Daniel Fuenzalida M.

La doctrina de la “Mano dura”.

A diario es posible apreciar en nuestros noticieros un largo compendio de

Crímenes y Simples Delitos cometidos por “antisociales”, delincuentes, marginales
y otros calificativos, difundiendo con ello pánico y temor entre la comunidad
nacional y sirviendo de base y justificación a nuevas políticas penales que tienen
por objeto agravar y tipificar nuevas conductas como delitos y propagar la máxima
de “la mano dura” que cada día nos han tratado de vender nuestras autoridades
de gobierno, desde el presidente y sus ministros por lo medios de comunicación
masivo de los que son propietarios.
Lo anterior tiene por objeto ampliar el campo de aplicación social del derecho
penal, lo cual debe ser objeto de un cuidadoso estudio Político-Criminal acerca del
efecto de las penas y procedimientos penales a largo plazo en cuanto a la
disminución o incremento de la tasa de criminalidad nacional que trae por efecto,
estudio que al parecer nuestras autoridades no han llevado a cabo proponiendo de
manera desmesurada la agravación de las penas y delitos, análisis que tampoco
se realiza en los hogares que alaban a quienes propugnan estas teorías sin saber
las consecuencias de fondo que dicha verborrea trae consigo.

Mas que claro es, que en nuestro país la mano dura prima y ha primado durante
los últimos años, no es novedad, somos el país que lidera el ranking
latinoamericano cuantitativo de personas en recintos penitenciarios en razón de
densidad de población, y fluctuamos entre el tercer y cuarto lugar a nivel mundial,
superados tan solo por países como Estados Unidos, país donde la mano dura es
ley, contemplando la pena de muerte incluso para menores de edad, y cuya
política manifiestamente no ha dado resultados satisfactorios, sino que al
contrario, ha incrementado año a año los índices de delincuencia nacional mas
allá de lo procentualmente esperado dentro del crecimiento poblacional, es decir,
creando un sistema “Criminógeno”, el cual genera mayor delincuencia a largo
plazo de la que pretende controlar, y menos el efecto de “acabar” con ella, como
postulaba nuestro presidente en las pasadas elecciones como promesa de
gobierno.
El derecho penal en Chile hace ya mas de 30 años se ha transformado en un
instrumento de control social de “Prima ratio”, contemplando dentro de nuestro
Código Penal una serie de conductas que en Derecho Comparado, a saber, en
ordenamientos jurídicos extranjeros y mas avanzados, se han ido suprimiendo y
trasladando a otras esferas del Derecho, como lo es el ámbito civil, laboral, entre
otros (como el caso del hurto y sus derivados, cuyas penas han sido
paulatinamente extirpadas del ámbito penal y su comisión se sanciona con penas
de carácter pecuniario en razón de la naturaleza propia del delito).
Entre otras consecuencias ya enunciadas se menciona; la reclusión injustificada
de personas inocentes de las cuales sabemos mes a mes, y de delincuentes que
podrían haber sido sancionados o prevenidos a través de otros mecanismos de
control social procurando su reinserción, erradicando focos delictuales, evitando el
contagio criminal en las cárceles “escuelas del delito”, la perdida de lazos
familiares y amorosos, de su trabajo como principal fuente de ingresos y de la
inevitable estigmatización social de la que es objeto hasta un mero imputado al ser
sometido a un proceso penal, provocando lo que señala la teoría del “Labelling
Aproach” o del etiquetamiento, a saber “Los seres humanos tienden a comportarse
de acuerdo con la forma como son tratados y como son percibidos por el medio”.
El derecho penal es inminentemente sancionatorio y debe ser un instrumento de
“ultima ratio”, es decir, a groso modo, un ente sancionador de conductas
socialmente intolerables, de último recurso, aplicable cuando los otros
instrumentos de control social, moral, familiar, educacional o civil, no hayan dado
el resultado de prevenir ni corregir dichas conductas, en razón de que el Derecho
Penal contempla los agravios mas fuertes dentro del ordenamiento jurídico para
aquel que lo transgrede, que van desde la privación de libertad del condenado, lo
que genera una vulneración de derechos fundamentales inherentes al ser
humano, hasta el cese de su vida.
Dichas sanciones deben ser idóneas para conseguir el objetivo de control social,
proporcionales entre la conducta intolerable y la pena aplicada a dicha conducta, y
además que se justifique dicha limitación de derechos en razón de que es la única
forma de conseguir el objetivo socialmente deseado, o sea, la reducción de los
índices de incidencia y reincidencia delictual.

El rigor excesivo en la utilización del Derecho Penal no dice relación con una
disminución en los índices de criminalidad. Desde comienzos del siglo XIX se ha
advertido por la doctrina Penal que el delincuente no le teme a lo elevado que
pueda ser la sanción penal, sino que a la eficacia de la persecución, es decir, a ser
descubierto y capturado.
Los mecanismos que básicamente explican el carácter Criminógeno de un sistema
penal son; el abuso de La detención policial, produciendo el contagio criminal; La
Prisión preventiva excesiva, provocando hacinamiento en los recintos
penitenciarios (claramente apreciable en nuestro país) y provocando también el
contagio criminal; un inadecuado sistema de defensa penal gratuito para los
imputados; y el Abuso de las penas privativas de libertad, las cuales deberían ser
excepcionales y subsidiarias a penas de Multa, en caso de delitos patrimoniales,
trabajos comunitarios y la reclusión nocturna, sanciones que contempla nuestro
ordenamiento jurídico y que escasamente se ven aplicadas o de concurrir, quedan
supeditadas a una pena de Cárcel previa, quedando quien recibe dicha sanción
apartado de la convivencia social, siendo este un importante factor de
reincidencia, entorpeciendo la rehabilitación, reinserción y resocialización.
También otros procedimientos alternativos al juicio oral como; la mediación penal,
los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del procedimiento en el caso
de personas que no hayan sido condenadas en un proceso penal con anterioridad,
son perfectamente aplicables a variedad de situaciones delictuales.

Es de relevancia el antecedente del jurista holandes Louk Hulsman, profesor de

Derecho Penal de la Universidad de Rótterdam el cual ha sido de influencia en la
supresión del Derecho Penal en dicho país provocando la disminución de
conductas tipificadas como delitos pero con penas altas, primando el principio de
oportunidad y dando como resultado bajas tasas de criminalidad.
Existe un ejemplo de cátedra que se da en las escuelas de Derecho de nuestro
país que tuvo lugar en Estados Unidos en un estado en el que se aumentaron las
penas del delito de Robo con Violencia, quedando estas muy cercanas a las de
Robo con Homicidio, por lo que los delincuentes al cometer un robo no dudaban
en intentar eliminar a su persecutor aumentando sus posibilidades de quedar
impune en razón de la escasa diferencia entre las penas, aumentando así la tasa
de homicidios.
La “Mano dura” imperante en Chile y en otros países con altas tasas de
criminalidad esta claramente obsoleta y da cuenta de que dicha propuesta no es la
receta y que es de suma relevancia que cualquier análisis científico serio acerca
de las consecuencias que trae el tipificar indiscriminadamente conductas como
delito en nuestro ordenamiento jurídico contemple todas aquellas variantes y con
ello prever su resultado a largo plazo.

Por último, el combate en contra de la delincuencia no puede entenderse como

una lucha en contra del delincuente, incrementando las penas y sanciones, sino
como una batalla sistemática y consiente contra el medio social carenciado y
conflictivo que genera desintegración familiar, dificultad en el acceso a una
adecuada formación educacional, impide la internación de normas valóricas y
morales conforme a criterios universales y en general desprotege de las
influencias nocivas del medio, genera un mayor número de ellas y, como resultado
final, produce en los individuos inclinaciones hacia conductas delictuales.