à
l’entretien ne paralyse pas la procédure de licenciement. L’entretien préalable peut se
dérouler en dehors des horaires de travail. La jurisprudence pose le principe que le
salarié doit être indemnisé du temps passé à l’entretien et quand tout hypothèse, le
salarié doit être indemnisé pour des frais de déplacement spécifique.

La notification du licenciement : elle ne peut intervenir moins de deux jours


après l’entretien et ce par lettre recommandé avec accusé de réception. En cas de
licenciement pour faute, la notification ne peut intervenir plus d’un mois après
l’entretien. La lettre de licenciement doit mentionner le ou les motifs du licenciement.
La lettre de licenciement doit indiquer les droits du salarié en matière de DIF (Droit
Individuelle à la Formation) et doit indiquer les possibilités du salarié de faire un bilan
de compétence et de VAE pendant la période de préavis.

Les sanctions en cas d’inobservation de la procédure : Pour la Cour de


Cassation, certaines irrégularités de procédure ont une incidence sur le fond, cela
signifie que l’absence de certaines mentions entrainant les conséquences d’un
licenciement sans cause réel et sérieuses. Ces 2 mentions sont : la lettre de notification
doit prévenir le salarié qu’il risque un licenciement, et mentionner les motifs du
licenciement (ils doivent être précis).

L’employeur ne peut invoquer ultérieurement d’autres motifs de licenciement.


Si le salarié n’a pas été informé de la possibilité de se faire assister par un conseiller du
salarié, celui-ci à le droit à une indemnité qui ne peut être supérieur à un mois de
salaire.

Toutes les autres formalités procédurales peuvent donner lieu au paiement de


dommages et intérêts. Cette sanction ne sera prononcée que si le licenciement est
justifié sur le fond. Ces dommages et intérêts pour irrégularité procédurales sont
variables selon la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié. Si l’entreprise a plus
de 11 salariés et le salarié plus de 2 ans d’ancienneté, les dommages et intérêts ne peut
peuvent être supérieur à un mois de salaire. Dans les autres cas, les dommages et
intérêts sont estimés par le juge.

b/ L’exigence d’une cause réelle et sérieuse

1/ La notion de cause réelle et sérieuse


Le législateur n’a donné aucune définition de la cause réelle et sérieuse. Ce sont les
conseils des Prud’Hommes et les Cours d’appels qui ont progressivement appréciés la
circonstance de faits et ainsi cerner les contours de la notion.

L’appréciation de cette notion relève de leur pouvoir souverain d’appréciation c'est-à-


dire chaque cour, chaque conseil peut avoir sa propre analyse et donc pour des faits
similaires les décisions peuvent être différentes.

 Réel c'est-à-dire qu’il doit exister par rapport à des faits concrets et objectivement
vérifiables.

Sérieux c'est-à-dire qu’il justifier la rupture du contrat.

Dans les licenciements sans faute on a comme cause : les absences rejetées où
protégés, l’inaptitude physique, l’insuffisance professionnelle, la perte de confiance
légitime, des faits concrets.

Dans les licenciements pour faute: il n’y pas de définition légale de la faute,
c’est l’employeur qui considère le comportement du salarié comme fautif.

Il y a plusieurs degrés de faute :

• La faute simple : c’est à dure cause réelle et sérieuse de licenciement. Ici le salarié
a droit à une indemnité de préavis, de licenciement et de congés payés.

• La faute grave : pas de définition légale : défini par les tribunaux c’est une faute
exceptionnelle dont la gravité justifie le licenciement immédiat du salarié.

Soit le licenciement est précédé d’une mise à pied conservatrice. Dans cette hypothèse,
le salarié a le droit à l’indemnité compensatrice de congés payés.

• La faute lourde : pas de définition légale : défini par les tribunaux comme une faute
dans laquelle on a constaté une intention de nuire. Dans ce cas, le salarié n’a droit à
aucune indemnité.

2/ Les sanctions du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Si le salarié a plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins 11 sal. , le
juge peut proposer la réintégration qui devrait être accepter par les 2 parties.

A défaut d’acceptation réciproque, le salarié a droit à des D&î < à 6 mois de salaire.

Si le salarié a moins de 2 ans d’ancienneté où qu’il est dans une entreprise de moins de
11 salariés, les dommages et intérêts sont accordés en fonction du préjudice subi.

3/ Les sanctions du licenciement nul


Si le salarié a été licencié pour un motif discriminatoire dans une situation de
grossesse, si le contrat est suspendu suite à un accident du travail ou d’une maladie, si
le salarié a été gréviste, le licenciement prononcé est nul si le salarié fait un recours.

La réintégration du salarié est de droit, si le salarié l’accepte il aura le droit en tout état
de cause au payement des salaires du jour de son licenciement au jour du jugement où
de sa réintégration.

2/ Le licenciement pour motif économique

a/ Notion de licenciement pour motif économique

Selon l’article L 233 – 3 du Code de Travail constitue un licenciement pour motif


économique celui effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérent
à la personne du salarié résultant d’une suppression où transformation d’emploi où
d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat consécutive
notamment à des difficultés économiques où à des mutations technologies.

3 certitudes à la lecture du texte :

• Le motif économique n’est pas inhérent à la personne du salarié

• La suppression, la transformation d’emploi où la modification du contrat peut


justifier un licenciement sans diminution significative globale du nombre de
l’effectif

• L’emploi de l’adverbe notamment montre que les causes pour motif économique
ne sont pas limitatives.

La Cour de Cassation admet deux autres causes de licenciement :


 La réorganisation de l’entreprise en vue de sauvegarder la compétitivité du secteur
d’activité de l’entreprise peut légitimer des licenciements. La Cour de Cassation admet
cette cause à condition que les difficultés économiques soient prévisibles.

 La cessation d’activité notamment du fait de l’âge de l’employeur, de son état de


santé où suite à une catastrophe naturelle, la Cour de Cassation pose 2 limites : les
juges doivent vérifier que la cessation d’activité n’est pas liée à une faute de
l’employeur où une légèreté blâmable.

b/ Les procédures de licenciement pour motif économique

La procédure varie selon l’ampleur du projet (licenciement de 2 à 9 employés,


licenciement individuel, où licenciement d’au moins 10 salariés sur une même période
de 30 jours).
Les licenciements intervenants au cours de procédure de redressement où de
liquidation judiciaire sont considérés comme des procédures particulières.

1/ Le licenciement économique individuel

1. L’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable. Au cours de


l’entretien le salarié doit se voir proposer selon les cas un congé de reclassement où
une convention de reclassement personnalisée (CRP). Il s’agit de mesures mises en
œuvre par le pôle emploi qui commence pendant la période de préavis.

2. La lettre de notification de licenciement doit mentionner le où les motifs


économiques et la mesure concrète par lesquelles le motif économique s’est
matérialisé.
Elle doit mentionner que le salarié peut bénéficier d’une priorité de réembauche
dans l’année qui suit le licenciement.
Elle doit indiquer les droits du salarié en matière de DIF. Elle doit également
indiquer la possibilité de bénéficier d’un bilan de compétence et d’une VAE.

Cette lettre ne peut être expédiée moins de 7 jours ouvrables pour les salariés et 15
pour les cadres suivant l’entretien. La direction du travail doit être informée du
licenciement dans les jours suivants l’envoi des lettres.

2/ Le licenciement économique collectif

Le petit licenciement économique (2 à 9 salariés) :


Les salariés doivent être convoqués à un entretien préalable. Avant la convocation le
comité d’entreprise, où à défaut les délégués de personnel doivent être consultés pour
donner leurs avis. L’employeur doit indiquer les raisons du licenciement, le nombre de
licenciement envisagé, les catégories professionnelles concernées, les critères proposés
pour fixer l’ordre du licenciement et le calendrier prévisionnel.

Parmi les critères retenues pour fixer l’ordre du licenciement : ordre d’arrivée des
salariés. Ages des salariés si critère objectif et permanent. Charge de travail.

La lettre de notification du licenciement et les délais de notification sont les mêmes


que pour les licenciements économiques individuelles. Si le salarié en fait la demande
à l’employeur par écrit, celui-ci doit lui communiquer les critères qu’il a retenus pour
fixer l’ordre des licenciements.

Le grand licenciement économique :


S’il n’y a pas de représentants du personnel, la procédure est la même que pour le petit
licenciement économique. S’il y en a pas, aucune convocation à un entretien préalable.
Cependant l’employeur doit organiser l’information et la consultation du CE où
délégués du personnel selon une procédure assez complexe.
Cette procédure de consultation implique deux réunions et la possibilité pour les
représentants du personnel de se faire assister par un expert comptable aux frais de
l’employeur.

Dans les grands licenciements collectifs quand l’effectif est supérieur à 50 salariés, le
projet de licenciement doit s’accompagner d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE).

3/ Les mesures sociales d’accompagnement

PSE :
Pour tout licenciement économique dans une entreprise de plus de 50 salariés, le PSE
est obligatoire. Il est élaboré par l’employeur et est soumis par avis aux représentants
du personnel et à la direction du travail.

Ce plan doit contenir des mesures destinées à éviter les licenciements, limiter leur
nombre et faciliter les reclassements.

La direction du travail a un rôle d’alerte par rapport à ce plan : son avis peut étayer une
action judiciaire collective menée par les salariées pour demander la nullité du plan.
La loi prévoit que la nullité du plan, annule le licenciement.

L’employeur est tenu d’exécuter le plan de bonne foi, le non respect de ses
engagements peut permettre à des salariés victimes d’obtenir des dommages et
intérêts.

Le congé de reclassement :


Il concerne les salariés des entreprises de plus de 1000 salariés à condition qu’elles ne
soient ni en redressement judiciaire ni en liquidation des biens. Ce congé peut faire
partir des mesures du PSE. Le salarié en est informé au cours de l’entretien et un
rappel lui en est fait dans la lettre de licenciement.

Sa durée est fixée par l’employeur entre 4 et 9 mois pendant la période de préavis.
Dans cette période, le salarié va avoir un entretien d’évaluation et d’orientation de
manière à définir un projet professionnel de reclassement et de déterminer les
modalités de mise en œuvre.

Lorsque le congé coïncide avec le préavis, le salaire est payé normalement. Ensuite le
salarié touche au - 65% de sa rémunération brute de ce douze derniers mois de salaire.

 La convention de reclassement personnalisé (CRP) :


Elle concerne les entreprises de moins de 1000 salariés, les salariés ayant au moins 2
ans d’ancienneté et qui n’ont pas droit à un système de pré retraite. Le salarié doit être
informé au cours de l’entretien et un rappel lui en est fait dans la lettre de notification
du licenciement.
La durée du congé est de 4 à 12 mois. Le salarié perçoit une allocation spécifique de
reclassement qui correspond à 80 % de son salaire journalier de référence.

 Le contrat de transition professionnelle (CTP) :


Ce contrat concerne les entreprises de moins de 1000 salariés se situant dans des
sessions d’emploi précisément délimité. Le CTP se substitue à la CRP.

Le contrat a une durée maximum de 12 mois, il comprend des mesures


d’accompagnement de reclassement, des périodes de formation, des périodes de travail
au sein d’entreprise où d’organismes publics. Pendant cette période, la personne
perçoit une allocation de transition professionnelle = 80 % de son salaire.

c/ L’exigence d’une cause réelle et sérieuse

Licenciement pour motif économique : cause réelle et sérieuse. Lettre de notification


doit énoncé les raisons économiques justifiant le licenciement économique et les
conséquences sur le contrant.

1/ Justification de la mesure prise

L’employeur doit légitimer sa décision pour chaque licenciement par un motif réel et
sérieux en fournissant des éléments quantifiés à l’appui de sa décision.

2/ L’obligation de reclassement

Licenciement pour motif économique ne peut intervenir quand l’employeur a mis en


œuvre l’obligation de reclassement qui repose sur lui.

Le licenciement économique peut intervenir quand tous les efforts de formation et


d’adaptation sont réalisés et que le reclassement sur un emploi de même catégorie où
équivalent où à défaut et sur ordre express du salarié sur un emploi de catégorie
inférieur, ne peut être réalisé dans le cadre de l’entreprise où du groupe duquel elle
appartient.

Effort de formation par l’employeur : pas de formation diplômante.

Reclassement pas limité à l’entreprise mais somme du groupe : périmètre large.

Loi du 18 mai 2010 : intervenue pour réglementation situation où groupe a des


implantations en dehors du territoire national. Quand une entreprise où un groupe est
implanté hors territoire national, l’employeur demande aux salariés préalablement au
licenciement si pour recevoir des ordres de reclassement hors territoire dans chacune
des implantations concernées et avec quelques restrictions éventuelles notamment en
matière de rémunération et localisation. Le salarié a 6 jours à compte de la réception
pour exprimer son opinion.
La preuve de respect de l’obligation : l’obligation doit être écrite, tout absence d’écrit
est considéré comme absence de proposition et donc de licenciement sans cause réelle
et sérieuse.

Loi du 13 mars 2000 : admet que le produit électronique a la même valeur que l’écrit.
Les salariées ont un délai de 5 ans pour contester les modifications économiques à
dater de la notification du licenciement et un délai de 12 mois pour contester
l’insuffisance où l’absence de PSE.

C/ Les effets de la rupture du contrat

1/ Le préavis

La salarié a droit à un préavis selon le mode de rupture dont la durée fixée par loi où
conventions collectives.

Il perd ce préavis s’il y a licenciement pour cause grave où lourde. Il peut être dispensé
par l’employeur d’exécuter ce préavis et devra être indemnisé comme s’il avait
travaillé. Il peut demander à être dispensé, son indemnisation est forcée la convention
collective dont il relève.

Il existe un usage souvent transité dans les conventions collectives selon lequel le
salarié peut s’absenter 2h par jour pour recherche d’emploi. La convention peut
aménager cette règle en prévoyant un cumul des heures.

2/ L’indemnité de licenciement

Elle est due sauf faute grave où lourde causée par le salarié et à condition qu’il est un
an d’indemnité. La loi fixe son montant (depuis le 25 juin 2008) à 1/5 de mois par
année d’ancienneté et plus de 2/15 de mois par année au-delà de 10 ans.

Ex : Pour 15 ans : 1/5 * 5 + 2/5 *5

Si le licenciement est consécutif à une inaptitude d’origine professionnelle, ces


minimas sont doublés. Les conventions collectives peuvent prévoir des minimas plus
élevés.

3/ Le certificat de travail

A l’issue du contrat quel qu’il soit c'est-à-dire à l’expiration du délai de préavis


exécuté, l’employeur doit délivrer un certificat de travail au salarié. Ce certificat
comprend des mentions obligatoires : date de prise de fonction du poste de travail/date
de sortie c'est-à-dire de fin de préavis exécuté où non/la nature de l’emploi occupé
avec dates correspondantes/certificat doit mentionner (décret du 18 janvier 2010) le
solde des erreurs acquises au titre du DIF, la somme correspondante à ces heures et le
nom de l’organisme comptant pour financier des formations pouvant se réaliser dans le
cadre du solde.

4/ L’attestation chômage

L’employeur doit la transmette au Pôle Emploi et en donner une copie au salarié.


L’attestation comprend le motif de la rupture et les données pertinentes pour calcul des
allocations.

5/ Le reçu pour solde de tout compte (RPSTC)

Le reçu est établi par l’employeur, fait intervenir la somme remise au salarié au
moment de la rupture. Le reçu doit être établi en deux exemplaires et tout doit être daté
et signé par les deux parties. Le salarié a un délai de 6 mois pour dénoncer ce reçu,
passé ce délai il peut plus revenir sur les sommes porté.
IV/ Les relations collectives
1/ La représentation collective
Selon le Préambule de notre actuelle Constitution, tout travailleur participe par
l’intermédiaire de ces délégués à la détermination collective des conditions de travail
ainsi qu’à la gestion des entreprises. Différentes institutions existent à cet égard dans
l’entreprise.

Le schéma français de la représentation collective est articulé selon un système dual :


D’un côté, on trouve les représentants du personnel élus (délégué du personnel, comité
d’entreprise où d’établissement, le Comité d’Hygiène de Sécurité et des Conditions de
Travail, comité de groupe, comité d’entreprise européenne).
De l’autre côté, c’est une représentation de syndicats désignée (déléguée syndicale, le
Représentant de la Section Syndicale, représentant syndicale au comité d’entreprise).

La loi du 20 août 2008 a fortement atténué cette traditionnelle dualité puisque le


résultat des élections professionnelles ne permet plus seulement d’élire les
représentants du personnel. Ces élections professionnelles ont une double incidence
sur la représentativité des syndicats et la désignation des représentants syndicales.

A/ Les représentants des syndicats

La liberté syndicale a été légalement reconnue en France en 1884. Cette liberté est
consacrée par la Constitution ainsi que dans de nombreux textes internationaux et
européens. La liberté syndicale présente un double aspect : un aspect individuel qui
s’entend de la liberté d’adhérer où non à un syndicat. Un aspect collectif qui s’entend
de la liberté de constituer un syndicat et la liberté d’action syndicale dans et en dehors
de l’entreprise.

1/ La représentativité syndicale

L’action syndicale n’est reconnue qu’aux organisations syndicales représentatives


(OSR). Cette représentativité permet notamment aux syndicats qui en sont titulaires
d’avoir une fonction de négociation à différents niveaux, la capacité de désigner des
délégués syndicaux, d’être présent dans les conseils d’administration de différentes
structures (Pôle Emploi, Secu, caisse de retraite complémentaire,…), d’avoir le droit à
un financement étatique.

Le schéma français de la représentativité syndicale a été profondément modifié par la


loi du 20 août 2008. Avant cette loi, le schéma était le suivant : certains syndicats
bénéficiaient d’une présomption irréfragable de représentativité alors que pour les
autres la représentativité de leurs syndicats était soumis à des conditions comme
l’indépendance par rapport à la direction, l’effectif, l’expérience et l’ancienneté.
Ce schéma était remis en cause depuis un certain nombre d’années. Certains syndicats
bénéficiant de la présomption irréfragable avait du mal à accepter ce schéma figé (les
syndicats les plus puissants : CGT, CFDT et ceux qui ne bénéficiait par de la
présomption irréfragable).

La loi du 20 août 2008 remet en cause ce schéma, un syndicat sera représentatif sous
réserve de réunir certaines éléments :
• Respect des valeurs républicaines.
• Indépendance.
• Ancienneté minimale de 2 ans.
• Transparence financière.
• Influence.
• Effectifs d’adhérents et cotisations.
• L’audience qui se mesure d’après les résultats obtenus aux élections
professionnelles.

Au niveau de l’entreprise, un syndicat sera représentatif dès lors que sa liste aux
élections professionnelles recueillera au moins 10% des suffrages exprimés au premier
tour des élections du comité d’entreprise où des délégués d’entreprise. La mesure de
l’audience est entrée en vigueur dès les élections postérieures à la loi du 20 août 2008.

Au niveau national interprofessionnelle où au niveau de la France seront représentatif


les organisations qui auront recueillis au moins 8 % des suffrages exprimés au 1er tour
des élections de comité d’entreprise où des délégués d’entreprise. La mesure de
l’audience sera figée pour quatre ans, à partir du 1er janvier 2013.

Au sein des Très Petite Entreprise, qui n’ont pas d’élection, la mesure de l’audience se
fera sur la base d’élections nationales.

2/ La section syndicale

Elle correspond à la réunion des adhérents d’un même syndicat au sein d’une
entreprise. Elle est le moyen pour un syndicat de s’exprimer et selon les cas de
désigner un délégué syndical de la section syndicale (RSS). L’employeur ne peut
exiger de connaître les membres d’une section syndicale.

La constitution de la section syndicale :


Elle n’obéit à aucun formalisme, elle suppose qu’au moins 2 adhérents à un syndicat
décide de la créer. Elle n’a pas de personnalité juridique. La possibilité de constituer
une section syndicale est réservée aux syndicats qui réunissent 4 critères :
1. La section doit être rattaché à un syndicat crée depuis plus de 2 ans.
2. Le syndicat doit respecter les valeurs républicaines.
3. Etre indépendant.
4. Le syndicat doit avoir un champ géographique et professionnel couvrant
l’entreprise concerné.

Les moyens de la section syndicale :


Ces moyens sont mobilisés essentiellement par DS où RSS. La possibilité de collecter
les cotisations syndicales au sein de l’entreprise pendant où en dehors les heures de
travail. La section peut afficher des communications syndicales sur des panneaux
propres et spécifiques à chaque section. Le contenu des communications est libre sous
réserve de ne pas être diffamatoire où injurieux et sous réserve d’être en rapport avec
les missions des syndicats. Toutes les communications doivent être simultanément
remises à la direction.

La section a la possibilité de diffuser des tracts dans l’enceinte de l’entreprise aux


heures d’entrée et de sortie. Aucune communication préalable à l’employeur n’est
obligatoire. La diffusion des tracts peut se faire par voix électronique sous réserve
qu’un accord d’entreprise est être prévu. La section a la possibilité d’avoir un local. Si
l’entreprise a 200 salariés où moins, la mise a disposition d’un local requiert un accord
de l’employeur. Entre 200 et 1000 salariés, un local commun à toutes les sections doit
être disponible. A plus de 1000 salariés, chaque section doit avoir son local.

Les réunions syndicales :


Les adhérents de chaque section peuvent se réunir au moins 1fois/mois selon des
modalités fixés par accord avec la direction. S’il n’y pas de local syndical, l’employeur
est tenu de mettre un local à disposition. Le syndicat peut selon les modalités prévu par
l’accord d’entreprise, inviter des personnes extérieures à l’entreprise.

3/ Les représentants syndicaux

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, chaque organisation syndicale


représentative qui constitue une section syndicale peut désigner comme délégués
syndicaux : un délégué du personnel.
Chaque organisation syndicale ayant des élus au comité d’entreprise peut nommer un
représentant syndical au comité d’entreprise.

Le nom des délégués doit être porté à la connaissance de l’employeur et inscrit sur le
tableau réserve au communication syndicale. L’employeur et l’inspecteur du travail
doivent recevoir une copie de cette communication. Dans les 15 jours suivant
l’affichage, il est possible de contester la désignation devant le Tribunal d’instance.
Cette contestation peut être le fait de l’employeur, d’autres syndicats où d’un salarié.
S’il y a une réduction importante et durable de l’effectif en dessous de 50 salariés, la
suppression du mandat est subordonnée à un accord entre l’employeur et les syndicats
représentatifs. A défaut d’accord, c’est l’administration du travail qui tranchera.

Les fonctions et attributions des délégués syndicaux :


Le délégué syndical a une fonction de revendication, il a pour objectif d’obtenir des
droits que les salariés n’ont pas. Cette fonction s’exprime essentiellement par la
négociation des accords d’entreprise. Il existe un certains nombres de thèmes pour
lesquels des négociations doivent s’engager tous les ans voire tous les 3 ans selon les
thèmes. On trouve la négociation sur les salaires effectifs, la durée de l’organisation du
temps de travail, l’égalité professionnelle homme/femme, les maintiens dans l’emploi
des travailleurs handicapés.

Le délégué syndical intervient également dans la négociation du Protocole


d’Accord Pré-électoral (PAP) qui est la chartre des élections professionnelles.

Les représentants syndical au comité d’entreprise assiste le comité mais ne prendra


jamais part au vote.

Les représentants de la section syndicale (RSS) :


Dans les entreprises de moins de 50 salariés, les organisations syndicale non
représentatives qui ont crée une section syndicale peuvent désigner un RSS. Cette
désignation doit permettre dans l’attente des prochaines élections professionnelles que
quelqu’un fasse vivre la section syndicale. Le RSS va collecter les cotisations,
distribuer des tracts,… par contre il n’a pas la capacité de négocier que s’il n’y a ni
délégué syndicaux, ni de représentants élus.

Il est désigné selon les mêmes modalités que le DS, son mandat prend fin avec les
élections suivantes. Si le syndicat auxquelles il appartient n’acquiert pas la
représentativité, il peut désigner une autre personne comme RSS.

B/ Les représentants du personnel

1/ La mise en place des institution représentatives du personnel

Le cadre de l’élection : il est fonction du statut de l’entreprise et des effectifs


appréciés selon les cas au niveau de l’entreprise mais également de l’établissement, du
groupe,…

Statut de l’entreprise : les élections concernent tous les organismes de droit


privée et également les établissements publics qui emploient du personnel dans les
conditions de droit privée.

Taille de l’entreprise :
• Pour les élections de DP : minimum de 11 salariés.

• Pour les élections du comité d’entreprise : minimum de 50 salariés.

• Pour les élections du CHSCT : minimum de 50 salariés.

• Pour les élections de la DUP (Délégation Unique du Personnel qui regroupe les
fonctions du DP et du comité d’entreprise) : inférieur ou égale à 200 salariés.

• Pour les élections du comité du groupe : pour les sociétés possédant des filiales.

Le calcul des effectifs se fait en équivalent de temps plein, certains salariés sont
exclus des calculs d’effectifs comme les apprentis,…

Pour déclencher l’organisation des élections, le seuil des effectifs doit être atteint
pendant 12 mois sur une période de 3 ans. La disparition de l’institution est liée à une
baisse de l’effectif. Mais il y aura disparition des DP si au moment de l’élection,
l’effectif est passé en dessous de 11 salariés pendant au moins 6 mois.

Pour le comité d’entreprise, l’institution disparaît en cas de réduction


importante et durable des effectifs soit par accord par l’administration du travail.

Cadre géographique de l’élection : les élections peuvent être organisées au niveau


de l’entreprise, elles peuvent être également organisées au niveau de l’établissement.
Cela implique que l’entreprise comprenne plusieurs établissements distinctes
dépassant chacun les seuils d’effectifs requis. La notion d’établissement distinct n’est
pas définie par la loi. C’est la jurisprudence qui définit cette notion avec un contenu
différent selon les institutions.

Pour les délégués du personnel, l’établissement distinct se définit comme un


regroupement de salarié constituant une communauté de travail ayant des intérêts
propres susceptibles de générer des réclamations communes et spécifiques et
travaillant sous la direction d’un représentant de l’employeur que celui-ci ayant les
pouvoirs où non de se prononcer sur ces réclamations.

Pour l’institution Comité d’établissement, la personne qui dirige l’établissement


doit bénéficier de prérogatives plus larges du point de vue du personnel (ex : pouvoir
de gestion sur le personnel voire de décision dans l’organisation du service).

Autre cadre géographique : le site : ce cadre géographique ne concerne que les DP,
il a pour objectif d’organiser une représentation pour des salariés appartenant à des
entreprises de moins de 11 salariés ayant des problèmes communs.

L’Unité Economique et Social (UES) : c’est un cadre géographique permettant


l’organisation d’une représentation d’une élection à l’égard des sociétés juridiquement
distinctes. L’existence d’un UES se caractérise selon la jurisprudence par une
concentration des pouvoirs de direction (dirigeants communs, des associés identiques,
des administrateurs communes, un commissaire au compte commun) où par une
identité où une complémentarité des activités (objets sociales très proches, activités
complémentaires) et part une communauté de travailleurs avec un personnel
interchangeable, un même statut collectif, une gestion du personnel identique.

Le choix des représentants : Selon les institutions concernés, les représentants sont
élus au suffrage direct où indirect.

Election au suffrage direct : élection professionnelle : ces élections concernent les


délégués du personnel et les comités d’entreprise où d’établissement. Elles ont lieu
simultanément tous les 4 ans voire moins si cela est prévu par conventions collectives
où accord. Ces élections professionnelles ont un rôle primordial en termes d’accès à la
représentativité et en termes de validité des accords collectifs. C’est à l’employeur de
prendre l’initiative d’organiser les élections à échéance de chaque mandat. S’il n y’ a
jamais eu d’élections, l’employeur est tenu d’en organisé tous les ans. L’employeur
doit inviter les organisations syndicales ayant constitués une section syndicale à
négocier le PAP. Ce protocole prévoit obligatoirement les clauses suivantes :
répartition du personnel dans les collèges électoraux (la loi prévoit 2 collèges : ouvrier,
employé/cadre, agent de maîtrise), répartir les sièges entre différentes catégories, les
modalités d’organisation et de déroulement des élections. Le protocole peut modifier
le nombre de collèges.

Pour être électeur, la loi prévoit qu’il faut avoir 16 ans, 3 mois d’ancienneté et ne
pas être sous le coup de restriction d’élection.

Pour être éligible, la loi prévoit qu’il faut avoir 18 ans, 1 ans d’ancienneté et ne ps
faire partie de la famille proche de l’employeur. Des salariés mis à disposition
permanente peuvent être également électeur et éligible.

Le scrutin est un scrutin de liste, les organisations syndicales ayant le monopole de


présentation des candidats au premier tour des électeurs. Il y aura un 2ème tour avec
candidature libre si le nombre de suffrage valablement exprimé est inférieur à la moitié
des votants.

Chaque élection doit permettre d’élire des délégués titulaires et des délégués
suppléant.

S’il n’y a pas de candidat, l’employeur dresse un procès verbal de carence. S’il y a
eu élection, le procès verbal doit être dressé et transmis à la direction du travail. Le
résultat des élections peut être contesté 15 jours après la rédaction du PV devant le
tribunal d’instance.
Election au suffrage indirecte : cela concerne l’élection au comité centrale
d’entreprise, au CHSCT et au comité de groupe (ex : pour le comité centrale
d’entreprise, ce sont les différents comités d’établissement qui élisent parmi eux 1 ou 2
délégués sans qu’il ne puisse avoir plus de 20 titulaires et 20 suppléants sauf accord
entre l’employeur et les syndicats).

Pour les élections au CHSCT : les électeurs sont les membres du comité
d’entreprise et le DP qui procèdent à une élection selon des modalités fixés par accord
entre les syndicats et les employeurs.

2/ Les délégués du personnel

Les attributions du DP : Le délégué du personnel a pour mission de présenter les


réclamations individuelles et collectives liés au droit du salarié. A cet égard, il peut
intervenir auprès de l’inspecteur du travail. Les DP disposent d’un droit d’alerte vis-à-
vis de la direction en cas d’atteinte au droit à la personne. Les DP ont également des
compétences sur la fixation des congés payés, sur l’ordre des départs en congés. Ils
doivent être consultés quant il y a un projet de licenciement économique d’un salarié
protégé. Il a un travail de liaison entre le comité d’entreprise et le CHSCT. Il a
certaines compétences lorsqu’il n’y as pas de CHSCT et de comité d’entreprise qui
sont normalement rattachés à ces institutions.

Le DP peut être amené à négocier un accord d’entreprise s’il n’y a pas de délégué
syndical.

Les moyens : Les DP disposent d’un crédit d’heures, d’un local. Les DP sont
destinataires de certaines informations comme le registre unique du personnel, des
conventions et accords collectives applicables dans l’entreprise. Les DP doivent être
réunis avec la direction au moins une fois par mois, assiste à cette réunion les délégués
titulaires et suppléants. Les délégués peuvent se faire assister par le représentant d’une
organisation syndicale. Dans les 2 jours précédant la date de la réunion, les délégués
doivent remettre la liste des questions qu’ils envisagent de poser à l’employeur. La
réunion ne peut être limitée dans le temps par l’employeur. L’employeur doit répondre
par écrit à questions posées dans les 6 jours suivant la réunion, des réponses motivés
qui sont ensuite consignés dans un registre.

3/ Le comité d’entreprise

Le comité d’entreprise, selon les cas, est informé où consulté pour avis.
L’information conduit à une simple déclaration sans discussion. Lorsqu’il est consulté
pour avis, cela implique que la décision n’a pas été encore prise, qu’il reçoit des
informations précises et écrites et qu’il dispose d’un délai d’examen suffisant. Dans
certains cas, la loi prévoit le type d’information et les délais. Les employeurs n’est pas
tenu de suivre les avis donnés.

Dans un domaine, celui des activités sociales et culturelles, le comité d’entreprise a


un véritable pouvoir de décision.

Les attributions : elles sont triples : ils disposent d’attributions professionnelles et


économiques et financières et dans la gestion des activités sociales et culturelles.

Le comité d’entreprise doit être consulté pour toutes les mesures de nature à
affecter la durée du travail et sur les problèmes généraux concernant les conditions de
travail et notamment tout ce qui résulte de l’organisation du temps de travail et son
aménagement.

Le comité d’entreprise est consulté sur la politique de recherche et développement


technologique de l’entreprise. Il doit être consulté en cas de projets importants
d’introduction de nouvelles technologies. Il a également une compétence générale en
matière d’emploi, il doit notamment être consulté sur toutes les mesures affectant la
structure où le volume de l’effectif. Il a compétence dans la gestion prévisionnel des
emplois et des compétences (GPEC), il est informé chaque année sur l’évolution de
l’emploi et ses qualifications, des actions de prévention et de formation qui serait mise
en place notamment aux bénéfices des seniors et des salariés dont les qualifications les
exposent le plus à l’évolution technologique et économique.

Le comité d’entreprise doit également être consulté avant l’embauche de salarié


en CDD où en intérim dans certains cas, avant le recours à la sous-traitance, il doit être
informé chaque année du bilan des contrats précaires. Il doit être consulté sur les
modalités de formation de ces salariés.

Le comité d’entreprise a un rôle de consultation sur les orientations de la


formation, sur le plan de formation, sur les problèmes affairant au CIF et sur la
formation des jeunes.

Tous les 3 ans, une négociation doit être conduite au niveau de la branche. Les
Comité d’entreprise sont consultés 3 mois avant le début de la négociation sur les
orientations de la formation. Le plan de formation comprend l’ensemble des actions de
formation destinée aux salariés pendant une période de 1 an.

Il doit être informé et consultés sur l’insertion des apprentis et doit donner son avis
dans la conclusion des contrats de professionnalisation.

Lorsqu’il y a négociation d’un accord d’intéressement où de participation


(obligatoire dans les entreprises d’au moins 50 salariés), il doit être informé des
modalités de cet accord.
Les attributions économiques et financières : Après chaque élection, le comité
d’entreprise doit être informé de la forme juridique de la structure, éventuellement de
la position de l’entreprise dans un groupe, les perspectives économiques de
l’entreprise, sa position dans la branche d’activité et des actionnaires qui possèdent
plus de 10 % du capital.

Ponctuellement, le comité d’entreprise est informé et consulté sur les


modifications de l’organisation économique et juridique de l’entreprise.

Chaque année, le comité d’entreprise doit recevoir un rapport d’ensemble sur


l’activité de l’entreprise. Le comité d’entreprise doit être consulté sur un rapport écrit
concernant la situation comparé des conditions de formation et d’embauche des
hommes et des femmes.

Il est également consulté sur le programme de prévention des risques


professionnels et de l’amélioration des conditions de travail.

Il doit donner son avis sur le bilan en matière de situation générale sur
l’hygiène, la sécurité et les conditions de travail. Le comité d’entreprise doit être
consulté chaque année sur le bilan économique de l’entreprise.

Il dispose d’un droit d’alerte lorsqu’il a connaissance de fait de nature à affecter


de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise.

Les activités sociales et culturelles : ce peut être la gestion de la cantine, d’un


centre de loisir, de location d’appartement, de réduction sur des voyages,…Il a un
budget fixé par accord d’entreprise et il peut l’utiliser selon ses choix. Il est tenu de
présenter ses comptes chaque année.

Les moyens et le fonctionnement du comité d’entreprise : Le comité d’entreprise


est présidé par l’employeur où son représentant, le président ne prend jamais part au
vote lors d’une consultation. Il y a aussi un secrétaire élu parmi les membres du
comité, il doit fixer l’ordre du jour avec le président, établir les procès verbaux,
afficher et archiver les procès verbaux. Il peut également y avoir un trésorier. Le
comité d’entreprise peut organisés des commissions spécialisés. Il se réunit une fois
par mois dans les entreprises de 150 salariés et plus et tout les 2 mois dans les autres.

Participent à ces réunions : les membres du comité, l’employeur et les


représentants syndicaux du comité d’entreprise. Peuvent être conviés : l’inspecteur du
travail, le médecin du travail, un expert comptable. Ne prennent part au vote que les
élus titulaires. Les décisions sont adoptées à la majorité des présents et il y a
établissement d’un procès verbal.
Le comité d’entreprise dispose de moyens financiers, il doit être égal à au moins
0.2 % de la masse salariale. L’employeur vers aussi une subvention pour les activités
sociales et culturelles selon un taux fixé par accord d’entreprise où de branche. Le
comité d’entreprise doit disposer d’un local avec le matériel adéquat à son
fonctionnement.

Il a possibilité de faire appel à des experts, comptables notamment, où en cas


d’introduction importante de nouvelle technologie. Les experts seront rémunérés par
l’employeur.

4/ Le CHSCT

Il est présidé par l’employeur où son représentant. Il comprend les membres


élus, peuvent assister au réunion du CHSCT à titre consultatif : le médecin et
l’inspecteur du travail, le responsable sécurité, prévention des risques professionnels,
un agent du service prévention des CARSAT (Caisse Retraite et d’Accident du
Travail).

Attributions : Le CHSCT a une compétence générale en ce qui concerne la


protection de la santé et de la sécurité des salariés, et l’amélioration de leurs conditions
de travail. Notamment par l’analyse des conditions de travail auxquelles peuvent être
exposé les salariés, par la vérification au moyen d’inspection où d’enquête du respect
de la réglementation et de la mise en œuvre des mesures de prévention préconisés, par
le développement de la prévention au moyen d’action de sensibilisation et
d’information, par l’analyse des causes des accidents du travail où des maladies
professionnelles.

Il dispose d’un droit d’alerte en cas de danger grave et imminent pour la santé et
la sécurité des salariés. Ce droit d’alerte peut être couplé par l’exercice par les salariés
de leur droit de retrait, ce droit est mis en œuvre lorsque le salarié estime qu’il est dans
une situation présentant un risque particulier pour sa santé.

Il est consulté en ce qui concerne l’élaboration du plan de formation, du


programme prévention des risques professionnels, le bilan de ce programme, sur toutes
les décisions qui vont modifier de façon significative les conditions d’hygiène, de
sécurité de travail.

Il doit être réuni au moins une fois par trimestre. Le CHSCT n’a aucune dotation
financière prévu par la loi. Il peut faire appel à des experts en cas de risques graves
constatés où de projet important modifiant les conditions d’hygiène, de sécurité au
travail.

Le CHSCT est destinataire de toutes les informations et documents indispensables


à ses fonctions. Il doit être destinataire du document unique que l’employeur doit
obligatoirement élaboré et qui recense poste de travail par poste de travail, les risques
particuliers qui dépendent du poste.

C/ L’exercice des fonctions représentatives

Les représentants du personnel et du syndicat du fait de leur mandat sont plus


exposés aux éventuels mesures de rétorsion patronale, ils bénéficient à ce titre d’un
statut protégé.

L’exercice de leur mandat implique qu’il puisse s’absenter de leur poste de travail
sans subit de perte de salaire.

1/ Le statut protégé

Ce statu protégé concerne les représentants en cours de mandat. Il subsiste


pendant un certains délais après la fin du mandat (6 mois après un mandat élus, 12
mois pour les DS et les RSS). Il existe aussi une période de protection pour les
candidats aux élections non élus.

Cette protection consiste en l’obligation pour l’employeur de demander une


autorisation à l’inspection du travail pour licencier le salarié protégé et pour la rupture
conventionnelle du contrat de travail.

La jurisprudence a étendu cette obligation à d’autres cas de figure lorsqu’il y a


mise à la retraite, modification du contrat où des conditions de travail. L’inspecteur du
travail vérifie un que la décision n’est pas motivé par le mandat et deux s’il s’agit d’un
licenciement qu’il y est une cause réelle et sérieuse.

Si l’autorisation est refusée, alors la décision est nulle.

2/ Les heures de délégation

Le crédit d’heure correspond à certains nombres d’heures destinés à


l’accomplissement du mandat. Heures considérés comme temps de travail et payé à
échéance normale. Ces heures de délégation ne concerne pas les réunions avec la
direction. Chaque mandat donne droit à un crédit d’heures mensuelles. Sauf accord
avec la direction, il n’est pas reportable sur le mois suivant. Ce crédit est individuel. Il
peut être dépassé si le salarié fait état de circonstances exceptionnelles.

Ces heures de délégation permettent au salarié de s’absenter de son poste de


travail pour l’accomplissement de son mandat pour préparer une réunion avec la
direction, voir des collègues de travail sur leur poste,…
L’employeur ne peut mettre en place un système d’autorisation préalable pour
l’utilisation de ces heures. Dans la pratique, beaucoup d’entreprise mettent en place le
système du «bon de délégation ».

2/ Négociation, conventions collectives et accords collectifs de travail


Les conventions et accords collectifs de travail sont le fruit de la négociation.

Une convention collective est un document qui a vocation à régir l’ensemble des
relations de travail. On trouve les conventions collectives au niveau des branches (il en
existe près de 700). On trouve également des conventions au niveau de la région où
d’un département notamment dans le secteur de la métallurgie.

Un accord collectif concerne un point spécifique des relations du travail (salaire,


qualification,…). On trouve des accords à tous les niveaux (national
interprofessionnel, des branches, des entreprises, de groupes,…)

A/ Les règles communes

1/ Conclusion des conventions où accord collectifs

Les parties à la négociation : du côté patronal, au niveau interprofessionnel et au


niveau de la branche vont pouvoir négocier les groupements patronaux (MEDEF,
UPA,…). Au niveau de l’entreprise, c’est l’employeur où son représentant.

Du côté salariale, au niveau inter professionnel et au niveau de la branche, ce sont


les organisations syndicales représentatives qui négocient. Au niveau de l’entreprise, la
négociation se déroule avec les DS désignés par les OSR. S’il n’y a pas de DS,
l’accord peut être conclu avec des élus à condition que l’entreprise comporte moins de
200 salariés. S’il n’y a pas d’élu, la négociation peut être conduite avec un salarié
mandaté, c'est-à-dire un salarié qui reçoit un mandat d’une OSR. S’il n’y rien de tout
cela, la négociation peut se faire avec le RSS.

Les conditions de modalité des accords et conventions négociés : Pendant


longtemps, une convention où un accord était valablement conclu lorsqu’il y avait un
signataire du côté patronal et un autre du côté salariale. Cette logique a été remise en
cause lorsque la loi a autorisé dans certains cas qu’on lui déroge dans un sens moins
favorable pour les salariés. De ce fait, la conclusion des conventions et des accords
obéissent aujourd’hui a un principe majoritaire avec exercice possible d’un droit
d’opposition de la part des non signataires.

Au niveau inter professionnel et dans les branches, jusqu’au 1 janvier 2013, une
convention où un accord doit être signé par la majorité des organisations partis à la
négociation. A partir du 1er janvier 2013, la convention où l’accord devra être signé par
les organisations ayant recueillis au moins 30 % des suffrages valablement exprimés
au premier tour des élections du comité d’entreprise où à défaut des DP.

Pouvant exercer un droit d’opposition : les OSR, qui représenteront 50 % des suffrages
calculés sur les mêmes bases.

Au niveau de l’entreprise, plusieurs schémas selon les signataires :

• Lorsque l’accord est signé avec des DS, ce sont les mêmes règles qui s’appliquent.

• Si l’accord est conclu avec un salarié mandaté où un RSS, l’accord doit être validé
par référendum proposé à l’ensemble des salariés.

• Si l’accord est conclu avec des élus, il faut qu’ils représentent la majorité des
suffrages aux élections précédentes. Et il faut que l’accord soit validé par une
commission paritaire de branche.

Le contenu : Certains thèmes doivent faire l’objet d’une négociation selon les cas tous
les 1 ans, 3 ans, 5 ans. Ex : dans les entreprises, on doit négocier tous les ans sur le
salaire, la durée du travail, l’organisation du temps de travail,…

Dans les branches, on négocie sur les salaires tous les ans et tous les 3 ans sur l’égalité
professionnelle hommes/femmes. Il n’y pas obligation de conclure. Les dispositions
des conventions et accords collectifs de travail doivent être plus favorable que la loi
sauf quand la loi elle-même autorise qu’on lui déroge de façon plus défavorable.

2/ Les effets des conventions et accords collectifs sur les contrats de travail

Les conventions et accords collectifs s’appliquent au salariés dès que les formalités de
dépôt ont été respectés sauf si les dispositions s’appliquent dès une date précisé par la
convention.

Les dispositions conventionnelles s’appliquent à tous les contrats en cours et à venir.


En aucune façon, les dispositions conventionnelles ne s’incorporent au contrat de
travail.

3/ La durée des conventions et accords collectifs de travail

Les négociateurs peuvent choisir de conclure une convention où un accord


collectif à durée déterminée où à durée indéterminée. S’il s’agit d’une convention où
d’un accord à durée déterminé, les dispositions sont figées pendant toute la période
prévu, d’un maximum de 5 ans. Système surtout utilisé dans les pays anglo-saxons.

Lorsque la convention où l’accord est à durée indéterminée, il peut être révisé


par le biais d’un avenant. Pour mettre fin à une convention où un accord collectif, il
faut une dénonciation de tous les signataires du côté patronale où salariale. Après la
dénonciation, un préavis de 3 mois s’ouvre pour négocier et après la convention où
l’accord peut survivre pendant 12 mois. Passé ce délai, il y a survie des avantages
individuels acquis.