Yasmina Sharara

Titre II : La formation du contrat

Un contrat se forme par consentement. Mais avec un certain nombre de conditions, nous
retrouvons une des figures principales du droit, des conditions produisant des effets. Pour que
le contrat soit valable, est obligatoire comme loi que certaines conditions soient remplies pour
sa validité-même.

Section I : Les conditions de validité du contrat

Il y a tout un mécanisme de conditions très techniques posées par le code civil. Elles sont
énoncées par l’article 1128 du code civil.

Article 1128 du Code Civil : «  Sont nécessaires à la validité d’un contrat :

1- Le consentement des parties  ;
2- Leur capacité de contracter  ;
3- Un contenu licite et certain. »

Chapitre I : Le consentement
La théorie du consentement date de l’époque du droit romain. Est-ce que les parties ont voulu
ce contrat ? L’ont-elles voulue librement ?

 Le consentement c’est la rencontre de deux ou plusieurs volontés.

Article 1102 du Code Civil : «  Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de
choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites
fixées par la loi.
La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. »

 En effet, il y a de plus en plus de dispositions dans les codes, dans les droits spéciaux, où
cette liberté est pratiquement supprimée. On ne peut pas décider de ne pas conclure, parfois
on est obligé de conclure.

Notamment en droit des affaires, un arrêt de la cour de cassation sur le sujet à l’époque où
Apple a commencé de commercialiser son iPhone. Apple avait conclu un contrat avec Orange
(exclusivité). Orange avait payé une dizaine de millions d’euros. Les concurrents d’Orange se
fondant sur le code de commerce, ont assigné Orange et Apple en considérant que dès lors
que le fabricant propose des téléphones à la disposition du public, tous doivent pouvoir les
revendre. La Cour de cassation, a estimé qu’il faut aussi vendre aux concurrents de celui qui a
obtenu l’exclusivité, c’est l’autorité de la concurrence.

 On peut choisir notre cocontractant mais sur des critères objectifs. Une jeune femme se
présente pour un emploi, avec un très bon dossier, et l’employeur décide de prendre un
garçon avec un dossier moins bien. Il y a une condamnation de cet employeur, parce qu’il a
refusé la jeune femme. C’est de la discrimination de sexe.

Il y a un contrôle dans la plupart des codes, d’ailleurs que les contrats sont conclus au regard
des discriminations.
Yasmina Sharara

 En 2021, l’ordre public prend une nouvelle couleur, avec la protection de la partie faible.

Section I : L’existence des consentements

Consentement : rencontre de plusieurs volontés. Le consentement suppose que celles-ci se

croisent et s’accordent, et qu’elles soient formalisées d’un support.

Sous-section I – La rencontre des volontés

L’ordonnance de 2016 a rédigé toute sorte de textes sur cette rencontre de volontés qu’on
trouve aux article 1113 et suivants.

Article 1113 du Code Civil : «  Le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une
acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager.
Cette volonté peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son
auteur. »

 En vérité, ce texte suffit à lui-même puisqu’il prévoit la rencontre des volontés et distingue
les deux volontés : l’offre et l’acceptation.

 Nous sommes sous le couvert du consensualisme.

En effet, un contrat se forme progressivement, en deux temps.

I- La formation progressive du contrat

 C’est du droit naturel, ce qui va de soi.

 Il faut que les parties prennent position successivement de différentes manières, pour
savoir s’il y a une concordance des volontés. Les parties doivent s’exprimer, par oral, par
écrit, par un courrier physique ou électronique, ou sur une plateforme internet.
Ce qui compte c’est que les juges puissent vérifier l’existence du consentement.

J’exprime mon consentement par le biais d’une déclaration de volonté.

A- L’offre

Article 1114 du Code Civil : « L’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée,

comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur
d’être lié en cas d’acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en
négociation. »

 L’offre comprend les éléments essentiels du contrat. Si le destinataire de l’offre répond

oui, le contrat est formé. A défaut, il n’y a pas les conditions essentielles du contrat.

1- L’invitation à entrer en pourparlers

Yasmina Sharara

 C’est une hypothèse que l’on trouve autant dans la vie des affaires que dans la vie
quotidienne, domestique.

Dans la vie des affaires, l’actionnaire principal d’une grosse société envisage de céder ses
actions à un tiers, il va y avoir des juristes d’entreprises, des avocats, qui vont négocier
pendant une longue période un contrat de cette importance.

Exemple : Le propriétaire d’une maison qui entend la vendre, demande à un agent immobilier
de trouver un acheteur, et l’agent précise qu’est à vendre une maison de tel et tel
caractéristique à tel prix, et achète qui voudra. C’est une annonce. L’annonce pour la vente
d’un bien ou pour une offre d’emploi est l’invitation à entrer en pourparlers.

Article 1112 du Code Civil : «  L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations

précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne
foi.

En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne
peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu,
ni la perte de chance d'obtenir ces avantages.  »

 Dès lors qu’on est dans l’invitation à entrer en pour parler, ils aboutiront ou pas. C’est le
principe de liberté.

C’est une notion précontractuelle.

 Le principe : liberté des pour parler

 Exception : l’occasion d’une des parties qui commettrait une faute. C’est une rupture
abusive des pour parler.

C’est une situation exceptionnelle qui peut se produire dans le milieu des affaires.

Exemple : les discussions ont lieu pour 6 mois pour le prix, et parallèlement le propriétaire
des actions est en train de négocier avec une autre personne pour lui vendre ses actions. Si la
nouvelle personne lui propose un prix plus élevé, il lui vendra ses actions. Là il y a un abus,
une mauvaise foi.
C’est la notion de faute précontractuelle qui engage la responsabilité de son auteur.

 L’auteur de la faute devra indemniser la partie qui a été trompée. Il lui a dissimulé qu’il
négociait ce traitement avec un autre.

La question est alors celle de la réparation. Il était question de coder 20% des titres d’une
société dans le monde de la presse, et finalement celui qui discutait avec le propriétaire se
trouve évincé, c’est un autre qui va l’emporter.

La question est : qu’est-ce que ça vaut ? C’est encore un standard du droit, c’est la perte
d’une chance qui est un standard qui est à la fois économique juridique et philosophique.
Le propriétaire des titres de cette société a fait perdre à l’autre la chance de devenir à son tour
propriétaire, entrepreneur de presse.
Yasmina Sharara

La faute est commise, c’est la dissimulation qui est la faute. Il engage la responsabilité près
du contracteur.

 Est-ce que le candidat évincé peut réclamer l’indemnisation de ses bénéfices manqués ?

Le juge peut accorder des dommages et intérêts que pour une fraction seulement du gain
escompté.

Cependant la Cour de cassation est allée encore plus loin dans la réparation d’une perte de
chance. Elle a dit que l’indemnisation finalement ne peut même pas porter sur une fraction
des bénéfices escomptés, et que ne peut correspondre aux frais d’avocats pour négocier, les
frais engagés à l’occasion de la négociation. La Cour de cassation a fermé l’indemnisation de
la perte d’une chance.

 L’ordonnance de 2016 a codifié la jurisprudence de l’arrêt Manoukian, alinéa 2 de l’article

1112.

2- Les réserves

La réforme de 2016 a inséré une foule de textes sur les réserves.

Qu’est-ce qu’une offre avec réserve ? C’est celui qui manifeste sa volonté de contracter mais
à certaines conditions qui devront être remplies par le destinataire.

Exemple : le propriétaire offre de louer un studio à des étudiants, mais « après étude du
dossier »  réserve. Dans le cas où un des étudiants a des antécédents avec sa banque, ou n’a
pas de caution, en dépit de l’acceptation de l’étudiant, le propriétaire refusera.

 Ainsi, dans l’arrêt de 2021 était un cahier des charges (commun au droit privé et au droit
public), conditions mises par une partie pour que le contrat se fasse finalement. Il fait parfois
des centaines de pages. Le cahier des charges peut être très contraignant (budget, conditions
matérielles, etc…). Dans la même idée sont les conditions générales, qui sont décidées par
l’offrant.

En cas de réserves, l’offre n’est pas ferme.

3- La rétractation

La rétractation : l’offrant rétracte son offre après avoir négocié, mais avant acceptation du
destinataire.

 L’offrant peut-il rétracter son offre tant que le destinataire n’a pas émis d’acceptation ?

Dans un premier mouvement, il semblerait que oui. Mais, l’ordonnance de 2016 a consacré
plusieurs articles à cette question.

Article 1115 : « L’offre peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son
destinataire ».
Yasmina Sharara

Article 1116 alinéa 1er : « Elle ne peut être rétractée avant l’expiration du délai fixé par son
auteur ou, à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable. »  Codification de la jurisprudence.

Deux hypothèses sont visées par le texte :

 Existence d’un délai : pas de problème, le délai décidé est suivi.

 Absence de délai : utilisation du standard/notion-cadre, de délai raisonnable.

Exemple : rétractation de l’offre le lendemain-même, le délai n’est pas raisonnable. Au bout
d’une semaine, ça semble raisonnable pour acheter un ordinateur à 500 euros. Le juge
détermine au cas par cas le délai raisonnable : casuistique.

La sanction de la rétractation abusive – Comment sanctionner celui qui s’est rétracté

abusivement ?

 La réponse devrait être la formation du contrat : réparation en nature, exécution forcée.

Mais ce n’est pas la position prise par l’ordonnance de 2016. L’article 1116 alinéa 2 affirme
que « la rétractation en violation [de l’alinéa 1er] empêche la conclusion du contrat. »
Ainsi, la victime de la rétractation abusive aura seulement une indemnisation et ses frais.

 L’hypothèse de la promesse du contrat

C’est une hypothèse où les parties ont conclu un avant-contrat (offre et acceptation), qui n’est
pas le contrat définitif.

Exemple : vente d’appartement : les propriétaires promettent à un acquéreur potentiel de lui

vendre leur appartement à 2 millions d’euros, s’il exprime son acceptation définitive avant le
15 janvier 2022.

 Il y a bien un échange de volontés et celui auquel il est proposé cette vente émet une
volonté en affirmant être d’accord sans donner son engagement ferme. Notion de promesse
de contrat.

 Le Code Civil utilise le terme de promesse unilatérale : un seul s’engage.

 La Cour de cassation a été saisie de la rupture abusive de la promesse par une rétractation
avant le délai.

Dans l’arrêt Cruz de la 3e chambre civile du 15 décembre 1993 : « la rétractation de la

promesse ne peut pas être sanctionnée par l’exécution forcée du contrat », reprise des
distinctions de Pothier entre obligations de faire, de donner, de ne pas faire.

 La Cour de cassation limite la sanction aux dommages-intérêts (réparation en équivalent).

La doctrine, quasi-unanime, a critiqué cette solution : ce n’est pas juste, la meilleure façon de
sanctionner est de contraindre la mauvaise foi par l’exécution du contrat. La Cour de
cassation a maintenu sa position.
Yasmina Sharara

 Toutefois, la doctrine a été entendue par le législateur : l’ordonnance de 2016 brise cette
jurisprudence dans l’article 1124 du Code Civil, permettant la conclusion forcée du contrat.

La Cour de cassation s’est très récemment inclinée dans l’arrêt de la 3e chambre civile du 23

juin 2021. Promesse assortie d’un délai de 11 ans, lié aux circonstances d’espèce. Le
promettant s’est rétracté abusivement en deçà du délai. Ici, la Cour de cassation a estimé que
la sanction de la rétractation abusive de la promesse devait être l’exécution forcée
(revirement de la jurisprudence).

4- La caducité

On dit qu’un mécanisme est caduc lorsqu’il perd son effet et sa force obligatoire.
Notion de caducité de l’offre.

Article 1117 du Code Civil : «  L’offre est caduque soit à l’expiration du délai, soit à l’issue
d’un délai raisonnable. »

Se posent d’autres questions, notamment le cas où la perte des offres est assortie à un non-
délai. Que se passe-t-il si l’offrant meurt, ou si le destinataire meurt ? La mort de l’offrant
rend-elle caduque le contrat ?

 Si l’offrant a des enfants : tout patrimoine de la personne est transmis aux héritiers. La
propriété de l’appartement qui faisait l’objet de l’offre est transmise aux héritiers.

Mais qu’en est-il de l’offre ? Les héritiers sont-ils tenus par l’offre, le délai de celle-ci n’étant
pas encore expiré ?

 Pour le droit civil, oui, les héritiers sont tenus par l’offre en cela qu’ils continuent la
personne de leur parent ou légataire. Mais, l’ordonnance de 2016 n’est pas de cet avis.

Article 1117 alinéa 2 : « L’offre est caduque en cas de décès de son auteur. »

5- Les modalités de l’offre

 L’offre peut être écrite (tout support) ou orale.

 L’offre peut être expresse (exprimée) ou tacite (résulte d’un comportement ou d’un
contexte). Exemple : taxis qui attendent sur une file dans la rue, en attendant que le
client ouvre la porte, position d’offre tacite. Ou bien le restaurant ouvert (offre tacite).

 L’offre peut être faite à une personne déterminée ou à une collectivité.

B- L’acceptation

Ici encore, elle est définie par l’ordonnance de 2016 dans l’article 1118 du Code Civil.
Yasmina Sharara

Article 1118 du Code Civil : «  L’acceptation est la manifestation de volonté de son auteur
d’être lié dans les termes de l’offre. »
Dès que l’acceptation est exprimée, il y a consentement : consensualisme.

Questionnements : aller dans un magasin et se saisir du bien, le contrat est-il formé dès que
l’on se saisit du bien ou dès que l’on paie en caisse ? Le consensualisme est le transfert
instantané. Et si le bien est aliéné ou abîmé entre la saisine matérielle du bien et le paiement,
qui doit supporter les réparations ?

D’autres questions se posent : l’acceptation peut, elle-même, être assortie de réserves. Très
tôt, la jurisprudence a considéré que l’acceptation avec des modalités, vaut contre-offre. Le
premier offrant accepte, ou non, cette contre-offre. C’est un mécanisme qui se rapproche des
pourparlers mais ne s’y identifie pas puisqu’une offre ferme a eu lieu au départ, c’est donc le
destinataire qui entame la négociation.

Les modalités de l’acceptation :

 L’acceptation expresse : en ligne, l’expression du consentement se manifeste en

cliquant simplement sur le bouton « OK ». Est-ce que cliquer sur ce bouton vaut
consentement du destinataire ? Oui.

 Acceptation tacite : s’asseoir sur la terrasse du bar ; se saisir du bien au milieu du

magasin ; monter dans le taxi… Le comportement exprime l’acceptation.
S’est posée une question sur le point de savoir si le silence du destinataire vaut acceptation

Article 1120 du Code Civil : «  Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il en résulte
autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires, ou de circonstances particulières. »

Ainsi, entre commerçants, le silence vaut acceptation.

Dans de nombreux cas, il ne faut pas confondre silence et comportement. Une personne
destinataire silencieuse peut manifester, par son comportement, qu’elle est d’accord (tous les
cas d’acceptation tacite).

C- L’information précontractuelle

Lorsque les parties échangent leur offre et leur acceptation, il y a des cas où l’une d’entre
elles doit informer l’autre pour que celle-ci soit pleinement avertie de la teneur du contrat, ce
qui est nécessaire à son consentement éclairé.
Ainsi, le prêt sollicité auprès du banquier doit toutefois être remboursé, parfois avec intérêts,
ce qui doit être notifié lors de l’échange des consentements.

 Il y a une obligation d’information précontractuelle dans les contrats, relative aux

remboursements sur annulation de voyage.

Article 1112-1 du Code Civil : «  Celle des parties qui connait une information dont
l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors
que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son
cocontractant. »
Yasmina Sharara

 Dans les conditions du contrat, des informations doivent être communiquées.

Exemple : achat d’un ordinateur, une garantie est attachée à la vente, si au bout d’un an le
produit est défectueux, le client est en droit de savoir si la garantie court toujours. L’article
1112-1 s’applique. Mais dans la plupart des droits spéciaux, développement de l’obligation
d’information précontractuelle relative aux garanties.

 Il faut noter le passage d’un extrême à l’autre. Aujourd’hui, ces informations sont souvent
montrées au futur acheteur dans des documents qui s’apparentent aux conditions générales de
vente. Leur acceptation constitue une étape obligatoire qui conditionne l’utilisation d’une
application : c’est un cas d’information précontractuelle.
Ces conditions sont très conséquentes, et parfois très longues et fournies, donc peu lues en
pratique. Par conséquent, la règle vertueuse portée par l’article 1112-1 débouche en pratique
sur une absence d’effectivité de cette obligation précontractuelle.

D- Les avant-contrats

Il s’agit du contrat préliminaire qui prépare un contrat définitif qui ne sera pas nécessairement
conclu.

 Il y a différence entre la promesse et l’offre.

Dans l’offre : absence de manifestation de volonté du destinataire.

Dans la promesse : le bénéficiaire donne son consentement. Il s’agit d’une promesse

unilatérale (sans s’obliger).

 Dans la donation, les bénéficiaires acceptent et donc consentent.

II- Les contrats à distance

Depuis la nuit des temps, il y a deux façons de conclure un contrat : en présence physique, ou
à distance.

 En présence physique : l’échange des consentements est instantané (le temps de

quelques secondes ou minutes).

 A distance : l’offre est émise sur un point de la planète, et l’acceptation est émise en
un autre lieu.
 Se soulève une question théorique et pratique : quand le contrat est-il formé/accepté ?
Depuis des siècles s’affrontent deux théories : l’émission et la réception.

Théories de l’émission et de la réception : le propriétaire d’un studio à Cannes propose de le

vendre à un possible acheteur parisien. Il lui envoie un courrier formalisant son offre par la
poste en précisant que le délai expire le 10 octobre 2021. L’autre répond par courrier, qu’il
poste le 8 octobre 2021 à Paris. L’offrant ne reçoit l’acceptation que le 11 octobre 2021. Faut-
il retenir le moment où l’acceptation est postée par l’acheteur (dans le délai), ou bien celui où
l’offrant a reçu l’acceptation (hors délai) ?
Yasmina Sharara

 La Cour de cassation a hésité, mais portait ses faveurs pour la théorie de l’émission. En ce
cas, le cachet de la poste facilite la preuve. Mais, cette position est démentie par le Code Civil
à la suite de l’ordonnance de 2016.

Article 1121 : « Le contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant. »

La théorie de l’acceptation prime. Dans un arrêt de la 3e chambre civile du 17 septembre

2014, 13-21.824, au sujet du droit de préemption urbain des communes en cas de transaction
immobilière dans certaines zones. En cas de vente dans une zone définie par la collectivité, la
mairie de Cannes peut préempter l’acquéreur. Dans l’arrêt, la commune avait fait valoir son
droit de préemption, envoyé avant expiration du délai mais reçu après expiration du délai, le
vendeur s’étant rétracté pendant l’intervalle. La Cour de cassation a consacré la validité de sa
rétractation.

 Avec la généralisation des courriels pour la conclusion des contrats, la théorie a été
renouvelée. Dans cette optique, la transmission et réception est instantanée. Le seul point
technique est de vérifier que l’offrant a bien reçu et consulté l’acceptation. Se pose alors un
problème de preuve.

III- La représentation

En matière conventionnelle, la représentation renvoie au mandat. Dans certains cas, le contrat

n’est pas conclu directement par les parties concernées et une personne s’intercale dans le
contrat. Ainsi, le contrat de joueur est négocié et conclu par l’agent du joueur, qui est
mandataire.
On trouve ces contrats partout : monde des arts par exemple, où les agents artistiques
représentent plusieurs artistes.

 Il faut se référer à la théorie de la représentation, sauf que celle-ci n’est pas légale, mais
conventionnelle : un acte volontaire et supplémentaire d’une des parties donne mandat à une
autre personne de négocier et conclure le contrat. 

La théorie de la représentation se trouve aux articles 1153 et suivants du Code Civil. Mais, la
théorie du mandat se trouve aux articles 1984 et suivants.

Sous-section II – La forme du contrat

La forme devrait être très simple. Le principe est celui du consensualisme, écrit, oral ou par
signes.

Principe de la preuve par écrit :

Le consensualisme ne s’accorde pas nécessairement avec la sécurité contractuelle. Voilà

pourquoi dans la pratique, un autre principe vient le concurrencer avec la nécessité de
conclure un écrit.

Article 1359 du Code Civil : «  Tout contrat inférieur à 1500 euros peut être conclu par
toutes les manières possibles. En revanche, tout contrat supérieur à 1500 euros doit
nécessairement être conclu par écrit. »
Yasmina Sharara

Tempéraments :

Il y a des exceptions. Ainsi, la liberté de la preuve en matière commerciale.

Exemple : fabricant qui vend 3000 exemplaires à un grand magasin, pas besoin d’écrit.

Situation de prêt au sein d’une relation sentimentale : il y a une impossibilité morale de se

procurer un écrit.

 Il y a aussi la notion de commencement de preuve par écrit. Il n’y a pas d’écrit signé, mais
commencement. Sur le fait qu’un échange de courriers électroniques vaut contrat. Il vaut
minimum commencement de preuve par écrit, ce qui laisse entendre clairement qu’un accord
a été conclu.

 Intervient alors la pré-constitution de l’écrit à des fins probatoires. Les obligations et les
droits des parties se trouvent sécurisés dans l’écrit préconstitué.

Les pouvoirs publics, français et européens ont trouvé cette pré-constitution de la preuve tant
importante qu’ils l’ont même généralisée. Exigence d’un contrat écrit.

Ainsi, le professeur Flour dans un article fameux, parlait de « renaissance du formalisme ».

Le formalisme permettait ainsi de faire réfléchir les parties à leurs engagements contractuels,
et de pré-constituer la preuve à des fins de sécurité contractuelle.

 En droit français, le principe est le contrat consensuel, opposé au contrat solennel,

nécessairement conclu par écrit. Mais, sous l’effet de lois impératives, de plus en plus de
contrats basculent dans la catégorie des contrats solennels. Ainsi, au 21e siècle, l’écrit est en
train de changer de nature.

Il y a l’écrit :

 ad probationem : pour la preuve

 ad validiatem ou solemnitatem : pour la solennité et la validité même du contrat
 On est passé de la nécessité de l’écrit nécessaire à la preuve, à l’écrit nécessaire à la
validité. Cela transcende les conditions des contrats.
Exemple : un contrat qui demande un écrit, si le client est un professionnel et que l’agent est
un commerçant, il ne devrait pas avoir besoin d’écrit (vu que c’est un commerçant), mais
maintenant que la loi l’exige : si le droit spécial exige un écrit et qu’il n’y en a pas : nullité de
contrat.

 Modification des fonctions de l’écrit. Les juges hésitent parfois si c’est ad validatem ou
ad probationem.

Les contrats électroniques :

 L’ordonnance de 2016 introduit les articles 1125 et suivants, 1174 et suivants, 1365 et
suivants du Code Civil, sur les contrats électroniques.
Yasmina Sharara

 L’écrit peut être électronique, l’écrit est un support quelconque. C’est l’expression de la
volonté, il n’y a donc pas de limites dans le format tant que cette volonté est exprimée.

Même mécanisme pour la signature. Aujourd’hui, la signature peut être un code confidentiel,
notre adresse électronique avec notre nom, autre moyen comme face ID ou empreinte
digitale.

Cependant, il n’y a pas que l’authenticité de l’acte qui compte, mais l’expression de la
volonté et l’échange de l’offre et de l’acceptation aussi : renaissance du formalisme.

Section II – La validité ou l’intégrité du consentement

Le Code Civil de 1804 présentait quelques textes sur la validité du consentement. Cependant,
il y a une jurisprudence abondante au 20e siècle, puis l’ordonnance de 2016 qui renouvelle les
textes de 1804 et ajoute de nouvelles dispositions : abondance des textes.

Article 1129 du Code Civil : «  Il faut être saint d’esprit pour consentir valablement. »

Les vices du consentement : hypothèse d’une personne saine d’esprit mais pouvant avoir subi
une défaillance dans son consentement qui peut invalider le contrat conclu  nullité.

 Depuis le droit romain, il existe trois hypothèses où le consentement est nul :

Sous-section I – L’erreur

Article 1130, 1132 à 1136 du Code Civil

L’erreur : appréciation inexacte de la réalité. Exemple : vous achetez un terrain en comptant

construire dessus, or une règlementation pose l’interdiction de construire ici : vous avez fait
une erreur.

Cependant, l’erreur est-elle source de nullité du contrat ? Deux points de vue :

 Oui, dans l’exemple précédent, la cause de son achat était sa volonté de construire,
donc le contrat n’est pas valable.

 Non, l’ancien propriétaire n’est pas responsable de ce que comptait faire l’acquéreur.
 Le droit distingue les erreurs admises et les erreurs rejetées.

I- Les erreurs admissibles

On en distingue deux :

 L’erreur obstacle : cas où les deux parties se sont trompées sur la nature du contrat,
pas de concordance de volontés. Exemple : je prête 100 euros mais la personne croit
que c’est un don.
Yasmina Sharara

 L’erreur sur les qualités essentielles : article 1132 et suivants. L’erreur de droit ou de
fait est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de
la prestation due, ou sur celles du cocontractant.

Exemple : sur la vente du terrain, pour l’acheteur, sa construction était une qualité essentielle
qui a débouché sur son consentement. Il s’est trompé en droit car le terrain n’est pas
constructible, mais est-ce une source de nullité ? Qui doit prouver la qualité essentielle ou son
absence ?

La jurisprudence a été abondante dans le domaine de l’art, dans lequel se pose souvent la
question de l’authenticité des pièces : pour un acheteur, c’est la qualité essentielle de son
achat.
La Cour de cassation s’est prononcée clairement : le contrat est nul si le bien n’est pas
authentique. Elle s’est prononcée dans les deux cas, c’est-à-dire lorsque l’erreur porte sur la
prestation de l’autre partie (tableau vendu comme authentique alors qu’il a été peint par les
élèves du peintre) ou erreur sur la partie qui se trompe sur les qualités essentielles de ce
qu’elle propose elle-même.

Arrêt de la 1ère chambre civile du 21 octobre 2020 : achat d’une table dessinée par Jean
Prouvé à 80 000 euros, l’acheteur s’aperçoit ensuite que la table a été restaurée, le plateau
avait même été remplacé. Restauration excessive ou table encore authentique ? La Cour de
cassation approuve que la restauration pouvait avoir vicié son consentement, en connaissance
de remplacement.

Article 1330 du Code Civil : «  l’erreur vicie le consentement lorsqu’elle est de telle nature
que sans elle, l’une des parties n’auraient pas contracté ou aurait contracté à des conditions
substantiellement différentes. Le caractère déterminant aux personnes eu égard aux
personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné. »

Comment détermine-t-on l’erreur, si elle existe, et si elle a été déterminante du

consentement ?

 Les juges utilisent plusieurs modes d’appréciation :

 Ils vont chercher quel aurait été la réaction d’un acheteur moyen, raisonnable :
l’appréciation in abstracto.

 Documents précontractuels qui peuvent attester. Par exemple, pour les œuvres d’art,
c’est le catalogue pour l’arrêt de 2021 : absence de précision que le plateau de Prouvé,
en plus d’être changé n’est plus du chêne mais du plaqué bois, alors que le catalogue a
déterminé le consentement.

 Détermination de la qualité essentielle de la chose + détermination du consentement

appuyé sur cette qualité = deux preuves.

 Appréciation in concreto : au regard des circonstances de l’espèce.

Yasmina Sharara

La partie qui a été victime ne doit pas se montrer curieuse. C’est-à-dire que la partie doit
rechercher par elle-même les circonstances autour de la vente.

II- Les erreurs non admises

La jurisprudence s’était prononcée dans un certain nombre de cas où elle considérait que le
contrat ne saurait être annulé.

Erreur non admise : lorsqu’elle porte sur la qualité non essentielle de la chose.

Article 1136 du Code civil : « L’erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les
qualités essentielles de la prestation, un contractant fait seulement de celle-ci une
appréciation économique inexacte, n’est pas une cause de nullité. »

 L’erreur sur la valeur.

Celui qui a vendu un meuble authentique à 10 000 euros, le montant que lui proposait
l’acheteur. Le vendeur se rend compte après la vente que ce fauteuil valait 80 000 euros, il
s’est trompé sur la valeur du fauteuil.

Article 1132 du Code Civil : «  L’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit
inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles
de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »

 L’erreur est inexcusable.

L’un des contractants s’est trompe. Exemple : un acheteur collectionneur de tableaux
impressionnistes, il achète un tableau et en réalité il a des doutes sur l’authenticité de ce
tableau de Renoir. L’acheteur l’a acheté à 10 millions et puis s’aperçoit que c’était un élève
de Renoir qu’il a peint. Il fait un procès, c’est une erreur inexcusable.

Article 1135 du Code Civil : «  L’erreur sur un simple motif, étranger aux qualités
essentielles de la prestation due ou du cocontractant, n’est pas une cause de nullité, à moins
que les parties n’en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement.
Néanmoins l’erreur sur le motif d’une libéralité, en l’absence duquel son auteur n’aurait pas
disposé, est une cause de nullité. »

 Erreur non admise : erreur sur les motifs.

C’est le cas où le cocontractant a un motif de conclure un contrat dont l’autre n’était pas au
courant.
Exemple : quelqu’un qui acheté un terrain à la campagne et a appris par quelqu’un de sa
famille qui travaille à la préfecture qu’il est très possible que la mairie construise toute sorte
de bâtiments à côté de ce terrain. Il pense de ce fait que ce terrain va prendre une grande
valeur. Or la mairie renonce. Est ce qu’il peut demander la nullité du contrat ? Non.

Sous-section II – Le dol
Le dol veut dire fourberie. C’est une hypothèse de déloyauté d’un des cocontractants au
détriment de l’autre.
Yasmina Sharara

Article 1137 du Code Civil : «  Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le
consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges.

Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une
information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie.

Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son
cocontractant son estimation de la valeur de la prestation. »

 Depuis au moins le 19e siècle, la doctrine a une formule pour décrire le dol : le dol est une
erreur provoquée.

Exemple de Cicero : le propriétaire d’une villa veut la vendre et il a trouvé un acheteur qui
aime la pêche. Dans le terrain de la villa il y a un petit lac. Le propriétaire va voir les
pécheurs du village et leur demande de transporter plusieurs kilos de poissions vivants. Il
balance les poissions dans le lac. Arrive le jour de la visite avec les amis du propriétaire en
train de pécher. L’acheteur achète et puis s’aperçoit qu’il n’y a pas de poissons dans le lac.
C’est un dol, une fourberie, c’est une mise en scène.

Deuxième exemple de Cicero : à Rhodes, il n’y a plus de blé, et le peu de blé qui reste est
vendu à prix d’or. Un marchand de blé vient d’apprendre qu’à Rhodes il y a de nombreux
navires remplis de blés qui arrivent. L’acheteur vient lui acquérir son blé à prix d’or, et le
vendeur qui sait que les navires arriveront demain, vend à prix d’or. C’est une fourberie.

Troisième exemple : dans une chambre de la villa, il y a des serpents qui ont fait des nids, le
propriétaire n’en dit rien à l’acheteur. C’est un dol, une fourberie.

 Le dol n’est sanctionné que lorsqu’il est suffisamment subtil pour que la victime ne s’en
rende pas compte.

 Le dol peut être le fruit de manœuvre mais aussi de mensonges ou encore, le silence.

 Il faut des manœuvres. La jurisprudence est assez abondante.

Exemple : arrêt de la Cour de cassation portant sur un contrat de travail. Il s’agissait d’un
candidat à un poste, et comme le candidat écrivait mal, il a fait rédiger sa lettre de motivation
par sa femme. Mais l’employeur s’aperçoit a posteriori que le candidat n’est pas l’auteur de la
lettre. C’est un dol.
Cependant, le dol n’est sanctionné que lorsqu’il est suffisamment subtil pour que la victime
ne s’en aperçoit pas.
La Cour de cassation refuse de sanctionner les erreurs grossières : le dolus bonus sanctionné
au dolus malus (le mauvais dol qui lui est sanctionné). Cependant, même inexcusable, si le
dol a été très bien orchestré, le contrat pourra quand même être annulé.

 Un simple silence peut-il valoir dol ? Cicéron répond par la positive.

 Première position en faveur de la nullité est de dire que c’est fourbe de ne pas donner au
cocontractant une information privilégiée.
Yasmina Sharara

 L’autre point de vue consiste à dire que par exemple, l’acheteur du blé n’avait qu’à se
renseigner lui-même et l’acheteur de la maison n’avait qu’à visiter correctement les
chambres.

Le professeur Fabre Magnan propose dans sa thèse un critère déterminant qui est la facilité
d’accès à l’information.

Si on prend les deux exemples de Cicéron, concernant les navires de blé, cela ne constituait
pas une information privilégiée et c’était à l’acheteur d’être curieux. Par contre, concernant
les nids de serpent, c’était une information privilégiée.

 Sur les erreurs de droit : exemple du terrain constructible, l’acheteur acquiert un terrain
pour construire une maison, or une règlementation communale l’interdit. Le vendeur qui le
savait n’avait rien dit. Sur le principe, fourberie. Mais l’acheteur n’est pas très sérieux, car
tout le monde sait qu’il y a de nombreuses règlementations. Ainsi, on peut estimer qu’il n’y a
pas dol.

Les deux formes du dol sont admises par le Code et par la jurisprudence puisqu’il s’agit de
sanctionner une fourberie.

Article 1139 du Code Civil : «  L'erreur qui résulte d'un dol est toujours excusable ; elle est
une cause de nullité alors même qu'elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un
simple motif du contrat. »

 La volonté est une règle morale. Même si on a commis une erreur inexcusable et une
erreur sur les motifs, ou sur la valeur, dès lors qu’il a un dol, le contrat est nul.

Enfin, comment apprécie-t-on le dol ? Appréciation in abstracto. Est-ce qu’une personne

raisonnable a été trompée, et in concreto, comment s’est-elle passée ?

Le dol peut émaner soit du cocontractant, soit de tiers, complice.

Exemple de Cicéro : les faux pêcheurs, participent à la manœuvre et donc le contrat est nul.

Article 1138 du Code Civil : «  Le dol est également constitué s’il émane du représentant,
gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du cocontractant.

Il l’est encore lorsqu’il émane d’un tiers de connivence. »

Sous-section III – La violence

La violence existe en matière pénale, mais également en droit civil dans le domaine des
contrats.

La différence entre l’erreur et le dol : la victime s’est trompée, le dol, elle a été trompée

 Dans la violence, la victime sait que le contrat n’est pas nécessairement favorable, elle n’a
pas envie de donner son consentement, son acceptation, mais l’acceptation est forcée par une
violence.
Yasmina Sharara

Article 1140 du Code Civil : «  Il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression
d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses
proches à un mal considérable. »

 La crainte d’un mal considérable pour sa personne, ses proches ou pour sa fortune.
Exemple : propriétaire d’une maison, des personnes viennent le voir et lui disent tu nous
vends ta maison ou on tue tes enfants et ta femme, hacker ton compte bancaire, te casser la
jambe. Il y a ici une violence. C’est la philosophie du bien et du mal.
C’est l’infraction de menace en droit pénal.

Il faut que la menace ait déterminée le consentement. J’accepte parce que j’ai peur.
Je peux refuser et ne pas me laisser impressionner et aller dénoncer les voyous à la police,
mais le Code Civil tient compte de ce qu’une personne normale n’est pas forcément un héro
ou une héroïne et donc que beaucoup de personnes normales, de crainte de ce mal
considérable, donnent leur consentement forcé.

Portails et ses amis :

L’âge, quelqu’un de jeune ou quelqu’un de plus âgé, sera plus fragile psychologiquement que
quelqu’un en pleine force d’esprit et de corps. Mention de l’âge comme critère de la violence.

Le sexe, est ce que les femmes sont plus vulnérables physiquement ou moralement ? Mention
de sexe.

 Ces types de violences se retrouvent dans la vie contemporaine, et dans les sectes. Il y a
des gens qui se rattachent à des communautés, des sectes, où ces sectes se font consentir a des
achats et la vente de biens a des valeurs diminuées. Ce sont des violences morales, des
pressions, du lavage de cerveau.

Est-ce qu’une personne morale peut être victime de violence ?

 A priori non.
Mais le voyou qui envoie un courrier électronique au président de l’association en lui
demandant de vider le compte de l’association sous menace de tuer sa femme, le président va
vider le compte.
La menace a été faite contre le représentant d’une personne morale, qui en effet est une
personne physique.

 La menace peut émaner de la personne qui va profiter du contrat, mais elle peut émaner
aussi de complices.

Deux problèmes :

1- Peut-il y avoir des violences légitimes ?

Le bonus metus : la bonne menace.

Exemple : j’achète un ordinateur à 500 euros, je ne paie pas directement, le vendeur me
menace d’agir en justice si je ne paie pas directement. C’est une menace légitime.

La jurisprudence accepte la menace légitime, parce que le créancier peut menacer de faire un
procès. Mais il ne faut pas se procurer un avantage disproportionné.
Yasmina Sharara

Article 1141 du Code Civil : «  La menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence.
Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est
invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif. »

2- Peut-il y avoir des cas où une personne s’engage dans un contrat sous une pression ou
une peur d’un mal considérable, mais qui n’émane pas de son cocontractant,
néanmoins dont le cocontractant profite ?

L’hypothèse est celle où la menace n’émanerait de personne.

Exemple : les juifs pendant la deuxième guerre mondiale. Beaucoup de juifs propriétaires de
toute sorte de bien, qui du fait des persécutions exercées par les allemands et l’État français,
ont voulu fuir la France et ont vendu leurs biens à des gens qui ne sont pas juifs, à condition
que l’autre partie ne paie pas de prix sérieux. Le cocontractant n’est pas à l’origine de la
menace, mais c’est l’autorité publique. Le contrat est valable et n’encourt pas la nullité.

Exemple : le cocontractant achète, du fait de la situation d’extrême menace du propriétaire

juif, à des prix bas. Ce n’est pas lui l’auteur des textes de persécutions de juifs.
Est-ce que le fait de profiter de la situation de détresse d’une personne qui se sent menacée,
peut constituer une violence ?
Réponse juridique : non. C’est la faute de l’État.

Après la guerre, des ordonnances sur les spoliations ont été édictées pour annuler ces
contrats.

 Maintenant, en 2021, des milliers de personnes, de commerçants, se trouvent dans des

situations désespérées. Le commerçant ou le restaurateur qui n’a pas eu de chiffre d’affaires
pour un an et demi, pour payer ses dettes, vend son appartement parce que les banquiers le
menacent. Il le vend en dessous du prix du marché. Un acheteur se présente et conclu le
contrat. Le contrat est-il annulable ?

 Ça correspond à un mécanisme du droit pénal : les faits justificatifs de l’infraction, l’état

de nécessité. On retrouve cette situation de nécessité dans le vice de violence.
L’ordonnance de 2016 tient compte dans l’article 1143.

Article 1143 du Code Civil : «  Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état
de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un
engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence de telle contrainte et en tire un avantage
manifestement excessif.  »

 Il y a un tétat de dépendance et l’autre en profite pour obtenir un avantage manifestement

excessif.

 Celui qui profite, qui abuse de l’état de détresse de l’autre, profite mais ne menace
pas, il n’y a donc pas de violence.

Sous-section IV : La lésion
Yasmina Sharara

La lésion veut dire faire du mal. Ce vice du consentement repose sur une considération
objective qui est celle de la disproportion considérable des obligations respectives des parties.
La lésion c’est dans les contrats synallagmatiques, commutatifs et à titre onéreux.

 C’est l’hypothèse où une partie fournie beaucoup, quel que soit l’objet de son obligation,
et reçoit en contrepartie, très peu.

Si le contrat est complètement déséquilibré, est ce que la justice contractuelle ne justifierait

pas qu’il soit annulé ?

Exemple : propriétaire d’appartement qui vaut 2 millions d’euros le vend à 900 mille euros
voire moins. Est-ce que cette disproportion contre la valeur de l’appartement dont il transfère
la propriété, et le prix payé par l’acquéreur, ne justifie pas la nullité ?

1er point de vue : disproportion énorme devrait conduire à l’annulation du contrat.

2ème point de vue : s’il n’y a pas vice de consentement, pas d’erreur, pas de dol, pas de
violence, le contrat n’encourt pas la nullité.

Chez les romains il existe deux exceptions :

1- Les ventes immobilières : en matière d’immeubles, lorsque la lésion est énorme, le

contrat pourrait être annulé, parce que on peut présumer un autre vice du
consentement, une erreur sur les qualités essentielles.

2- Les mineurs : lorsque le mineur conclu un contrat par son administrateur légal.

 L’ordonnance de 2016 a repris la formule des romains.

Article 1168 du Code Civil : «  Dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence
des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose
autrement. »

 La lésion n’est pas un quatrième vice du consentement.

Les cas où c’est un vice du consentent : vente immobilière article 1674 du Code Civil. Le
contrat n’est pas nul, le vendeur a exigé un supplément de prix.
Le contrat conclu par les mineurs : lésion est vice de consentement.

La lésion immobilière est acceptée, la lésion mobilière n’est pas acceptée.

Quelle est la différence juridique entre un appartement et un tableau d’art ? Il n’y a pas de
différence. Cette exception aurait dû se généraliser à tous les objets avec la reforme de 2016.

 Il y a des cas où il n’y a pas de chose ou de bien, ce sont seulement des services.
Exemple : un avocat engage avec un client pour l’assister dans son divorce. L’avocat réclame
40 mille euros, alors qu’il a fait à peine de recherches dans les manuels etc., il y a une
disproportion énorme. La lésion pourrait parfaitement s’appliquer sur cette prestation de
service.
Yasmina Sharara

La Cour de cassation a trouvé une solution : la notion de cause. Elle estime que dans un cas
comme celui-ci, l’obligation de paiement de 40 000 euros est dépourvue de cause au regard
de la contrepartie très faible. Les juges n’annulent pas le contrat, mais le révisent. Le prix va
être révisé non pas à la hausse mais à la baisse.

Sous-section V : L’abus dans les contrats d’adhésion

C’est la même hypothèse dans tous les vices du consentement, c’est la disproportion.
C’est celle où une partie se ménage des avantages très excessifs au détriment de l’autre,
indépendamment de toute erreur, dol, violence ou lésion.
En soi, le fait d’inscrire dans des contrats des clauses qui sont extrêmement favorable à une
partie et non favorable à une autre, ne peut pas se considérer comme abus.

 C’est dans les hypothèses où le contrat n’est pas négocié, qu’il peut y avoir des clauses
abusives.
Ces clauses abusives peuvent être disproportionnées.

La clause réputée non écrite : c’est une clause qui est censée ne jamais avoir lieu dans un
contrat. Le contrat demeure valable mais ladite clause réputée non écrite sera écartée. Cette
clause ne produira pas d’effet, et les parties ne pourront s’en prévaloir.

La commission des clauses abusives est composée d’associations de consommateurs, de

membres de l’administration et de professeurs de droit. M Leveneur a fait partie de la
commission des clauses abusives. Cette commission rend des avis pour dénoncer des clauses
abusives.

Qu’est-ce qu’un consommateur ?

 L’Union Européenne qui a plusieurs directives sur ce sujet est en train de s’emparer du
droit des contrats par le biais des droits consommateurs.

L’Union Européenne et la Cour de justice ont défini le consommateur comme une personne
physique.

La Cour de cassation française a décidé qu’une personne morale pouvait être un

consommateur, pour lui faire bénéficier de la règlementation du Code de la consommation.

Aujourd’hui, avec la définition donnée par l’Union Européenne, ce n’est plus possible.

 Au fond des clauses abusives, ce sont surtout des consommateurs, mais il peut y avoir des
professionnels

Pourquoi exclure le professionnel de la protection contre les clauses abusives ?

Ces questions ont conduit à une réponse spécifique dans l’ordonnance de 2016.

Article 1171 du Code Civil : «  Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable,
déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les
droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.
Yasmina Sharara

L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur

l’adéquation du prix à la prestation. »

 Ce texte est pour partie un copier-coller du Code de la consommation. Le droit spécial a

inspiré le droit commun.
Il y a un standard du droit : le déséquilibre significatif avec le synonyme de l’avantage
manifestement disproportionné.

Le présupposé c’est qu’on est dans un contrat d’adhésion non négociable. C’est le cas dans
tous les contrats de consommation. Comme par exemple acheter un ordinateur. Tout le
contrat n’est pas annulé, c’est seulement la partie de la clause qui l’est.

 Si le juge est saisi, il devra déterminer s’il y a un déséquilibre significatif. Toutes les
clauses imposées par une partie ne sont pas nulles en soi. Ce n’est pas parce quoi n’a pas
négocié le contrat qu’il est nul.