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Répertoire de droit commercial

Titre 1er - Conception du fonds de commerce

1. Le fonds de commerce ne fait pas l'objet d'une définition légale (V. déplorant ce constat,
D. CHILSTEIN, Le fonds de commerce, in P. LE CANNU [dir.], D'un Code à l'autre : le droit
commercial en mouvement, 2008, Bibl. Institut Tunc, LGDJ, p. 305). Texte de base en la matière, la
loi du 17 mars 1909 (DP 1909. 4. 41), dans une disposition aujourd'hui codifiée à l'article L. 141-5 du
code de commerce, se borne à énumérer les éléments qui entrent dans la composition du fonds de
commerce en distinguant les éléments incorporels (clientèle et achalandage, nom commercial, enseigne,
droit au bail, droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique) et éléments corporels (matériel ou
outillage, marchandises).

2. La commission de réforme du code de commerce qui, de 1948 à 1950 (Travaux de la Commission de


réforme du code de commerce, t. 3, p. 328 à 428), avait préparé un avant-projet de loi relatif au fonds
de commerce, avait esquissé une définition inspirée des données jurisprudentielles : « Le fonds de
commerce est constitué par les biens mobiliers affectés à l'exercice des activités commerciales. Il
comprend obligatoirement une clientèle. » Le fonds de commerce est, en effet, essentiellement composé
d'une clientèle créée et retenue par les divers autres éléments du fonds. C'est la clientèle qui « constitue
le ciment nécessaire entre les autres catégories de biens et qui confère au fonds, à la fois, son originalité
juridique et sa valeur économique » (HAMEL, LAGARDE et JAUFFRET, Traité de droit
commercial, t. 2, 1966, Dalloz, no 1010).

3. Cette approche, conforme au droit positif, met en évidence la singularité de la notion française de
fonds de commerce. Le fonds de commerce ne se confond pas avec l'entreprise commerciale dont il n'est
qu'une composante ; mais il en demeure l'expression juridique la plus proche. Il ne s'identifie pas avec
l'entreprise individuelle ou personnelle car de nombreux fonds de commerce appartiennent à des
sociétés et certaines en ont plusieurs. Il ne réunit pas l'ensemble des biens mis en œuvre par
l'entrepreneur pour le fonctionnement de son entreprise puisque les droits immobiliers, hormis le droit
au bail qui n'est d'ailleurs pas considéré comme un droit immobilier, en sont exclus (V. infra, no 83). Il
n'englobe, en principe, ni les créances ni les dettes ni les contrats liés à l'exploitation ; ce n'est pas un
patrimoine autonome d'affectation (V. infra, nos 50 s., 191 s.). Le fonds de commerce est un bien objet
de droit ; il n'est pas un sujet de droit.
4. La singularité du fonds de commerce en droit français a été soulignée par comparaison avec les droits
étrangers (sur lesquels, V. R. HOUIN, Fonds de commerce et droit comparé, in Hommage à M. Ancel,
1975, t. 1, p. 131 ; CREDA, L'Entreprise personnelle, t. 1, Expériences européennes, 1978, Litec ;
86e Congrès des notaires de France, JCP N 1990. Prat. 253 ; 88e Congrès des notaires de France,
JCP N 1992. Prat. 145. – V. égal. L. CHATAIN-AUTAJON, La notion de fonds en droit privé, préf.
P. MOUSSERON, coll. Bibliothèque de droit de l’entreprise, t. 72, 2006, Litec, nos 4 s. ; N. EZRAN-
CHARRIÈRE, L'entreprise unipersonnelle dans les pays de l'Union européenne, préf. J. FOYER, coll.
Bibliothèque de droit privé, t. 373, 2002, LGDJ, nos 31 s.). Mais il est exagéré de dire que la notion n'y
a pas d'équivalent (V. égal. J. MONÉGER, Émergence et évolution de la notion de fonds de commerce,
AJDI 2001. 1042 , spéc. la note 5). Sous des noms divers, la plupart des pays connaissent une notion
semblable à la nôtre (V. toutefois, J.-B. BLAISE et R. DESGORCES, Droit des affaires, 8e éd., 2015,
coll. Manuel, LGDJ, Lextenso éditions, no 442, estimant que l'institution reste « propre au droit
français et ne trouve pas d'homologue dans les droits étrangers ». Selon ces auteurs, il existe certes un
point commun entre les différentes législations : c'est-à-dire la reconnaissance de ce que la somme des
éléments a une valeur économique supérieure à une addition arithmétique desdits éléments pris
individuellement. Mais une harmonisation au niveau européen serait peu probable). Elle n'en diffère
que par son contenu. Le droit allemand, par exemple, connaît l'expression fonds de commerce
(Handelsgeschäft) ; elle serait plus proche de la notion d'entreprise que ne l'est en France le fonds de
commerce parce qu'elle inclurait les dettes de l'exploitation qui se transmettent avec la cession du nom
(Firma) ; mais les clauses excluant la responsabilité de l'acquéreur pour les dettes contractées par le
cédant sont admises et seraient devenues de style. Le droit anglais ignore le fonds de commerce en tant
que bien susceptible d'une opération globale ; chaque élément du « business » est traité selon ses règles
propres (cette particularité n'est pas complètement ignorée du droit français) ; mais il reconnaît que tout
commerçant dispose d'un potentiel d'affaires (goodwill) qui peut faire objet de transactions. Le droit
italien accueille le fonds de commerce (azienda) et le définit comme « l'ensemble des biens mis en
œuvre par l'entrepreneur pour le fonctionnement de son entreprise » (impresa) ; définition qui pourrait
fort bien s'appliquer au fonds de commerce français. Le droit espagnol adopte la même démarche en
distinguant l'empresa et l'establecimiento tout en utilisant, notamment au plan comptable, l'expression
« fondo de comercio » ; l'establecimiento peut être donné en location et faire l'objet d'une hypothèque
mobilière (V. égal. pour un aperçu du droit au Québec, S. ROUSSEAU, Le fonds de commerce, vu
sous l'angle du droit comparé, Gaz. Pal. 4 juin 2009, no 155, p. 11).

5. Dans les textes législatifs l'apparition du fonds de commerce est relativement récente. Le code de
commerce de 1807, non seulement ne réglementait pas le fonds de commerce mais n'employait même
pas cette expression. Celle-ci n'a figuré, incidemment d'ailleurs, dans les articles 469-3o et 470
(aujourd'hui abrogés) que dans la rédaction due à la loi du 28 mai 1838 sur la faillite. S'il semble que la
figure du fonds peut s'enorgueillir d'une origine remontant au droit romain à travers la notion de
Taberna (L. CHATAIN-AUTAJON, op. cit., nos 72 s. ; H. LÉCUYER, La spécificité traditionnelle
du fonds de commerce et sa mise en concurrence contemporaine par des notions voisines, Gaz. Pal.
4 juin 2009, no 155, p. 7), l'expression « fonds de commerce » (ou « fonds de boutique »), quant à elle,
était également connue depuis longtemps, mais elle ne désignait guère que le matériel et les
marchandises du commerçant (V. not. E. RICHARD [dir.], Droit des affaires. Questions actuelles et
perspectives historiques, 2005, coll. Didact. Droit, PU Rennes, nos 298 s.), ce qu'on appelle aujourd'hui
des éléments corporels. La notion moderne du fonds de commerce, comprenant essentiellement les
éléments incorporels et tout particulièrement la clientèle, n'est apparue qu'au XIX e siècle. C'est la
pratique commerciale du XIX e siècle qui a compris la valeur que représentaient ces éléments
incorporels du fonds et a su se servir de cette nouvelle valeur comme moyen de crédit, en la cédant, en
l'apportant en société, en la donnant en gage, en la louant. Le législateur n'est intervenu que
tardivement pour confirmer et réglementer à la pratique. (V. J. HILAIRE et J. TURLAN, Les
contingences historiques du fonds de commerce, Creda, L'entreprise personnelle, t. 2, 1981, Litec,
p. 125 ; L. DEPAMBOUR-TARRIDE, Les origines du fonds de commerce ; l'apparition de la clientèle
dans les sources parisiennes, Rev. hist. du dr. 1985. 329).

6. La première loi ayant visé la cession des fonds de commerce est la loi fiscale du 28 février 1872 (DP
1872. 4. 412) qui est venue soumettre à un régime fiscal assez proche de celui des immeubles les
mutations à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèle.

7. Le premier texte de droit privé fut la très brève loi du 1er mars 1898 (DP 1898. 4. 20) qui, ajoutant
un alinéa à l'article 2075 du code civil, avait permis le nantissement du fonds de commerce sans
dépossession grâce à une inscription au greffe du tribunal de commerce.

8. Le texte important et substantiel qui est d'ailleurs resté le texte de base, a été la loi du 17 mars 1909
(DP 1909. 4. 41) sur la vente et le nantissement des fonds de commerce. Cette loi est l'aboutissement
d'une proposition déposée au Sénat, le 21 mars 1905 par M. CORDELET : de là le nom de « loi
Cordelet » qui fut fréquemment donné à la loi du 17 mars 1909. Elle a été plusieurs fois modifiée mais
uniquement sur des points de détail. La conception du fonds de commerce que l'on en a déduite n'a
nullement été changée. Pareillement, le décret d'application du 28 août 1909 (DP 1909. 4. 99)
demeure en vigueur bien que lui aussi ait été modifié à plusieurs reprises.

9. Une proposition de loi avait été déposée au Sénat, le 2 juillet 1912, par M. CORDELET, tendant à
la refonte totale de la loi du 17 mars 1909. Cette proposition avait été successivement adoptée, mais
chaque fois avec des modifications, en 1918 par le Sénat, en 1923 par la Chambre des députés, en 1923
par le Sénat, enfin, en dernier lieu, par la Chambre des députés le 22 février 1928 (Déb. parl. Ch., sess.
ord. 1928, p. 796 s. ; le texte est reproduit in MONTIER et FAUCON, De la vente et du nantissement
des fonds de commerce, 4e éd., 1934, Rousseau, p. 99 s., et in Travaux de la Commission du code de
commerce, t. 3, p. 299 s.). Elle n'avait plus fait l'objet de vote et était devenue caduque. C'est ce texte
qui a servi de base aux travaux sus évoqués (V. supra, no 2) de la Commission de réforme du code de
commerce. La sous-commission avait d'ailleurs constaté dans son rapport que « les textes actuellement
en vigueur paraissent généralement conformes aux besoins de la vie commerciale, si bien que nulle
réforme profonde ne s'impose » (p. 419). Un second avant-projet, remanié, a été établi en 1960 (Statut
juridique du fonds de commerce, Travaux du 60e Congrès des notaires de France, t. 1, ann. II,
p. 571 s.).

10. D'autres textes ont complété cette législation de base. Ce fut, d'abord, la loi du 29 juin 1935 qui a,
dans sa partie permanente (art. 12 s.), réglementé les mentions des actes de vente et d'apport en société,
et posé certaines règles concernant les intermédiaires.

11. Les dispositions de la loi du 17 mars 1909 et du décret du 28 août 1909, notamment modifiées par
la loi du 29 juin 1935 précitée, ont aujourd'hui fait l'objet d'une codification dans le code de commerce,
laquelle représente pour le fonds de commerce, selon certains auteurs, un progrès (J. MONÉGER,
article préc., AJDI 2001. 1042 ). Ainsi le droit applicable à la vente du fonds de commerce se trouve
localisé aux articles L. 141-1 et suivants, les dispositions concernant le nantissement aux articles L. 142-
1 à L. 142-5, tandis que des règles communes à ces deux opérations sont visées par les articles L. 143-1
à L. 143-23.

12. Vint, ensuite, la réglementation de la location-gérance des fonds de commerce avec un premier
texte (Décr. no 53-874 du 22 sept. 1953, D. 1953. 353) modifié le 30 septembre 1953 (Décr. no 53-
962, D. 1953. 399) qui ne donna pas satisfaction (GIVORD, L'agonie de la location-gérance, D. 1953.
Chron. 161) et fut remplacé par la loi no 56-277 du 20 mars 1956 (D. 1956. 128. – V. Location-
gérance de fonds de commerce [Com.]). Le droit applicable à la location-gérance se trouve désormais
régi par les articles L. 144-1 et suivants du code de commerce.

13. Enfin, la loi no 55-1475 du 12 novembre 1955 (D. 1955. 471), relative aux mesures conservatoires,
a créé le nantissement judiciaire du fonds de commerce (WEILL et MAUS, Le nantissement judiciaire
du fonds de commerce, D. 1956. Chron. 87). Ses dispositions ont été remplacées par celles de la loi
no 91-650 du 9 juillet 1991 (D. 1991. 317) portant réforme des procédures civiles d'exécution
(chap. IV, art. 77 à 79), aujourd'hui codifiées dans le nouveau code des procédures civiles d'exécution
(art. L. 531-1, L. 531-2, L. 532-1 et L. 533-1) et son décret d'application no 92-755 du 31 juillet 1992
(art. 250 s., D. 1992. 451, rect. 559), également aujourd'hui situé dans le nouveau code des procédures
civiles d'exécution (art. R. 531-1 s.). Dans le prolongement de ces derniers textes, le décret no 96-740
du 14 août 1996 (D. 1996. 392) a instauré une nouvelle procédure de distribution des deniers,
applicable après la vente d'un fonds de commerce et aujourd'hui obéissant aux dispositions des articles
1281-1 et suivants du code de procédure civile (V. Nantissement de fonds de commerce [Com.]).
14. On peut négliger les textes d'application temporaire qui ne présentent plus d'intérêt et qui se sont
succédé de 1933 à 1945 pour des raisons liées aux difficultés économiques de l'époque (sursis de
paiement ou d'exécution) ou aux circonstances de guerre (doublement des délais prévus par la loi de
1909 jusqu'à la date de cessation des hostilités ; annulation des actes de spoliation. – Sur ce dernier
point, V. pour une application récente, CE 27 mars 2015, req. no 378144 , AJDA 2015. 665 ,
considérant que le manque à gagner lié à l'impossibilité d'exploiter un fonds de commerce ne peut pas
être assimilé à une spoliation de biens du fait des législations antisémites pendant l'Occupation,
susceptible d'être indemnisé. – V. égal. les conclusions de J. SORIN, AJDA 2015. 406 ).

15. En revanche, il faut faire état des lois qui, sans réglementer directement la matière du fonds de
commerce, ont eu cependant une incidence sur son statut. C'est surtout le cas de la législation sur les
baux commerciaux (L. du 30 juin 1926, DP 1926. 4. 257, puis Décr. du 30 sept. 1953, préc., auj.
art. L. 145-1 s. c. com.) qui a contribué puissamment, par la stabilité assurée au droit au bail, à affermir
et augmenter la valeur du fonds de commerce.

16. Il faut aussi signaler la réglementation du registre du commerce et des sociétés depuis la loi du
18 mars 1919 (DP 1920. 4.86) et qui résulte actuellement du décret modifié no 84-406 du 30 mai 1984
(D. 1984. 345), désormais codifiée dans le code de commerce aux articles L. 123-1 et suivants. Elle a
assuré une publicité qui garantit l'identification du fonds de commerce (V. Registre du commerce et
des sociétés [Com., Sociétés] ).

17. On citera également la loi no 51-59 du 18 janvier 1951 (D. 1951. 35) sur le nantissement de
l'outillage et du matériel d'équipement professionnel, aujourd'hui les articles L. 525-1 à L. 525-20 du
code de commerce. Modifiée à plusieurs reprises, elle a appliqué, si le débiteur est commerçant, à ce
nouveau nantissement, les règles du nantissement des fonds de commerce et a, sur certains points,
modifié les droits des créanciers inscrits sur le fonds de commerce. V. Nantissement de l'outillage et du
matériel [Com.].

18. La loi no 70-9 du 2 janvier 1970 (D. 1970. 37), dite « loi Hoguet », et son décret d'application no 72-
678 du 20 juillet 1972 (D. 1972. 429) intéressent aussi le fonds de commerce puisqu'ils fixent les
conditions d'exercice des activités d'intermédiaires dans les opérations portant sur les fonds de
commerce (V. infra, nos 582 s.).

19. Le législateur est aussi intervenu pour autoriser le crédit-bail sur fonds de commerce et
établissements artisanaux (L. no 86-12 du 6 janv. 1986, art. 3, D. 1986. 164) puis sur l'un de leurs
éléments incorporels (L. no 89-1008 du 31 déc. 1989, art. 2, D. 1990. 53. – V. aujourd'hui art. L. 313-
7 s. c. mon. fin.). V. Crédit-bail mobilier [Com.].
20. La législation sur le fonds de commerce, bien qu'assez étendue, n'a pas réglé toute la matière. Sur les
points non traités par la législation spéciale, il y a lieu de se référer au droit commun, lequel reste la
matrice d'origine du droit applicable au fonds de commerce (V. par ex. B. SAINTOURENS, obs. sous
Com. 6 janv. 2015, no 13-27.340 , RTD com. 2015. 225 , étant donné que les principales
opérations portant sur le fonds – vente, nantissement, etc. – reposent également, et nécessairement, sur
le droit commun). Il faut cependant observer que, si une solution précise est donnée par la législation
spéciale, l'interprète doit évidemment s'en tenir à cette solution, sans prétendre la corriger par
l'application du droit commun. Ce n'est toutefois pas à dire que celui-ci est totalement exclu, et la
jurisprudence a pu parfois admettre quelques solutions s'apparentant à des mécanismes correcteurs.
Ainsi la Cour de cassation a-t-elle eu l'occasion de préciser que l'acquéreur du fonds, ayant laissé
expirer le délai préfix d'une année, pouvait tout de même obtenir des dommages-intérêts sur le
fondement de la responsabilité civile du vendeur (Com. 15 janv. 2002, no 99-18.774 , Bull. civ. IV,
no 11 ; D. 2002. 2045, note V. Brémond ; RTD com. 2002. 265, obs. B. Saintourens ; Defrénois
2002. 1536, obs. Honorat). De plus, si la disposition de la législation spéciale est imprécise ou douteuse,
le recours au droit commun peut être légitime, mais avec une prudente réserve : la législation spéciale
créant pour le fonds de commerce un droit nouveau, spécialement adapté à ce bien de nature originale,
il est toujours préférable de chercher d'abord à tirer une solution des textes mêmes de la législation
spéciale.

21. On a soutenu que, comme le droit positif tendrait à assimiler de plus en plus les fonds de commerce
aux immeubles, dans le silence de la loi, « ce sont les principes du droit immobilier et qu'il faut suivre »
(CENDRIER, Le fonds de commerce, 6e éd. par MARTIN et MAUS, 1934, Dalloz, p. 6, no 10). Il
faut, semble-t-il, faire une distinction. Sur certains points, la loi du 17 mars 1909 reproduit in terminis
des textes empruntés à la législation immobilière. Il est alors légitime de s'inspirer de la doctrine et de la
jurisprudence qui se sont formées pour l'interprétation du texte correspondant (JAUFFRET, Les
garanties du vendeur impayé d'un fonds de commerce, Rev. crit. 1929. 175, no 16 ; COHEN, Traité
théorique et pratique des fonds de commerce, 2e éd., 1948, 2 vol., Sirey, no 24).

22. Mais, lorsque la loi de 1909 ne prévoit pas un point, peut-on la compléter par des textes ou des
principes relatifs aux immeubles ? Ce ne paraît pas admissible. D'une part, la législation spéciale du
fonds de commerce constitue un régime très particulier et on ne peut faire intervenir des textes dont les
principes sont différents. D'autre part, le fonds de commerce est certainement un meuble (V. infra,
no 183) et il constitue, de toute façon, un bien très différent de l'immeuble. L'immeuble est un bien
homogène et stable. Le fonds de commerce n'est pas homogène, car il est composé d'éléments
disparates. Et c'est un bien instable, car la plupart de ses éléments peuvent être aisément détachés du
fonds et sont essentiellement périssables (JAUFFRET, article préc., p. 159-160, no 7, et p. 176, no 17 ;
dans un sens analogue, V. COHEN, op. cit., no 24).
23. L'avenir du fonds de commerce est une question régulièrement remise sur le métier (D. LEGEAIS,
Droit commercial et des affaires, 22e éd., 2015, coll. Université, Sirey, no 147). Ce d'autant que les
travaux s'étaient multipliés à l'approche du centenaire de la loi Cordelet. Une vingtaine d'années
auparavant, dans la foulée des réflexions initiées par M. LE FLOCH (Le fonds de commerce, Essai sur
le caractère artificiel de la notion et ses limites actuelles, 1986, LGDJ), la conception du fonds de
commerce était remise en cause. L'on pouvait estimer que le fonds de commerce allait « s'effacer »
devant la création de personne morale unipersonnelle (V. exposant ce risque, J. MONÉGER, article
préc., AJDI 2001. 1042 , tout en concluant que « la personnalisation du fonds de commerce n'exclut
pas sa survivance »). Plus généralement, le fonds fait face à une certaine concurrence d'institutions et de
concepts nouveaux (H. LÉCUYER, article préc., Gaz. Pal. 4 juin 2009, no 155). Celui-ci ne faisait pas
l'objet d'une réglementation d'ensemble, ce que d'aucuns pouvaient considérer comme fâcheux
(G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit des affaires, t. 1, Du droit commercial au droit
économique, 20e éd. par L. VOGEL, 2016, LGDJ, no 442, constatant l'absence d'une « loi générale
relative à la propriété des fonds ») ; mais surtout, il ne connaissait aucune définition légale.

24. Le pronostic du fonds ne paraît pourtant pas engagé. L'avenir du fonds n'est pas compromis
(J. DERRUPPÉ, L'avenir du fonds de commerce et de la propriété commerciale, in L'avenir du droit,
Mélanges F. Terré, 1999, J.-Cl.-Dalloz-PUF, p. 577). Au contraire, l'utilisation pratique de cette
institution est aujourd'hui évidente, son domaine d'élection n'ayant eu cesse de s'agrandir ces derniers
temps. La raison est simple : « c'est dans le domaine des petites et moyennes entreprises – mais elles
sont très nombreuses en France, certainement plus d'un million – que le fonds de commerce affirme
toute sa réalité et toute sa vitalité économique » (M. PÉDAMON et H. KENFACK, Droit commercial.
Commerçants et fonds de commerce. Concurrence et contrats du commerce, 4e éd., 2015, Précis
Dalloz, no 252). Dans le monde du commerce, pour le praticien non frotté aux mécanismes juridiques,
le fonds de commerce demeure une notion connue et éprouvée, presque quotidiennement
(Ch. VINCENTI, Le fonds de commerce [1909-2009] : un centenaire à rajeunir ! [propos
introductifs], Gaz. Pal. 4 juin 2009, no 155, p. 4), et qui, de façon paradoxale compte tenu de l'absence
de définition légale qui le caractérise, constitue un des piliers des règles du marché. Quelques années
après la célébration de son centenaire, le fonds de commerce fait encore figure d'institution
fondamentale du droit des commerçants, sans doute parce qu'il traduit en termes juridiques, au moins
autant que faire se peut, une réalité économique.

25. De surcroît, non seulement le fonds de commerce se porte bien, mais celui-ci essaime comme
modèle (F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ et É. BLARY-CLÉMENT, Droit commercial : actes de
commerce, fonds de commerce, commerçant, concurrence, 11e éd., 2015, coll. Domat-Droit privé,
LGDJ-Lextenso éditions, no 408. – N. DISSAUX, Le fonds d'entreprise, 2015, coll. Droit &
Professionnels, LexisNexis, p. 5). Fonds agricole, fonds rural et fonds libéral s'organisent en tenant
compte de cet exemple (H. LÉCUYER, article préc.), de sorte que le fonds de commerce pourrait
presque apparaître comme une forme de droit commun en la matière.

26. Enfin, le fonds de commerce n'est pas cette institution vieillissante, aux accents de XIX e siècle et
dont les illustrations ne se trouveraient plus guère que dans la Comédie humaine. Loin s'en faut, le
fonds de commerce dépasse le cadre de l'univers balzacien et s'adapte à l'économie contemporaine. Le
fonds connaîtrait « une seconde jeunesse » (J. MESTRE, Le fonds de commerce [1909-2009] : un
centenaire à rajeunir ! Propos conclusifs, Gaz. Pal. 4 juin 2009, no 155, p. 113). Il est en « mutation
interne permanente » (J. MONÉGER, article préc.), son contenu varie « au fil du temps, en fonction
des besoins, en raison des changements techniques et technologiques » (ibid.). Le fonds de commerce
numérique a fait son apparition (V. infra, nos 270 s.) et l'on peut considérer, avec un auteur, qu'« il a
contribué à révéler la plasticité du fonds de commerce, c'est-à-dire son aptitude à s'adapter à
l'avènement de nouvelles formes de distribution » (X. DELPECH, Fonds de commerce : Achat. Vente.
Exploitation. Gérance. Évaluation. EIRL, 18e éd., 2011/2012, éd. Delmas, spéc. no 13.11). Il se trouve
aujourd'hui en développement constant, le droit tenant compte de la virtualisation croissante des
relations économiques et de la dématérialisation des échanges. Du fonds de boutique au fonds de
commerce numérique, le fonds de commerce résiste très bien et épouse les profonds changements de
l'époque. En somme, « le fonds de commerce par sa plasticité reste apte, aujourd'hui comme hier, à
embrasser tout aussi bien la traditionnelle boutique – avec ou sans franchise ou “commission
affiliation” –, le commerce installé dans l'enceinte d'un centre commercial, le café, le restaurant, l'hôtel,
ou les commerces cybernétiques » (J. MONÉGER, Le fonds de commerce : mythe et réalités, AJDI
2001. 1076 . – V. égal. D. LEGEAIS, op. cit., no 147, estimant qu'il peut rester « l'une des notions
clefs du droit commercial à la condition peut-être d'évoluer dans sa définition et dans son contenu »).

27. Le fonds de commerce apparaît finalement comme un bien composé de divers éléments unis par
une même affectation qui est le développement d'une activité commerciale. C'est sous son double
aspect composite et unitaire qu'il convient de l'examiner.

Chapitre 1er - Aspect composite

28. Il y a deux façons d'envisager les éléments constitutifs d'un fonds de commerce. La première, celle
adoptée par le législateur, consiste à déterminer les éléments susceptibles d'entrer dans la composition
d'un fonds de commerce ; elle permet de fixer les limites de la notion ou du moins celle de sa
composition. La seconde, plus ambitieuse, a pour but de rechercher les éléments nécessaires à
l'existence d'un fonds de commerce ; elle vise à dégager une définition du fonds de commerce à travers
les éléments indispensables à son existence ; elle permet de préciser le moment de la création et de la
disparition du fonds.

Section 1re - Éléments d'un fonds de commerce

29. Le code de commerce, dans plusieurs de ses articles, énumère les éléments que peut comprendre le
fonds de commerce. Il distingue les éléments incorporels des éléments corporels, ceux-ci étant eux-
mêmes distingués en matériel et marchandises. La distinction est importante à plusieurs points de vue :
des prix distincts doivent être fixés, en cas de vente, pour les éléments incorporels, le matériel et les
marchandises (C. com., art. L. 141-1 , I, 1o ; art. L. 141-5 , al. 3) ; la vente forcée aux enchères
publiques doit également comporter des mises à prix distinctes (C. com., art. L. 143-10 , al. 2) ; le
privilège du vendeur et l'action résolutoire s'exercent distinctement sur le prix des éléments incorporels,
du matériel, des marchandises (C. com., art. L. 141-5 , al. 2) ; le nantissement conventionnel ne peut
porter que sur les éléments incorporels et le matériel (C. com., art. L. 142-2 , al. 2). En pratique, les
actes de vente de fonds de commerce portent, à peu près toujours, des prix distincts pour les éléments
incorporels, le matériel, les marchandises (V. infra, no 332).

30. Malgré cette division tripartite, adoptée pour des raisons de technique juridique, il est devenu
classique de regrouper le matériel et les marchandises qui présentent en commun d'avoir un caractère
corporel, pour les opposer aux éléments incorporels.

Art. 1er - Éléments incorporels

31. Il est admis que les éléments initialement visés dans la loi de 1909 et aujourd'hui repris dans le code
de commerce ne sont pas l'objet d'une énumération limitative (JAUFFRET, Les éléments nouveaux du
fonds de commerce, Études Ripert, t. 2, p. 47). La thèse contraire donnerait du fonds de commerce
l'image anachronique des pratiques commerciales du siècle dernier. Il demeure que l'extension de la
liste rencontre des limites liées à la conception du fonds de commerce. Les divergences qui entourent
celles-ci se répercutent sur sa composition.

§ 1er - Éléments inclus


32. À propos de l'assiette du privilège du vendeur, le code de commerce cite comme éléments du fonds
« l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage » (C. com., art. L. 141-5
, al. 2). Pour déterminer les éléments susceptibles d'être compris dans le nantissement du fonds de
commerce elle y ajoute « les brevets d'invention, les licences, les marques de fabrique et de commerce,
les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété industrielle, littéraire ou
artistique » (C. com., art. L. 142-2 , al. 2). Selon une distinction fondamentale de ces derniers, il est
habituel d'opposer les signes distinctifs et les créations intellectuelles.

A - Clientèle et achalandage

33. La loi du 17 mars 1909, et aujourd'hui le code de commerce, emploient à plusieurs reprises
l'expression « clientèle et achalandage » (C. com., art. L. 141-5 , al. 2 et L. 142-1 , al. 2). La pratique
la reproduit fidèlement dans ses actes. Rapidement, le sentiment s'est imposé que les deux mots avaient
la même fonction : ils désignent les personnes qui ont recours aux services d'un commerçant ; ils ne se
distinguent que par la motivation qui détermine ces personnes (V. estimant que la terminologie suscite
des difficultés et ne vise parfois que la seule situation d'une présence sur le marché, laquelle est
évidemment « génératrice de droits subjectifs » et est valorisée financièrement au moment du transfert
de l'activité, de sorte qu'il ne faudrait plus employer ce terme ambigu, J.-M. LELOUP, La place de la
clientèle, aujourd'hui, Gaz. Pal. 4 juin 2009, no 155, p. 74). Selon certains, la clientèle se rapporterait
plutôt aux personnes attirées par la personnalité du commerçant, l'achalandage, aux personnes attirées
par l'emplacement du fonds (LYON-CAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, 5e éd., avec le
concours d'AMIAUD, 1921-1936, t. 3, no 239, note 1, LGDJ ; CENDRIER, no 88. – Comp.
ROTONDI, La nature juridique de l'achalandage, Ann. dr. com. 1930. 137). D'autres insistent sur la
permanence ou la régularité des relations d'affaires : la clientèle serait composée par les clients
d'habitude ; l'achalandage serait constitué par les clients occasionnels (COHEN, no 38), ce qui revient
chez d'autres encore à opposer les relations d'affaires existantes – la clientèle – et la clientèle potentielle,
liée à la situation géographique du fonds (F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ et E. BLARY-CLÉMENT,
op. cit., no 409). Ainsi comprise, la distinction ne présente pas d'intérêt juridique. Tous les auteurs en
conviennent et l'affirment. Peu importe les motivations, les facteurs ou les circonstances qui
déterminent les clients. Ils contribuent tous à la réussite du commerçant et à la prospérité de son
entreprise. Le point de vue change lorsque l'on cherche à préciser les conditions d'existence du fonds de
commerce. On perçoit alors qu'il n'est pas inutile de distinguer parmi les clients ceux qui sont la
manifestation d'une véritable clientèle et ceux qui ne constituent qu'un achalandage attaché à tel ou tel
élément susceptible d'entrer dans la composition d'un fonds de commerce. La distinction présente alors
un intérêt évident mis en relief par un arrêt affirmant que la clientèle est un « un élément essentiel du
fonds que l'achalandage ne peut suppléer » (Paris, 9 juin 1987, D. 1987. IR 163, RTD com. 1987. 495,
no 1, obs. J. Derruppé). Mais elle en prend un autre sens (J. DERRUPPÉ, Clientèle et achalandage,
Écrits en l'honneur de J. Savatier, 1992, PUF, p. 167) qu'il conviendra de préciser (V. infra, nos 118 s.).

34. Une controverse s'est instaurée sur la place de la clientèle dans la conception du fonds de commerce
(V. J. DERRUPPÉ, Fonds de commerce et clientèle, Mélanges A. Jauffret, 1974, p. 231 ;
P. COLLOMB, La clientèle du fonds de commerce, RTD com. 1979. 1 s. ; P. LE FLOCH, op. cit. ;
J. MONÉGER, article préc., estimant qu'elle n'est cependant pas un élément ordinaire). Selon l'opinion
classique, la clientèle est un élément constitutif du fonds de commerce ; elle en est même l'élément
essentiel et nécessaire et en commande l'existence. Vont en ce sens les anciens articles de la loi de 1909
(art. 1er et 9), repris par le code de commerce (art. L. 141-5, al. 2 et L. 142-1, al. 2) qui citent
expressément la clientèle parmi les éléments incorporels du fonds commerce et une jurisprudence
constante qui, depuis 1937, tient la clientèle pour un élément essentiel du fonds commerce (Req.
15 févr. 1937, DP 1938. 1. 13, note Cordonnier, S. 1937. 1. 169, note H. Rousseau, Rev. gén. dr. com.
1938. 164, note Lagarde. – Com. 29 mai 1953, JCP 1953. II. 7720, note A. Cohen. – Civ. 2e, 10 juill.
1953, D. 1953. 598. – Civ. 3e, 18 mai 1978, RTD com. 1978. 559, obs. J. Derruppé. – Civ. 3e, 28 févr.
1990, Gaz. Pal. 1990. 2. 414).

35. Sans aller jusqu'à conclure à l'inutilité du concept (P. DIDIER, À quoi sert le concept de clientèle ?,
Études de droit de la consommation, Liber Amicorum J. Calais Auloy, 2004, Dalloz, p. 339), une autre
thèse soutient que la clientèle n'est pas un élément du fonds de commerce qui n'est pas autre chose
qu'un « droit de clientèle » assimilable aux autres propriétés incorporelles (RIPERT, par ROBLOT,
t. 1, par VOGEL, no 448). L'idée a été particulièrement développée lors du 60e Congrès des notaires de
France (Rapp. de Me J. MALAUZAT, Statut juridique du fonds de commerce, t. 1, p. 445 s., et
Discussion, t. 2, p. 214 s. – Rapp. de clôture de Me THIBIERGE, RTD com. 1962. 585) qui a même
émis un vœu « relatif à l'exclusion de la clientèle des éléments du fonds » dont elle n'est que « le signe
révélateur », ou la résultante (V. aussi GUYON, Droit des affaires, t. 1, 9e éd., 1996, Économica,
no 691 ; SERRA, La clientèle, Dr. et patr. 1996, no 40, p. 64).

ACTUALISATION
35. Vente de fonds de commerce. Documents comptables. - La loi du 9 décembre 2016 relative à
la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite
Sapin 2, réécrit, pour des raisons de simplifications, l'article L. 141-2 du code de commerce. Cet
article, dans sa nouvelle rédaction, dispose : « Au jour de la cession, le vendeur et l'acquéreur
visent un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier
exercice comptable et le mois précédant celui de la vente. Pendant une durée de trois ans à
compter de l'entrée de l'acquéreur en jouissance du fonds, le vendeur met à sa disposition, à sa
demande, tous les livres de comptabilité qu'il a tenus durant les trois exercices comptables
précédant celui de la vente. Toute clause contraire est réputée non écrite » (L. no 2016-1691 du
9 déc. 2016, art. 129, JO 10 déc. ; C. com., art. L. 141-21 , al. 1er mod.).

36. Avec le recul, ce débat apparaît assez stérile car des deux côtés on est d'accord pour souligner
l'importance essentielle de la clientèle, ce en dépit des difficultés indéniables que suscite l'expression
même de clientèle (J.-M. LELOUP, article préc.). Ceux qui la placent parmi les éléments du fonds
reconnaissent qu'elle est un élément à part puisque tous les autres concourent à sa formation et à son
développement (V. en ce sens J. MONÉGER, article préc.). Résultante ou élément privilégié, la
terminologie ne change pas la réalité. L'existence du fonds est liée à l'existence de la clientèle. Le seul
problème concret est de savoir comment et quand prend naissance la clientèle et par là même le fonds
de commerce (V. infra, nos 118 s.).

B - Signes distinctifs

37. Entrent dans cette catégorie, le nom commercial, l'enseigne et la marque.

38. Le nom commercial est l'appellation sous laquelle l'exploitant, personne physique ou personne
morale, exerce son activité. Il sert à rallier la clientèle. Pour une personne physique, ce peut être son
nom patronymique ; mais alors que celui-ci est par nature inaliénable, lorsqu'il est utilisé comme nom
commercial, il devient, à ce titre, un bien patrimonial cessible avec le fonds (Com. 12 mars 1985, JCP
1985. II. 20400, note G. Bonet, D. 1985. 471, note Ghestin, RTD com. 1986. 245, obs. Chavanne et
Azéma. – Com. 27 févr. 1990, JCP 1990. II. 21545, note Pollaud-Dulian. – F. POLLAUD-DULIAN,
L'utilisation du nom patronymique comme nom commercial, JCP 1992. I. 3618).

39. L'enseigne est une dénomination ou un emblème apposé sur un local pour individualiser le fonds de
commerce qui y est exploité. Elle sert, comme le nom commercial, à attirer et à retenir la clientèle. Elle
peut être constituée avec le nom commercial mais peut aussi en être distincte (sur la dissociation du
fonds et de l'enseigne, V. T. com. Lyon, 19 déc. 1949, D. 1950. 275, note Ripert).

40. Nom commercial et enseigne constituent des signes distinctifs, qui sont protégés, contre les
confusions volontaires ou involontaires, par l'action en concurrence déloyale qui n'est qu'une
application de la théorie générale de la responsabilité civile pour faute. Chacun est libre de choisir le
nom commercial ou l'enseigne qui lui convient même si le terme ou l'expression est déjà utilisé par
d'autres. Mais ce choix doit être loyal c'est-à-dire ne pas être la source d'une confusion avec un
concurrent déjà établi. Le détournement ou le risque de détournement de clientèle provoquée par cette
confusion justifie l'octroi de dommages-intérêts et la condamnation sous astreinte d'avoir à supprimer,
modifier ou compléter le nom commercial ou l'enseigne choisi (V. Concurrence déloyale [Com.] et
Nom commercial [Com.] ).

41. La marque de fabrique, de commerce ou de services est un signe susceptible de représentation


graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale (CPI,
art. L. 711-1 , al. 1er). À condition d'être déposée et enregistrée, la marque devient objet de propriété
et procure un monopole d'usage sanctionné par l'action en contrefaçon. Les marques d'un commerçant
font partie de son fonds de commerce. Mais elles peuvent en être détachées et faire l'objet d'une cession
isolée (CPI, art. L. 714-1 , al. 1er). De toute façon, la cession obéit toujours à des règles qui lui sont
propres. V. Marque de fabrique, de commerce ou de service [Com.].

C - Créations intellectuelles

42. Les droits reconnus aux inventeurs sur leurs œuvres (brevets d'invention, dessins et modèles,
récompenses industrielles et commerciales, obtentions végétales, droits d'auteur) sont des éléments
possibles d'un fonds de commerce. Tous ces droits font l'objet d'une réglementation et d'une protection
spécifique en vertu de lois particulières qui ont été regroupées dans le code de la propriété
intellectuelle. Ils confèrent un monopole d'exploitation protégé par l'action en contrefaçon.

D - Droit au bail

43. Lorsque le commerçant est locataire des lieux où est exploité son fonds, les droits qu'il tient du
statut des baux commerciaux, spécialement le droit au renouvellement du bail ou, à défaut, à une
indemnité d'éviction, en principe égale à la valeur marchande du fonds, seront compris dans son fonds
de commerce. L'importance de ces prérogatives, attestée par le qualificatif de « propriété commerciale »,
donne à cet élément une place primordiale dans la valeur de nombreux fonds de commerce. L'évolution
du statut a accentué cette importance. Conçu à l'origine pour assurer la protection du fonds de
commerce dont la loi de 1909 avait consacré la valeur économique (dès 1911, une proposition de loi
avait été déposée pour protéger le locataire commerçant contre la perte de sa clientèle à la suite d'une
reprise des lieux par le propriétaire de l'immeuble), il est devenu un instrument de protection du droit
au bail envisagé en lui-même comme une valeur patrimoniale indépendante de la valeur de la clientèle
(P. CHAUVEAU, Les métamorphoses de la propriété commerciale, Mélanges Brèthe de la Gressaye,
1967. 109).

44. Le lien entre le droit au bail et le fonds de commerce se manifeste particulièrement par le droit
reconnu au locataire de céder son bail avec le fonds de commerce sans l'accord du bailleur (C. com.,
art. L. 145-16 , al. 1). Pour beaucoup de fonds de commerce, surtout dans le commerce de détail où la
clientèle est en majeure partie due à l'emplacement, le droit au bail apparaît comme un élément
primordial à tel point que certaines décisions n'ont pas hésité à y voir un élément nécessaire du fonds de
commerce. Mais la Cour de cassation n'a jamais accepté cette confusion du droit au bail avec le fonds
de commerce. Elle affirme nettement qu'un fonds de commerce peut exister sans droit au bail (Com.
27 avr. 1993, no 91-10.819 , Bull. civ. IV, no 157, D. 1993. 129 , Defrénois 1993. 1202, obs. Le
Cannu, RTD com. 1993. 488, obs. J. Derruppé : « quelle que soit son importance, le droit au bail ne
constitue pas, de plein droit, un élément nécessaire du fonds de commerce qui peut exister en dehors de
lui ») ou que la cession d'un fonds de commerce n'inclut pas nécessairement celle du droit au bail (Com.
17 déc. 1996, D. Affaires 1997. 188, RTD com. 1997. 225, obs. J. Derruppé ). Ce n'est qu'en raison
des circonstances de l'espèce que le droit au bail peut apparaître comme le support indispensable au
maintien de la clientèle et donc du fonds de commerce (Com. 26 oct. 1993, RTD com. 1994. 37, obs.
J. Derruppé ). Ainsi, une cour d'appel a pu apprécier concrètement l'importance que revêtait, en
l'espèce, le droit au bail dans l'ensemble des éléments du fonds et en conclure que le droit au bail était
un élément essentiel de ce fonds de commerce (Com. 14 nov. 1995, JCP 1997. II. 22818, note Boccara.
– V. infra, nos 115 s.).

45. Au droit de bail, il faut assimiler le droit résultant d'une concession immobilière, contrat imaginé
pour concurrencer, sans succès, le statut des baux commerciaux. Créé par la loi no 67-1253 du
30 décembre 1967, dite loi d'orientation foncière (D. 1968. 58), il s'agit d'un contrat par lequel le
propriétaire d'un immeuble en confère la jouissance, pour une durée de vingt ans au moins, moyennant
une redevance annuelle (V. Concession immobilière [Civ.] ). Bien qu'il apparaisse que ce droit soit un
droit réel, l'article 51, alinéa 2, permet au concessionnaire de donner son fonds de commerce en
location-gérance avec le bénéfice de ses droits. Et l'article 51, alinéa 3, décide que « le droit à la
concession immobilière est susceptible d'être compris dans un nantissement prévu par la loi du 17 mars
1909 ». C'est donc que le droit de concession immobilière est un élément du fonds de commerce,
comme le droit au bail.

46. Il en est de même pour le droit d'occupation privative d'emplacement dans un marché d'intérêt
national (C. com., art. L. 761-1 s.). Les commerçants qui s'établissent ou transfèrent leurs fonds dans
l'enceinte d'un marché d'intérêt national, le font grâce à un droit d'occupation privative d'emplacement
qui est concédé par l'administration du marché (V. Marchés et halles [Com.] ). Sans doute ce droit est-il
précaire car il peut être réduit et même supprimé par la volonté unilatérale de l'Administration et il
n'est pas proprement cessible. Cependant, le titulaire de l'emplacement peut présenter à l'agrément de
l'Administration un successeur qui sera subrogé dans ses droits, de sorte que ce droit d'occupation tend
à devenir une valeur patrimoniale (P. DIDIER, Les Marchés d'intérêt national, Études Hamel, p. 417 ;
V. Ch. VILAR, Fonds de commerce et marché d'intérêt national, RTD com. 1973. 27).

47. Selon l'article L. 761-9 du code de commerce, ce droit d'occupation peut être compris dans le
nantissement du fonds, reconnaissant ainsi que ce droit est un élément du fonds de commerce. Le
caractère d'élément de fonds de commerce est encore confirmé par l'article R. 761-24 du code de
commerce qui précise qu'après trois ans d'activité, le concessionnaire peut présenter comme successeur
le cessionnaire de son fonds, ce qui ne peut être refusé par le gestionnaire du marché si le successeur a
l'autorisation préfectorale. Cette autorisation ne peut d'ailleurs être refusée si le demandeur satisfait aux
obligations législatives et réglementaires (V. à propos du décret no 68-659 du 10 juillet 1968 portant
organisation générale des marchés d'intérêt national, et instituant cette obligation, JAUFFRET, obs.
RTD com. 1968. 1019, no 4).

48. La question se présente sous un aspect plus délicat pour les emplacements dans les halles ou
marchés publics. S'agissant de concessions d'occupation du domaine public de caractère essentiellement
précaire, on a hésité à leur reconnaître une valeur patrimoniale susceptible de s'intégrer dans celle d'un
fonds de commerce et de faire objet de transactions comme élément de ce fonds. La jurisprudence a su
contourner l'obstacle en ayant recours, comme pour la patrimonialisation des clientèles civiles
(S. FERRE-ANDRÉ, De la patrimonialisation à la commercialisation des clientèles civiles et des
professions libérales, RTD com. 1995. 565 ), à l'engagement de présentation d'un successeur par le
bénéficiaire de la concession. La présentation d'un successeur par le bénéficiaire d'un droit de place sur
un marché à l'autorité municipale octroyante, qui ne contrevient en rien à l'inaliénabilité du domaine
public, peut s'accompagner de la cession onéreuse d'éléments identiques à ceux d'un fonds de
commerce (Civ. 1re, 5 déc. 1995, Bull. civ. I, no 445, D. Affaires 1996. 167, JCP 1996. I. 3929, no 10,
obs. Billiau, Defrénois 1996. 743, note Delebecque. – Comp., pour un marchand ambulant
concessionnaire d'emplacements sur les marchés publics d'une ville, Com. 7 mars 1978, Bull. civ. IV,
no 84, RTD com. 1991, no 10, obs. J. Derruppé).

49. Le législateur a spécialement consacré la faculté de présenter à titre onéreux un successeur à


l'autorité administrative pour les autorisations de stationnement accordées aux exploitants de taxi
(C. transp., art. L. 3121-2 ). Mais la convention relative à la cession de l'agrément préfectoral
nécessaire à l'exploitation d'une auto-école a été jugée dépourvue d'objet car le nombre des
établissements d'enseignement de conduite automobile n'est limité par aucune disposition légale et
l'agrément est délivré à titre personnel à ceux qui remplissent les conditions fixées réglementairement
(Civ. 3e, 4 mai 1983, Bull. civ. III, no 103, RTD civ. 1984. 113, obs. Chabas).

§ 2 - Éléments généralement exclus

A - Créances, dettes et contrats


50. Un arrêt de la cour de Paris a fort bien résumé les solutions du droit positif : « Il est de principe
constant que le fonds de commerce n'est pas un patrimoine autonome, et ne comprend ni les dettes ni
les créances du commerçant ; par voie de conséquence, les contrats en sont exclus ; il n'est d'exception
que pour certains d'entre eux admis par la loi à savoir les contrats de travail, d'assurance, d'édition et de
bail ; pour tous les autres, il appartient aux parties de prévoir leur inclusion, ce qui peut être fait, de
manière expresse ou tacite, et dans les cas seulement où lesdits contrats n'ont pas été passés intuitu
personae » (Paris, 19 juin 1991, RTD com. 1991. 566, obs. J. Derruppé , D. 1992. Somm. 388, obs.
Ferrier ).

1° - Principe

51. La Cour de cassation a formellement consacré le principe en jugeant que « les créances possédées
par le commerçant même pour cause commerciale ne deviennent pas des éléments constitutifs du fonds
et la vente du fonds n'opère pas transport desdites créances à l'acheteur, sauf l'effet de clauses
spéciales » (Civ. 12 janv. 1937, DH 1937. 99). Elle a décidé presque dans les mêmes termes, que « les
créances possédées par le commerçant, même pour cause commerciale, ne deviennent pas
nécessairement un élément du fonds de commerce » (Com. 21 juin 1950, JCP 1950. II. 5898, note
Cohen, RTD com. 1951. 45, no 4, obs. Jauffret). Jugé également qu'une créance liée à l'exploitation du
fonds ne peut être transmise avec celui-ci que par convention particulière et cette transmission n'est
opposable aux tiers que sous réserve des formalités imposées par l'article 1690 du code civil (Com.
11 juin 1981, Bull. civ. IV, no 264, RTD com. 1982. 88, obs. J. Derruppé, D. 1982. IR 527, obs. Audit
et Larroumet. – V. aussi, au cas de non-acceptation par le crédit-bailleur de la clause de reprise du
contrat de crédit-bail, Com. 8 mars 1994, RJDA 1994, no 771). Encore récemment, la troisième
chambre civile a estimé qu'« en l'absence de clause expresse, la vente d'un fonds de commerce
n'emporte pas de plein droit cession à la charge de l'acheteur du passif des obligations dont le vendeur
pourra être tenu en raison des engagements initialement souscrits par lui » (Civ. 3e, 7 déc. 2005, no 04-
12.931 , Bull. civ. III, no 244 ; RTD com. 2006. 651, obs. B. Bouloc ; RDI 2006. 110, obs.
G. Leguay ; RDI 2006. 132, obs. P. Malinvaud. – V. égal. Com. 7 juill. 2009, no 05-21.322 ).
De même, l'indemnité d'assurance pour perte d'exploitation n'est pas comprise dans le fonds (Civ. 1re,
9 nov. 1999, no 97-12.470 , Bull. civ. I, no 296 ; RTD com. 2000. 72, obs. Derruppé ; D. 2000.
Somm. 390, obs. S. Piedelièvre ).

52. Le problème se pose avec une acuité particulière pour les contrats de fourniture ou de distribution
qui assurent bien souvent à l'entreprise une part importante de sa clientèle. On peut alors se demander
si ces contrats ne sont pas le support essentiel de la clientèle sans laquelle le fonds de commerce
perdrait son existence. Ne sont-ils pas des éléments du fonds de commerce devant se transmettre avec
lui ? La réponse négative donnée par les juges n'est pas seulement liée à la conception du fonds de
commerce mais découle aussi du principe de la relativité des conventions et de l'impossibilité de céder
un contrat sans l'accord du cocontractant. Selon la solution traditionnelle, la négociation du fonds doit
s'accompagner d'une négociation sur les contrats liés à son exploitation (F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ
et É. BLARY-CLÉMENT, op. cit., no 420. – V. par ex., imposant une cession spécifique du contrat de
sous-concession, Com. 3 oct. 2006, no 04-17.628. – Sur cette solution et les défauts qu'elle implique,
V. M.-E. PANCRAZI, Repenser l'exclusion traditionnelle des contrats et obligations, Gaz. Pal. 4 juin
2009, no 155, p. 93).

53. Diverses décisions récentes ont pu laisser entrevoir l'amorce d'une évolution notamment par le biais
de la notion de relations commerciales établies, la Cour de cassation estimant que de telles relations
nouées avec un partenaire peuvent se poursuivre avec un autre dès lors que les parties ont manifesté
leur intention de se situer dans la continuation de relations antérieures (Com. 25 sept. 2012, no 11-
24.301 , Bull. civ. IV, no 166 ; D. 2012. AJ 2382, obs. E. Chevrier ; RTD civ. 2012. 721, obs.
B. Fages. – V. égal. Com. 20 mai 2014, no 12-20.313 , CCC 2014, comm. 193, note N. Mathey. –
Adde : C. MOULY-GUILLEMAUD, Le repreneur du fonds reprend la relation commerciale : une
relation établie bien au-delà du réel, D. 2012. 795, obs. sous Com. 2 nov. 2011 , no 10-25.323 ), et
pourvu que cette continuation prenne appui sur une transmission universelle ou à titre accessoire. En
un sens, les contrats seraient transmis avec le fonds de commerce. Néanmoins, ces décisions sont
généralement analysées comme reposant sur l'idée que la poursuite des relations se déduit de ce qu'a pu
croire le contractant (V. S. LE GAC-PECH, JCP E 2015, 1566, obs. sous Com. 15 sept. 2015, no 14-
17.964. – N. MATHEY, JCP E 2014, 1564, obs. sous Paris, 10 sept. 2014). Néanmoins, cette
considération ne doit certainement pas faire défaut. Ainsi, revenant au principe, la Cour de cassation a
rappelé qu'il ne saurait y avoir de transmission automatique, approuvant ainsi la cour d'appel d'avoir
considéré que la cession du fonds « n'a pas de plein droit substitué le cessionnaire au cédant dans les
relations contractuelles et commerciales » que le partenaire entretenait avec le premier (dans cette
affaire, les éléments de l'espèce ne permettaient pas de considérer que la société avait l'intention de
poursuivre la relation commerciale initialement nouée, Com. 15 sept. 2015, no 14-17.964 , D. 2016.
59, note C. Mouly-Guillemaud ; RTD civ. 2015. 885, obs. H. Barbier ; JCP E 2015, 1566, note
S. Le Gac-Pech). En d'autres termes, la seule transmission de clientèle, emportée par celle du fonds,
n'implique pas nécessairement celles des contrats (V. H. BARBIER, obs. RTD civ. 2015. 885 ). Il
demeure toutefois qu'en affirmant, dans l'arrêt précité (V. supra, no 48) du 19 juin 1991, qu'il
appartenait à l'acheteur du fonds de veiller à ses droits, la cour de Paris a clairement suggéré que la
responsabilité professionnelle des intermédiaires ou des rédacteurs d'actes pouvait être engagée s'ils ne
se sont pas préoccupés du sort de ces contrats.

54. Certaines décisions ont assuré par d'autres voies la protection des intérêts de l'acquéreur. Une cour
d'appel (Bordeaux, 7 mai 1991) a annulé une vente de fonds de commerce pour non-transmission des
contrats de distribution. Elle a reproché au vendeur d'avoir, par une réticence dolosive, omis de révéler
à l'acquéreur l'interdépendance des contrats de distributeur agréé dont il avait le bénéfice et les
conditions contractuelles qui subordonnaient leur reconduction. La Cour de cassation l'a approuvée
d'avoir retenu que « pour conclure valablement le contrat de cession du fonds, l'acquéreur doit avoir
connaissance du contenu des contrats de distribution, éléments jugés essentiels par les parties » (Com.
4 mai 1993, no 91-17.321 , Bull. civ. IV, no 163, D. 1993. IR 144 , JCP E 1994. I. 310, no 2, obs.
Izorche, CCC 1993. 171, note Leveneur. – V. égal. M.-E. PANCRAZI, article préc.). Un autre arrêt,
tout en rappelant que les contrats de distribution ne sont pas automatiquement inclus dans la cession du
fonds de commerce, admet que leur rupture à la suite de la cession peut être source de responsabilité
(Paris, 9 juin 1994, RTD com. 1994. 696, obs. J. Derruppé ).

55. Qu'il s'agisse du terrain de la relation commerciale établie ou de celui des vices du consentement,
ces décisions témoignent des interrogations que suscite l'exclusion de principe des contrats et
obligations du fonds de commerce (V. par ex. M. PÉDAMON et H. KENFACK, op. cit., no 260). En
effet, la « possibilité d'aménagement conventionnel n'apparaît pas suffisante à justifier le maintien d'un
principe dont l'application conduit à des conséquences, à bien des égards, inopportunes » (M.-
E. PANCRAZI, article préc.). Le « caractère étriqué de cette conception par rapport à la réalité
économique de l'entreprise » a déjà été dénoncé (J. DERRUPPÉ, obs. RTD com. 2000. 72 ; L'avenir
du fonds de commerce et de la propriété commerciale, article préc.). Ainsi a-t-il été proposé de
renverser le principe en postulant l'inclusion des contrats dans le fonds, avec un champ d'application
toutefois limité au seul domaine des conventions participant aux potentialités d'exploitation future (M.-
E. PANCRAZI, article préc., écartant les créances et les dettes étant donné qu'elles sont liées au passé
du fonds). Une telle suggestion s'inscrit en conformité avec la logique du fonds de commerce, étant
donné que celui-ci est envisagé comme l'ensemble des divers éléments permettant d'attirer une clientèle
(ibid.). Dès lors, les contrats indispensables à son exploitation y participent nécessairement.

2° - Exceptions

56. 1o Le contrat de bail est expressément prévu dans le code de commerce, à l'article L. 141-5, parmi
les éléments du fonds de commerce (V. supra, nos 43 s.).

57. 2o Le contrat de travail n'est pas affecté par le changement d'entrepreneur ; s'il survient une
modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par cession, vente, fusion,
transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification
subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise (C. trav., art. L. 1224-1 ). Ce texte
a reçu une portée qui dépasse la transmission du fonds de commerce puisqu'il n'est pas nécessaire que le
nouvel entrepreneur soit l'ayant cause de celui auquel il succède ; il suffit qu'il y ait transfert d'une unité
économique qui conserve son identité et dont l'activité est reprise ou poursuivie (Cass., ass. plén.,
16 mars 1990, Bull. ass. plén., no 4, D. 1990. 305, note A. Lyon-Caen ).

58. 3o Le contrat d'assurance est continué de plein droit au profit de l'acquéreur en cas d'aliénation de la
chose louée ; mais chaque partie dispose d'une faculté de résiliation (C. assur., art. L. 121-10 ). La
faculté de résiliation de l'acquéreur est d'ordre public et ne pourrait être ni supprimée ni limitée par une
clause de la police. En revanche, dans le contrat de vente, l'acquéreur peut s'engager à continuer les
contrats en cours. Il n'est pas douteux que le vendeur peut se prévaloir de cette clause. Mais l'assureur
peut-il le faire et refuser à l'acquéreur le droit de résilier ? C'est une question d'interprétation de la
volonté des parties, tranchée souverainement par les juges du fond, ce qui explique que la Cour de
cassation a pu admettre que la clause ait pour effet d'empêcher le cessionnaire de se refuser à exécuter
le contrat à l'égard de l'assureur (Civ. 18 févr. 1964, Bull. civ. I, no 92) et, au contraire, admettre que la
clause ait été portée en faveur du vendeur mais non en faveur de l'assureur (Civ. 23 janv. 1968,
D. 1968. 472).

59. 4o Le contrat d'édition est également transmis avec le fonds de commerce de l'éditeur sans que soit
nécessaire l'autorisation de l'auteur (V. considérant qu'il s'agissait bien d'une cession de fonds, quand
pourtant la cession du catalogue éditorial avait été scindée en deux, Paris, 21 févr. 2007, RTD com.
2007. 364, obs. F. Pollaud-Dulian ). Celle-ci n'est exigée qu'au cas de transmission du contrat
indépendamment du fonds de commerce (CPI, art. L. 132-16 , al. 1er). Seul l'auteur bénéficie d'un
droit de résiliation si l'aliénation du fonds est de nature à compromettre gravement ses intérêts matériels
et moraux (CPI, art. L. 132-16 , al. 2).

60. 5o L'article 1684-1 du code général des impôts rend, à certaines conditions, le cessionnaire d'un
fonds de commerce solidairement responsable des impôts dus par le cédant pour les bénéfices réalisés
pendant l'exercice en cours (V. Impôts directs [Com.] ). La dette d'impôt se trouve ainsi incorporée au
fonds et se transmet avec lui (V. HAMEL, LAGARDE et JAUFFRET, no 1023).

61. 6o En vertu de l'article L. 141-2 du code de commerce, les livres de commerce doivent être tenus à
la disposition de l'acquéreur pendant trois ans (V. infra, nos 100 et 425). Il en résulte que l'usage des
livres de commerce peut être considéré comme un élément du fonds de commerce puisqu'il se transmet
avec le fonds.

62. En revanche, la charge d'une obligation de non-concurrence ou l'engagement de ne pas se livrer à


une activité déterminée, souscrite par le propriétaire d'un fonds de commerce, ne se transmet pas à
l'acquéreur du fonds. Un arrêt qui avait admis cette transmission en qualifiant l'obligation de « droit réel
mobilier qui s'exerce de façon absolue à l'égard de tous les exploitants successifs du fonds » (Rouen,
28 nov. 1925, S. 1925. 2.125, DP 1927. 2.172, note Lepargneur) n'avait pas fait jurisprudence.
L'obligation de non-rétablissement a un caractère personnel ; elle est passivement intransmissible
(Poitiers, 25 mai 1936, S. 1936. 2. 137 ; Req. 18 nov. 1946, JCP 1947. II. 3854, note Bastian. –
Chambéry, 26 nov. 1962, D. 1963. Somm. 82, RTD com. 1964. 63, obs. Jauffret). Elle ne peut être
opposable aux cessionnaires du fonds qu'à condition qu'elle ait été insérée dans l'acte de cession du
fonds et expressément acceptée par eux (Com. 1er avr. 1997, no 95-12.025 , Bull. civ. IV, no 89,
D. Affaires 1997. 629). Même solution à la suite d'une location gérance (Com. 1er oct. 1996, RJDA
1997, no 12) ou d'un apport en société (Paris, 14 juin 1993, JCP 1994. IV. 226, Dr. sociétés 1994, no 4,
note Bonneau. – V. Y. SERRA, L'obligation de non-concurrence, Bibliothèque de dr. com., t. 23, 1970 ;
La non-concurrence en matière commerciale, sociale et civile, Dalloz, 1991).

63. La Cour de cassation a cependant atténué cette position en autorisant la constitution d'une
« servitude de non-concurrence » (E. MOREAU, D. 1994. Chron. 331 ). La chambre commerciale a
décidé que le propriétaire d'un fonds immobilier pouvait contracter à titre de servitude l'engagement de
ne pas faire concurrence à une entreprise exploitée sur un autre fonds (Com. 15 juill. 1987, Bull.
civ. IV, no 184, D. 1988. 360, note Atias et Mouly, RTD civ. 1989. 351, obs. Zénati). La troisième
chambre civile a confirmé cette orientation. L'interdiction faite à l'acquéreur d'un immeuble de
l'affecter à un usage déterminé (notamment un commerce déterminé) peut revêtir le caractère d'une
servitude du fait de l'homme dans l'intérêt d'un autre fonds et être valable si ce service n'est pas
contraire à l'ordre public (Civ. 3e, 24 mars 1993, no 91-11.690 , Bull. civ. III, no 45, D. 1993.
Somm. 306, obs. A. Robert , JCP N 1994. II. 94, note Raffray, RTD civ. 1993. 853, obs. Zénati ).

64. La question a été posée devant un tribunal de commerce de savoir si le droit à un numéro de
téléphone était un élément du fonds de commerce : le tribunal a répondu par la négative (T. com.
Châtillon-sur-Seine, 18 nov. 1949, D. 1950. 224). Une réponse ministérielle (JOAN Q 24 juin 1972,
p. 2846) a adopté une position plus nuancée. Elle admet que le successeur dans le fonds puisse obtenir
la reconduction de l'abonnement avec le même numéro mais sans que le cédant ait un droit de
disposition quelconque sur l'installation technique.

B - Licences et autorisations administratives

65. Des autorisations, des licences, des agréments, des cartes professionnelles, etc., sont nécessaires pour
la création ou pour l'exploitation de certains commerces (V. Commerçant [Com.], Commerce et
industrie [Com.] ). Leur régime est assez varié. Les unes ont un caractère personnel ; elles sont
accordées à une personne en raison de ses aptitudes et de ses qualités. Elles ne peuvent être utilisées
que par leur titulaire. Elles ne sont pas un élément du fonds de commerce et ne peuvent pas se
transmettre avec lui. Ainsi, la licence d'entreprise de spectacles est « personnelle et incessible » (Ord.
13 oct. 1945, art. 5 c, D. 1945. 282). Il en était de même pour l'ancienne licence d'exploitation d'une
agence de voyages (V. L. no 92-645 du 13 juill. 1992, D. 1992. 374 et Décr. no 94-490 du 15 juin
1994, D. 1994. 326 ; étant précisé qu'aujourd'hui la notion d'opérateur de voyages a été placée au
même niveau que celle de courtier, de mandataire et apporteur d'affaires ; V. Agence de voyages
[Com.] ). Les cartes professionnelles ont, en général, ce caractère personnel (V. cep., pour une carte
d'acheteur de bétail dont il a été jugé qu'il était un élément du fonds, que le vendeur devait remettre à
l'acquéreur : Besançon, 15 juin 1950, Gaz. Pal. 1950. 2.145, RTD com. 1950. 590, no 5, obs. Jauffret).

66. D'autres sont considérées comme ayant un caractère réel en ce sens qu'étant acquises pour un fonds
de commerce déterminé, elles restent acquises de plein droit pour l'acquéreur du fonds et deviennent
ainsi un élément du fonds. Celles-ci sont notamment celles qui « conditionnent juridiquement
l'exploitation du fonds, comme l'autorisation d'ouverture d'un débit de boissons ou la licence d'un
transporteur routier » (J.-B. BLAISE et R. DESGORCES, op. cit., no 449). C'était le cas de
l'autorisation préfectorale donnée en vue de la création d'un établissement en vertu du décret-loi du
9 septembre à 1939 (DP 1939. 4. 489). Il avait été admis que « les autorisations accordées ont un
caractère réel » (Circ. dite codificative du 24 juin 1942. – V. cep. JEANTET, DC 1944. 68).

67. Mais il est rare que l'opposition entre les deux catégories soit aussi tranchée. Une licence ou une
autorisation peut être attachée au fonds et constituer donc un élément du fonds sans être
nécessairement indissociable de ce fonds. Elle peut être cédée avec le fonds dont elle est un élément.
Mais elle peut aussi l'être à titre isolé sans pour autant perdre cette qualification d'élément du fonds de
commerce. Il en est d'ailleurs de même pour les autres éléments (brevets, marque, droit au bail…). La
méconnaissance de cette relativité du caractère réel de certaines licences ou autorisations a été source
de confusion.

68. Tel est le cas pour les licences d'exploitation des débits de boissons, réglementées par les articles
L. 22 et suivants du code des débits de boissons. Sans la licence, le fonds n'est pas exploitable. Leur
importance est même capitale pour les débits de quatrième catégorie puisqu'en principe l'ouverture de
tout nouvel établissement de cette catégorie est interdite (C. déb. boiss., art. L. 28). On s'accorde donc à
décider que la licence est un élément du fonds de commerce (COHEN, no 42 ; BIHL, Le droit des
débits de boissons, 4e éd., 1992, Litec, no 317).

69. La Cour de cassation se prononce en ce sens. Elle décide, en conséquence, que la licence est
présumée appartenir au propriétaire du fonds et non au propriétaire de l'immeuble dans lequel le fonds
est exploité (Req. 14 juin 1926, Gaz. Pal. 1926. 2. 442, S. 1927. 1. 266 ; 21 avr. 1928, S. 1928. 1. 208 ;
7 mai 1935, DH 1935. 315. – Com. 4 mai 1982, Bull. civ. IV, no 148). Pareillement, en cas de cession
du fonds, elle est présumée être cédée avec le fonds (Com. 26 avr. 1984, Bull. civ. IV, no 136) et elle est
comprise dans le nantissement du fonds malgré le silence de l'acte (Paris, 9 avr. 1996, JCP
1997. I. 4033, no 22, obs. Delebecque). Mais il est également admis que le fonds peut être cédé sans la
licence (Com. 29 mai 1953, D. 1953. 599, JCP 1953. II. 7720, note A. Cohen : « Si la licence constitue
l'accessoire d'un fonds de débit de boissons, il n'est pas interdit au vendeur d'un tel fonds de se réserver
la propriété de la licence servant jusque là à son exploitation ; dans ce cas, le cessionnaire a la possibilité
d'acquérir une autre licence et de la faire transférer dans son établissement »). C'est donc à tort que
certains auteurs (V. la doctr. recensée par A. COHEN dans sa note) et certaines décisions (Nancy,
23 déc. 1957, D. 1958. 85. – Limoges, 24 mai 1993, RTD com. 1994. 38, obs. J. Derruppé ) ont
pensé qu'en matière de débit de boissons la licence est non seulement un élément du fonds de
commerce mais qu'elle en est l'élément essentiel et indétachable.

70. Le même régime s'appliquait aux autorisations dites licences de transporteurs routiers. Leur cession
était liée à la cession du fonds de commerce ou de la partie du fonds correspondant au matériel en cause
(Décr. 12 janv. 1939, art. 143, BLD 1939. 35). La jurisprudence en avait conclu que la cession de la
carte de transporteur constituait une mutation de fonds de commerce (Com. 23 mai 1949, JCP
1949. II. 4958 ; 11 juin 1949, JCP 1949. II. 5050 ; 24 oct. 1949, D. 1949. 550). Mais d'autres décisions
ont admis qu'il pouvait y avoir dissociation entre la carte de transporteur et les autres éléments du
fonds ; le cédant de la carte peut conserver le fonds et sa clientèle ou inversement conserver le fonds et
céder sa carte (Com. 22 juill. 1954, Bull. civ. IV, no 215 ; 11 mai 1960, Bull. civ. III, no 176, D. 1960.
Somm. 110). Ce n'est pas contradictoire. L'acquéreur de la carte devra créer un fonds ; celui qui
conserve le fonds devra obtenir une autre autorisation.

71. La loi d'orientation des transports intérieurs no 82-1153 du 30 décembre 1982 (D. 1984. 62) a mis
fin à ce régime. À la place, les entreprises de transport public de personnes, les transporteurs publics de
marchandises, les loueurs de véhicules industriels destinés au transport et les auxiliaires de transport
sont astreints à une « inscription » sur un registre tenu par la préfecture de chaque département ; cette
inscription prend un caractère personnel puisqu'elle est subordonnée au contrôle de certaines aptitudes
professionnelles ; mais le résultat n'est pas très différent puisque, sous réserve des conditions d'aptitude
personnelle, le successeur obtient automatiquement son inscription. Ce dispositif a encore été retouché,
pour cause d'harmonisation européenne, par la loi no 98-69 du 6 févr. 1998 (D. 1998. 102 ) sur
l'exercice de la profession de transporteur routier. Il y est dit que les activités de transporteur routier
s'effectuent sous le couvert d'une licence de transport intérieur ou d'une licence communautaire. Cette
dernière est délivrée dans les conditions prévues par le règlement CEE du Conseil no 881/92 du
26 mars 1992 (JOCE, no L 95, 9 avr.). La licence de transporteur routier intérieur est délivrée aux
entreprises inscrites au registre départemental et qui n'ont pas l'obligation de détenir une licence
communautaire. Elle est établie au nom de l'entreprise et est incessible.

72. Pour l'autorisation de stationnement des exploitants de taxis et pour l'agrément de l'exploitant d'une
auto-école, V. supra, no 49.
73. La licence d'exploitation des moulins et du contingent d'écrasement ou contingent de mouture ont
été aussi considérés comme des éléments du fonds de commerce (JAUFFRET, Études Ripert, t. 2, p. 57
et obs. RTD com. 1949. 302, no 26, et 464, no 25 ; 1953. 81, no 11, et 386, no 11 ; BECQUÉ, À propos
de quelques difficultés soulevées par la licence d'exploitation des moulins et le contingent de mouture,
JCP 1952. I. 1065). La Cour de cassation a nettement jugé que le contingent de mouture « s'analyse en
un élément du fonds de commerce » (Com. 7 mars 1955, Gaz. Pal. 1955. I. 336, RTD com. 1955. 545,
no 19, obs. Jauffret. – Comp. Com. 2 avr. 1952 et 30 avr. 1952, RTD com. 1953. 81, obs. Jauffret).
« Aucune disposition légale ou réglementaire ne rattache la propriété du contingent de mouture à
l'immeuble spécialement aménagé à usage de moulin ; étant cessible et détachable de cet immeuble, il
est de nature mobilière et constitue un élément du fonds de commerce » (Civ. 1re, 4 avr. 1978, Bull.
civ. I, no 136, RTD com. 1979. 91, obs. Derruppé). Certains arrêts peuvent paraître favorables à
l'attribution de la licence et du droit au contingent d'écrasement au propriétaire de l'immeuble, mais il
s'agissait de cas où le propriétaire de l'immeuble et non le locataire du moulin qui était propriétaire du
fonds de commerce (Paris, 6 nov. 1951, Rennes, 19 déc. 1952, D. 1953. 80, RTD com. 1953. 386,
no 11, obs. Jauffret).

74. La question s'était également posée pour le contingent de répartition attribué aux entreprises en
vertu des lois sur la répartition (L. 10 sept. 1940, DP 1940. 4.272, mod. par L. 9 mars 1941, DA
1941. 130), soit par l'OCRPI, soit, depuis la loi du 2 août 1949 (D. 1949. 353), par les services du
ministère. Le contingent était attribué à l'entreprise et non à une personne (VOIRIN, note Dr. sociétés
1942. 116 s.). On pouvait donc le considérer comme un élément du fonds (JAUFFRET, Études Ripert,
t. 2, p. 58).

75. Une autorisation particulière a récemment suscité l'attention : celle entraînant le droit d'exploiter
une terrasse sur le domaine public. Selon une réponse ministérielle (RTD com. 2014. 305, obs.
B. Saintourens ), ces autorisations, d'essence précaire et accordée à titre personnel, ne peuvent être
considérées comme constitutives d'un élément du fonds de commerce, de sorte que l'autorisation doit
être renouvelée à la suite d'une demande par le nouvel exploitant. Dès lors, l'acte de cession du fonds ne
peut mentionner ce « droit de terrasse » étant donné qu'il n'est pas attaché au fonds (ibid.). On peut du
reste demeurer perplexe face à une telle solution : un tel droit d'exploitation en terrasse exerce une
influence considérable sur le chiffre d'affaires du fonds dont la cession est projetée (V. en ce sens, J.-
B. BLAISE et R. DESGORCES, op. cit., no 450).

Art. 2 - Éléments corporels


§ 1er - Éléments admis

76. Le code de commerce prévoit comme éléments corporels : le « matériel » et les « marchandises »
(art. L. 141-5, al. 3, 4 et 5, art. L. 143-3, al. 1er, art. L. 143-10, al. 2, art. 24, al. 2-3o). Un seul texte est
plus détaillé : l'article L. 142-2 du code de commerce vise « le mobilier commercial, le matériel ou
l'outillage servant à l'exploitation du fonds », mais cette distinction est sans portée ; mobilier
commercial, matériel, outillage ont le même sens (RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 466 ;
COHEN, no 32).

77. Il y a un grand nombre d'intérêts à distinguer le matériel des marchandises : 1o pour l'établissement
de prix distincts dans l'acte de vente (C. com., art. L. 141-5 , al. 3), dans l'inscription du privilège du
vendeur (art. 24-3o) et en cas de vente forcée (C. com., art. L. 143-10 , al. 2) ; 2o pour l'imputation des
paiements (C. com., art. L. 141-5 , al. 5) ; 3o pour l'exercice du privilège du vendeur (C. com.,
art. L. 141-5 , al. 4) ; 4o pour l'exercice de l'action résolutoire (C. com., art. L. 141-7 ) ; 5o pour la
constitution du nantissement qui peut porter sur le matériel et non sur les marchandises (C. com.,
art. L. 142-2 , al. 1er) ; 6o pour le régime fiscal de la vente ; 7o pour l'immobilisation par destination
qui peut atteindre le matériel, non les marchandises.

78. La distinction, en général, est assez simple. Le matériel comprend tous les meubles corporels qui
permettent l'exploitation du fonds de commerce : meubles meublants, outillage, machines. Les
marchandises comprennent tous les meubles corporels destinés à être vendus, l'achat et la revente de
ces meubles étant l'objet même de l'exploitation envisagée.

79. Une première difficulté se présente pour les matières premières employées dans l'industrie. S'il
s'agit de matières qui, dès leur acquisition, sont destinées à être vendues, parce qu'elles doivent entrer
dans la composition de produits nouveaux, ce sont certainement des marchandises. S'il s'agit, au
contraire, de matières qui doivent être utilisées pour la fabrication des produits à vendre (huiles de
graissage, pétrole, mazout, catalyseurs, etc.), il faut les considérer comme du matériel parce qu'elles ne
sont pas l'objet même de l'exploitation mais un instrument de l'exploitation (CENDRIER, no 370 ;
COHEN, no 35). Jugé en ce sens que ne peuvent être considérés comme des marchandises : les
houilles, fers, bois, huiles, poudres, approvisionnements destinés à l'exploitation d'une société de mines
(T. civ. Rennes, 26 mai 1884, Journ. Enreg., no 22445) ; … l'huile et les pièces de rechange affectées à
l'exploitation d'un fonds de maçonnerie (T. civ. Melun, 5 avr. 1935, Rev. fonds com. 1936. 229).

80. Une difficulté du même ordre peut se présenter pour des animaux qui seront considérés suivant
l'objet du commerce soit comme matériel soit comme marchandises : ainsi des vaches seront du matériel
dans un fonds de commerce de laiterie, une marchandise dans un fonds de marchand de bestiaux
(MONTIER, Rev. fonds com. 1939. 83-84).

81. Une autre difficulté peut se présenter pour des meubles susceptibles d'être soit loués soit vendus.
Les meubles à louer constituent un matériel (MONTIER et FAUCON, no 70 bis ; HAMEL,
LAGARDE et JAUFFRET, no 1015 ; contra : COHEN, no 35), les meubles à vendre constituent des
marchandises. Mais la distinction peut être, en fait, délicate pour les tiers dont la bonne foi devra être
prise en considération. Jugé (dans une espèce où le débiteur s'occupait à la fois de vente et de louage de
fûts) que des fûts, bien que destinés à la location, ont pu être considérés par des magasins généraux
comme des marchandises, ces magasins généraux étant dès lors fondés à réclamer par préférence, à
l'encontre du créancier nanti sur le fonds, la valeur de réalisation du gage (Req. 21 juin 1933, S. 1934.
1. 21, DH 1933. 426).

82. Les agencements d'un magasin qui ne sont que du mobilier commercial servant à l'exploitation, font
partie des éléments corporels et doivent se distinguer du droit au bail ; la valeur propre de ces
agencements doit être incluse dans celle du fonds de commerce (Com. 9 oct. 1990, no 89-13.438 ,
Bull. civ. IV, no 227, D. 1990. IR 243 ).

§ 2 - Éléments exclus

A - Immeubles

1° - Immeubles par nature

83. Lorsque le propriétaire du fonds de commerce est aussi propriétaire de l'immeuble dans lequel le
fonds est exploité, cet immeuble n'est pas un élément du fonds de commerce (L. CHATAIN-
AUTAJON, op. cit., no 295, nos 544 s.). La règle n'est énoncée par aucun texte. Elle résulte d'une
jurisprudence solidement établie. Certaines décisions anciennes avaient adopté une position différente.
Notamment, il avait été jugé qu'un immeuble nécessaire à l'exploitation du fonds pouvait être compris
dans le nantissement du fonds, suivant les formes de la loi du 17 mars 1909 (Pau, 6 nov. 1911,
S. 1913. 2.193, note Wahl). Mais la Cour de cassation a condamné cette interprétation dans un arrêt
considéré comme un arrêt de principe : « le droit réel en vertu duquel le commerçant occupe son propre
immeuble est en dehors des éléments du fonds de commerce susceptibles de faire l'objet du
nantissement, essentiellement mobilier, qui est autorisé et réglementé par les articles 8 et 9 de la loi du
17 mars 1929 » (Civ. 21 juill. 1937, DP 1940. 1. 17, note Voirin, S. 1938. 1. 337, note Lagarde). Dans
ces conditions, si le commerçant exploitant un fonds de commerce dans un immeuble dont il est le
propriétaire souhaite céder son exploitation en son entier, il conviendra que deux actes distincts soient
signés : l'un pour l'immeuble, l'autre pour le fonds de commerce (J.-B. BLAISE et R. DESGORCES,
op. cit., no 451), ce qui est assurément source de complications, étant donné que ces deux actes
n'obéissent pas au même régime juridique et fiscal (F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ et É. BLARY-
CLÉMENT, op. cit., no 425).

84. Le refus d'admettre dans le fonds de commerce les droits immobiliers qui servent à l'exploitation est
d'autant plus surprenant que si le propriétaire du fonds est locataire de ces mêmes lieux, ceux-ci vont
être inclus dans le fonds à travers le droit au bail. On aboutit à la constatation qu'un fonds de commerce
a moins de valeur lorsque le commerçant est propriétaire des murs que lorsqu'il en est locataire. C'est
une donnée importante pour la conception du fonds de commerce (J.-B. BLAISE, Les rapports entre le
fonds de commerce et l'immeuble dans lequel il est exploité, RTD com. 1966. 827). Elle ne l'est pas
moins sur le plan pratique ; ceux qui acquièrent des droits sur un fonds de commerce ne comprenant
pas de droit au bail, doivent en tenir compte pour apprécier la valeur du gage qu'on leur offre ou du
fonds qu'on leur vend. Les praticiens s'accommodent de cette bizarrerie en faisant souscrire au
propriétaire de l'immeuble soit un bail soit une promesse de bail. Mais cette prévention n'est pas
toujours aisée (R. HÉRONDELLE, Un fonds de commerce peut-il être exploité sans inconvénient
dans un immeuble appartenant au commerçant ou au conjoint de celui-ci ?, Gaz. Pal. 1964. 2.
Doctr. 1).

85. En faveur de la solution, trois arguments ont été présentés. D'abord, le fait que la loi du 17 mars
1909 ne mentionne jamais les immeubles et, notamment, ne les comprend pas dans la liste limitative
des éléments pouvant être donnés en nantissement. En outre, on conçoit difficilement qu'un immeuble
puisse être l'accessoire d'un meuble. Enfin, traditionnellement, la propriété immobilière était exclue du
commerce. Mais ce dernier argument a perdu beaucoup de poids depuis que la loi no 67-563 du
13 juillet 1967 (D. 1967. 269) a modifié l'article 632 du code de commerce pour reconnaître un
caractère commercial aux opérations immobilières d'achat pour revendre.

86. Les incidences concrètes de la règle concernent, d'abord, les créanciers. Le créancier nanti ne peut
pas, en procédant à la vente forcée du fonds, faire inscrire au cahier des charges un droit au bail pour
l'adjudicataire (Civ. 21 juill. 1937, préc.). De même, le Trésor qui demande la vente en bloc du fonds,
ne peut pas exiger que le débiteur soit tenu de consentir un bail à l'adjudicataire (Rouen, 31 janv. 1958,
D. 1958. 398, RTD com. 1958. 517, no 6. – Lyon, 12 mars 1959, Gaz. Pal. 1959. 2.15, RTD com.
1959. 864, no 5, obs. Jauffret).

87. Cette conséquence a pu être infléchie, mais sans remettre en cause le principe, dans le cas où le
droit au bail qui existait avait disparu par confusion car le commerçant locataire avait acquis
l'immeuble. Il a été jugé que cette acquisition n'avait pas eu pour effet de faire disparaître le droit au
bail compris dans le nantissement du fonds ; ce droit au bail réapparaît lors de la vente volontaire ou
forcée soit de l'immeuble soit du fonds (Civ. 12 juill. 1933, DH 1933. 441, S. 1935. 1. 289, note
Lagarde).

88. L'exclusion de l'immeuble fait également sentir ses effets dans les rapports consécutifs à une
indivision successorale comportant un fonds de commerce et des immeubles, le fonds de commerce
étant exploité dans l'un de ces immeubles. En cas de licitation du fonds, il ne peut être prévu de droit au
bail au profit de l'adjudicataire si l'un des cohéritiers s'y oppose (Rennes, 15 mars 1950, D. 1950. 354,
RTD com. 1951. 483, no 12, obs. Jauffret). De même, un cohéritier ayant acheté un fonds indivis,
exploité dans un immeuble successoral, ne peut prétendre se faire attribuer un droit au bail
(TGI Béthune, 6 mars 1962, D. 1962. 754, note P. Esmein, JCP 1963. II. 12988, note J. Chevallier).
Pareillement, lorsqu'à la suite d'une combinaison de donations et de successions, le fonds et l'immeuble
qui faisaient partie du même patrimoine ont été dévolus à des successeurs différents (Com. 27 avr.
1993, D. 1993. IR 129 , RTD com. 1993. 488, obs. Derruppé ).

89. L'incidence du principe est encore sensible dans les rapports entre époux. Bien que la question se
présente sous un aspect différent car le propriétaire du fonds n'est pas réellement propriétaire de
l'immeuble, la règle d'exclusion a été appliquée à un fonds de commerce commun exploité dans un
immeuble propre à l'un des époux : s'il y a licitation du fonds, il n'est pas possible, même si la solution
paraît peu équitable, d'insérer au cahier des charges, sans l'assentiment du propriétaire de l'immeuble,
une clause prévoyant qu'un bail existera au profit de l'adjudicataire, au prétexte que le fonds
comprenait un droit à l'occupation de l'immeuble (Grenoble, 16 juill. 1951, JCP 1951. II. 6608, note
Weill, RTD com. 1952. 65, no 11, obs. Jauffret ; T. civ. Cognac, 13 janv. 1954, Gaz. Pal. 1954. 1. 213.
– Rennes, 2 mars 1954, RTD com. 1954. 318, no 4 ; T. civ. Pau, 22 oct. 1954, D. 1955. 625, note
L. Boyer ; contra : Rennes, 18 mars 1942, DC 1943. 15, note Voirin, et 25 juin 1953, D. 1953. 667,
note Voirin). La solution a été nettement consacrée par la Cour de cassation, au motif que le droit au
bail ne peut être conféré que par le propriétaire de l'immeuble et que cette concession ne pouvait
s'induire des circonstances ni résulter implicitement d'une occupation des lieux qui n'avait été que la
conséquence des règles du régime matrimonial (Civ. 25 nov. 1957, D. 1958. 389. – Dans le même
sens : Civ. 8 déc. 1964, Gaz. Pal. 1965. 1. 250 ; 11 juin 1968, D. 1969. 1, note Voirin).

90. Il a été décidé de même au cas de fonds appartenant au mari et exploité dans un immeuble dotal. Le
fait par le mari d'avoir la jouissance de l'immeuble dotal ne peut être assimilé à un bail (Aix-en-
Provence, 22 nov. 1955, Gaz. Pal. 1956. 1. 218).

91. La solution doit être la même au cas de fonds commun exploité dans un immeuble commun. La
licitation de l'immeuble étant ordonnée, il ne peut être inséré une clause suivant laquelle un bail serait
consenti à l'époux exploitant le fonds commun (T. civ. Seine, 6 déc. 1954, Gaz. Pal. 1955. 1. 246, RTD
com. 1955. 545, no 20, obs. Jauffret). V. J. Pelissier, Fonds de commerce commun exploité dans un
immeuble propre : Problème de l'existence d'un droit au bail, D. 1962. Chron. 121.
92. Un remède à ces inconvénients peut être cherché dans une clause de promesse de bail insérée dans
le contrat de mariage. Cette clause est licite, depuis la loi du 13 juillet 1965, même si elle vise un
immeuble propre du défunt (C. civ., art. 1390 . – Civ. 1re, 29 avr. 1985, D. 1986. 364, note
Beaubrun, JCP N 1986. II. 74, note Simler).

93. Ce qui vient d'être dit des immeubles ne concerne que le fonds de commerce proprement dit. Mais
il peut en être autrement de l'entreprise dont les biens ne comprennent pas seulement le fonds de
commerce. Ainsi, on peut estimer que si l'immeuble ne peut faire partie du fonds de commerce, il peut,
en revanche, faire partie de l'entreprise. C'est en ce sens que s'est prononcée une cour d'appel à propos
de l'attribution préférentielle (V. infra, no 256) qui porte non sur le fonds de commerce, mais bien, aux
termes de l'article 831 du code civil, sur « l'entreprise commerciale ». Le bénéficiaire de l'attribution
préférentielle peut donc prétendre à l'attribution non seulement du fonds de commerce, mais encore de
l'immeuble dans lequel le fonds est exploité (Pau, 3 juill. 1963, JCP 1963. II. 13427, note Voirin, RTD
com. 1964. 51, no 6, obs. Jauffret. – En ce sens : J.-B. BLAISE, Les rapports entre le fonds de commerce
et l'immeuble dans lequel il est exploité, RTD com. 1966. 861, no 59).

94. En raison des difficultés ainsi suscitées, l'exclusion des immeubles du fonds de commerce n'est pas
sans soulever des critiques (V. récemment Th. REVET, RTD civ. 2010. 139, obs. sous Com. 31 mars
2009 , no 08-14.180. – V. égal. L. CHATAIN-AUTAJON, op. cit., nos 544 s.). Cette mise à l'écart
de l'immeuble a pu même faire douter de la pertinence de la notion de fonds (J. FOYER, L'immeuble, le
fonds de commerce et le fonds agricole, in Mélanges P. Didier, 2008, Economica, p. 161). Pour les
raisons précédemment évoquées, il est donc des situations dans lesquelles le propriétaire du fonds, par
exemple par adjudication, ne pourra obtenir de droit au bail. Une telle circonstance est de nature à
diminuer drastiquement, si ce n'est totalement, la valeur du fonds. Il a été soutenu à juste titre que
« notre théorie classique du fonds de commerce, en ce qu'elle exclut l'immeuble des éléments du fonds
de commerce, constitue un véritable obstacle au maintien de la valeur et, dans certains cas, de
l'existence même du fonds de commerce lorsque la propriété de ces deux biens cesse d'être concentrée
sur la tête d'une même personne, et en l'absence de droit au bail » (B. BOUQUET, Repenser l'exclusion
traditionnelle des immeubles, Gaz. Pal. 4 juin 2009, no 155, p. 101). Aussi n'est-il guère étonnant que
l'on ait proposé que, dans ces hypothèses d'une séparation entre la propriété du local et l'exploitation
d'un commerce, un droit au bail puisse être conçu (J. DERRUPPÉ, L'avenir du fonds de commerce et
de la propriété commerciale, article préc.). Selon un autre auteur, il conviendrait d'inclure dans l'assiette
du fonds, quand l'immeuble est nécessaire à son exploitation, « un droit au bail “en sommeil”, comme
étouffé par confusion », qui pourrait être qualifié de « droit de jouissance » (L. CHATAIN-
AUTAJON, op. cit., no 566. – V. égal. J.-B. BLAISE, Les rapports entre le fonds de commerce et
l'immeuble dans lequel il est exploité, article préc.). En somme, « tant que l'exploitant est également
propriétaire du fonds, ce droit de jouissance est en sommeil, mais dès que la propriété de l'immeuble est
séparée de l'exploitation du fonds, le droit en jouissance se mue en un droit au bail qu'il convient de
formaliser » (ibid.).

2° - Immeubles par destination

95. La question se présente de façon différente pour les immeubles par destination. Mais elle suppose
encore que le commerçant exploite le fonds dans un immeuble dont il est propriétaire. Le matériel
placé dans l'immeuble par le propriétaire en vue d'une exploitation industrielle ou commerciale devient
immeuble par destination, du moins si l'immeuble a été spécialement aménagé en vue de cette
exploitation.

96. L'immobilisation par destination peut d'ailleurs prendre fin. Le propriétaire est libre de détruire
l'immobilisation en vendant son matériel (RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 461). La vente
du fonds, y compris le matériel, met également fin à l'immobilisation. C'est ainsi qu'il a été jugé que la
vente d'un fonds, matériel immobilisé compris, a mis fin à l'immobilisation et, si elle a date certaine
antérieurement à la vente de l'immeuble, est opposable à l'acquéreur de l'immeuble (Aix-en-Provence,
29 déc. 1949, JCP 1950. II. 5571, note Saint-Alary, RTD com. 1950. 399, no 3, obs. Jauffret).

97. Mais, tant que dure l'immobilisation, le matériel immobilisé peut-il être considéré comme un
élément du fonds de commerce ? L'intérêt principal de la question est de savoir si le nantissement du
fonds porte sur le matériel ou si, au contraire, ce matériel fait partie de l'immeuble et est donc soumis à
l'hypothèque immobilière, englobé dans la saisie immobilière. La loi du 17 mars 1909 citant le matériel
sans faire aucune distinction, on pourrait admettre que le matériel, même immobilisé, soit un élément
du fonds (WAHL, notes S. 1913. 2.281 et S. 1920. 1. 33 ; DEMONTÈS et JAUFFRET, t. 1, p. 142,
no 52). Néanmoins, il est plus généralement admis que les immeubles par destination ne peuvent faire
partie du fonds (ESCARRA et RAULT, t. 1, no 432 ; RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL,
no 460 ; HAMEL, LAGARDE et JAUFFRET, no 1025 ; COHEN, no 52).

98. En législation, il y a une tendance très nette à faire porter les sûretés mobilières sur le matériel
même immobilisé. Le warrant hôtelier peut porter sur un matériel immobilisé par destination (C. com.,
art. L. 523-1 . – V. Warrant hôtelier [Com.] ). De même, le privilège du créancier nanti sur l'outillage
et le matériel d'équipement s'exerce à l'encontre de tout créancier hypothécaire (C. com., art. L. 525-8
. – V. égal. B. BOUQUET, article préc.). La proposition de loi Cordelet tendant à la réforme de la loi
du 17 mars 1909 (V. supra, no 9) prévoyait que le matériel, même immeuble par destination, pouvait
être compris dans le nantissement ; mais cette précision a été écartée dans l'avant-projet établi par la
Commission de réforme du code de commerce (Travaux de la Commission, t. 3, p. 366. – V. aussi, en
faveur d'une réforme, PROUVOST, Le statut juridique du fonds de commerce, Rapport au
60e Congrès des notaires de France, t. 1, p. 169 s.).
99. La Cour de cassation se prononce de façon constante pour l'exclusion des immeubles par
destination, jugeant que la loi du 17 mars 1909 n'a pas modifié le caractère du contrat de gage qui ne
peut avoir pour objet que des choses mobilières et que le propriétaire d'un fonds de commerce ne peut
comprendre dans le nantissement le matériel qui est devenu immeuble par destination (Req. 20 janv.
1913, S. 1920. 1. 33, note Wahl. – V. aussi : Req. 28 juill. 1937, Gaz. Pal. 1937. 2. 639, 2e esp.). Elle a
jugé également qu'en cas de saisie immobilière, c'est à tort que l'outillage a été distrait de la saisie à la
demande d'un créancier qui l'avait saisi par voie de saisie-exécution, car, « lorsqu'un matériel est
immeuble par destination, son affectation à une exploitation commerciale ne saurait lui faire perdre ce
caractère » (Civ. 27 juin 1944, DC 1944. 93, note Chéron). Cette solution a été récemment réaffirmée
dans un arrêt du 31 mars 2009 à propos de meubles affectés à l'exploitation commerciale d'un hôtel et
spécialement prévus pour le service du fonds de commerce (Com. 31 mars 2009, no 08-14.180 , Bull.
civ. IV, no 47 ; D. 2009. 1139 ; RTD com. 2009. 686, obs. Saintourens ; RTD civ. 2010. 139, obs.
Th. Revet ; JCP E 2009, 1899, note F. Planckeel).

B - Documents comptables

100. Les livres de commerce et les documents comptables exigés de tout commerçant (C. com.,
art. L. 123-12 s. ; Décr. no 83-1020 du 29 nov. 1983, auj. C. com., art. R. 123-72 s.) font-ils partie
du fonds de commerce et se transmettent-ils avec lui ? On en a débattu car s'ils sont liés à l'exploitation
du fonds, le commerçant a l'obligation de les conserver pendant dix ans. La jurisprudence était divisée,
la Cour de cassation jugeant qu'il y avait là un point de fait (Req. 20 mars 1928, DH 1928. 304). La
question est considérée comme ayant été indirectement tranchée par l'article 15 de la loi du 29 juin
1935, devenu l'article L. 141-2 du code de commerce, qui oblige le vendeur d'un fonds de commerce à
mettre à la disposition de l'acquéreur tous les livres de comptabilité qu'il a tenus au cours des trois
années qui précèdent la vente, ou pendant la durée de sa possession si elle n'a pas duré trois ans. Le
vendeur reste donc propriétaire de ses documents comptables et l'on en conclut qu'ils ne sont pas un
élément du fonds de commerce (COHEN, no 474). Ne fait partie du fonds que le droit de l'acheteur de
consulter ces documents ; c'est un élément incorporel (COHEN, ibid. – V. supra, no 61).

C - Correspondance

101. La correspondance reçue par un commerçant tant qu'il exploite son fonds doit rester sa propriété ;
il la conserve comme il conserve ses livres de commerce. La correspondance postérieure à la cession du
fonds doit être considérée, au contraire, comme destinée davantage au fonds, à l'entreprise, qu'au
commerçant lui-même, même si elle continue à porter le nom du vendeur (en ce sens : COHEN,
no 475). La jurisprudence est en ce sens : l'acheteur a le droit de prendre possession de la
correspondance et le vendeur qui la reçoit est tenu de la remettre à l'acheteur (Paris, 21 nov. 1893, DP
1894. 2. 93 ; T. com. Seine, 24 août 1900, Pandectes françaises 1902. 2. 23). Il appartient d'ailleurs aux
tribunaux, en cas de conflit, de décider quel est, du vendeur ou de l'acheteur, le véritable destinataire
(Req. 22 mai 1889, DP 1889.1.376 ; 8 nov. 1892, DP 1893.1.33).

Section 2 - Conditions d'existence du fonds de commerce

102. Il est indispensable, à divers égards, de savoir s'il y a ou non fonds de commerce et à partir de
quand il y a ou il n'y a plus fonds de commerce. L'application des dispositions du code de commerce
relatives à la vente et au nantissement du fonds en dépend ; la publicité prévue dans l'intérêt des
créanciers du vendeur, les garanties du vendeur à crédit, les mentions exigées pour l'information de
l'acheteur, impliquent que la vente porte sur ce type de bien. De même, le nantissement organisé par
l'ancienne loi de 1909 n'est efficace que s'il a pour objet un fonds de commerce (Req. 30 janv. 1934,
S. 1935. 1. 12). Le moment où le fonds est créé, celui où il est transmis, celui où il disparaît peuvent
commander la liquidation d'un régime matrimonial ou influencer un règlement successoral (Bordeaux,
8 juin 1953, JCP 1954. II. 8118, note Cohen, RTD com. 1954. 593, no 11, obs. Jauffret. – Pau,
30 sept. 1934, Gaz. Pal. 1954. 2.379). L'intérêt fiscal est aussi présent dans la mesure où la mutation
d'un fonds de commerce entraîne la perception de droits bien différents de ceux qui sont dus lors de la
cession d'éléments détachés du fonds. Le droit pénal se trouve également concerné lorsqu'un texte
punit la création ou l'ouverture illégale d'un fonds de commerce (V. par ex. anc. Décr.-L. du 9 sept.
1939, DP 1939. 4. 489, qui soumettait à autorisation préfectorale toute création d'un établissement
commercial, industriel ou artisanal).

103. Depuis plusieurs années, l'intérêt du problème s'est surtout manifesté à propos de l'application
respective des dispositions relatives aux baux commerciaux et à la location-gérance. Celui qui loue un
hôtel, un cinéma, un moulin ou une station-service a-t-il loué un fonds de commerce ou un immeuble à
usage commercial ? Là encore, il est primordial de rechercher quand et par qui le fonds a été créé. S'il l'a
été par le propriétaire des immeubles, le locataire n'est qu'un gérant libre qui n'a droit ni au
renouvellement de son bail, ni à indemnité d'éviction. Plus généralement, lorsque la propriété
commerciale est liée à l'existence d'un fonds de commerce, s'il n'y a pas fonds de commerce, le statut des
baux commerciaux est inapplicable et ses avantages ne peuvent pas être revendiqués malgré leur
caractère d'ordre public.

104. La recherche des éléments nécessaires à l'existence du fonds de commerce n'est pas une démarche
suffisante car l'on retrouve la réunion d'éléments comparables dans la mise en œuvre d'activités qui ne
sont pas commerciales. Les artisans, certaines professions libérales et les entreprises agricoles utilisent
des biens corporels ou incorporels qui ne sont pas différents de ceux compris dans un fonds de
commerce. Pour caractériser le fonds de commerce, il faut donc qualifier la nature de l'activité à
laquelle le fonds est destiné.

Art. 1er - Éléments nécessaires

105. On constate aisément que les éléments qui composent un fonds de commerce sont variables d'un
fonds à l'autre. Pour l'un, c'est l'emplacement qui sera le facteur déterminant de sa prospérité tandis
qu'un autre ne se développera que par la réputation de ses marques ou de son enseigne ou par
l'exploitation d'un brevet d'invention. Mais au-delà de cette diversité, on découvre un seul élément
commun et nécessaire : la clientèle. Doctrine et jurisprudence s'accordent sur ce point. Les divergences
que l'on rencontre tiennent soit à la façon de percevoir le rôle de la clientèle par rapport à la notion de
fonds de commerce (V. supra, nos 34 s.) soit, surtout, au fait que la clientèle n'existe pas sans un support
ce qui conduit parfois à prendre ce support pour l'élément nécessaire du fonds (V. pour le droit au bail,
supra, no 44. – Pour les licences de débits de boissons, supra, no 69. – V. aussi J. DERRUPPÉ, Fonds de
commerce et clientèle, Études offertes à A. Jauffret, p. 232, nos 16 s.).

§ 1er - Éléments corporels

106. Il semble unanimement admis que les éléments corporels ne sont pas des éléments essentiels du
fonds. Le code de commerce est en ce sens puisqu'il admet qu'à défaut de désignation précise, le
privilège de vendeur ne porte que sur certains éléments incorporels (C. com., art. L. 141-5 , al. 2), de
même que le nantissement (C. com., art. L. 142-2 , al. 3) ; or il y a bien, dans ces cas, privilège de
vendeur ou privilège de créanciers nantis portant sur un fonds : le fonds peut donc n'être constitué que
par des éléments incorporels.

107. La Cour de cassation a jugé en ce sens, qu'un nantissement portant sur un ou plusieurs éléments
accessoires notamment sur le matériel, ne constitue pas un nantissement régi par la loi du 17 mars 1909
(Civ. 17 juin 1918, DP 1922. 1. 128, S. 1922. 1. 313, note H. Rousseau)… que le droit de suite des
créanciers inscrits qui s'exerce sur le fonds ne peut s'exercer sur des éléments corporels isolés (Req.
22 avr. 1913, DP 1913. 1. 225, note Feuilloley, S. 1917. 1. 113, note Naquet)… que la loi du 17 mars
1909 est inapplicable « en dehors du cas de mutation de la propriété même de l'ensemble des éléments
essentiels qui constituent le fonds de commerce » et qu'elle est notamment inapplicable à une vente
portant seulement sur un « matériel… qui, s'il faisait partie du fonds, n'en constituait qu'un élément
particulier. » (Civ. 8 mars 1938, DH 1938. 225, Rev. gén. dr. com. 1938. 706, note Demontès). Les
cours d'appel jugent, dans le même sens, qu'un matériel non accompagné d'une clientèle ne peut
constituer un fonds (Rennes, 4 janv. 1951, S. 1952. 2.145, note G. Lagarde. – Colmar, 28 mai 1952,
D. 1952. 528, RTD com. 1952. 800, no 4, obs. Jauffret).

108. De même, à propos des marchandises, il est possible qu'un fonds de commerce soit cédé sans le
stock de marchandises (Civ. 3e, 18 oct. 1989, Gaz. Pal. 1990. 2. 413, note Barbier. – Com. 12 nov.
1992, Bull. civ. IV, no 350). Cette exclusion conventionnelle des marchandises ne remet pas en cause la
qualification de la cession (Paris, 13 janv. 1976, Juris-Data no 000014. – Nîmes, 13 mai 1981, Juris-
Data no 000161).

109. Sans doute la Cour de cassation a-t-elle admis qu'une cour d'appel avait pu juger que le matériel
constituait la seule valeur et la véritable substance d'un fonds (Com. 2 août 1949, JCP 1949. II. 5188,
note Saint-Alary, RTD com. 1950. 44, no 8, obs. Jauffret) ; mais c'est parce qu'en l'espèce la cession de
matériel dissimulait une cession de clientèle et une vente du fonds. De même, un autre arrêt, admettant
l'application de la loi du 17 mars 1909 à une vente portant seulement sur le matériel et le droit au bail
(Com. 10 mars 1970, D. 1970. 586), paraît pouvoir s'expliquer par des circonstances particulières
(JAUFFRET, obs. RTD com. 1971. 281, no 12-I).

110. C'est surtout en matière fiscale qu'ont été rendues les décisions assimilant la cession du matériel ou
des marchandises à une cession de fonds de commerce (Com. 10 juill. 1962, Bull. civ. III, no 351. –
Com. 28 juin 1965, ibid. III, no 407. – Com. 26 janv. 1976, ibid. IV, no 33. – Com. 15 févr. 1977,
ibid. IV, no 46. – Com. 2 juill. 1979, ibid. IV, no 220. – Com. 18 janv. 1984, ibid. IV, no 25. – Com.
6 juin 1990, ibid. IV, no 165, RTD com. 1991. 27, obs. Derruppé ). Elles s'expliquent par le fait que
ces cessions dissimulaient des cessions de clientèle et de fonds de commerce mais aussi par la
disposition particulière de l'article 720, alinéa 1er, du code général des impôts qui assimile aux
mutations à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèle « toute convention à titre onéreux ayant
pour effet de permettre à une personne d'exercer une profession, une fonction ou un emploi occupé par
un précédent titulaire, même lorsque ladite convention conclue avec ce titulaire ou ses ayants cause ne
s'accompagne pas d'une cession de clientèle ».

111. Les évolutions contemporaines ont conduit à s'interroger face à la pratique de la cession d'un
fichier clientèle, c'est-à-dire la liste, aujourd'hui généralement sous forme électronique, des clients du
commerçant. Cette liste est une vision à la fois passée et prospective des gains réalisés par le fonds de
commerce. Passée, parce qu'elle reprend le nom des clients ayant déjà conclu un contrat avec le
commerçant ; et prospective pour deux raisons, soit parce que ces derniers pourront potentiellement,
dans le futur, recourir de nouveau aux services du fonds, soit parce que la liste, comme bien souvent, ne
se limite pas aux seules personnes déjà clientes, mais comprend les noms de cibles potentielles. Le
fichier clientèle se mue en quelque sorte en fichier de prospection. La cession de ce fichier appelle
plusieurs observations. Tout d'abord, l'on est aux confins du corporel. Stricto sensu, il s'agit bien d'un
fichier. Un corpus matériel, hier sous forme dactylographiée, aujourd'hui sous forme informatique, sera
cédé. Il demeure que ce fichier, élement corporel, contient un élément incorporel. C'est là, ensuite, la
principale des difficultés que suscite cette cession. En effet, si, comme RIPERT, l'on définit la clientèle
comme « une possibilité de contrats futurs et renouvelés », on comprend alors que le fichier
informatique ainsi cédé n'est rien d'autre que la « mise en listing » de la clientèle, la récapitulation de ces
possibilités, la « retranscription [d'une] relation de commerce dans un fichier » (G. BEAUSSONIE,
L'extracommercialité relative d'un fichier informatisé de clientèle, D. 2013. 1867 ). Il n'est donc
guère étonnant qu'avec cette pratique, la jurisprudence ait développé « une conception moins abstraite
de la clientèle » (F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ et É. BLARY-CLÉMENT, op. cit., no 409) étant
donné que ce fichier la concrétise. Dès lors, de là à considérer que la cession de fichier vaut cession de
clientèle, il n'y a qu'un pas que la jurisprudence de la Cour de cassation n'a pas encore effectué. En
d'autres termes, il s'agit de répondre à la question suivante : la cession de fichier vaut-elle cession de
clientèle, puis celle-ci cession de fonds ? Un arrêt du 29 juin 2013 (Com. 29 juin 2013, no 12-17.037,
Bull. civ. IV, no 108 ; D. 2013. 1867, note G. Beaussonie ; D. 2013. 1844 , point de vue P. Storrer ;
RTD com. 2013. 595, obs. H. Barbier ) représente assurément une « occasion manquée », impliquée
par la technique de cassation (comme le fichier était illicite parce qu'il n'avait pas été déclaré auprès de
la CNIL, la Cour de cassation n'avait pas eu à se pencher sur le moyen ayant trait à la requalification de
la cession. – Sur cet arrêt V. les développements de F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ et É. BLARY-
CLÉMENT, op. cit., no 423). Au vrai, cela revient certes à poser la question de savoir si la cession du
fichier emporte implicitement celle de la clientèle, mais surtout s'il peut y avoir une cession de
« clientèle nue », sans élément de rattachement. Si l'on considère que le fonds de commerce ne peut se
concevoir sans moyen matériel mis en œuvre pour conquérir la clientèle, il faudrait alors considérer que
la cession d'une liste de noms ne peut équivaloir à celle d'un fonds (sur cette question,
V. F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ et É. BLARY-CLÉMENT, op. cit., no 415). Cependant, la Cour de
cassation a déjà admis que la seule cession d'une licence IV peut être considérée comme une cession de
fonds (Com. 20 oct. 1998, RTD com. 1999. 67 ).

§ 2 - Éléments incorporels

112. Quant aux éléments incorporels, la question de savoir quel est l'élément essentiel est plus délicate.
Une première opinion soutient que la solution dépend des circonstances. Les fonds n'étant pas autre
chose qu'un droit de clientèle, il serait impossible de déterminer d'une façon abstraite et générale
l'élément essentiel du fonds : il s'agit de déterminer, en fait, quel est l'élément essentiel pour la
conservation de la clientèle (RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 457. – V. aussi RANDOUX,
Aspects juridiques du désinvestissement : remise en cause de la prépondérance de la clientèle ?, JCP
1991. I. 3533 ; GUYON, no 691 ; REINHARD, no 355).

113. Plus généralement, on admet que la clientèle est le seul élément essentiel (LYON-CAEN et
RENAULT, t. 3, no 240 ; THALLER et PERCEROU, no 82 ; LACOUR et BOUTERON, t. 1,
no 128 ; CENDRIER, no 193-194 ; L. MAZEAUD, note DP 1929. 2.33 ; H. ROUSSEAU, note
S. 1930. 2. 40 ; COHEN, no 59 ; HAMEL, LAGARDE et JAUFFRET, no 1018 ; M. PÉDAMON et
H. KENFACK, no 246 ; F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ et É. BLARY-CLÉMENT, no 410. –
V. toutefois P. DIDIER, À quoi sert le concept de clientèle ?, article préc.).

114. Ces doctrines ne sont pas aussi différentes qu'on pourrait le penser. Dans la première, le rôle de la
clientèle est marqué davantage encore puisque la clientèle est plus qu'un élément essentiel, elle est le
fonds lui-même. Dans la seconde opinion, on admet que la cession d'un élément incorporel (droit au
bail, enseigne, licence, etc.) puisse constituer une vente de fonds de commerce si la clientèle est
implicitement cédée avec cet élément. En somme, on est d'accord pour dire qu'un fonds est
inconcevable sans clientèle, c'est-à-dire sans une possibilité d'exploitation, une possibilité de rapports
avec les clients, les autres éléments du fonds n'étant que des accessoires, puisqu'ils tendent tous à rallier
les clients, à les attirer, à les retenir, à faciliter les rapports entre le commerçant et les clients. Enfin, si le
60e Congrès des notaires de France a émis le vœu que la clientèle ne soit pas considérée comme un
élément du fonds (V. supra, no 35), il a du moins émis le vœu qu'elle soit admise « comme le signe
révélateur de l'existence du fonds », ce qui souligne bien le caractère essentiel de la clientèle.

115. La Cour de cassation a consacré ce rôle prédominant de la clientèle. Elle a jugé : que, « de tous les
éléments, la clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel un fonds ne saurait exister » (Req.
15 févr. 1937, DP 1938. 1. 13, note Cordonnier, S. 1937. 1. 169, note H. Rousseau, Rev. gén. dr. com.
1938. 164, note Lagarde)… que « la clientèle représente l'élément le plus important du fonds de
commerce qui ne peut exister sans elle » (Com. 29 mai 1953, JCP 1953. II. 7720, note Cohen). Un
autre arrêt, tout en reconnaissant un pouvoir d'appréciation au juge, a décidé que l'application de la loi
du 17 mars 1909 était à bon droit écartée pour un apport en société, alors qu'il n'était pas justifié de
l'apport d'une clientèle, condition essentielle du fonds de commerce (Civ. 2e, 10 juill. 1953, Bull. civ. II,
no 252, Gaz. Pal. 1953. 2. 292, D. 1953. 598).

116. Elle en a déduit : 1o que, dès l'instant qu'une cession, un nantissement, une location-gérance, un
apport en société portent sur une clientèle, il y a cession, nantissement, location-gérance, apport en
société d'un fonds de commerce (pour un apport en société, V. Req. 15 févr. 1937, préc.) ; … 2o Que,
dès l'instant qu'une cession, un nantissement, une location-gérance, un apport en société ne portent pas
sur la clientèle, il n'y a pas cession, nantissement, location-gérance ou apport en société d'un fonds de
commerce (V. par ex., pour un apport en société : Civ. 2e, 10 juill. 1953, préc. ; pour une vente, Com.
31 mai 1988, Bull. civ. IV, no 180, RTD com. 1988. 609, obs. Derruppé) ; … 3o Que le fonds est créé
lorsque l'union des éléments qui le composent est consacrée par une possibilité d'exploitation, c'est-à-
dire lorsque apparaît cette valeur qu'est la clientèle (V. infra, no 147) ; … 4o Qu'un fonds de commerce
ne survit pas à la disparition de la clientèle qui en constitue l'élément essentiel (Civ. 3e, 18 mai 1978,
Rev. loyers 1978. 379, note J.V., RTD com. 1978. 559, obs. Derruppé. – V. infra, nos 156 s.).

117. En définitive, le problème n'est plus aujourd'hui de savoir si la clientèle est ou non un élément du
fonds de commerce mais de préciser les caractéristiques de la clientèle en tant que critère révélateur de
l'existence du fonds de commerce.

A - Clientèle et achalandage

118. L'intérêt de distinguer clientèle et achalandage, déjà évoqué (V. supra, no 33) a été mis en lumière
dans une affaire typique. Une société exerçant une activité d'impression sur tissus et articles textiles se
présentait comme cessionnaire d'un fonds de commerce de papeterie, imprimerie, reliure et façonnage.
Mais elle n'avait acquis ni le matériel ni les marchandises ni le nom commercial, et elle s'adressait à une
clientèle totalement différente de celle du cédant. Le bailleur des lieux demandait la résiliation du bail
pour cession irrégulière déguisée en cession de fonds de commerce. Cédant et cessionnaire soutenaient
devant la cour d'appel que le seul emplacement suffisait pour attirer de nombreux clients et qu'il y avait
bien eu cession de clientèle. La cour rétorque qu'il n'y avait pas cession de la véritable clientèle
« élément essentiel du fonds que l'achalandage ne saurait suppléer » (Paris, 9 juin 1987, préc. supra,
no 33). Le déguisement inverse est peut-être plus fréquent : la cession d'un fonds de commerce est
présentée comme une simple cession de droit au bail pour échapper aux contraintes (publicité,
oppositions, surenchère) qui accompagnent la vente d'un fonds de commerce. Là encore, il est
primordial de savoir si l'on cède une clientèle ou un simple achalandage.

119. La distinction n'est pas fructueuse si l'on entend désigner par le mot achalandage une fraction de la
clientèle. Il est, en effet, sans intérêt juridique de cataloguer les clients selon les motivations qui les
déterminent (V. supra, no 33). Mais elle devient utile s'il l'achalandage est envisagé comme une
potentialité de clientèle attachée à un élément susceptible d'entrer dans la composition d'un fonds de
commerce. Tout élément d'un fonds de commerce comporte en lui-même une potentialité de clientèle.
Il représente une puissance attractive qui va être source de clientèle. C'est cela l'achalandage. Mais on
perçoit aussitôt que les supports de l'achalandage sont aussi variés et multiples que ceux de la clientèle
et sont finalement les mêmes. Il n'y a donc pas de différence fondamentale de nature entre clientèle et
achalandage. La différence est d'ordre temporel. La clientèle provient de l'achalandage ; l'achalandage
survit à la clientèle. La clientèle est formée de toutes les personnes qui répondent à l'attrait des facteurs
d'achalandage. Lorsque le pouvoir attractif ne s'exerce plus, lorsqu'il n'y a plus de clients, il n'y a plus de
fonds de commerce. Mais l'achalandage subsiste comme subsistent les éléments du fonds disparu avec
leur valeur intrinsèque (matériel, marchandises, droit au bail, droits intellectuels). Cet achalandage peut
être cédé avec l'élément qui le génère mais sa valeur se confond avec celle de cet élément. Il n'y a plus la
valeur ajoutée qui s'attache à la clientèle et qui fait que le fonds de commerce n'est pas uniquement la
somme des éléments qui le composent.

120. Quel est donc ce plus ? Comment passe-t-on de l'achalandage à la clientèle ? Pour se transformer
en clientèle, l'achalandage a besoin d'un catalyseur. L'achalandage ne devient clientèle qu'en étant au
service d'un projet d'entreprise. L'observation en a déjà été faite (ESCARRA et RAU, Principes de
droit commercial, 1934, t. 1, Sirey no 463). L'idée se retrouve dans la doctrine moderne sous les termes
d'affectation, d'organisation ou encore de création (LE FLOCH, op. cit., nos 132 et 136 ; COLLOMB,
RTD com. 1979. 1, nos 39 et 40). La volonté de réunir divers facteurs d'achalandage transforme cet
ensemble de biens juxtaposés en un tout organisé au service d'une clientèle. Dès que cette volonté
d'agir existe et aussi longtemps qu'elle persiste, la clientèle est réelle et certaine. Tant qu'elle ne s'est pas
manifestée ou lorsqu'elle a disparu, il n'y a qu'une clientèle virtuelle ou potentielle ; il n'y a ou il ne reste
qu'un achalandage (J. DERRUPPÉ, Clientèle et achalandage, Écrits en l’honneur de J. Savatier, 1992,
PUF, p. 167 s., spéc. p. 176).

B - Clientèle personnelle et clientèle d'autrui

121. 1o Une importante jurisprudence s'est développée pour exiger que la clientèle soit personnelle à
celui qui revendique la propriété d'un fonds de commerce. Elle a pris naissance à propos des commerces
dépendants ou inclus, c'est-à-dire installés dans l'enceinte d'un établissement d'une autre nature. Elle
demeure d'importance ainsi qu'en témoigne la récente loi no 2014-626 du 18 juin 2014 relative à
l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises. En effet, selon le nouvel article L. 2124-32-1 du
code général de la propriété des personnes publiques, « un fonds de commerce peut être exploité sur le
domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre » (V. not. C. CHAMARD-HEIM et
P. YOLKA, La reconnaissance du fonds de commerce sur le domaine public, AJDA 2014. 1641 ), ce
qui ne manquera pas de susciter de nouvelles démonstrations du caractère personnel de la clientèle du
fonds. Auparavant, les exploitants de ces commerces se sont vu refuser le droit au renouvellement de
leur bail au motif qu'ils n'avaient pas de clientèle personnelle ou qu'ils ne disposaient pas de fonds de
commerce distinct de l'établissement principal. La qualité de fonds de commerce a été ainsi refusée à
des buffets, des restaurants, des bars, des buvettes, installés dans l'enceinte d'une gare (Paris, 19 mars
1923, S. 1925. 2.93, note H.R. ; T. civ. Seine, 10 juin 1929, DH 1929. 390)… d'un théâtre (T. civ.
Seine, 17 mai 1933, Gaz. Pal. 1933. 2.183)… d'une salle de concert (T. civ. Seine, 10 mai 1941, ibid.
1941. 2.147)… d'un hippodrome (Toulouse, 25 oct. 1948, ibid. 1949. 1. 13, RTD com. 1949. 300,
no 22)… d'un aéroport (CE 28 avr. 1965, D. 1965. 766, RTD com. 1966. 61, no 4, obs. Jauffret). Le
motif retenu est que la clientèle n'est pas personnelle au commerçant qui exploite le buffet, le
restaurant, le bar, la buvette, mais appartient à la SNCF, au théâtre, à la salle de concert, à
l'hippodrome, à l'aéroport.

ACTUALISATION
121. Clientèle personnelle. - Une personne a été autorisée à exploiter une activité de location de
bateaux dans le bassin du jardin du Luxembourg à Paris. Il n'est pas titulaire d'un fonds de
commerce faute de justifier d'une clientèle propre dès lors que, soumis au règlement intérieur du
jardin du Luxembourg, il ne peut exercer son activité que pendant les horaires d'ouverture du
jardin et s'en trouve privé en cas de fermeture. Par ailleurs, ses clients ne constituent pas une
clientèle autonome indépendante de la situation de son exploitation. En outre, il bénéficie de
l'attractivité exercée par le site du jardin et ne démontre aucune fidélisation de clients qui
résulterait de ses qualités de commerçant. Enfin, c'est la questure du Sénat qui fixe les prix de
location des bateaux, privant ainsi l'exploitant de son autonomie (Civ. 3e, 5 avr. 2018, no 17-
10.466 ).

122. Ces décisions sont apparues comme trop restrictives (COHEN, no 78 ; A. JAUFFRET, obs. RTD
com. 1966. 61, no 4, 1970. 674, no 4). La chambre commerciale de la Cour de cassation avait refusé de
les entériner à propos de l'installation d'un buffet-buvette sur un champ de courses (Com. 6 mars 1967,
Gaz. Pal. 1967. 1. 296). Devant la résistance de la cour de renvoi, l'assemblée plénière a été amenée à se
prononcer (Cass., ass. plén., 24 avr. 1970, Bull. ass. plén., no 3, D. 1970. 381, note R.L., JCP
1970. II. 16489, note Boccara, RTD com. 1970. 674, no 4). Elle l'a fait avec prudence en s'appuyant
avant tout sur les constatations des juges du fond d'où il résultait que l'activité de la buvette était limitée
à l'enceinte du champ de courses, réduite aux seules journées de réunions hippiques et qu'en
conséquence l'exploitant ne s'était pas constitué une clientèle personnelle distincte de celle de la société
de courses. Comme on l'a justement souligné en évoquant les exemples très pertinents des restaurants
de la tour Eiffel et de l'aérogare d'Orly, certains buffets ou restaurants ont une réputation
gastronomique qui leur permet de s'attacher une clientèle distincte de celle qui fréquente
l'établissement où ils sont installés (note R.L., D. 1970. 381). Elle n'a donc pas posé en principe que les
établissements installés dans l'enceinte d'un autre établissement n'ont jamais de clientèle personnelle.
La seule relation d'inclusion matérielle ne peut donc pas servir de critère car l'autonomie de la clientèle
n'est pas incompatible avec la dépendance des installations. Ce qui est essentiel, c'est de savoir si
l'exploitant peut ou non justifier avoir une clientèle distincte et personnelle.
123. Pendant un certain temps, la jurisprudence qui s'est depuis lors développée a néanmoins tendance
à dénier aux établissements inclus la possession d'une clientèle autonome et la propriété d'un fonds de
commerce (Civ. 3e, 1er déc. 1976, Bull. civ. III, no 436 ; 9 juill. 1979, ibid. III, no 153 ; Rev. loyers
1979. 433 ; RTD com. 1980. 73, no 10 ; 28 sept. 1982, Gaz. Pal. 1983. 1. Pan. 51, note Dupichot ;
5 avr. 1995, BRDA 1995-8, p. 5. – Bordeaux, 22 mai 1985, magasin de chaussures dans un
supermarché, Cah. jurisp. d'Aquitaine 1985. 564, note J. Derruppé. – Paris, 31 mars 1994, rayon de
boucherie dans un supermarché d'alimentation, RTD com. 1994. 475, obs. J. Derruppé. – V. égal.
pour un commerce d'alimentation et de tabac situé dans un club de vacances dont l'accès était réservé à
ses membres, Civ. 3e, 8 janv. 1997, no 95-14.125, Gaz. Pal. 1997. 2. 549). Il avait même été jugé que le
locataire qui exerce une activité commerciale dans le hall d'un hôtel ne peut prétendre au bénéfice du
statut des baux commerciaux que si sa clientèle personnelle est prédominante par rapport à celle de
l'hôtel (Civ. 3e, 4 nov. 1992, Rev. loyers 1993. 35, D. 1994. Somm. 51, obs. L. Rozès ; V. Civ. 3e,
27 nov. 1991, Bull. civ. III, no 289). Pareillement, pour un local situé dans un terrain de camping en
vue d'y exercer l'activité d'alimentation générale, bazar et journaux (Civ. 3e, 5 févr. 1997, Juris-Data
no 000517, Rev. loyers 1997, no 170) ou pour un commerce d'alimentation dans un centre de vacances
naturiste (Civ. 3e, 8 janv. 1997, Gaz. Pal. 1997. 2. 549, note Barbier). Fort heureusement, cette
jurisprudence a depuis lors été abandonnée à l'occasion d'un litige à propos de l'exploitation d'un chalet
destiné à la vente de « casse-croûte » et de boissons (Civ. 3e, 19 mars 2003, no 01-17.679 , Bull.
civ. III, no 66 ; D. 2003. 2749, note H. Kenfack ; RTD com. 2003. 275, obs. J. Monéger ).

124. Aujourd'hui, la jurisprudence s'oriente vers un critère renouvelé pour apprécier le caractère
personnel de la clientèle (M. PÉDAMON et H. KENFACK, op. cit., no 268). L'exploitant démontre-t-
il une autonomie dans la gestion de ce qu'il prétend être un fonds ? (V. F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ
et É. BLARY-CLÉMENT, op. cit., no 411, constatant qu'un glissement s'est opéré dans la motivation,
passant du caractère personnel à l'autonomie de gestion). Plusieurs décisions démontrent l'actualité de
ce critère (V. déjà : Civ. 3e, 24 janv. 1996, no 94-10.322 , Bull. civ. III, no 22, Loyers et copr. 1997.
46, D. Affaires 1997. 287. – Versailles, 10 avr. 1996, RTD com. 1996. 427, obs. G. Le Gall. –
V. BARREAU-SALIOU, Propriété commerciale et commerces satellites, JCP N 1993. I. 195).

125. Deux arrêts de 2003 sont très révélateurs de cette évolution. Dans le premier, rendu le 5 février, la
Cour de cassation approuve la cour d'appel d'avoir considéré que « le statut des baux commerciaux est
applicable, nonobstant la qualification que les parties ont donnée au contrat, à tout local stable et
permanent, disposant d'une clientèle personnelle et régulière et jouissant d'une autonomie de gestion »
(Civ. 3e, 5 févr. 2003, no 01-16.672 , Bull. civ. III, no 25). Ladite autonomie ne lui avait en l'espèce
pas été reconnue. Certes, la société locataire assurait seule la gestion de ses stocks et de ses ventes et
réglait directement son abonnement et ses consommations d'électricité. Mais elle était soumise aux
horaires d'ouverture du centre commercial, lequel assurait le paiement des charges. De plus, il prenait
en charge l'organisation de la publicité, et fixait la politique des prix.

126. Le second arrêt, daté du 1er octobre 2003, participe de la même idée, à propos d'un stand de crêpes
installé sur la terrasse d'un café. L'exploitant du stand n'avait aucune autonomie dans sa gestion, étant
donné que l'eau, l'électricité, les instruments de cuisine et les ingrédients nécessaires à la confection des
crêpes étaient fournis par le café, en dépit de ce qu'il lui était possible de vendre à des passants (Civ. 3e,
1er oct. 2003, no 02-11.239 , Bull. civ. III, no 169).

127. Deux arrêts sont allés encore plus loin, même si leur domaine semble réservé à la question de la
requalification en bail commercial (V. en ce sens F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ et É. BLARY-
CLÉMENT, op. cit., no 413). Dans une décision du 19 janvier 2005, la troisième chambre civile a
expressément précisé que « le bénéfice du statut peut être dénié si l'exploitant est soumis à des
contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité » (Civ. 3e, 19 janv. 2005, no 03-15.283
, Bull. civ. III, no 10). En l'espèce, face à la situation d'un magasin situé dans un hôtel, mais
bénéficiant d'une clientèle extérieure variée de touristes et de résidents, la Cour a estimé que les
contraintes imposées par le règlement intérieur de l'hôtel ne constituaient pas une entrave effective à
son activité commerciale. Plus récemment, dans un arrêt du 19 novembre 2015, toujours à propos d'une
requalification en bail commercial, la Cour de cassation a estimé qu'une cour d'appel pouvait accueillir
la demande de requalification en bail commercial. En effet, l'exploitant disposait d'une clientèle propre
au sein du centre commercial, assumait seul les risques de son exploitation, disposait de son propre
personnel, bénéficiait d'un service de caisse et payait ses charges. Dès lors, les contraintes imposées par
le concept de vente dans un environnement de haute qualité n'étaient pas incompatibles avec le libre
exercice de son exploitation (Civ. 3e, 19 nov. 2015, no 14-13.882 ).

128. On éprouve le sentiment d'avoir abouti à une sorte de présomption de dépendance de la clientèle
pour les commerces inclus. La reconnaissance d'une clientèle personnelle et prépondérante suppose la
preuve de circonstances particulières démontrant une pleine autonomie de gestion.

129. 2o Une difficulté semblable s'est présentée avec les commerçants développant leur activité dans
des immeubles spécialisés : hôtels, casinos, cinémas, moulins, boulangerie avec four bâti, stations-
service. Le bail concédé à ces commerçants a-t-il pour objet un immeuble à usage commercial ou un
fonds de commerce appartenant au bailleur ? La réponse a été recherchée dans l'origine de la clientèle.
Il faut vérifier s'il existait ou non une clientèle réelle et certaine, et pas seulement potentielle,
antérieurement à la location (V. en ce sens M. PÉDAMON et H. KENFACK, op. cit., no 266). Si oui,
il s'agira du bail d'un fonds de commerce ne donnant pas droit à renouvellement. En somme, « si la
clientèle préexiste, le fonds sera considéré comme substitué dès le premier jour de son ouverture »
(F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ et É. BLARY-CLÉMENT, op. cit., no 410)
130. La Cour de cassation a pris position à propos des stations-service construites et équipées par une
société pétrolière. Elle considère que dès son ouverture cet établissement dispose de la clientèle
attachée à la marque et attirée par les installations spécifiques de cette société ; cette clientèle n'est pas
seulement potentielle mais réelle et certaine ; le gérant de la station-service est le locataire-gérant d'un
fonds de commerce appartenant à la société pétrolière (Com. 27 févr. 1973, D. 1974. 283, note
J. Derruppé). À quoi est venue s'ajouter cette précision : l'existence d'une clientèle globale appartenant
à une société pétrolière n'empêche pas la localisation de cette clientèle auprès de chaque établissement
qui constitue par là même un fonds de commerce spécifique mais qui est la propriété de la société
pétrolière (Civ. 3e, 13 févr. 1980, Bull. civ. III, no 37, RTD com. 1980. 760, obs. J. Derruppé,
Defrénois 1995. 950, obs. P. Le Cannu). De même, dans un arrêt du 1er février 1984, la Cour de
cassation a approuvé une cour d'appel qui avait constaté que la situation du local à un point de passage
obligé pour de très nombreux touristes suffisait à elle seule à attirer des clients, de sorte qu'il existait une
clientèle avant la conclusion du contrat litigieux (Com. 1er févr. 1984, Bull. civ. IV, no 52). Enfin, un
arrêt de 2009 illustre fort bien ce courant jurisprudentiel consistant à déduire la préexistence d'une
clientèle de la situation géographique ou matérielle du local. L'idée de « point de passage obligé » est
encore reprise. Était en l'espèce contestée l'exploitation, par un contrat de location-gérance, d'un fonds
de commerce de débit de boissons et de vente de souvenirs implanté sur le site d'une grotte. L'exploitant
entendait démontrer qu'il était bénéficiaire d'un bail commercial afin de pouvoir exciper du droit au
renouvellement. Ce n'est pas l'avis de la Cour de cassation, approuvant la cour d'appel. En effet, la
société exploitant la grotte avait dès l'origine prévu l'installation d'un débit de boissons et le local était
implanté dans un périmètre du site à un passage obligé des nombreux touristes visitant la grotte,
laquelle était située dans un lieu isolé, éloignée de toute zone d'habitation d'une quelconque
importance. Constatant que seule la renommée du site apportait une clientèle conséquente à
l'établissement, l'arrêt pouvait retenir que la société avait créé ce fonds de commerce dont la clientèle
préexistait à la conclusion du contrat de location-gérance (Com. 7 avr. 2009, no 08-10.996 ). En
d'autres termes, comme la clientèle préexistante à l'ouverture d'une station-service est celle de la
compagnie pétrolière, la clientèle déjà existante ici était celle de la grotte.

131. 3o Plus récemment la même incertitude sur l'origine et le rattachement de la clientèle a surgi avec
les commerces intégrés dans un réseau de distribution par contrat de concession ou de franchise
(N. DISSAUX et R. LOIR [dir.], La protection du franchisé au début du XXIE siècle. Entre réalité et
illusions, 2009, L'Harmattan). À qui appartient la clientèle de ces fonds ? Au franchisé ou au
franchiseur ? Au concessionnaire ou au concédant ? L'enjeu est important car il commande le bénéfice
de la propriété commerciale et le statut de ces commerçants. Les premières décisions ont suscité de
nombreux commentaires (V. Ph. DE BELOT, Un franchisé a-t-il droit à la propriété commerciale ?,
Administrer, mars 1991.2 ; Propriété commerciale et distribution, AJPI 1992. 177 ; O. GAST et
M. LANCIAUX, La propriété commerciale : une nécessaire réforme, LPA 24 août 1994 ;
B. BOCCARA, Le fonds de commerce, la clientèle et la distribution intégrée, Gaz. Pal. 1994. 2.
Doctr. 1021 ; D. BASCHET, La propriété de la clientèle dans le contrat de franchise ou… la franchise
en danger de mort, ibid. 1994. 2. Doctr. 1256 ; G. AMÉDÉE-MANESME, Franchise et propriété
commerciale, Gaz. Pal. 1996. 2. 1394 ; J. DERRUPPÉ, La propriété commerciale des concessionnaires
et franchisés, LPA 23 avr. 1997, p. 70 ; Le franchisé a-t-il encore une clientèle et un fonds de
commerce ? AJPI 1997. 1002).

132. À propos d'un franchisé « Descamps », le tribunal de grande instance de Paris, par jugement du
24 novembre 1992, a estimé que les clauses qui limitent la liberté de gestion du franchisé ne sont pas
incompatibles avec l'exercice d'un commerce indépendant ; il a reconnu au franchisé la propriété d'un
fonds de commerce reposant sur une clientèle qu'il partage avec le franchiseur dans le cadre d'une
collaboration définie par le contrat de franchise (TGI Paris, 24 nov. 1992, Gaz. Pal. 1994. 1. 203, note
Ph. de Belot). Un an plus tard, le tribunal de grande instance d'Évry a pris une position inverse dans
l'affaire « Avis ». Analysant le contrat de concession conclu entre la société « Avis location de voitures »
et la société « Paris Sud location », le tribunal estime que « l'autonomie du concessionnaire est à peu
près réduite à néant » en sorte qu'il n'est pas en mesure de développer une clientèle autonome. En
conséquence, il refuse à « Paris Sud location » le renouvellement du bail de ses locaux faute d'avoir la
propriété d'un fonds de commerce (TGI Évry, 9 déc. 1993, Gaz. Pal. 1994. 1. 207, note de Belot,
D. 1995. Somm. 154, obs. Rozès , LPA 14 août 1994, 16, note O. Gasc et M. Lanciaux). Cette
décision a été confirmée par la cour de Paris le 6 février 1996 (Paris, 6 févr. 1996, RDI 1996. 289, obs.
J. Derruppé ; Loyers et copr. juin 1996, chron. no 9 par A. Guillemain ; JCP 1997. II. 22818, note
B. Boccara). La cour insiste sur le caractère attractif de la marque du franchiseur ou du concédant
comme source de la clientèle : « ce qui attire la clientèle d'un prestataire de services franchisé ou
concessionnaire, c'est la charte de la marque qui se traduit par la proposition de contrats-types qui
garantissent le principe d'une exécution dépourvue d'aléas » ; elle ajoute qu'il pourrait en être
autrement lorsque le droit au bail attire la clientèle de manière telle qu'il prévaut sur la marque. Mais,
en l'espèce, elle estime que tel n'est pas le cas.

133. Cette jurisprudence a été généralement critiquée (V. les études préc.). La révision ci-dessus
exposée des rapports de la clientèle et du fonds de commerce devrait conduire à reconnaître que, dans
ces réseaux de distribution, chacun a un fonds de commerce avec sa clientèle caractéristique. Les clients
du franchiseur ce sont les franchisés et non les clients du franchisé. La clientèle du franchisé est formée
de toutes les personnes qui répondent à l'attrait de tous les facteurs d'achalandage réunis par ce
franchisé y compris le contrat de franchise qu'il a conclu (J. DERRUPPÉ, articles préc.).

134. La cour d'appel de Paris était revenue sur sa jurisprudence très controversée dans deux arrêts du
4 octobre 2000 (Paris, 4 oct. 2000, D. 2001. AJ 380, obs. A.-L. Monéger-Dupuis ; D. Affaires 2001.
1718, note H. Kenfack ; RTD com. 2001. 50, obs. J. Derrupé ; D. 2001. 301, obs. D. Ferrier ;
LPA 16 nov. 2000, p. 11, note J. Derruppé. – V. égal. O. BINDER, Le mythe de la propriété de la
clientèle : la franchise. Ou l'avenir du fonds par la maîtrise des outils permettant de capter et de
développer la clientèle, AJDI 2001. 1054 ), aux termes desquels elle reconnaissait que le franchisé
peut avoir une clientèle autonome de celle du franchiseur. Cette position a été entérinée par la Cour de
cassation, dans un arrêt Trévisan, deux ans plus tard. Pour la Cour de cassation, « si une clientèle est au
plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n'existe que par le
fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de
commerce, matériel et stock, et l'élément incorporel que constitue le bail ». Elle poursuit en énonçant
que « cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci
n'est pas le propriétaire de la marque et de l'enseigne mises à sa disposition pendant l'exécution du
contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel
avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls » (Com. 27 mars
2002, no 00-20.732 , Bull. civ. III, no 77 ; D. 2002. 1487, obs. E. Chevrier ; D. 2002. 2400, note
H. Kenfack ; RTD com. 2002. 457, obs. B. Saintourens ; JCP 2002. II. 10112, note F. Auque). En
reconnaissant l'existence de deux clientèles, l'une locale, l'autre nationale, la Cour de cassation a
expressément admis l'existence d'une clientèle au profit du franchisé.

Art. 2 - Caractère commercial du fonds

135. La seconde condition pour qu'il y ait fonds de commerce et, par conséquent, pour que s'applique la
législation spéciale aux fonds de commerce, c'est que le fonds soit commercial. On a indiqué qu'il fallait
que le propriétaire du fonds soit commerçant (CENDRIER, no 14). Mais la formule est certainement
inexacte, car elle confond propriété et exploitation. Plus exactement, il faut que l'objet de l'exploitation
soit tel qu'il confère à celui qui exploite le fonds en son nom et pour son compte la qualité de
commerçant. En d'autres termes, il faut que l'objet du fonds soit de faire des actes de commerce de telle
façon que celui qui exploite le fonds, exerçant des actes de commerce et en faisant sa profession
habituelle, ait normalement la qualité de commerçant (V. Acte de commerce [Com.], Commerçant
[Com.] ).

136. Une incertitude s'est développée pour les sociétés commerciales à objet civil (V. DEKEUWER,
Le problème des rapports entre la forme et l'objet des sociétés, JCP CI, 1977. 12392 ; JEANDIDIER,
L'imparfaite commercialité des sociétés à objet civil et forme commerciale, D. 1979. Chron. 7). Bien
qu'on ait pu en douter, il est aujourd'hui admis que tous les actes faits par ces sociétés qui ont, en vertu
de la loi, la qualité de commerçantes, sont des actes de commerce même si ces actes sont de nature civile
(Com. 18 févr. 1975, Bull. civ. IV, no 48, RTD com. 1976. 124, obs. R. Houin. – V. Acte de commerce
[Com.] ). Mais ces sociétés ont-elles un fonds de commerce ? Il a été répondu par la négative au motif
qu'un fonds de commerce supposerait l'accomplissement d'actes de commerce par nature et pas
seulement d'actes qui ne sont commerciaux que « par fiction » (Paris, 14 nov. 1959, Gaz. Pal. 1960.
1. 339, JCP 1960. II. 11784, note B. Boccara, RTD com. 1960. 551, no 4, obs. Jauffret. – Contra : Paris,
16 févr. 1953, Gaz. Pal. 1953. 1. 313). En conséquence, le bénéfice de la propriété commerciale a été
refusé à ces sociétés (Civ. 3e, 5 mars 1971, Bull. civ. III, no 168, RTD com. 1971. 1034, obs. crit.
R. Houin. – Comp. avec une motivation différente, Com. 3 mars 1964, Gaz. Pal. 1964. 1. 353, RTD
com. 1964. 524, no 10. – Civ. 3e, 10 nov. 1993, D. 1995. 154 , RDI 1994. 112, obs. Derruppé ,
RTD com. 1994. 247, obs. Pédamon ). Mais la solution inverse a été retenue pour des sociétés louant
des emplacements de garage (Soc. 2 avr. 1957, Gaz. Pal. 1957. 2.353. – Civ. 3e, 5 juin 1970, D. 1970.
673. – Civ. 3e, 30 oct. 1984, Bull. civ. III, no 178, RTD com. 1985. 505, obs. Derruppé).

137. La question se présente sous un aspect différent pour les associations de la loi de 1901. Il est
acquis qu'une association peut faire des actes de commerce pour assurer la réalisation de ses objectifs
(Com. 17 mars 1981, JCP 1981. II. 19496, note Y. Guyon, D. 1983. 23, note R. Plaisant, Rev. sociétés
1982. 125, note G. Sousi). Elles peuvent donc avoir une activité commerciale susceptible de
caractériser l'existence d'un fonds de commerce qu'elles auront créé ou acquis. Mais la jurisprudence
leur refuse la qualité de commerçant (Com. 12 févr. 1985, Bull. civ. IV, no 59, RTD com. 1986. 67,
obs. Derruppé) et elle en déduit qu'elles ne peuvent pas donner leur fonds de commerce en location-
gérance (Com. 19 janv. 1988, Bull. civ. IV, no 33, D. 1988. IR 36, Defrénois 1988. 594,
obs. J. Honorat, RTD com. 1988. 420, obs. Derruppé, Rev. sociétés 1988. 565, note Castro. –
Chambéry, 15 mai 1996, Gaz. Pal. 1996. 2. Somm. 513, obs. Vray. – V. GRELLIÈRE, De l'illiceité ou
non de l'association commerçante, RTD com. 1997. 537 ).

138. L'existence du fonds de commerce a également été contestée pour les offices ministériels dont les
titulaires ont la qualité de commerçant (agent de change, courtier interprète et conducteur de navires).
Ces offices, dit-on, ne sont pas des fonds de commerce ; le caractère public des fonctions, le régime
spécial de cession des offices et des nominations de leurs titulaires ont paru incompatibles avec la
notion de fonds de commerce. Effectivement, il n'est pas niable que certaines dispositions de la loi de
1909 (surenchère du dixième, nantissement avec vente forcée) sont en contradiction avec ce statut
particulier. Mais il ne paraît pas qu'il y ait là une raison suffisante pour dénier à ces offices la
qualification de fonds de commerce et ne pas en tirer les conséquences compatibles avec leur statut. La
question s'est posée de façon concrète à propos de l'application du statut des baux commerciaux. La
jurisprudence demeure incertaine (Paris, 21 mai 1957, JCP 1957. II. 10076). On devrait pourtant
admettre qu'il y a fonds de commerce puisqu'il y a une clientèle et une activité commerciale. Le régime
spécifique de transmission des offices n'implique pas le rejet de la notion de fonds de commerce. Il s'agit
de fonds soumis à un statut particulier.

139. Pour qu'il y ait fonds de commerce faut-il que l'exploitation commerciale ait un caractère licite ?
On l'a affirmé (RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 452 ; COHEN, no 73). Notamment, il était
généralement admis que les maisons de tolérance n'étaient pas des fonds de commerce. Jugé en ce sens
que de pareilles exploitations, qui sont exclues de toutes catégories juridiques, ne peuvent être
assimilées aux fonds de commerce et sont réglementées par la loi du 17 mars 1909 et échappent en
particulier à l'obligation de la publicité en cas de vente (Paris, 3 nov. 1938, DH 1939. 58). Il en serait de
même pour des maisons de jeux non autorisées ou des débits de boissons ouverts irrégulièrement
(T. com. Tours, 28 nov. 1930, S. 1931. 2.66). Cette opinion est cependant discutable. On peut soutenir
que le caractère immoral ou illicite de l'exploitation n'est pas un obstacle à la commercialité. Mais il
n'est pas douteux que l'illicéité de l'exploitation a des conséquences juridiques : la vente d'une maison
de tolérance est nulle comme celle de tout autre fonds dont l'activité est illicite (V. infra, nos 306 s.).

140. Par suite de défaut de caractère commercial, ne constituent pas des fonds de commerce : les
clientèles civiles, les établissements artisanaux ni, en principe, les entreprises publiques.

§ 1er - Clientèles civiles

141. Certaines professions civiles comportent une clientèle et certains éléments destinés à rallier et
retenir cette clientèle (V. Clientèle [Civ.] ). Il en est ainsi des avocats, des médecins, des chirurgiens-
dentistes, des architectes. Mais les cabinets de ces personnes ne constituent pas des fonds de commerce.
Il en est de même des entreprises agricoles, des offices ministériels. Les cessions de clientèle, les ventes
d'exploitations agricoles, les cessions d'offices ministériels ne sont pas soumises aux lois propres au fonds
de commerce (RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 452).

§ 2 - Fonds d'artisans

142. De même, les fonds d'artisans parfois dénommés « établissements artisanaux » ne constituent pas
des fonds de commerce. Il en résultait, par exemple, que l'ancienne surenchère du sixième prévue par la
loi du 17 mars 1909, puis supprimée par la loi du 6 août 2015, était inapplicable (T. com. Lisieux,
17 févr. 1939, Gaz. Pal. 1939. 1. 577), que la publicité des ventes de fonds de commerce est
inapplicable (Com. 29 oct. 1963, D. 1964. 51). Cependant, cela n'est exact que pour les artisans
considérés comme tels par le droit commercial. Il en est autrement s'il s'agit d'« artisans-commerçants »,
c'est-à-dire de ceux qui répondent à la définition de l'article 1er du code de l'artisanat, mais sont
considérés comme commerçants au sens de l'article 1er du code de commerce (V. Acte de commerce
[Com.] ). Ces derniers ont un fonds de commerce soumis à toutes les règles légales régissant le fonds de
commerce.
143. L'évolution législative va dans le sens d'un alignement du statut des établissements artisanaux sur
celui du fonds de commerce. Même lorsqu'il s'agit de l'établissement d'un pur artisan, certaines règles
propres au fonds de commerce sont applicables : 1o La loi du 20 mars 1956 (D. 1956. 128) relative à la
location-gérance des fonds de commerce et des établissements artisanaux, et aujourd'hui codifiée aux
articles L. 144-1 et suivants du code de commerce, est, comme l'indique son intitulé, applicable aussi
bien aux établissements artisanaux qu'aux fonds de commerce (V. Location-gérance de fonds de
commerce [Com.] ), alors que le texte précédent, le décret du 22 septembre 1953 (D. 1953. 353),
pouvait être interprété comme ne s'appliquant qu'aux fonds des « artisans-commerçants ». 2o En vertu
de la loi du 5 janvier 1957 (D. 1957. 27) modifiant l'article 1er du décret du 30 septembre 1953
(C. com., art. L. 145-1 ), le statut des baux commerciaux est applicable aux immeubles dans lesquels
un fonds est exploité, « que ce fonds appartienne à un commerçant, à un industriel ou à un artisan
régulièrement inscrit au registre des métiers accomplissant ou non des actes de commerce ». 3o Enfin, la
loi no 96-603 du 5 juillet 1996 (D. 1996. 322), article 22, a étendu aux entreprises du secteur des
métiers le bénéfice des dispositions relatives au nantissement des fonds de commerce (C. com.,
art. L. 142-1 ). Elle déclare expressément que les fonds d'artisans sont dénommés « fonds artisanaux »
(V. J. DERRUPPÉ, obs. RTD com. 1996. 653 , no 9).

§ 3 - Entreprises publiques

144. Les entreprises publiques sont-elles propriétaires d'un fonds de commerce ? Il faut répondre
négativement pour les activités exercées en régie directe par l'État. En effet, il est généralement admis
qu'en cas de régie directe, l'État ne fait pas acte de commerce (V. Acte de commerce [Com.] ) et n'a pas
la qualité de commerçant. Il n'y a donc pas fonds de commerce. Le débitant de tabac, simple préposé de
l'État, ne fait donc pas acte de commerce (V. Acte de commerce [Com.] ) et n'est pas commerçant (V.
Commerçant [Com.] ). Il en résulte que les débits de tabac ne constituent pas des fonds de commerce
(COHEN, Les gérances des débits de tabac, Rev. fonds com. 1938. 393 ; COHEN, no 77. – V. en ce
sens : Req. 13 mars 1905, DP 1907. 1. 15 ; T. civ. Seine, 25 janv. 1902, S. 1904. 2. 287. – Lyon,
20 juin 1912, DP 1915. 2. 69, S. 1914. 2. 1, note Mestre. – Aix-en-Provence, 21 févr. 1939, DH
1939. 234). Il en serait autrement, bien entendu, si au débit de tabac était annexé un commerce
suffisamment important pour ne pas être considéré comme un simple accessoire du débit (V. Acte de
commerce [Com.] et Commerçant [Com.] ).

145. Le problème est différent pour les établissements publics à caractère industriel ou commercial. La
Cour de cassation a eu à en connaître à propos du droit au renouvellement du bail. S'agissant d'EDF,
elle a jugé que sa qualité d'établissement public – ce qu’il était à l’époque – « ne lui permet pas, en tant
que gérant un service public, d'être considérée, vis-à-vis du patrimoine dont elle a la gestion, comme
propriétaire d'un fonds de commerce » (Civ. 29 janv. 1952, 2 arrêts, D. 1952. 737, note crit. Derrida).
Sur ce point, le législateur est intervenu pour accorder expressément le bénéfice de la propriété
commerciale aux établissements publics (C. com., art. L. 145-2 , I, 4o). Mais on ne peut rien déduire
de cette solution législative faute de savoir si elle est application ou exception d'une règle générale. Les
motifs de la Cour de cassation pour refuser à ces établissements la propriété d'un fonds de commerce,
ne sont pas convaincants. Un bien ne change pas de nature parce qu'il est incessible ou insaisissable. Il
serait plus naturel de reconnaître à ces établissements qui ont la qualité de commerçants, la propriété
d'un fonds de commerce mais d'un fonds de commerce soumis à régime spécial.

146. Cette conclusion positive s'impose pareillement pour les sociétés appartenant au secteur public
(V. Entreprises du secteur public [Sociétés, Com.] ).

Art. 3 - Création et disparition du fonds

§ 1er - Création du fonds

147. Déterminer la date de création du fonds de commerce présente de nombreux intérêts (V. supra,
no 102). Ce n'est pas chose facile. Certes, il est aisé de répondre que l'existence du fonds de commerce
est liée à la réunion des éléments qui permettent de constituer une clientèle. Mais la perception
tangible de cette réalité s'avère délicate. Faut-il exiger un début d'exploitation et l'apparition des
premiers clients ? Peut-on s'en tenir à l'ouverture de l'établissement ? Ou peut-on admettre que le fonds
existe avant son ouverture dès lors que les moyens de servir la clientèle sont réunis ? Toutes les thèses
ont été développées et ont trouvé des échos en jurisprudence en sorte que celle-ci peut paraître
incertaine voire contradictoire.

148. Observons, d'abord, qu'il n'existe pas de critère formel permettant de fournir une solution simple.
Un arrêt a considéré que l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés constituait une
présomption de l'existence du fonds (Colmar, 6 janv. 1967, RTD com. 1969. 40, no 6, obs. Jauffret).
C'est une extension discutable de la présomption de la qualité de commerçant attachée à
l'immatriculation d'une personne physique (C. com., art. L. 123-7 ). Même si on l'accepte, elle ne fait
pas disparaître l'intérêt et la nécessité de rechercher quel est le critère concret de l'apparition du fonds
car il est certain que « l'inscription au registre du commerce et des sociétés n'est pas un élément
constitutif du fonds de commerce ni une condition de son acquisition » (Civ. 3e, 1er févr. 1995, Bull.
civ. III, no 38, RTD com. 1995. 387, obs. Derruppé ).
149. La conception la plus stricte exige un commencement d'exploitation (COHEN, La propriété des
fonds de commerce exploités dans des immeubles spécialisés, JCP 1955. I. 1222, no 10 ; V. COHEN,
Traité, no 118 ; J. MATTEI, L'existence du fonds de commerce, Ann. loyers 1954. 529 ;
MALAUZAT, Rapport au 60e Congrès des notaires de France, p. 551 : « Nous pensons que la
clientèle n'est pas l'élément essentiel mais qu'elle constitue la preuve de l'existence du fonds et nous
admettrons que le fonds existe dès que quelques clients s'y sont servis). Cette thèse a trouvé des échos
en jurisprudence. Par exemple, il a été jugé que la conclusion d'une seule affaire ne suffisait pas à
caractériser la création d'un fonds (T. com. Seine, 21 mai 1941, Gaz. Pal. 1941. 2. 68. – V. CE 12 nov.
1943, JCP 1944. II. 2570). Il est vrai qu'il s'agissait d'appliquer le décret-loi du 9 septembre 1939
punissant, en raison des circonstances de guerre, la création de nouveaux fonds de commerce. La
crainte d'une répression exagérée peut expliquer la solution. Mais un arrêt en a montré le danger. La
cour de Bordeaux a décidé qu'une exploitation de deux mois et demi était insuffisante pour établir que
la clientèle existait avant un mariage et que le fonds n'avait pas été créé durant la communauté
(Bordeaux, 8 juin 1952, JCP 1954. II. 8118, note Cohen, RTD com. 1954. 593, no 11, obs. Jauffret). Il
était dès lors difficile d'avoir une quelconque certitude.

150. L'opinion dominante estime que la création du fonds se confond avec son ouverture au public car
cette ouverture est le premier signe et le signe le plus clair du commencement d'exploitation. Il n'est pas
nécessaire qu'il y ait une véritable exploitation, d'une certaine durée, il suffit qu'il y ait ouverture du
fonds : dès que le public est admis à entrer en rapport avec l'exploitant, que les rapports avec les clients
sont possibles, il y a création du fonds (JAUFFRET, obs. RTD com. 1950. 205, no 5, 1954. 76, no 5-III,
1955. 55, no 11 ; A. Weill, note JCP 1954. II. 8294).

151. Certains ont été tentés d'aller plus loin. Si les rapports futurs de clientèle sont suffisants, pourquoi
l'ouverture de l'établissement serait-elle nécessaire ? L'espoir d'une clientèle est aussi vif et les raisons de
croire à sa formation sont aussi sérieuses quelques jours avant l'ouverture du fonds qu'au matin de cette
ouverture. Certes, les rapports de clientèle ne sont pas possibles tant que le fonds n'est pas ouvert mais
la clientèle est déjà là en puissance ; il suffit d'un signe pour qu'elle puisse se manifester ; elle est
virtuelle, potentielle, dès que sont réunis des éléments susceptibles de l'attirer. S'engager dans cette voie
ne peut conduire qu'à des excès. Toute location d'un immeuble spécialement aménagé (hôtel, casino,
cinéma, moulin, clinique…) deviendra une location de fonds de commerce puisqu'il sera possible d'y
rattacher une clientèle en puissance bien définie. Le même raisonnement pourra s'appliquer « au bail
d'un immeuble quelconque même non spécialisé ni aménagé mais loué pour un commerce faisant
essentiellement appel à une clientèle de passage » (COHEN, JCP 1955. II. 1222, no 1. – Comme
exemple d'une telle dérive, V. Com. 1er févr. 1984, Bull. civ. IV, no 52, RTD com. 1984. 655,
obs. Derruppé).
152. La jurisprudence n'a pas accueilli cette thèse. Les quelques décisions qui peuvent donner une
impression contraire n'ont pas la portée que l'on serait tenté de leur attribuer. Ainsi, un arrêt de la cour
de Chambéry a tout particulièrement retenu l'attention de la doctrine en énonçant dans ses motifs que
« en donnant en location un immeuble spécialement aménagé pour une exploitation hôtelière et
comportant un mobilier ainsi que le matériel nécessaire, les bailleurs ont mis le locataire en possession
de tous les éléments d'un fonds de commerce, susceptibles de lui attacher nécessairement une clientèle
dont ses efforts personnels ont pu ainsi avoir pour seul effet d'accroître l'importance » (Chambéry,
24 nov. 1953, JCP 1954. II. 8294, note Weill, RTD com. 1955. 55, no 11, obs. Jauffret). Mais c'était,
en l'espèce, un motif surabondant puisque les bailleurs justifiaient d'une exploitation personnelle
antérieure à la conclusion du bail ce qui suffisait à établir que le fonds de commerce existait et avait pu
faire l'objet de la location.

153. Pour la Cour de cassation une clientèle virtuelle ou potentielle ne suffit pas à établir l'existence
d'un fonds de commerce (Com. 13 mars 1962, Bull. civ. III, no 158. – Civ. 3e, 18 mai 1878, ibid. III,
no 205, Rev. loyers 1978. 379, note J.V., RTD com. 1988. 609, obs. Derruppé).

154. La jurisprudence des cours et des tribunaux va dans le même sens. La location d'un immeuble
comprenant un four et un matériel complet de boulangerie n'est pas une location de fonds de commerce
dès l'instant que le propriétaire n'avait utilisé le four que pour des besoins familiaux ou l'entraide entre
voisins et n'avait pas créé de clientèle (Rennes, 4 janv. 1951, S. 1952. 2.145, note Lagarde. – Comp.
Com. 6 juill. 1959, Bull. civ. III, p. 266, pour un hôtel inexploité par le propriétaire lors de la location. –
Douai, 22 avr. 1955, Gaz. Pal. 1955. 2.110, RTD com. 1955. 810, obs. Jauffret, pour un hôtel
inexploité depuis trois ans. – Rennes, 2 oct. 1956, D. 1956. 653, RTD com. 1957. 95, obs. Jauffret,
pour un moulin qui fonctionnait et avait une clientèle que le locataire n'a pu que développer). La
location d'un cinéma, entièrement équipé mais non encore ouvert au public, est une location
d'immeuble (T. civ. Marseille, 23 mai 1952, JCP 1953. II. 7777, note Béraud, RTD com. 1954. 76,
no 5-III, obs. Jauffret). Il en est de même pour la location d'un immeuble à usage de casino si celui-ci n'a
pas été ouvert au public avant la location (TGI Nice, 24 nov. 1965, RTD com. 1969. 444, no 10-I, obs.
Jauffret).

155. Les affaires des stations-service créées, aménagées et aussitôt louées par les sociétés pétrolières
(V. supra, no 130) ont permis à la Cour de cassation de maintenir sa position tout en décidant que ces
stations-service constituent des fonds de commerce avant leur ouverture. Elle a justifié sa décision en
constatant que, dès avant l'ouverture de la station-service, il existait une clientèle « réelle et certaine »
attachée à la marque et attirée par les installations spécifiques de la société pétrolière (Com. 27 févr.
1973, D. 1974. 283, note J. Derruppé) et susceptible de caractériser un fonds de commerce qui est la
propriété de la société pétrolière (Civ. 3e, 13 févr. 1980, Bull. civ. III, no 37, RTD com. 1980. 760, obs.
J. Derruppé, Defrénois 1995. 950, obs. P. Le Cannu). On aurait tort d'en conclure que la Cour de
cassation ait admis qu'un fonds de commerce puisse exister avant son ouverture ; elle ne s'est prononcée
que sur la propriété du fonds et non sur la date de sa création (V. DERRUPPÉ, note préc. ; CALAIS-
AULOY, Les incertitudes jurisprudentielles sur l'existence du fonds de commerce, in L'entreprise
personnelle, t. 2, 1981, Litec, no 134 ; LE FLOCH, op. cit., no 142).

§ 2 - Disparition du fonds

156. « Un fonds de commerce ne survit pas à la disparition de la clientèle qui en constitue l'élément
essentiel » (Civ. 3e, 18 mai 1978, Bull. civ. III, no 205, Rev. loyers 1978. 379, note J.V., RTD com.
1978. 559, obs. Derruppé. – Com. 24 janv. 2006, no 04-15.175 ). Par cette formule, la Cour de
cassation énonce clairement la solution de principe qui commande la disparition du fonds. Cette
solution est conforme à la conception de la clientèle comme élément essentiel du fonds de commerce.
Mais sa mise en œuvre, qui implique une réelle obligation d'exploiter le fonds (Ch. ALBIGES,
L'obligation d'exploiter un bien, RTD civ. 2014. 795 ), débouche nécessairement sur une
appréciation des faits. Pas plus que pour la création du fonds, il n'y a pas de critère formel de sa
disparition. La radiation du registre du commerce et des sociétés est l'indice d'une cessation d'activité.
Mais celle-ci ne se confond pas immédiatement avec la disparition de la clientèle, disparition qui
demeure une pure question de fait.

A - Fermeture

157. Généralement, la disparition de la clientèle est la conséquence de la fermeture du fonds et de


l'arrêt d'exploitation. S'il subsiste toutefois une clientèle attachée à l'activité, quelle que fût son
importance, et la réalisation corrélative d'un chiffre d'affaires, le fonds de commerce n'a pas disparu
(Com. 4 déc. 2012, no 11-24.814 ). En revanche, le maintien d'une clientèle potentielle, grâce aux
facteurs d'achalandage qui subsistent, n'est pas suffisant pour justifier la survie du fonds. La Cour de
cassation l'a clairement signifié en censurant une cour d'appel qui avait énoncé qu'une clientèle n'était
plus que potentielle et avait néanmoins décidé que, le fonds n'ayant pas disparu, il pouvait être donné
en location-gérance (Civ. 3e, 18 mai 1978, préc.).

158. Plusieurs décisions se sont écartées de cette voie pour assurer la protection des créanciers (V. LE
FLOCH, op. cit., nos 192 s.). Ainsi, il a été jugé qu'un nantissement ayant été pris sur un fonds de
commerce de fruits et légumes dont l'exploitant avait, par la suite, cessé toute activité et avait cédé le
droit au bail, il y avait encore, malgré la disparition de la clientèle, un fonds de commerce (Dijon,
14 oct. 1953, JCP 1954. I. 8044, note Cohen, RTD com. 1954. 76, no 5-IV). La même conclusion a été
retenue au profit d'un créancier nanti alors qu'au moment de la cession litigieuse, la clientèle avait
disparu et que le matériel constituait la seule véritable substance du fonds (Com. 2 août 1949, JCP
1949. II. 5188, note Saint-Alary, S. 1950. 1. 81, note crit. Cohen). Il a même été admis qu'il y avait eu
vente de fonds de commerce dans un cas où la vente excluait la clientèle au motif que la clientèle du
cédant (boucher-chevillard) ne pouvait pas intéresser la cessionnaire des autres éléments qui était
directrice d'une école de commerce (Com. 10 mars 1970, Bull. civ. IV, no 92, D. 1970. 586). Malgré
leur finalité, ces décisions qui confondent la clientèle et l'achalandage, ainsi qu'opération sur le fonds et
opération sur un élément isolé du fonds, sont critiquables.

159. Une règle de principe peut tout d'abord être identifiée. Dans un arrêt du 15 septembre 2010,
précédée par une décision du 18 février 2004 (Com. 18 févr. 2004, no 02-16.241 ), la Cour de
cassation a expressément énoncé que « la cessation temporaire d'activité n'implique pas en elle-même la
disparition de la clientèle » (Civ. 3e, 15 sept. 2010, no 09-68.521 , Bull. civ. III, no 155 ; AJDI 2011.
287, obs. Y. Rouquet ; RTD com. 2011. 311, obs. B. Saintourens ; JCP E 2011, 2065, note Ph.-
H. Brault). Ainsi approuve-t-elle une cour d'appel d'avoir considéré que l'interruption temporaire
d'exploitation à la suite du décès de l'exploitant n'avait pas affecté l'achalandage attaché au fonds en
raison de l'activité exercée qui concernait en quasi totalité la clientèle de passage constituée par les
pèlerins venant à Lourdes. La clientèle s'était « naturellement reconstituée dès la réouverture du fonds
au public ». C'était, selon la Cour de cassation, caractériser effectivement l'existence d'une clientèle
actuelle et certaine, qui n'avait rien de future ou potentielle.

160. Cette solution se conçoit aisément (V. égal. Com. 29 janv. 2013, no 11-28.690 ). Une fermeture
temporaire, même accompagnée de la radiation du registre du commerce et des sociétés, suivie d'une
reprise d'exploitation, par le commerçant lui-même ou par un successeur, peut permettre de retrouver
intacte la clientèle qui n'aura pas encore pris d'autres habitudes ; et lors même qu'il ne resterait qu'une
partie des clients, le fonds n'aurait pas disparu. C'est le cas pour certaines activités particulières, par
exemple en raison de leur nature ou de leur localisation géographique (V. les arrêts du 18 févr. 2004 et
du 15 sept. 2010). Mais il en est ainsi même si le commerçant a eu la volonté de cesser définitivement
son activité. Le cas se présente assez souvent avec les commerçants âgés, incités à se faire radier du
registre du commerce et à cesser leur exploitation pour percevoir leur pension de retraite ; si, quelques
semaines ou quelques mois plus tard, ils trouvent un successeur, il serait abusif de dire qu'il n'y a plus de
fonds à céder. Le fonds ne disparaît que si la fermeture se prolonge et provoque la dispersion ou la
dilution de la clientèle. C'est une question de fait qui est incontestablement source d'incertitudes
comme en témoigne la divergence des décisions, ce d'autant que l'appréciation de la durée est laissée à
l'appréciation souveraine des juges du fond (V. en ce sens Civ. 3e, 10 nov. 2009, no 08-70.110 , RTD
com. 2010. 273, obs. B. Saintourens. – Adde : Com. 17 mars 2015, no 09-15.433 ).
161. Un fonds ayant été fermé pendant quatre ans et la clientèle s'étant dispersée, il a été jugé que le
locataire des lieux n'avait pas loué un fonds qui n'existait plus mais avait créé un nouveau fonds (T. civ.
Sarreguemines, 23 janv. 1951, JCP 1952. II. 6693, note Cohen, RTD com. 1952. 305, no 15, obs.
Jauffret). Jugé de même pour l'exploitation d'un hôtel qui avait cessé trois ans avant la location (Douai,
22 avr. 1955, Gaz. Pal. 1955. 2. 110, RTD com. 1955. 810, no 7, obs. Jauffret. – V. égal. Civ. 3e,
30 janv. 2002, no 00-17.342 , Bull. civ. III, no 19 ; RTD com. 2002. 266 ). De même, ne justifie
pas sa décision un arrêt qui se borne à décider que les circonstances de guerre n'entraînent pas abandon
de l'exploitation commerciale, sans s'expliquer sur les conclusions du locataire-gérant tendant à
démontrer que le fonds avait disparu par une fermeture injustifiée postérieurement à 1945 et par suite
de l'inexistence de marchandises et de matériel lors de l'entrée du locataire-gérant (Com. 8 févr. 1972,
Bull. civ. IV, no 53).

162. En revanche, il a été admis qu'un fonds de commerce d'hôtel-restaurant, fermé pendant trois ans à
la suite d'un incendie, n'avait pas disparu et que le bail consenti après reconstruction de l'immeuble était
un contrat de location-gérance et non un bail d'immeuble à usage commercial (Com. 26 janv. 1993,
RTD com. 1994. 40 , no 3, obs. Derruppé). Pour plus de certitude, on a proposé de fixer un délai
maximum de survie possible du fonds après sa fermeture. Certains textes d'exception l'ont fait (V. CSP,
art. L. 3333-1 , anc. C. déb. boiss., art. L 44 : doit être considéré comme supprimé le débit boissons de
2e, 3e ou 4e catégorie « qui a cessé d'exister depuis plus de trois ans »). Mais généraliser pareille
disposition (par ex., disparition trois mois après la fermeture, BOCCARA, note JCP 1982. II. 19888)
serait substituer un évident arbitraire législatif à la crainte d'un éventuel arbitraire des juges.

B - Transformation

163. Lorsque l'objet de l'exploitation est modifié, il n'y a pas nécessairement disparition du fonds si
l'objet de la nouvelle exploitation n'est pas essentiellement différent, de sorte que la clientèle n'est pas
transformée. Ainsi le fonds subsiste si une entreprise de vente d'appareils de radio transforme son
activité en location des mêmes appareils (T. com. Seine, 10 déc. 1937, Rev. fonds com. 1938. 85).

164. Mais le fonds primitif disparaît si la nouvelle exploitation est absolument sans aucun rapport avec
l'ancienne (COHEN, no 122). La substitution d'un nouveau commerce à l'ancien doit être assimilée à la
perte de la propriété du fonds (T. com. Seine, 4 juin 1926, Gaz. Pal. 1926. 2. 352). Ainsi, il a été jugé
que la transformation d'un commerce de parapluies en un commerce de produits d'entretien était la
création d'un fonds nouveau (T. civ. Rennes, 9 juill. 1934, Rev. fonds com. 1935. 294). Jugé encore
(pour l'application du Décr. 9 sept. 1939) qu'il y avait disparition du fonds ancien et création d'un fonds
nouveau si le commerce exploité par l'acquéreur dans les locaux par lui acquis était tout différent de
celui du cédant (Limoges, 3 oct. 1941, JCP 1942. II. 1830).
165. La question est surtout une question de fait. Ainsi la Cour de cassation a admis que les juges du
fond ont pu décider souverainement qu'un fonds de commerce, qui devait rester propre au mari en
vertu du contrat de mariage, a cessé d'exister à partir d'une certaine date et qu'un nouveau fonds s'était
substitué au précédent, en était différent et était commun (Civ. 10 nov. 1970, D. 1971. Somm. 42. –
Pour une solution inverse, V. CA Douai, 26 janv. 1948, JCP 1948. II. 5438 bis, note R. Vouin,
S. 1949. 2. 1, note Raynaud).

166. Lorsque la transformation du fonds entraîne sa disparition et l'apparition d'un nouveau fonds, les
droits des créanciers inscrits sont menacés. La loi du 17 mars 1909 a assuré leur protection en cas de
déplacement du fonds (anc. art. 13, aujourd'hui art. L. 143-1 c. com.) et de résiliation du bail (anc.
art. 14, aujourd'hui art. L. 143-2 c. com.), mais non contre le risque d'une cessation ou d'une
transformation de l'exploitation. Les textes sur la déspécialisation qui ont permis au commerçant
locataire de modifier l'objet de leur activité, ont prévu que les droits des créanciers inscrits
s'exerceraient avec leur rang sur le fonds transformé (C. com., art. L. 145-50 , al. 3). Il est douteux que
l'on puisse généraliser cet effet subrogatoire et l'appliquer à un changement d'activité non lié à une
procédure de déspécialisation.

167. La transformation du fonds peut aussi résulter d'un démembrement ou d'une scission du fonds
(V. TOUJAS, Du démembrement du fonds de commerce, JCP 1943. I. 386). Un fonds de commerce
peut, en effet, englober plusieurs activités juxtaposées et susceptibles d'être décomposées pour être
prises en charge par des entreprises différentes. Il suffit que soit attachée une clientèle autonome à
chaque branche d'activité (commerce de gros et de détail ; commerce sédentaire et commerce
ambulant ; confection féminine, masculine ou pour enfants). Transférer cette activité à un tiers et
placer entre ses mains la clientèle qu'elle a généré tout en conservant l'autre activité, est une cession de
fonds de commerce. C'est là que réside la différence entre la cession d'un élément isolé du fonds de
commerce avec l'achalandage qu'il peut comporter et le transfert d'une véritable clientèle réunie autour
d'un projet d'entreprise (V. supra, no 119).

168. La question s'est surtout posée à propos de la nullité des clauses qui interdiraient sans l'accord du
bailleur la cession du bail avec la cession du fonds. La nullité ne joue pas en cas de cession d'une
branche d'activité non susceptible d'être considérée comme constitutive d'un véritable fonds de
commerce (Civ. 3e, 6 mai 1971, Bull. civ. III, no 278). Mais lorsque la branche d'activité dispose d'une
clientèle autonome, elle peut être cédée avec le droit au bail tandis que le cédant conserve et installe
ailleurs une autre branche constituant également un fonds autonome (Civ. 3e, 11 déc. 1968, AJPI
1969. 627, note Viatte). La cession partielle d'un fonds de commerce ne peut être interdite si l'activité
exercée dans chaque local peut constituer une exploitation indépendante (Civ. 3e, 11 févr. 1987, Bull.
civ. III, no 23, Rev. loyers 1987. 444, RDI 1987. 292, obs. Derruppé. – Com. 14 avr. 1992, Bull.
civ. IV, no 161, RTD com. 1993. 82 ). L'affirmation que « le fonds de commerce est une universalité
mobilière insusceptible de cession partielle » (Com. 12 nov. 1992, Bull. civ. IV, no 350, D. 1992.
IR 281 , RTD com. 1993. 285, obs. Derruppé, Defrénois 1993. 502, note Le Cannu et Sénéchal.
– Com. 26 oct. 1993, Bull. civ. IV, no 362, D. 1994. Somm. 54, obs. Rozès , RTD com. 1994. 37 ,
JCP N 1994. II. 65, note Destame) pourrait être trompeuse. Elle signifie seulement que la cession d'un
élément isolé d'un fonds de commerce n'est pas une cession de fonds de commerce dès lors qu'elle ne
s'accompagne pas de la transmission d'un bloc autonome de clientèle.

Chapitre 2 - Aspect unitaire

Section 1re - Nature juridique du fonds de commerce

169. Envisagé comme un ensemble, le fonds de commerce doit être juridiquement qualifié. La
recherche n'est pas purement théorique. Elle commande une partie du régime juridique applicable.
Dans la conception classique française, le fonds de commerce n'est pas un patrimoine autonome ; il n'est
qu'un bien parmi d'autres dans le patrimoine du commerçant. Il en résulte qu'il n'y a pas de passif
propre au fonds de commerce ; le commerçant répond de ses dettes commerciales sur tous ses biens ; les
créanciers commerciaux n'ont pas de droit de préférence sur les éléments du fonds de commerce. Une
autre conception consiste à ériger le fonds de commerce en patrimoine autonome ; elle a du mal à
prospérer tant est fort notre attachement à l'unité du patrimoine ; ayant renoncé à briser directement
l'obstacle, on a préféré le contourner en décomposant la personne plutôt que le patrimoine ; ce fut
l'EURL. Aujourd'hui, un cap a été franchi. C'est l'EIRL.

Art. 1er - Le fonds de commerce, élément du patrimoine

170. Il résulte de la jurisprudence, approuvée par la majorité des auteurs, que le fonds de commerce
doit être considéré comme une universalité et comme un meuble incorporel.

§ 1er - Le fonds de commerce est une universalité

171. Cette qualification se retrouve dans la jurisprudence la plus ancienne (Req. 13 mars 1888, DP
1888.1.351. – Civ. 31 oct. 1906, DP 1906. 1. 528 ; 26 janv. 1914, DP 1914. I. 112 ; 17 juin 1918, DP
1922. 1. 128, S. 1922. 1. 313, note H. Rousseau) ou la plus récente (Com. 12 nov. 1992, préc. ; 26 oct.
1993, préc.). Avec des nuances et des prolongements différents, elle est unanimement retenue par la
doctrine (CRÉMIEU, Le fonds de commerce, universalité juridique, Rev. fonds com. 1935. 311).
L'idée de base est toujours la même. Le fonds de commerce est composé d'une masse de biens unis par
une affectation commune ; cet ensemble forme un bien distinct des éléments qui le composent. On
explique ainsi l'unité du fonds de commerce et la fongibilité de ses éléments.

A - Unité du fonds

172. Le fonds de commerce considéré in globo peut faire l'objet d'opérations spéciales, différentes des
opérations portant sur des éléments et sans qu'il y ait lieu d'employer les formes juridiques qui seraient
nécessaires pour chaque élément considéré isolément. Cette conséquence avait été consacrée par la loi
du 17 mars 1909. C'est ainsi que le privilège du vendeur est soumis à un régime spécial, inapplicable
aux éléments isolés. C'est ainsi que le nantissement portera sur le fonds tout entier, y compris le
matériel, sans que l'on ait besoin de réaliser une dépossession qui serait indispensable pour donner en
gage le matériel isolé. C'est ainsi que la vente forcée globale du fonds est soumise à un régime spécial
distinct du régime qui serait applicable à la vente d'un élément isolé.

173. En second lieu, le fonds de commerce considéré in globo n'a pas la même nature que les éléments
qui le composent : c'est un bien incorporel, malgré la présence d'éléments corporels (V. infra, nos 185 s.).

174. En troisième lieu, le fonds in globo est susceptible d'un véritable usufruit, alors que les
marchandises ne seraient susceptibles que d'un quasi-usufruit. L'objet de l'usufruit est l'universalité (V.
Usufruit [Civ.] ).

175. Enfin, il faut remarquer que le fonds considéré in globo a, en fait, une valeur supérieure à la
somme des valeurs de ses divers éléments. C'est pour cela que la loi du 17 mars 1909 avait prévu, sur
poursuites en vue de la vente séparée d'éléments, la possibilité d'une conversion en vente globale du
fonds (auj. C. com., art. L. 143-3 et L. 143-10 ).

176. À ces principes, il y a d'ailleurs d'assez notables exceptions. D'une part, l'unité du fonds est brisée,
par la loi du 17 mars 1909, à divers points de vue : 1o Pour la constitution et l'exercice du privilège du
vendeur, la loi décompose le fonds en trois compartiments : éléments incorporels, matériel,
marchandises. 2o Pour le nantissement, les marchandises sont exclues du fonds.

177. D'autre part, les droits de propriété industrielle forment comme un îlot à part dans le fonds de
commerce. Ils sont, sans doute, compris dans le privilège du vendeur, dans le nantissement du fonds,
mais des formalités spéciales doivent être accomplies auprès de l'Institut national de la propriété
industrielle. Les brevets d'invention compris dans la cession d'un fonds de commerce restent soumis,
pour leur transmission, aux règles édictées par les articles L. 613-9 et R. 613-53 et suivants du code de
la propriété intellectuelle.

178. Il faut encore observer qu'au cas de cession du fonds, la mise en possession de l'acquéreur
nécessite, pour chaque élément, les conditions propres à cet élément : c'est ainsi qu'il a été jugé que la
cession d'une créance comprise dans le fonds de commerce nécessitait l'emploi des formalités de
l'article 1690 du code civil car « chacun des éléments compris dans la vente du fonds demeure régi par
les règles qui lui sont propres » (Com. 21 juin 1950, JCP 1950. II. 5898, note Cohen, S. 1951. 1. 154 ;
11 juin 1981, Bull. civ. IV, no 264, D. 1982. IR 257, obs. Audit et Larroumet. – Reims, 8 mars 1976,
RTD com. 1977. 487, obs. Derruppé). La notion d'universalité qui joue pleinement au cas de
nantissement subit, au contraire, des dérogations au cas de cession (COHEN, note préc.).

179. Enfin, il faut noter que l'idée d'universalité n'empêche pas que chaque élément (à condition de ne
pas être le support nécessaire de la clientèle) peut être détaché du fonds, aliéné, donné en gage suivant
les règles propres à cet élément : un brevet d'invention peut être cédé, du matériel aliéné, ou donné en
gage, etc., et ces ventes ou nantissements ne sont pas soumis au régime propre au fonds de commerce.
Ainsi, des marchandises peuvent être données en gage, alors qu'elles ne pourraient pas être comprises
dans le nantissement du fonds.

B - Fongibilité des éléments du fonds

180. Une seconde conséquence de l'idée d'universalité, est que le fonds subsiste malgré les
modifications intervenues dans sa composition. La valeur qu'est la clientèle augmente ou diminue, le
bail fait l'objet d'un renouvellement ou d'une révision ; le matériel, les marchandises sont renouvelés : le
fonds persiste dans son identité et les droits consentis sur le fonds, notamment les privilèges inscrits,
s'exercent sur le fonds malgré les modifications intervenues. Un élément entièrement nouveau peut
même s'adjoindre au fonds : le fonds reste le même dans son identité (CENDRIER, no 92, 291, 369 ;
ESCARRA et RAULT, t. 1, no 472-3o ; A. COHEN, no 19).

181. Pour expliquer ce résultat, on a fait appel à l'idée de subrogation réelle (PERCEROU et
DESSERTEAUX, t. 2, no 1034 ; CRÉMIEU, Rev. fonds com. 1935. 317). Mais l'explication ne paraît
pas exacte (COHEN, p. 16, note 1). Il est préférable et plus simple de dire que les éléments du fonds
sont considérés comme fongibles (ESCARRA et RAULT, t. 1, no 472-3o ; JAUFFRET, Rev. crit. DIP
1929. 170-171). Ainsi jugé : que le privilège du vendeur porte sur les marchandises composant le fonds
au moment de l'exercice du privilège, bien qu'elles ne soient plus les mêmes qu'au moment de la vente
(Rouen, 18 avr. 1868, S. 1869. 2. 18. – Riom, 2 mars 1879, S. 1880. 2. 195)… que le nantissement
(avant la loi du 17 mars 1909) portait sur les marchandises neuves ou renouvelées postérieurement au
nantissement (Civ. 31 oct. 1906, DP 1906. 1. 528). De même, les privilèges inscrits portent sur un
nouveau bail : la loi du 17 mars 1909 consacre ce principe puisqu'elle maintient les droits des créanciers
inscrits au cas de déplacement du fonds (V. infra, nos 1057 s.).

182. La fongibilité a cependant des limites : 1o Le privilège du vendeur ne porte que sur les éléments
du fonds énumérés dans la vente et dans l'inscription (C. com., art. L. 141-5 , al. 2) ; il ne porterait pas
sur des éléments entièrement nouveaux : c'est ainsi que peut s'expliquer la décision en vertu de laquelle
le privilège ne porte pas sur un bail nouveau contracté par l'acquéreur (Req. 12 mars 1928, DH
1928. 224) : le bail primitif ayant été résilié lors de la vente, le fonds vendu ne comportait, en réalité,
pas de droit au bail (JAUFFRET, Rev. crit. DIP 1929. 222, no 53). 2o Il en est de même de l'action
résolutoire, limitée aux seuls éléments qui font partie de la vente (C. com., art. L. 141-6 , al. 2). 3o Le
fonds subsiste malgré les variations de valeur de la clientèle, mais encore faut-il que la clientèle ne soit
pas entièrement différente, l'objet du fonds ayant été modifié : on se trouve alors en présence d'un fonds
entièrement différent (V. sur ce cas de disparition du fonds, supra, nos 163 s.).

§ 2 - Le fonds de commerce est un meuble incorporel

A - Caractère mobilier du fonds

183. À certains égards, la loi applique au fonds de commerce des règles analogues à celles qui régissent
les immeubles : le privilège du vendeur de fonds ressemble au privilège du vendeur d'immeuble, le
nantissement du fonds ressemble à l'hypothèque immobilière, etc. Cependant, la nature mobilière du
fonds est indiscutable. Le fonds ne comprend d'ailleurs que des éléments mobiliers (V. supra, nos 83 s.).
Au surplus, si l'on considère le fonds comme une universalité, toute universalité est mobilière. Et si le
fonds est qualifié de propriété incorporelle, les propriétés incorporelles sont considérées comme
mobilières (RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 451). La jurisprudence est fixée en ce sens
depuis longtemps (Req. 13 mars 1888, DP 1888.1.351. – Riom, 30 mars 1892, DP 1892. 2. 220. –
Paris, 21 juill. 1892, DP 1893. 2. 108 ; 24 déc. 1896, DP 1898. 2. 23 ; 9 août 1897, DP 1898. 2. 437).
V. Biens [Civ.].

184. Le caractère mobilier du fonds a surtout une incidence en matière de régimes matrimoniaux et de
successions où le fonds devra suivre le sort des meubles et non des immeubles (V. infra, nos 230 et 248).
On en a aussi tiré la conséquence que la disposition autorisant l'indexation du loyer sur la variation de
l'indice national du coût de la construction (Auj. C. mon. fin., art. L. 112-2 , anc. Ord. no 58-1374 du
30 déc. 1958, art. 79, mod. par L. no 70-601 du 9 juill. 1970) n'était pas applicable au contrat de
location-gérance d'un fonds de commerce.

B - Caractère incorporel du fonds

185. Le caractère incorporel du fonds de commerce est admis de façon constante, soit que l'on envisage
le fonds comme une universalité (LYON-CAEN et RENAULT, t. 3, no 240 ; ESCARRA et RAULT,
t. 1, no 474-4o ; CENDRIER, no 70 ; COHEN, no 25), soit qu'on envisage la propriété du fonds comme
une propriété incorporelle (RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 448). La jurisprudence est
constante en ce sens (Civ. 26 janv. 1914, DP 1914. 1. 112 ; 17 juill. 1930, DP 1932. 1. 112).

186. Du caractère incorporel du fonds, il résulte que : 1o L'article 2276 (anc. art. 2279) du code civil
n'est pas applicable aux fonds de commerce (ESCARRA et RAULT, t. 1, no 479 ; PLANIOL et
RIPERT, t. 3, par Picard, no 370 ; CENDRIER, no 79 ; COHEN, no 26-1o et 97. – En ce sens : Com.
7 mars 2006, no 04-13.569 , Bull. civ. IV, no 62. – Civ. 26 janv. 1914, préc.). Jugé encore que l'action
en revendication peut toujours être exercée par le véritable propriétaire contre le soi-disant acquéreur
et c'est à ce dernier qu'incombe l'obligation de rapporter la preuve du contrat de vente intervenu (Req.
12 févr. 1947, JCP 1947. IV. 58, Gaz. Pal. tables 1946-1950, Vo Revendication, no 55). Il faut
cependant admettre que l'acquéreur a non domino peut prétendre avoir acquis la propriété des
éléments corporels : matériel et marchandises (RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 468 ;
HAMEL, LAGARDE et JAUFFRET, no 1054. – Contra : COHEN, no 97).

187. 2o L'article 1141, corollaire de l'article 2276, n'est pas applicable aux fonds de commerce ; de deux
acquéreurs successifs du même fonds de commerce, c'est le premier en date qui l'emporte, alors même
que le second a été mis en possession (Civ. 17 juill. 1930, DP 1932. 1. 112, S. 1931. 1. 297, note
F. Hubert, Gaz. Pal. 1930. 2.402. – Besançon, 15 mars 1989, RTD com. 1990. 186, obs. Derruppé ;
T. com. Marseille, 6 déc. 1961, ibid. 1963. 72, no 9, obs. Jauffret. – V. les remarques critiques de
RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 538).

188. 3o Il ne peut y avoir prescription acquisitive du fonds (RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL,
no 468 in fine).

189. 4o Le privilège du bailleur des locaux dans lesquels s'exploite le fonds ne peut être exercé sur le
fonds, au prétexte qu'il serait un meuble garnissant les lieux loués (Paris, 14 mai 1930, Gaz. T.
1931. 2.162).
190. 5o Il serait logique, le fonds de commerce étant un bien incorporel, de décider que les notaires ont
seuls compétence pour procéder à la vente aux enchères publiques des fonds de commerce
(ESCARRA et RAULT, t. 1, no 474 ; COHEN, nos 27 et 1474 ; CRÉMIEU, note DP 1926. 2.113) et
certaines décisions l'avaient admis (T. civ. Limoges, 23 févr. 1912, DP 1912. 2.381). Mais une
jurisprudence aujourd'hui constante décide que, pour déterminer la compétence respective des notaires
et des commissaires-priseurs, il faut rechercher, dans chaque espèce, quels sont les éléments
prépondérants : éléments incorporels ou éléments corporels (Req. 27 mai 1878, DP 1879.1.79 ; 25 juin
1895, DP 1896.1.89. – Civ. 17 déc. 1919, DP 1922. 1. 123 ; Req. 14 janv. 1941, Gaz. Pal. 1941.
1. 168. – Lyon, 7 janv. 1926, DH 1926. 198. – Besançon, 1er févr. 1926, DP 1926. 2.113, note
Crémieu. – Paris, 19 févr. 1937, Gaz. Pal. 1937. 1. 772. – Grenoble, 6 févr. 1952, D. 1952. 409, RTD
com. 1952. 535, no 9, obs. Jauffret).

Art. 2 - Fonds de commerce, patrimoine autonome

191. Il n'est pas contesté qu'en droit positif français, le fonds de commerce n'est pas un patrimoine
autonome. Il en résulte : 1o que les créances et les dettes ne sont pas des éléments du fonds et ne se
transmettent pas avec le fonds (V. supra, nos 50 s.). 2o Que tous les créanciers du vendeur d'un fonds,
quelle que soit la nature de leur créance, peuvent faire opposition au paiement du prix (C. com.,
art. L. 141-15 ). 3o Que les créanciers qui ont une créance se rattachant à l'exploitation du fonds n'ont
pas de droit de préférence sur le prix de vente du fonds de commerce et viendront en concours avec les
autres créanciers.

192. Les créanciers dont la créance se rattache à l'exploitation du fonds bénéficient cependant de
certains avantages sous forme d'une déchéance du terme ou de l'adjonction d'un second débiteur
(JAUFFRET, Créanciers de l'entreprise et créanciers de la personne en droit français, t. 2, Liber
amicorum Baron Louis Fredericq, p. 637 s.). 1o L'inscription d'un nantissement peut rendre exigibles
les créances antérieures ayant pour cause l'exploitation du fonds (C. com., art. L. 143-1 , al. 4). 2o Au
moment de la mise en location-gérance, les dettes du loueur de fonds afférentes à l'exploitation du fonds
peuvent être déclarées immédiatement exigibles (C. com., art. L. 144-6 ). 3o Jusqu'à la publication du
contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette publication, le loueur du
fonds est responsable des dettes contractées par le locataire-gérant à l'occasion de l'exploitation du fonds
(C. com., art. L. 144-7 ). 4o La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes
afférentes à l'exploitation du fonds (C. com., art. L. 144-10 ). 5o Lorsqu'une créance se rattache à
l'exploitation du fonds, le créancier peut obtenir du tribunal de commerce la vente du fonds (C. com.,
art. L. 143-8 ) (V. Location-gérance de fonds de commerce [Com.] et infra, nos 1169 s.). 6o Les
créanciers ayant traité à raison de l'activité commerciale de l'exploitant ont seuls le droit de se prévaloir
de l'inopposabilité des faits et actes sujets à mention et qui n'ont pas été mentionnés au registre du
commerce (C. com., art. L. 123-9 ). 7o Ceux qui sont créanciers en raison des obligations contractées
par le successeur dans l'exploitation du fonds ont le droit d'agir en responsabilité contre le commerçant
qui a cédé le fonds mais ne s'est pas fait rayer du registre du commerce (C. com., art. L. 123-8 , al. 2).
V. Registre du commerce et des sociétés [Com., Sociétés]. Cet ensemble de mesures ponctuelles
n'atténue que faiblement l'absence d'autonomie patrimoniale du fonds de commerce.

193. Il en est de même pour les dispositions issues de la « loi Madelin » no 94-126 du 11 février 1994
(D. 1994.194. – V. J. DERRUPPÉ, Un tout petit pas vers l'idée de patrimoine affecté, obs. RTD com.
1994. 240 , no 7). Elles se bornent à cantonner ou tenter de cantonner les droits des créanciers pour
dettes professionnelles d'un entrepreneur individuel. Leurs créances doivent être prioritairement
garanties ou recouvrées « sur les biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise ». Mais si ces biens sont
insuffisants, l'unité du patrimoine reprend le dessus.

194. On a déploré cette situation et plaidé en faveur d'une complète autonomie patrimoniale et
juridique du fonds de commerce et de l'entreprise individuelle (CHAUVEAU, Le fonds de commerce,
patrimoine d'affectation, DH 1939. Chron. 37 ; Avis du Conseil économique et social du 28 avril 1993,
« L'entreprise individuelle » : JO no 4218). Pour cela, deux voies se présentent : scinder le patrimoine
ou dédoubler la personne. La première voie est aujourd'hui empruntée par l'EIRL et, dans une moindre
mesure, la fiducie. La seconde est celle de l'EURL. Cette dernière est assurément favorisée par le
législateur. En effet, le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la
modernisation de la vie économique s'engage, en son article 41, sur la voie d'une simplification de
l'apport d'un fonds de commerce à une EURL (X. DELPECH, Projet de loi Sapin II : aspects de droit
des affaires, Dalloz actualité, 5 avr. 2016).

§ 1er - Le patrimoine d'affectation

195. Faire du fonds de commerce un patrimoine d'affectation est une idée chère aux juristes
d'entreprise. Elle a suscité de nombreuses études et débouché sur des projets très élaborés qui, jusqu'à
présent, n'avaient pas directement abouti. Cet échec n'était pas lié à la faiblesse des avantages attendus
bien qu'ils demeurent relatifs. Il était plutôt dû aux contraintes qui accompagnent sa mise en œuvre. Le
législateur a récemment mis en place l'EIRL dont le résultat peut aboutir à placer le fonds de commerce
dans un patrimoine d'affectation.
A - Avantages

196. L'un des intérêts du patrimoine d'affectation, généralement mis au premier plan, est la limitation
de responsabilité dont va bénéficier le commerçant. Une stricte séparation des patrimoines aurait, en
effet, pour intérêt de mettre la fortune personnelle du commerçant à l'abri des risques de son entreprise.
Les créanciers de l'entreprise n'auraient de droits que sur les biens compris dans le fonds de commerce.
Cet avantage est en grande partie illusoire. Si le commerçant n'investit pas dans son fonds un capital
suffisant, il n'obtiendra pas de crédit. S'il a laissé sa fortune dans son patrimoine personnel et s'il veut du
crédit pour son entreprise, il devra s'engager personnellement c'est-à-dire engager à la fois le patrimoine
de l'entreprise et son patrimoine personnel.

197. Le patrimoine d'affectation aurait cependant le mérite de procurer un droit de préférence aux
créanciers de l'entreprise sur les biens compris dans le fonds de commerce par rapport aux créanciers
personnels du commerçant. À l'heure actuelle, en raison de l'unité du patrimoine, ils sont privés de cette
garantie. Le commerçant peut dilapider les éléments de son fonds en folles dépenses personnelles au
détriment de ses fournisseurs ou de ses salariés. Il est indéniable qu'il y a là une perspective digne
d'intérêt.

B - Contraintes

198. Pour transformer le fonds de commerce en patrimoine d'affectation, il faut accepter des
contraintes non négligeables. Car la séparation des patrimoines n'est pas facile à organiser. Elle suppose,
d'abord, un acte constitutif avec répartition des actifs, puis une publicité pour informer les tiers sur la
composition des patrimoines. Elle implique aussi un contrôle régulier de leur évolution et des mutations
de l'un à l'autre. Bref, elle nécessite, pour empêcher les fraudes, une comptabilité permanente, détaillée
et contrôlée qui peut aller jusqu'à l'intervention périodique d'un professionnel, tel un commissaire aux
comptes. C'est un système lourd et onéreux qui ne peut manifestement pas être imposé à tous les
commerçants. Il ne peut convenir qu'aux entreprises suffisamment structurées en moyens matériels et
humains. Le commerçant travaillant seul ou dans un contexte purement familial supporterait mal ces
contraintes.

199. C'est la conclusion à laquelle était parvenu le groupe d'experts qui, en 1977, avait été chargé par le
gouvernement d'élaborer un statut pour les petites et moyennes entreprises (Rapport CHAMPAUD,
RTD com. 1979. 579). Il choisit le système du patrimoine d'affectation sous l'expression d'entreprise
personnelle à responsabilité limitée (EPRL). Il renonça non seulement à en faire un statut obligatoire
mais aussi à définir les critères objectifs de son application. C'était un statut offert à toutes les
entreprises quelle que soit leur taille ou la nature de leur activité. Mais il n'était imposé à personne.
C - L'EIRL

200. La loi no 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée
(JO 16 juin. – V. Entreprise individuelle à responsabilité limitée – EIRL [Com.] ) a concrétisé en droit
français la notion jusqu'ici repoussée de patrimoine d'affection (sur l'EIRL, la littérature est abondante,
V. not. F. MARMOZ, L'EIRL : nouvelle technique d'organisation de l'entreprise, D. 2010. 1570 ; F.-
X. LUCAS, EIRL, de la fausse bonne idée, à la vraie calamité, Bull. Joly 2010. 311 ; J.-D. PELLIER,
La nature juridique du patrimoine affecté de l'entrepreneur individuel à responsabilité limité, RTD
com. 2013. 45 ; F. TERRÉ, La personne et ses patrimoines ou l'EIRL, JCP E 2011. 1011 ;
B. DONDERO, L'EIRL, ou l'entrepreneur fractionné - À propos de la loi du 15 juin 2010, JCP 2010.
679 ; A.-L. THOMAT-RAYNAUD, L'entrepreneur individuel à responsabilité limitée : naissance
d'une nouvelle catégorie de personne physique, Defrénois 2010. 1417. – Ph. REIGNÉ, Le patrimoine
affecté de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Defrénois 2011. 554 ; Ph. THÉRY,
L'accès au crédit de l'EIRL : garantir et exécuter, Defrénois 2011. 569).

201. Selon l'article L. 526-6 du code de commerce, « tout entrepreneur individuel peut affecter à son
activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une
personne morale ». Il est donc possible, par application de ce texte, d'affecter un fonds de commerce à la
partie professionnelle du patrimoine. L'EIRL résulte d'une déclaration auprès du registre dont relève le
professionnel et impose une évaluation précise des biens affectés à l'activité professionnelle. Le
mécanisme nouveau instaure une véritable affectation, au sens d'un cantonnement hermétique avec la
partie privée du patrimoine, dans la mesure où l'alinéa 2 du même texte prévoit que « ce patrimoine est
composé de l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est
titulaire, nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle ». Ainsi ce mécanisme, qui opère une
véritable révolution en droit français, permet de transformer le fonds de commerce, universalité de fait
par essence, en une forme d'universalité de droit, au sein de laquelle coexisteraient un fonds de
commerce, mais également éventuellement un immeuble. D'ailleurs, certains auteurs ont pu faire état
de leur crainte quant à la survie du fonds de commerce dans la mesure où il est désormais possible de
céder un ensemble de biens professionnels sans passer par ce biais, dès lors que le patrimoine est affecté
(V. D. LEGEAIS, Le gage des créanciers dans l'EIRL, Defrénois 2011. 560. – V. égal. sur cette
question J.-D. PELLIER, article préc., RTD com. 2013. 45 , spéc. no 11). Du reste, la légitimité très
controversée de l'EIRL et le succès aujourd'hui bien éprouvé du fonds de commerce permettent de
penser que ce dernier a encore d'intéressantes potentialités pour l'avenir.

D - La fiducie
202. Instituée avec la loi no 2007-211 du 19 février 2007, la fiducie est désormais permise par l'article
2011 du code civil en ces termes : « la fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants
transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés,
présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre,
agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires » (sur cette possibilité nouvelle,
V. par ex. S. PRIGENT, Premiers pas en fiducie dans le code civil. Étude de la loi no 2007-211 du
19 février 2007, AJDI 2007. 280 ; B. JADAUD, Le régime juridique de la fiducie, LPA 10 juin
2009, no 115, p. 4). L'on peut donc envisager de réaliser l'autonomie patrimoniale du fonds de
commerce par le biais de ce patrimoine « réceptable » distinct du patrimoine propre du fiduciaire. En
effet, avec le patrimoine fiduciaire, la loi consacre la naissance d'un patrimoine d'affectation
(F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ et E. BLARY-CLÉMENT, op. cit., no 277) dans lequel un fonds de
commerce peut être apporté. Et le schéma est parfaitement envisageable. Certes, l'article 2015 du code
civil réserve la qualité de fiduciaire aux seuls établissements de crédit, aux compagnies d'assurances ou
encore aux avocats. Mais il est possible, selon l'article 2018-1 du code civil, de prévoir que le
constituant conserve l'usage ou la jouissance d'un fonds de commerce ou d'un immeuble à usage
professionnel transféré dans le patrimoine fiduciaire. Dans cette situation, le fonds de commerce sera
dans le patrimoine fiduciaire tout en étant encore exploité, via cette faculté d'usage conservée, par le
constituant. Le schéma pourrait revêtir un certain intérêt.

§ 2 - L'EURL

203. Pour aboutir à l'autonomie patrimoniale du fonds de commerce, la loi no 85-697 du 11 juillet 1985
(D. 1985. 393), relative à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l'exploitation agricole
à responsabilité limitée, a eu recours à la technique sociétaire. En autorisant le commerçant à placer son
fonds dans une SARL dont il sera seul associé, on lui permet de se trouver à la tête de deux patrimoines
distincts : l'un qui sera son patrimoine personnel, l'autre qui sera le patrimoine de sa société, personne
morale ayant une pleine autonomie juridique. La séparation des patrimoines sera le fruit d'une scission
de la personnalité. La fiction de l'unité du patrimoine est maintenue grâce au dédoublement de la
personne.

204. On accède ainsi à tous les avantages du patrimoine d'affectation mais on obtient le résultat avec
une appréciable économie de moyens. Car le droit des sociétés fournit, pour le contrôle de la séparation
des actifs et de l'affectation du passif, une technique qui s'est perfectionnée au fil des ans. Il a suffi de
quelques retouches au droit des sociétés pour instaurer l'EURL. La société unipersonnelle présente des
avantages supplémentaires : elle est une structure d'accueil dans la perspective d'une organisation
véritablement sociétaire de l'entreprise ; elle est surtout de nature à faciliter la transmission des
entreprises (V. Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée – EURL [Sociétés] ). Il est
regrettable qu'une intervention législative mal maîtrisée recèle une menace pour l'avenir de l'EURL
(V. M. JEANTIN, La transmission universelle du patrimoine d'une société, Mélanges J. Derruppé,
1991, Litec-Joly, p. 287). En 1988, par souci de simplifier le formalisme imposé aux entreprises, il a été
décidé que la dissolution d'une société n'ayant qu'un seul associé entraînait la transmission universelle
du patrimoine de la société à l'associé unique sans qu'il y ait lieu à liquidation (L. no 88-15 du 5 janv.
1988, ajoutant un al. 3 à l'art. 1844-5 C. civ., D. 1985. 94, rect. 199). Cette disposition a été jugée
d'ordre public (Douai, 14 nov. 1996, JCP 1996. II. 22785, note Daigre). Elle a pour conséquence de
mettre fin à la responsabilité limitée de l'associé unique dès la dissolution de la société. L'associé reçoit
l'actif automatiquement mais aussi le passif. Situation dissuasive surtout si l'on applique la règle à une
dissolution après jugement de liquidation judiciaire (C. civ., art. 1844-7 -7o). L'associé unique est
incité à trouver un associé complaisant donc à transformer son EURL en SARL pluripersonnelle de
façade. Le contraire de l'objectif du législateur lorsqu'il a instauré l'EURL.

Section 2 - Exploitation du fonds

Art. 1er - Propriétaire et exploitant

§ 1er - Mise en gérance

205. Le maintien de l'unité du fonds de commerce et sa survie impliquent son exploitation


(V. R. COHEN, Étude comparative juridique, sociale et fiscale des différents modes d'exploitation
d'un fonds de commerce, Gaz. Pal. 1993. 1. Doctr. 769). Celle-ci est normalement assumée par le
propriétaire du fonds, personne physique ou personne morale, pour son compte et à ses risques. Le
recours à un gérant salarié ou à un gérant mandataire ne modifie pas cette situation. Les gérants
exploitent pour le compte d'autrui. Ils ne sont pas commerçants (Soc. 19 nov. 1959, JCP
1960. II. 11397, note Bizière).

206. La gérance salariée est un contrat de travail La gérance de non-salariée, dite aussi gérance
succursaliste, est un contrat de mandat. Le gérant mandataire peut être rémunéré ; il exploite pour le
compte du propriétaire mais dispose d'une plus grande liberté que les gérants salariés en raison de
l'absence de liens de subordination. La distinction de la gérance salariée et de la gérance de non-salariée,
malaisée en pratique, a perdu beaucoup de son intérêt avec les textes qui ont permis à un grand nombre
de gérants de bénéficier de la législation sociale des salariés quelle que soit la qualification de leur
contrat de gérance (C. trav., art. L 7321-1, issu de L. du 21 mars 1941 pour les gérants de succursales,
et art. L 7322-1 issu de L. du 3 juill. 1944 pour les gérants de maisons d'alimentation de détail). Il a
même été jugé que ce statut salarial n'était pas incompatible avec celui de gérant libre (Soc. 13 janv.
1972, Bull. civ. V, no 28. – V. E. SCHAEFFER, Le pompiste en station-service partagé, JCP
1972. I. 2503).

207. Cette technique n'était donc pas sans comporter des risques de requalification quand pourtant ses
avantages étaient grands (B. SAINTOURENS, Le nouveau statut du gérant-mandataire d'un fonds de
commerce ou d'un fonds artisanal, RTD com. 2005. 704 ; M. PÉDAMON et H. KENFACK, op.
cit., no 339). Aussi le législateur a-t-il prévu en 2005 de conférer un statut précis à ce qui relevait du
droit commun, « dans le but de sécuriser cette relation juridique et, en la rendant attractive, favoriser
indirectement l'activité économique » (B. SAINTOURENS, article préc. – Sur ce mécanisme,
N. FERRIER, Le statut de gérant-mandataire issu de la loi du 2 août 2005, LPA 26 mai 2006, no 105,
p. 4. – V. égal. N. DISSAUX, La gérance-mandat : une troisième voie ?, D. 2010. 667 ; R. VABRES,
La valorisation du fonds de commerce par l'intermédiation, RTD com. 2011. 215 ; F. AUQUE,
L'apparition de nouveaux modes d'exploitation du fonds de commerce, LPA 4 juin 2009, no 155,
p. 64).

208. Désormais, l'article L. 146-1 du code de commerce met en place un système de gérant-mandataire.
Selon cette disposition, sont considérées comme tel les personnes physiques ou morales qui gèrent, pour
le compte de son propriétaire, un fonds de commerce (ou un fonds artisanal), moyennant le versement
d'une commission proportionnelle au chiffre d'affaires. Le propriétaire du fonds le reste et supporte les
risques liés à son exploitation. Il fixe au gérant une mission, en lui laissant toute lattitude, dans le cadre
ainsi tracé, de déterminer les conditions de travail, d'embaucher du personnel et de se substituer des
remplaçants dans son activité à ses frais et sous son entière responsabilité. Le gérant-mandataire est
immatriculé au RCS, le contrat y étant mentionné. Une obligation d'information précontractuelle pèse
sur le propriétaire du fonds au profit du gérant-mandataire dans un délai de dix jours au moins avant la
signature du contrat (C. com., art. D. 146-1 . – V. B. SAINTOURENS, Les informations
précontractuelles à fournir au gérant-mandataire, RTD com. 2006. 565 ).

209. En revanche, la location-gérance entraîne une dissociation de la propriété et de l'exploitation. Le


locataire-gérant ou gérant libre exploite le fonds pour son compte et à ses risques. Il est commerçant
alors que le loueur perd cette qualité. L'usage de ce contrat à des fins spéculatives a conduit le
législateur à en restreindre l'application (L. 20 mars 1956 ; auj. C. com., art. L. 144-1 s.). V.
Location-gérance de fonds de commerce [Com.].

§ 2 - Usufruit
210. La propriété du fonds de commerce peut être démembrée par la concession conventionnelle ou
légale d'un droit d'usufruit (DELALANDE, L'usufruit des fonds de commerce, thèse, Bordeaux, 1932).
Le plus souvent, cet usufruit a sa source dans les rapports de famille : usufruit du conjoint survivant,
droit de jouissance des père et mère sur les biens de leurs enfants mineurs de 16 ans, donation avec
réserve d'usufruit. En vertu de son droit d'usage et de jouissance, l'usufruitier a le droit d'exploiter le
fonds à son profit. C'est lui qui a la qualité d'exploitant et de commerçant.

211. Par interprétation de l'article 595, alinéa 4, du code civil, la Cour de cassation permet à
l'usufruitier de consentir une location-gérance du fonds de commerce sans le concours du nu-
propriétaire (Civ. 1re, 25 nov. 1986, no 85-10.548 , Bull. civ. I, no 282). Mais la durée du bail que
l'usufruitier conclut seul est limitée par les dispositions du même article, alinéas 2 et 3, qui visent tous
les baux sans distinction.

212. L'obligation faite à l'usufruitier de conserver la substance de la chose (C. civ., art. 618 ) emporte,
lorsque l'usufruit porte sur un fonds de commerce, l'obligation d'exploiter le fonds conformément à sa
destination pour en maintenir la clientèle (COHEN, t. 2, no 1086). Mais il ne peut être responsable de
la dépréciation du fonds liée à l'évolution des circonstances économiques sans qu'il y ait eu
manquement à ses obligations. À la limite, il n'est plus tenu de poursuivre une exploitation qui n'a plus
d'objet faute de clientèle (Com. 28 janv. 1980, JCP 1980. II. 19416, note Atias, RTD com. 1980. 317,
no 8, obs. Derruppé). L'usufruitier doit aussi entretenir et renouveler le matériel et l'outillage en se
conformant aux usages du commerce (RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 478).

213. En fin d'usufruit, le nu-propriétaire reprend le fonds avec tous ses éléments. Les améliorations et
accroissements dus à l'activité ou aux investissements de l'usufruitier lui sont acquis sans indemnité par
l'effet de l'accession (M. PÉDAMON et H. KENFACK, op. cit., no 336, spéc. la note 1. – V. en cas de
location-gérance, Lyon, 29 janv. 1951, D. 1951. 191).

§ 3 - Incapacité du propriétaire

214. Un fonds de commerce peut appartenir à un incapable. Mais, dans la mesure où cet incapable ne
peut pas être commerçant, il ne pourra pas assurer l'exploitation du fonds pour son compte ni par lui-
même ni par représentation. L'incapacité d'exercice devient pratiquement une incapacité de jouissance
(RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 213).

215. C'est le cas, en toute hypothèse, pour le mineur de 18 ans puisque, depuis la loi no 74-631 du
5 juillet 1974, D. 1974. 244, le mineur, même émancipé, ne peut pas être commerçant (C. civ.,
art. 487 . – C. com., art. 2). Si le mineur a moins de 16 ans, l'exploitation du fonds pourra être assurée
par les parents ou celui des père et mère qui bénéficient de la jouissance légale des biens de leurs
enfants (C. civ., art. 382 ). Mais l'exploitation aura lieu pour le compte et aux risques du titulaire de la
jouissance légale. Passé l'âge de 16 ans et jusqu'à 18 ans, la seule ressource est de confier l'exploitation à
un locataire-gérant. La conclusion du contrat de location-gérance se trouve généralement facilitée
(C. com., art. L. 144-5 ). Mais en raison de la responsabilité patrimoniale qu'il fait peser sur le loueur
(C. com., art. L. 144-7 ), ce contrat n'est pas considéré comme un pur acte d'administration. Il est
subordonné, selon les cas, à l'accord des parents (administration légale pure et simple), à l'autorisation
préalable du juge des tutelles (administration légale sous contrôle judiciaire) ou à celle du conseil de
famille (tutelle). En revanche, si le mineur a été émancipé, on peut admettre qu'il puisse conclure seul
ce contrat puisqu'il est capable comme un majeur de tous les actes de la vie civile (C. civ., art. 481 ) et
que la location-gérance peut être considérée comme un acte civil. V. obs. JAUFFRET, RTD com.
1974. 229 ; MASSIP, Defrénois 1974, art. 30723 et 30744 ; COUCHEZ, JCP 1975. I. 2684.

216. Ces solutions sont transposables au majeur en tutelle. La location-gérance sera la seule issue si
l'incapable reste propriétaire du fonds. Elle est encore facilitée (C. com., art. L. 144-5 ) mais reste
subordonnée à une autorisation du conseil de famille.

217. Le majeur placé sous sauvegarde de justice conserve l'exercice de ses droits (C. civ., art. 491-2,
al. 1er). Il peut donc être commerçant et assurer l'exploitation du fonds. Mais la rescision qui menace les
actes passés et les engagements contractés par lui (C. civ., art. 491-2, al. 2), rendra cette exploitation
difficile dès lors que la cause de l'incapacité aura été publiée au registre du commerce et des sociétés.

218. Le résultat est semblable pour les majeurs placés sous le régime de la curatelle. Ils ne peuvent, sans
l'assistance du curateur, faire aucun acte qui, sous le régime de la tutelle des majeurs, requerrait une
autorisation du conseil de famille (C. civ., art. 510 , al. 1er).

§ 4 - Vente sous condition suspensive

219. Un cas particulier de séparation entre la propriété et exploitation s'est présenté en cas de vente
sous condition. Celui qui vend un fonds de commerce sous condition suspensive reste propriétaire
jusqu'à l'accomplissement de la condition. Si l'acquéreur prend possession, il y aura séparation de la
propriété et de l'exploitation. Si cet acquéreur contracte des obligations, il est responsable
personnellement puisqu'il est l'exploitant, et le vendeur, bien que resté propriétaire, ne peut être
recherché à ce sujet (Paris, 16 déc. 1963, RTD com. 1964. 525, no 12, obs. Jauffret).

§ 5 - Magasin collectif
220. La loi no 72-651 du 11 juillet 1972 (D. 1972. 379), aujourd'hui codifiée aux articles L. 125-1 et
suivants du code de commerce, a fixé les règles applicables aux magasins collectifs de commerçants
indépendants (V. Magasins collectifs de commerçants indépendants [Com.] ). Dans ces magasins
collectifs, des commerçants réunis dans une même enceinte sous une même dénomination, exploitent
suivant des règles communes leur fonds de commerce. Mais il n'y a pas séparation de l'exploitation et de
la propriété. En effet, si l'immeuble, les locaux, appartiennent au groupement ou à la société, la loi
précise que les commerçants n'aliènent pas la propriété de leur fonds de commerce qu'ils transfèrent
dans le magasin collectif (C. com., art. L. 125-1 ), qu'il n'est pas fait apport du fonds au groupement
ou à la société (C. com., art. L. 125-5 ). En conséquence, en cas d'exclusion ou de refus d'agrément du
cessionnaire, le titulaire des parts (du groupement ou de la société) peut transférer ou aliéner son fonds
de commerce.

Art. 2 - Siège du fonds

§ 1er - Établissement unique

221. La détermination du siège du fonds est importante et, pour certains commerces, délicate. Elle est
importante car, pour l'application des dispositions de l'ancienne loi du 17 mars 1909, plusieurs
formalités doivent être accomplies au siège du fonds ou viser le siège du fonds : les publications des
ventes doivent indiquer le siège du fonds (art. 3, encore en vigueur), les inscriptions de privilège de
vendeur ou de nantissement doivent être prises au greffe du tribunal dans le ressort duquel le fonds est
exploité (C. com., art. L. 141-5 , al. 1er, et art. L. 142-3 , al. 2) ; en cas d'apport en société, la
déclaration des créances doit se faire au greffe du tribunal de la situation du fonds (C. com., art. L. 141-
22 , al. 1er), etc. Il faut aussi noter que le siège du fonds, s'il est distinct du domicile légal du
commerçant, est susceptible de donner naissance à un domicile commercial (V. Domicile commercial
[Com.] ).

222. Il est admis que le siège du fonds est au siège de l'exploitation (MONTIER et FAUCON, no 334 ;
COHEN, no 84). Mais la question est délicate lorsque, le fonds appartenant à une société, le siège
social est distinct du siège de l'exploitation matérielle. Il avait été jugé qu'il fallait prendre en
considération non le lieu de l'exploitation matérielle, mais le lieu de l'exploitation intellectuelle (Aix-en-
Provence, 9 mai 1933, DP 1933. 2. 115, note Montier). Cette solution a été critiquée (MONTIER,
note préc. ; DEMONTÈS, La protection des fonds de commerce, Rev. crit. 1934. 9 s.). Et la Cour de
cassation a jugé, en sens contraire, que « le lieu de l'exploitation ne saurait s'entendre du lieu parfois
indéterminé ou instable où le propriétaire du fonds concentre la direction intellectuelle de l'entreprise,
mais du lieu où se réalise objectivement, à la connaissance du public, la mise en valeur des divers
éléments » (Civ. 20 juill. 1938, S. 1938. 1. 329, note H. Rousseau). V. Siège social [Sociétés].

223. La question est délicate pour les fonds des commerçants non sédentaires qui sont, en réalité,
exploités dans des séries de lieux différents. La réponse est désormais fournie par les textes sur le
registre du commerce et des sociétés (V. R. CODANI, Les non-sédentaires, LPA 11 févr. 1994, p. 15).
Le commerçant qui demande son immatriculation doit indiquer le siège de son entreprise ou de son
principal établissement. À défaut d'établissement, son domicile ou le cas échéant « sa commune de
rattachement telle que définie aux articles 7 et 10 de la loi no 69-3 du 3 janvier 1969, D. 1969. 48,
relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France
sans domicile ni résidence fixes ».

§ 2 - Pluralité d'établissements

224. Une même personne peut être propriétaire de plusieurs fonds de commerce (RIPERT et
ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 453). Jugé en ce sens (pour le renouvellement des baux) qu'une société
ayant absorbé par fusion une autre société, peut être réputée avoir continué l'exploitation du fonds de
commerce de cette société et avoir ainsi droit au renouvellement du bail dans le local où est exploité ce
fonds et qui est resté local principal (T. civ. Seine, 30 janv. 1956, Gaz. Pal. 1956. 1. 294, RTD com.
1956. 419, no 17, obs. Jauffret). Chaque fonds de commerce a alors, bien entendu, un siège distinct.

225. Il a été admis que deux fonds distincts pouvaient être exploités dans le même local (Besançon,
8 mars 1949, D. 1949. 518, note Ripert, JCP 1950. II. 5284, note Weill, RTD com. 1950. 45, no 9,
obs. Jauffret). Cette solution a été critiquée (RIPERT, note préc.) ; la cœxistence de deux fonds peut
cependant paraître admissible (WEILL, note préc. ; JAUFFRET, obs. préc.), spécialement aujourd'hui
dans le contexte de l'avènement du fonds de commerce numérique (V. infra, no 270). Un fonds peut
d'ailleurs se dédoubler, le propriétaire vendant une branche d'activité constituant un fonds, tout en
conservant une autre branche constituant également un fonds (COHEN, no 141 ; TOUJAS, Le
démembrement du fonds de commerce, JCP 1943. II. 386).

226. Mais cela suppose qu'il s'agisse d'entreprises distinctes. Un fonds peut comporter simplement des
locaux accessoires (hangars, entrepôts, usines) ne constituant pas des fonds distincts, mais ne formant,
avec l'établissement principal, qu'un fonds unique dont le siège est situé au lieu du principal
établissement (COHEN, no 86).
227. Une troisième situation est possible : les établissements secondaires peuvent constituer des
succursales. La succursale se distingue du local accessoire par une certaine indépendance de
l'exploitation (RIPERT et ROBLOT, t. 1, par VOGEL, no 265 ; M. CABRILLAC, Unité ou pluralité
de la notion de succursale, in Dix ans de conférence d'agrégation, Hommage à J. Hamel, 1961, p. 119 ;
DUPLAN, La notion de succursale, thèse, Lyon, 1963). C'est un établissement secondaire jouissant
d'une certaine autonomie, comportant une clientèle avec laquelle les opérations sont traitées (COHEN,
nos 68 et 87). On a indiqué que trois éléments étaient nécessaires à l'existence d'une succursale : une
certaine liberté de gestion, une installation matérielle distincte, une clientèle particulière distincte de
celle du siège central (HAMEL et LAGARDE, t. 1, no 220). C'est précisément cette clientèle qui
constitue la succursale en fonds de commerce distinct, ayant un siège distinct de celui du fonds
principal. Les succursales d'une même entreprise qui ont chacune leur clientèle propre constituent
autant de fonds distincts (HAMEL, LAGARDE et JAUFFRET, no 1011). C'est ce qu'a jugé la Cour
de cassation décidant que le bureau local d'une banque qui reçoit une clientèle régionale ou de passage
et accomplit les opérations de banque, constitue non pas un local accessoire mais un local principal où
un fonds de commerce est exploité (Civ. 12 févr. 1971, Bull. civ. III, no 112, D. 1971. Somm. 126. –
Dans le même sens, pour les stations-service des sociétés pétrolières, Civ. 3e, 13 févr. 1980, Bull.
civ. III, no 37, RTD com. 1980. 760, obs. Derruppé).

228. La vente d'une succursale est soumise aux règles de la vente d'un fonds de commerce. Et lorsque le
fonds principal est vendu ou nanti avec ses succursales, les formalités d'inscription du privilège du
vendeur et celles du privilège du créancier nanti doivent être remplies au siège des succursales. De
même, la publication de la vente doit être faite au lieu du siège de ces succursales (V. infra, nos 816 s.).

Art. 3 - Le fonds de commerce dans les rapports de famille

§ 1er - Rapports entre époux

229. Le mariage, maintenu ou rompu, a une influence sur la propriété et l'exploitation d'un fonds de
commerce. Une conciliation s'impose entre le statut du fonds de commerce et le droit des régimes
matrimoniaux. Elle n'est pas toujours simple (outre les ouvrages généraux sur les régimes
matrimoniaux, V. RIOU, Le fonds de commerce dans les régimes matrimoniaux, thèse, Paris, 1953 ;
BOUVIER, Le fonds de commerce dans ses rapports avec le droit familial, rapport au 60e Congrès des
notaires de France, 1962 ; A. COLOMER, Les régimes matrimoniaux et de droit commercial, t. 1, Le
fonds de commerce et les régimes matrimoniaux, préf. J. FLOUR, 1977, Defrénois ; M. MENJUCQ,
Le fonds de commerce dans la communauté entre époux, JCP N 1996. I. 1081 s., 1141 s.).

A - Sort du fonds de commerce dans le patrimoine des époux

1° - Régime communautaire

230. C'est dans un régime de communauté que le problème est le plus complexe en raison de l'existence
de trois masses patrimoniales : le patrimoine propre à chaque époux et le patrimoine commun. La
solution est partiellement commandée par le caractère mobilier du fonds de commerce (V. supra,
no 183). Dans le régime de la communauté de meubles et d'acquêts (C. civ., art. 1498 ) et dans celui
de la communauté universelle (C. civ., art. 1526 ), le fonds de commerce fait toujours partie du
patrimoine commun. Il en est ainsi même si son exploitation requiert des aptitudes personnelles
attestées par la possession d'un diplôme. Faire jouer pour cette raison la qualification de propre par
nature, réservée par les textes précités, ne peut pas être acceptée sous peine de dénaturer le régime
communautaire (A. COLOMER, op. cit., nos 77 s. ; J. DERRUPPÉ, L'altération du régime de
communauté avec l'extension des propres par nature, Mélanges A. Colomer, 1993, Litec, p. 161). La
jurisprudence qui considère comme un bien commun l'officine de pharmacie est en ce sens (Req.
27 nov. 1935, DH 1936. 17, S. 1936. 1. 16. – Civ. 1re, 19 nov. 1958, JCP 1959. II. 11235, note Voirin,
D. 1959. 85, note Esmein. – Grenoble, 7 nov. 1972, Gaz. Pal. 1973. 1. 286. – Civ. 1re, 31 mai 1989,
D. 1989. 525, note G. Morin ; 30 juin 1993, Juris-Data no 001474).

231. Dans l'actuel régime légal de la communauté réduite aux acquêts, le critère déterminant est la date
de la création ou de l'acquisition du fonds (V. supra, nos 147 s.). Le fonds de commerce créé et/ou
acquis avant le mariage reste propre ; celui créé ou acquis avec des deniers communs après le mariage
est un bien commun, étant entendu que l'achat d'un fonds de commerce ne saurait être considéré
comme une charge du mariage (Paris, 1er juill. 2003, AJ fam. 2003. 388 ). L'entrée en communauté
ne saurait être écartée au motif que le fonds de commerce constituerait un propre par nature parce que
son exploitation exige des connaissances spécifiques ou nécessite la possession d'un diplôme ou d'un
certificat d'aptitude (V. supra, no 230).

232. La qualification de bien commun s'applique à tous les éléments qui entrent dans la composition du
fonds. Si un fonds de commerce est créé après le mariage avec l'inclusion d'un bien propre à l'un des
époux, tel qu'un brevet ou une licence d'exploitation, ce bien prend le caractère commun du fonds sous
réserve de récompense (A. COLOMER, op. cit. no 105 ; M. MENJUCQ, loc. cit., no 13. – Civ. 1re,
23 janv. 1979, Defrénois 1979. 624, note A. Colomer. – Com. 4 mai 1982, Bull. civ. IV, no 148. –
V. C. civ., art. 1433 , al. 1er).

233. Le fonds acquis après le mariage en vertu d'une promesse de vente antérieure au mariage est-il
propre ou commun ? Doctrine et jurisprudence concordent pour se référer au moment du transfert de
propriété (A. COLOMER, op. cit., no 42 ; M. MENJUCQ, loc. cit., no 11). Si la promesse est
unilatérale et si la levée de l'option n'a eu lieu qu'après le mariage, le fonds est commun sous réserve que
l'acquisition n'ait pas été effectuée en emploi ou remploi de deniers propres (Req. 26 mai 1935,
D. 1936. 1. 37, rapp. Pilon, S. 1936. 1. 52. – Civ. 17 mars 1938, Gaz. Pal. 1938. 1. 870). Mais si la
promesse est synallagmatique, elle vaut vente dès sa conclusion et le fonds acquis est un bien propre
même si elle comporte une condition suspensive car le transfert de propriété a lieu rétroactivement au
jour de sa conclusion ; il n'en est autrement que s'il existe une clause retardant le transfert de propriété
(Civ. 3e, 5 janv. 1983, D. 1983. 617, note P. Jourdain, JCP N 1984. II. 131, note Thuillier ; 14 janv.
1987, D. 1988. 80, note J. Schmidt ; 2 mai 1988, Bull. civ. III, no 182 ; 20 déc. 1994, JCP
1995. II. 22491, note Larroumet. – V. aussi, Civ. 1re, 17 mars 1992, JCP N 1992. II. 377, note Simler).

234. Les améliorations et les éléments nouveaux incorporés dans le fonds suivent par accessoire le sort
de ce fonds. Ainsi, un fonds de commerce acheté par le mari pendant le mariage et incorporé à un autre
fonds lui appartenant propre, constituent un bien propre par accessoire (C. civ., art. 1406 ) ; la
communauté n'a qu'un droit à récompense (Civ. 1re, 2 mai 1990, JCP N 1991. 161, note Simler, RTD
com. 1991. 379, obs. J. Derruppé ). Mais cela suppose que les deux fonds n'en fassent qu'un c'est-à-
dire qu'ils aient la même clientèle. Sinon l'autonomie des clientèles laisse subsister l'autonomie de
chaque fonds et conduit à leur qualification distincte : l'un reste propre, l'autre est commun (Douai,
26 janv. 1948, S. 1949. 2.1, note Raynaud, JCP 1950. II. 5438 bis, obs. Vouin. – Comp. pour une
exploitation viticole, Civ. 1re, 17 déc. 1996, Brocard).

2° - Régime séparatiste

235. Dans les régimes séparatistes (séparation de biens ou participation aux acquêts), la propriété du
fonds ne pose pas de problème. Chaque époux reste propriétaire du fonds de commerce qu'il a
personnellement acquis ou créé. Si les deux époux ont participé à l'acquisition ou à la création du fonds,
ils en sont copropriétaires et se trouvent en indivision. Les règles de l'indivision, régime légal (C. civ.,
art. 815 s.) ou régime conventionnel (C. civ., art. 1873-1 s.) sont applicables (V. pour une
indivision successorale, infra, no 251). Une demande en partage est recevable sans attendre la
dissolution du régime (Civ. 1re, 4 juill. 1978, D. 1979. IR 75, obs. Martin, JCP 1980. II. 19368, note
Labrouz ; 9 oct. 1990, JCP 1991. II. 21641, note Simler, JCP N 1991. II. 43, note Sauvage).
236. La preuve de la propriété, tant dans les rapports entre époux qu'à l'égard des tiers, peut se faire par
tous moyens ; à défaut de preuve contraire, le fonds est réputé appartenir indivisément à chaque époux
pour moitié (C. civ., art. 1538 . – Paris, 10 oct. 1990, Juris-Data no 024075 ; 23 nov. 1994, ibid.
no 024742. – Civ. 1re, 10 mars 1993, Bull. civ. I, no 107).

B - Exploitation du fonds

1° - En régime de communauté

237. Depuis la loi no 85-1372 du 23 décembre 1985 (D. 1986. 72, rect. 215) établissant l'égalité des
époux dans les régimes matrimoniaux, « l'époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir
d'accomplir les actes d'administration et de disposition nécessaires à celle-ci » (C. civ., art. 1421 ,
al. 2). Celui des époux qui exploite un fonds de commerce commun dispose désormais d'un pouvoir
propre et exclusif de gestion.

238. L'article L. 121-3 du code de commerce, selon lequel « le conjoint d'un commerçant n'est réputé
lui-même commerçant que s'il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux », pourrait
laisser penser que la qualité d'exploitant ne peut être reconnue qu'à un seul des époux ; le conjoint
serait nécessairement cantonné dans un rôle d'auxiliaire avec, éventuellement, le statut de conjoint
collaborateur ou celui de conjoint salarié (en ce sens, B. MAUBRU, La fin d'une jurisprudence : le
nouvel article 4 du Code de commerce, JCP N 1982. I. 227 ; D. MARTIN, La coopération conjugale
dans l'entreprise familiale, D. 1982. Chron. 293, no 18). Mais comme chacun des époux peut prétendre
à la qualité d'exploitant, il est bien difficile de choisir entre eux s'ils se sont tous deux comportés comme
tels. Il faut donc admettre le maintien du statut de coexploitant (qui ne se confond pas avec celui
d'associé de fait) dès lors que chaque époux gère le fonds en accomplissant des actes de commerce de
façon habituelle et indépendante : ils sont tous deux commerçants (en ce sens, D. RANDOUX, Le
conjoint du chef d'une entreprise artisanale ou commerciale : collaborateur, salarié ou associé ?, JCP
1983. I. 3103, no 61 ; C. LIAUZU et E. FONTAINE, Un statut à part entière : le conjoint assistant,
JCP N 1983. I. 115, no 10 ; J. DERRUPPÉ, obs. RTD com. 1983. 209 ; J. BEAUCHARD, Les
difficultés d'application du nouvel article 4 du code de commerce, D. 1984. Chron. 147). La Cour de
cassation a nettement pris position en maintenant à l'ancien article 4 (C. com., art. L. 123-1 ) le
caractère d'une simple présomption (Com. 15 oct. 1991, JCP E 1992. I. 136, no 1, obs. Pétel, D. 1991.
IR 246 . – Com. 4 janv. 1994, Bull. civ. I, no 1). La loi du 10 juillet 1982 n'a fait que bilatéraliser un
texte dont on a pu mettre l'utilité en doute (Ph. PÉTEL, Le nouvel article 4 du Code de commerce dix
ans après, Mélanges A. Colomer, Litec 1993, p. 365 ; J. AMIEL-DONAT, La femme du boulanger dix
ans plus tard, ibid. p. 7).
239. Les pouvoirs de l'époux exploitant sont cependant réduits par l'interdiction d'aliéner le fonds de
commerce commun ou de le grever de droits réels (nantissement) ou encore de le transférer dans un
patrimoine fiduciaire sans le consentement de son conjoint ; il ne peut, sans ce consentement, recevoir
les capitaux provenant de telles opérations (C. civ., art. 1424 ). La loi no 82-596 du 10 juillet 1982
(art. 2 ) a accentué cette restriction lorsque le conjoint travaille, en quelque qualité que ce soit, dans
l'entreprise. L'époux exploitant le fonds de commerce, dépendant de la communauté, doit obtenir le
consentement exprès de son conjoint pour aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds qui,
par leur importance et leur nature, sont nécessaires à l'exploitation ; il en est de même pour donner à
bail le fonds de commerce ou pour percevoir les capitaux provenant de ces opérations.

2° - Sous tous les régimes

240. Un époux peut intervenir dans la gestion d'un fonds de commerce dont il n'est pas l'exploitant, par
le jeu de la représentation conventionnelle ou judiciaire (C. civ., art. 218 , 219 , 1426 , 1429 ).
Bien souvent, son intervention est informelle. Elle est l'expression d'une entraide familiale caractérisée
par une absence de rémunération et de statut si ce n'est celui de mandataire non salarié. Le recours à la
théorie de l'enrichissement sans cause a été proposé et utilisé pour indemniser l'époux qui a fourni à
l'autre un travail sans rémunération (Civ. 1re, 15 mars 1960, Bull. civ. I, no 154 ; 1er déc. 1969, ibid. I,
no 374). Mais, les conditions de l'action de in rem verso doivent être réunies. Or elles se trouvent
souvent contredites par le fait que l'enrichissement de l'époux a sa cause dans le devoir d'assistance
entre époux ou dans l'obligation de participer aux charges du ménage. La jurisprudence écarte
l'indemnisation si l'intervention du conjoint demandeur n'a pas excédé les limites de ses devoirs
(Civ. 1re, 9 janv., 30 mai et 10 juill. 1979, Defrénois 1980. 44, note Ponsard. – V. A. SINAY-
CITERMANN, Enrichissement sans cause et communauté de vie, D. 1983. Chron. 159 ; H. SINAY,
Le travail non rémunéré au sein du couple, Mélanges Huet-Weiller, 1994, LGDJ, p. 437 ;
E. WAGNER, La rémunération de la collaboration professionnelle du conjoint, D. 1985. Chron. 1.
Pour une orientation plus accueillante, en cas de concubinage, Civ. 1re, 15 oct. 1996, Dr. sociétés, 1996
comm. 2, note Th. Bonneau). Soucieux d'améliorer le sort de ces conjoints lorsqu'ils travaillent dans
une entreprise familiale, le législateur a pris plusieurs dispositions.

241. La loi no 82-596 du 10 juillet 1982 avait offert aux conjoints le choix entre trois statuts : associé,
salarié et collaborateur. Ce choix est repris à l'article L. 121-4 du code de commerce. L'acquisition du
statut de conjoint associé est liée à la mise en société du fonds de commerce ; elle est facilitée, dans les
SARL, par la faculté reconnue au conjoint de devenir associé en ne faisant qu'un apport en industrie,
c'est-à-dire en mettant son activité au service de la société ; il devient associé avec toutes les prérogatives
pécuniaires et de gestion attachées à cette qualité. Le conjoint salarié est lié à l'exploitant par un contrat
de travail ; pourvu qu'il « participe effectivement à l'entreprise à titre professionnel et habituel » et
perçoive une rémunération minimale (C. trav., anc. art. L. 784-1, non repris dans la nouvelle
codification : il n'en demeure pas moins que ces deux conditions s'imposent en pratique), il peut
invoquer toutes les dispositions du code du travail et il est couvert par le régime général de la Sécurité
sociale. Le statut de conjoint collaborateur est le plus original ; il est subordonné à une mention au
registre du commerce et des sociétés et implique que le conjoint ne soit pas rémunéré (sinon il est
salarié). Outre certains avantages sociaux et professionnels (électorat et éligibilité aux chambres de
commerce et d'industrie ; assurance vieillesse volontaire ; allocation de maternité), il procure au
conjoint un pouvoir légal de représentation : le conjoint collaborateur est réputé avoir reçu du chef
d'entreprise le mandat d'accomplir au nom de ce dernier les actes d'administration concernant les
besoins de l'entreprise ; mais chaque époux peut mettre fin unilatéralement à cette présomption, sans
avoir à indiquer les raisons qui le déterminent, par une déclaration faite devant notaire.

242. Avec la loi no 89-1008 du 31 décembre 1989, le législateur s'est préoccupé du sort du conjoint qui
travaille dans l'entreprise familiale sans percevoir de rémunération (cas du conjoint collaborateur ou de
celui qui n'intervient qu'au titre de l'entraide familiale) et qui ne recueille aucune part de l'entreprise
dans le partage successoral. Si sa participation à l'entreprise a eu une durée totale d'au moins dix ans, il
bénéficie d'une créance sur la succession calquée sur la créance de salaire différé accordée depuis 1939
aux descendants d'un exploitant agricole. La créance du conjoint survivant est forfaitaire : trois fois le
SMIC annuel en vigueur au jour du décès. Elle est au surplus limitée à 25 % de l'actif successoral.
Enfin, elle a un caractère subsidiaire puisque, « le cas échéant, le montant des droits propres du conjoint
survivant dans les opérations de partage successoral et de liquidation du régime matrimonial est
diminué de celui de cette créance » (V. J. DERRUPPÉ, chron. RTD com. 1990. 23 , no 4).

C - Sort du fonds de commerce lors de la liquidation du régime matrimonial

243. À la dissolution du mariage ou de la communauté, chaque époux reste propriétaire du fonds de


commerce qui lui est propre tandis que le fonds commun fait partie de l'indivision post-communautaire.
Il y a encore quelques années, par l'effet du partage, le fonds de commerce commun pouvait donc être
enlevé à l'époux qui l'avait apporté en mariage et a continué à l'exploiter. De même que l'époux en
charge de son exploitation n'était pas assuré de pouvoir recueillir le fonds. Pour éviter ce résultat
fâcheux, la pratique notariale a introduit dans les contrats de mariage une clause réglant à l'avance le
sort du fonds de commerce en cas de dissolution de la communauté. Elle est connue sous l'expression
« clause commerciale ». Elle a été étendue au fonds de commerce propre à un époux.

244. Appliquée au fonds de commerce commun, elle peut être stipulée à titre de préciput et hors part
ou à titre de prélèvement facultatif moyennant indemnité. Elle est valable quelle que soit la cause de
dissolution de la communauté (décès, divorce, changement de régime matrimonial ; V. C. civ.,
art. 1511 s.).
245. Son extension au fonds de commerce propre à un époux n'a jamais fait difficulté lorsqu'elle
accorde un droit de prélèvements sans indemnité ; elle constitue une institution contractuelle permise
entre futurs époux par contrat de mariage. Mais elle a été menacée en cas de prélèvement contre
indemnité par une jurisprudence qui y voyait un pacte sur succession future frappé de nullité (Civ.
11 janv. 1933, DP 1933. 1. 10, note H. Capitant, S. 1933. 1. 161, note Gény). Elle a été autorisée par
la loi no 65-570 du 13 juillet 1965 (D. 1965. 233. – C. civ., art. 1390 à 1392 ). Elle peut être
convenue sous n'importe quel régime. Mais elle ne peut avoir effet qu'à la dissolution du mariage par la
mort de l'un des époux et au bénéfice du conjoint survivant. Si celui-ci fait valoir son droit d'acquisition,
il doit à la succession du prémourant la valeur du fonds de commerce estimé au jour où il exerce son
option.

246. La loi du 2 août 2005 a spécialement envisagé l'hypothèse dans laquelle l'un des conjoints
conserve le patrimoine professionnel, dont peut éventuellement faire partie un fonds de commerce.
Afin que la solution n'aboutisse pas à une situation trop déséquilibrée, l'article 1387-1 du code de civil
prévoit que « lorsque le divorce est prononcé, si des dettes ou sûretés ont été consenties par les époux,
solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion d'une entreprise, le tribunal peut décider d'en
faire supporter la charge exclusive au conjoint » conservant le fonds (sur ce texte, V. P. CROCQ, Les
bons sentiments ne font pas les bons textes [à propos du nouvel article 1387-1 du code civil], D. 2005,
Tribune 2025 ; S. PIEDELIÈVRE, Le nouvel article 1387-1 du code civil [ou de l'utilisation d'un
pavé par un ours], D. 2005, Point de vue 2138 ; V. LARRIBAU-TERNEYRE, Le créancier se
trouva fort dépourvu quand le divorce fut venu…, ou le nouvel article 1387-1 du code civil, Dr. fam.
oct. 2005, Études p. 15 ; J.-P. CHAZAL et S. FERRÉ-ANDRÉ, L'incroyable destin de l'article 1387-1
du code civil, D. 2006. 316 ).

247. Au demeurant, certaines professions ne sont pas sans susciter des difficultés. En effet, on sait que
le code de la santé publique réserve la propriété d'une officine de pharmacie aux personnes titulaires du
diplôme de docteur en pharmacie. Ainsi, le conjoint d'un pharmarcien ne peut revendiquer le fonds de
commerce de pharmacie s'il n'est lui-même pharmacien, même si leur régime est celui de la
communauté (B. SAINTOURENS, RTD com. 2014. 306 ). Néanmoins, selon la désormais
classique distinction entre le titre et la finance, la valeur du fonds entre tout de même dans la
communauté (Civ. 1re, 18 oct. 2005, no 02-20.329 , AJ fam. 2005. 115, obs. P. Hilt ).

§ 2 - Rapports entre héritiers

248. En tant que meuble incorporel, le fonds de commerce est compris dans la succession mobilière du
défunt. Si celui-ci avait eu l'idée d'organiser une dévolution différente pour ses meubles et ses
immeubles, le fonds de commerce suivrait le sort des meubles et non celui des immeubles. Il faut
remarquer que, les immeubles étant exclus du fonds de commerce, le don ou le legs d'un fonds de
commerce exploité dans un immeuble dont le donateur ou le testateur est propriétaire, ne confère au
donataire ou légataire aucun droit sur l'immeuble (V. supra, no 88).

249. C'est surtout dans les successions internationales que cette qualification mobilière peut être
conséquente car, dans notre droit, la loi applicable à la dévolution successorale n'est pas la même pour
les meubles et pour les immeubles. Comme les autres meubles, le fonds de commerce sera dévolu selon
la loi du dernier domicile du défunt tandis que les immeubles le seront d'après la loi de leur situation. Il
est vrai que l'hypothèse d'un fonds qui ne soit pas situé au domicile de l'exploitant, est assez rare.

250. La pluralité d'héritiers est source de difficultés. L'indivision successorale et le principe d'un
partage égalitaire se concilient mal avec les impératifs d'une bonne gestion du fonds de commerce et
constituent même une menace pour le maintien de son intégrité. Une part non négligeable des
défaillances d'entreprises serait liée à un problème de transmission. Ce n'est pas en faisant du fonds de
commerce un patrimoine autonome par affectation que l'on surmontera ces difficultés. Le droit des
sociétés offre une meilleure ressource car il permet, par la facile division des droits sociaux, de
maintenir l'unité de l'ensemble tout en morcelant égalitairement sa valeur entre les héritiers. La mise en
société d'un fonds de commerce en facilite incontestablement la transmission successorale. À défaut, la
sauvegarde du fonds après le décès de son propriétaire passe par l'organisation de l'indivision
successorale et des aménagements au partage.

A - Indivision successorale

251. L'organisation de l'indivision par la loi no 76-1286 du 31 décembre 1976 (D. 1977. 62), modifiée
par la loi no 2006-728 du 23 juin 2006, offre deux façons d'assurer une gestion rationnelle et efficace
du fonds de commerce indivis.

1° - Gestion par un indivisaire

252. En principe, les actes d'administration requièrent la majorité des deux tiers des droits indivis,
tandis que le consentement de tous les indivisaires est requis pour effectuer tout acte qui ne ressortit pas
à l'exploitation normale des biens indivis. L'unanimité est également requise pour effectuer tout acte de
disposition autre que ceux portant sur des meubles indivis pour payer les dettes et charges de
l'indivision (C. civ., art. 815-3 ). Mais les indivisaires peuvent expressément ou tacitement s'entendre
pour confier à l'un d'eux un mandat général d'administration. D'ailleurs, selon l'article 815-3 du code
civil, si un indivisaire prend en main la gestion des biens indivis, au su des autres et néanmoins sans
opposition de leur part, il est censé avoir reçu un mandat tacite, couvrant les actes d'administration,
étant entendu que ce mandat ne concernera pas les actes de disposition ni la conclusion ou le
renouvellement des baux. Un mandat spécial est donc nécessaire pour tout acte qui ne ressortit pas à
une exploitation normale. Le recours à une autorisation judiciaire permet de surmonter l'impossibilité
d'obtenir le concours d'un indivisaire pour un acte nécessaire (art. 815-4 s.). L'indivisaire qui gère le
fonds indivis a droit à une rémunération qui, à défaut d'accord, est fixée par décision de justice.

253. Les bénéfices et les pertes liés à l'exploitation se partagent entre les indivisaires en proportion de
leurs droits dans l'indivision (art. 815-10). Lorsque la plus-value est due aux efforts personnels du
gérant de l'indivision, il est équitable qu'il en soit tenu compte. La jurisprudence a hésité sur la façon
d'atteindre ce résultat. Un arrêt s'est fondé sur l'article 815-13 du code civil en assimilant l'activité
personnelle du gérant à une dépense d'amélioration (Civ. 1re, 25 mai 1987, D. 1988. 28, note crit.
Breton, JCP 1988. II. 20925, note crit. Montredon). Puis, abandonnant ce fondement, la Cour de
cassation a jugé que cette plus-value accroît à l'indivision, le gérant n'ayant droit qu'à une rémunération
de sa gérance dont les juges du fond apprécient souverainement le montant (Civ. 1re, 29 mai 1996,
Bull. civ. I, no 222, JCP N 1997. II. 702, note J. Piedelièvre, JCP 1997. I. 4008, no 17, obs. Tisserand ;
comp. 12 janv. 1994, Bull. civ. I, no 10, D. 1994. 311, 2e esp., note R. Cabrillac , Defrénois 1994.
430, note Aynès) et qui n'est pas soumise à la prescription quinquennale prévue par l'article 2277 du
code civil (Civ. 1re, 19 déc. 1995, Bull. civ. I, no 472 ; D. 1998. 24, note Malaurie ).

2° - Convention d'indivision

254. En vertu des articles 1873-1 et suivants du code civil, les indivisaires peuvent convenir de
demeurer dans l'indivision pour une durée de cinq ans renouvelable. Lorsque les biens indivis sont
grevés d'usufruit, hypothèse fréquente en cas d'indivision successorale, la convention n'est opposable à
l'usufruitier que s'il y a participé. Bien qu'il ne s'agisse que d'une convention tendant à assurer une
administration du patrimoine indivis, elle requiert, à cause de la renonciation temporaire au droit de
demander le partage qu'elle implique, la capacité ou les pouvoirs de disposer des biens indivis. Elle
peut, toutefois, être conclue au nom d'un mineur par son représentant légal seul ; mais, dans ce cas, le
mineur devenu majeur peut y mettre fin, quelle qu'en soit la durée, dans l'année qui suit sa majorité
(C. civ., art. 1873-4 ).

255. Les indivisaires peuvent nommer un ou plusieurs gérants qui ont les pouvoirs attribués à un époux
pour gérer les biens communs y compris ceux de disposer des meubles corporels pour les besoins d'une
exploitation normale du bien indivis (C. civ., art. 1873-6 ). Le gérant pourra donc assurer seul une
gestion normale du fonds de commerce indivis pendant toute la durée de la convention.

B - Attribution préférentielle
256. L'attribution préférentielle, instaurée en 1938 pour les exploitations agricoles, a été étendue en
1961 aux entreprises commerciales, industrielles et artisanales (C. civ., art. 831 ). Bien que le texte
vise l'entreprise commerciale et non le fonds de commerce, on ne conteste pas que l'attribution
préférentielle puisse s'appliquer à un fonds de commerce d'autant que les expressions d'entreprise et
d'unité économique, employées par le législateur, englobent certainement celle de fonds de commerce.
La référence à l'unité économique permet de justifier qu'en cas d'entreprise comportant plusieurs fonds
de commerce, l'attribution préférentielle puisse ne porter que sur un seul fonds. Il est surtout important
de noter que le texte permet l'attribution de préférentielle des locaux servant à l'exercice de la
profession. On en déduit que si le fonds de commerce et l'immeuble dans lequel il est exploité font
partie de la même indivision, l'attribution de préférentielle peut porter sur ces deux éléments (Civ. 1re,
24 nov. 1969, D. 1970. 382, note Breton. – Pau, 3 juill. 1963, JCP 1963. II. 13427, note Voirin).

257. La loi no 82-596 du 10 juillet 1982 (D. 1982. 323) a étendu le domaine de l'attribution
préférentielle aux entreprises exploitées en société. « S'il y a lieu, la demande d'attribution
préférentielle peut porter sur les droits sociaux » (art. 831, al. 3). L'expression de droits sociaux a été
priviliégiée à celle de parts sociales avec la réforme intervenue en 2006. En effet, en s'appuyant sur
l'expression « parts sociales », on avait soutenu que l'attribution préférentielle ne pouvait pas concerner
les actions d'une SA (D. MARTIN, La coopération conjugale dans l'entreprise familiale, D. 1982.
Chron. 293, no 22 ; M. DAGOT, Retouches 1982 au droit de l'attribution préférentielle, JCP
1983. I. 3118, no 7 ; LIAUZU et FONTAINE, Un statut à part entière, JCP N 1983. I. 115, no 28).
Cette opinion était contestable (J. DERRUPPÉ, Conjoint de commerçant ou d'artisan, no 16) car elle
était contraire à la finalité de la loi. Le critère fondamental est le caractère familial de l'entreprise et non
sa forme juridique. Pour cette raison, le législateur a modifié le texte en conséquence. Néanmoins, cette
extension de l'attribution préférentielle trouve cependant des limites dans le droit des sociétés. Il peut y
être fait échec par « l'application des dispositions légales ou des clauses statutaires sur la continuation
d'une société avec le conjoint survivant ou un ou plusieurs héritiers ». La demande d'attribution des
parts sociales pourra donc se heurter à un refus d'agrément (C. com., art. L. 223-13 ) ou aux clauses
désignant le remplaçant de l'associé décédé (C. civ., art. 1870 . – C. com., art. L. 221-15 ).

258. L'attribution préférentielle peut être demandée par le conjoint survivant ou tout héritier à la
double condition d'être copropriétaire (en pleine propriété ou en nue-propriété, art. 832-2) et de
participer ou d'avoir participé à l'exploitation. Le tribunal saisi apprécie l'opportunité de l'accorder « en
fonction des intérêts en présence » ; il peut rejeter la demande même si les conditions légales sont
remplies (Civ. 1re, 21 juin 1988, D. 1989. 365, note Breton. – Paris, 22 mai 1964, Gaz. Pal. 1964. 2.
250). Lorsque plusieurs successibles forment des demandes séparées, il choisit en tenant compte de
l'aptitude de chaque postulant à gérer l'exploitation et en particulier de la durée de leur participation
personnelle à l'activité de l'entreprise (C. civ., art. 832-3 , al. 3).
259. Selon la jurisprudence, les copartageants de l'attributaire du fonds sont tenus d'une obligation de
non-concurrence ; il leur est interdit de développer une activité qui concurrence celle du fonds attribué
(Com. 8 déc. 1966, Bull. civ. III, no 476 ; 17 oct. 1984, D. 1985. 396).

C - Donation-partage avec un tiers

260. La donation-partage est une convention par laquelle les parents procèdent à un partage anticipé de
leurs biens entre leurs enfants ; elle est destinée à prévenir les difficultés des règlements successoraux ;
instrument de paix familiale, le législateur l'encourage par des avantages fiscaux. La possibilité d'inclure
un tiers dans cette convention a été autorisée par la loi no 88-15 du 5 janvier 1988 (préc.) « relative au
développement et à la transmission des entreprises » ; on ne saurait trop souligner cette finalité qui
permet de justifier une utilisation fiscalement avantageuse de cette opération (V. B. MAUBRU, La
donation-partage avec soulte : un mode de transmission de l'entreprise individuelle, JCP N 1989. I. 17).

261. À première vue, on en perçoit mal l'intérêt pratique. Elle suppose l'intervention d'un tiers
donataire qui participe ensuite au partage avec les enfants. Transmettre l'entreprise au tiers par ce
moyen impliquerait une intention libérale qui n'est pas inconcevable mais qui sera sûrement fort
exceptionnelle. Le procédé est surtout fiscalement très dissuasif puisque les droits de mutation à titre
gratuit sur les biens donnés au tiers seront de 40 ou 60 %. Les perspectives changent si l'on observe que
le tiers peut n'être donataire que d'une « partie » des biens affectés à l'entreprise (C. civ., art. 1075,
al. 3). Ce n'est pas nécessairement une partie en nature. Ce peut être une quote-part du fonds de
commerce et même une très faible quote-part telle que un pour cent sinon un millième. Puis, rien
n'interdit, dans le partage qui suit la donation, d'attribuer à ce tiers la totalité de l'entreprise, c'est-à-dire
le fonds de commerce et même les immeubles qui servent à son exploitation s'ils ont été compris dans la
donation-partage, contre versement d'une soulte qui servira à former les lots des enfants. On aura ainsi
réalisé une transmission de l'entreprise conjointement à un arran-gement familial. L'intérêt de
l'opération peut s'ouvrir sur de plus larges perspectives si l'on remarque que le tiers peut être aussi bien
une personne morale qu'une personne physique donc une société constituée entre ou avec les enfants.

262. L'incitation fiscale apparaît avec le régime favorable de la donation-partage que, par plusieurs
réponses ministérielles, l'Administration a accepté d'étendre à la donation-partage avec un tiers (Rép.
no 307, JOAN 19 sept. 1988, p. 2593. – Dans le même sens, JOAN 19 sept. 1988, p. 2589, JCP N
1989. Prat. 792-1). La soulte due par l'attributaire d'un bien compris dans la donation-partage est
exonérée de droits. Le report d'imposition des plus-values dont bénéficie le donateur (CGI, art. 41 )
peut être obtenu. L'attributaire peut enfin déduire de ses revenus les intérêts de l'emprunt contracté
pour payer la soulte (Rép. no 7709 du 28 déc. 1989, JO Sénat 1er mars 1990, p. 421). L'entreprise sera
finalement transmise avec des droits de mutation tros réduits : ceux dus sur la donation faite au tiers
mais qui, malgré leur taux élevé, seront minimes puisqu'ils n'auront qu'une faible assiette. Ainsi conçue
et pratiquée, la donation-partage avec un tiers est bien une aide à la transmission des entreprises.

Section 3 - Évaluation des fonds de commerce

263. L'aspect unitaire du fonds de commerce se manifeste très concrètement à travers la valeur vénale
ou valeur marchande du fonds qui est différente de la valeur additionnée des éléments qui le
composent. Par là se caractérise aussi la différence entre la clientèle qui sert à mesurer la valeur du
fonds et l'achalandage qui représente la valeur isolée des éléments servant de support à la clientèle. Le
plus que représente la valeur de la clientèle par rapport à la somme des facteurs d'achalandage
correspond à la valeur de l'organisation, du projet d'entreprises qui caractérise l'existence du fonds de
commerce (V. supra, no 120). Les Anglo-Saxons lui ont donné un nom qui a pénétré nos habitudes
linguistiques : le goodwill.

264. En première approche, une constatation s'impose. La valeur d'un fonds de commerce est au moins
égale à la valeur isolée de tous les éléments qui le composent. C'est ce que l'on peut appeler la valeur « à
la casse » ou valeur liquidative. Rechercher la valeur réelle, la valeur marchande ou valeur vénale du
fonds consiste à y ajouter la « survaleur » que procure l'organisation sans laquelle le fonds de commerce
n'est qu'une potentialité. C'est la survaleur de la clientèle par rapport à la valeur de l'achalandage.
Toutes les méthodes d'évaluation tendent à dégager cette survaleur. La difficulté de la tâche a favorisé
la multiplicité des méthodes. Une véritable science de l'évaluation a vu le jour. Elle a ses spécialistes et
utilise des techniques parfois très sophistiquées pour des résultats dont la relativité demeure grande.

Art. 1er - Diversité des méthodes

265. Les méthodes traditionnelles, encore le plus souvent utilisées par les experts et accueillies par les
juges, reposent sur la technique de la comparaison. Il s'agit de déterminer la valeur d'un fonds de
commerce par référence aux prix pratiqués sur le marché des fonds de commerce. Le procédé le plus
direct consiste à prendre comme point de comparaison les prix auxquels se sont négociés des fonds
semblables. Cela suppose que le nombre de transactions connues soit suffisamment important pour
permettre de dégager un prix de marché. Et comme les fonds ne sont jamais identiques, il faut procéder
à des ajustements, des correctifs pour tenir compte des spécificités de chaque fonds. Le fonds de
commerce à évaluer peut lui-même servir de base de comparaison s'il a fait l'objet de négociations
antérieures ; on affectera le prix de ces négociations d'un coefficient tiré de la variation moyenne du
prix des fonds de commerce dans le secteur considéré. Encore faudra-t-il tenir compte de l'évolution
propre au fonds concerné qui a pu être développé ou amoindri.
266. Cette prise en considération des spécificités et des résultats propres à chaque fonds conduit à une
comparaison dite indirecte qui est le plus souvent appliquée surtout dans le commerce de détail. Elle
repose sur les chiffres d'affaires et les bénéfices des dernières années. Ces données sont affectées d'un
coefficient variable selon la nature de l'activité et qui résulte d'une observation du marché. Les revues
spécialisées publient des barèmes de coefficients. L'administration fiscale a les siens. Certains experts
ont les leurs.

267. Les méthodes dites mathématiques sont inspirées par la même idée : découvrir la valeur d'une
entreprise à partir de sa rentabilité actuelle et potentielle. Là encore, on oppose les méthodes directes à
celles indirectes. Les premières ont pour base le revenu net de l'entreprise qui sera capitalisé par
application de nombreux paramètres. Les secondes visent à dégager d'abord une valeur de rendement
par appréciation de la capacité bénéficiaire de l'entreprise en fonction de ses éléments avant de
déboucher sur une valeur finale par une opération de capitalisation. Dans les unes comme dans les
autres, le choix du taux de capitalisation va se révéler déterminant.

Art. 2 - Relativité des résultats

268. La valeur d'un bien est toujours une notion relative car elle dépend de l'intérêt que chacun porte
aux choses ; un objet peut avoir une grande valeur pour un collectionneur et être méprisé par une autre
personne. Le fonds de commerce n'échappe pas à ce phénomène. L'appréciation de sa valeur peut
également varier selon l'opération en cause : vente, apport en société, règlement successoral, assurance,
indemnité d'éviction.

269. Au-delà de cet aspect commun à tous les biens, s'ajoute la relativité de toutes les méthodes tendant
à découvrir la valeur objective d'un fonds de commerce. Elles reposent toutes sur des choix de
paramètres ou coefficients qui peuvent faire varier le résultat dans des proportions importantes. Or le
choix de ces facteurs d'évaluation dépend assez largement de l'appréciation subjective de l'évaluateur.
Des doutes ont pu naître sur le rôle discrétionnaire des experts. Néanmoins, ces interrogations ne
mettent pas en cause la conscience professionnelle et l'honnêteté des experts mais elles expriment une
réalité : l'impossibilité de fixer une valeur objective certaine et indiscutable d'un fonds de commerce.

Section 4 - Fonds de commerce numérique

270. Il ne fait plus guère de doute aujourd'hui qu'un site Internet marchand, commercialisant des biens
ou des services, constitue un fonds de commerce. La numérisation du « fonds » est un processus en
marche et peu importe, au plan de sa reconnaissance et de son admission, que celui-ci soit articulé
autour d'une page Web ou d'un local physique. Rien ne s'oppose à la réalité d'un fonds de commerce
électronique. Avoir « pignon sur web » (X. DELPECH, op. cit., no 13.15) revient à avoir « pignon sur
rue ». « Il n'y a pas loin du virtuel à l'incorporel » (M. PÉDAMON et H. KENFACK, op. cit., no 278).
Il est vrai qu'il y a encore quelques années, l'on pouvait éprouver quelques réticences à admettre l'idée
d'un fonds de commerce numérique. Mais la jurisprudence relative au Minitel atteste de cette
évolution. Dans un premier temps, dans un arrêt du 6 avril 2001, la cour d'appel de Paris avait
considéré que la cession d'un service Minitel ne constitue pas la cession d'un fonds de commerce. Dès
lors, les dispositions de la loi du 12 juin 1935 n'étaient pas applicables (Paris, 6 avr. 2001, CCE 2002,
no 60, obs. crit. L. Grynbaum). Quelques années plus tard, la même cour d'appel admettait que
l'exploitant d'une « messagerie conviviale » sur Minitel disposait d'une clientèle personnelle, sous-
entendant ainsi que la cession était bien celle d'un fonds (Paris, 28 janv. 2005, RTD com. 2005. 250,
obs. B. Saintourens ). Il est donc aujourd'hui possible de répondre assez facilement à la question que
posaient de nombreux auteurs face à la montée en puissance du commerce électronique. Faut-il
admettre le fonds de commerce électronique ? (A. MENDOZA-CAMINADE, La notion de fonds de
commerce à l'épreuve de l'Internet : faut-il admettre le fonds de commerce électronique ?, Mélanges Ph.
le Tourneau, 2008, Dalloz, p. 763). La réponse est assurément affirmative (V. en ce sens, not.
R. DESGORCES, Notion de fonds de commerce et Internet, CCE 2000. Chron. 6 ; Ph. STOFFEL-
MUNCK et G. DECOCQ, L'avènement du fonds de commerce électronique, Gaz. Pal. 4 juin 2009,
no 155, p. 52 ; Th. VERBIEST, Le fonds de commerce électronique : vers une reconnaissance
juridique ?, CCE 2008. Étude 10. – V. déjà Th. VERBIEST et M. LE BORNE, Le fonds de
commerce virtuel : une réalité juridique ?, Gaz. Pal. 24 oct. 2002, no 297, p. 21 ; GRYNBAUM, obs.
préc. sous Paris, 6 avr. 2001 ; A. REYGROBELLET et Ch. DENIZOT, Dalloz Action Fonds de
commerce, 2e éd., 2012/2013, no 13.52). Au vrai, elle s'impose désormais d'elle-même. Ce n'est pas
qu'il faut reconnaître le fonds de commerce électronique, c'est surtout que l'on ne peut faire autrement.
Du reste, la solution n'est pas sans conséquence pratique. Le commerçant pourra louer son fonds,
obtenir un nantissement ou encore le céder selon les formalités du code de commerce.

271. Un tel fonds dispose à la fois d'une clientèle et d'éléments de nature à l'attirer et à la fidéliser.
Cependant, si elle est inévitable, cette reconnaissance impliquera nécessairement, pour l'avenir,
certaines adaptations.

272. Une précision terminologique s'impose tout d'abord. Avec d'autres (X. DELPECH, op. cit.,
no 13.12 ; A. REYGROBELLET et Ch. DENIZOT, op. cit., no 13.52), il semble préférable d'utiliser
l'expression de « fonds de commerce électronique » ou « fonds de commerce numérique », plûtot que
celle de « fonds de commerce virtuel ». En effet, la proximité sémantique de cette dernière expression
est trop proche de l'idée d'une absence de réalité (en un sens, le « virtuel » s'oppose à la réalité). Ce
d'autant que l'on ne peut vraiment parler, pour un fonds de commerce électronique, de dématéralisation
du fonds. Le fonds est entièrement matériel ; ce sont ses supports qui évoluent. Si ce n'est évidemment
pas son objectif, cette expression tend à « remettre en cause le fait qu'un tel site puisse être un fonds de
commerce à part entière » (ibid.).

Art. 1er - La clientèle du fonds de commerce électronique

273. Une clientèle réelle est attachée au fonds de commerce électronique. Au vu de l'évolution du
commerce en ligne, ce constat peut difficilement être démenti. L'idée d'un achalandage propre au fonds
de commerce électronique (D. FERRIER, La distribution sur l'internet, JCP E 2000, no 20, p. 15,
suppl. no 2) ne saurait remettre en cause l'existence d'une clientèle (V. en ce sens,
A. REYGROBELLET et Ch. DENIZOT, op. cit., no 13.55). Les cyberclients se rendent sur Internet
pour procéder à l'acquisition de biens ou services qu'ils convoitent soit sur un site précis, parce qu'ils ont
l'habitude de l'utiliser, soit en surfant sur le Web, à force de comparer les différentes offres en termes de
prix, de rapidité de livraison, ou encore de qualité de service. Finalement, ce n'est là rien d'autre que la
traditionnelle distinction entre clientèle captive et clientèle attitrée, entre les habitués du site et les
internautes alléchés par la vitrine qu'il propose, c'est-à-dire entre les clients fidèles et occasionnels
(Ph. STOFFEL-MUNCK et G. DECOCQ, article préc.). Assurément, la clientèle Internet répond à
la fameuse « possibilité de contrats futurs et renouvelés ». Souvent, les clients « préfèrent se tourner vers
le cybercommerçant qu'ils ont déjà identifié, qui a la réputation d'honorer ses engagements et qui
inspire la plus grande confiance » (M. PÉDAMON et H. KENFACK, op. cit., no 271). Contrairement
à ce qu'une première approche pourrait laisser croire, l'argument du prix n'est pas toujours le plus
impérieux, loin s'en faut. Les clients préfèrent parfois payer plus cher chez un cybercommerçant parce
qu'ils sont certains d'être livrés (V. les affaires de vente en ligne de vins) ou parce que, sur certains types
de produits (tableaux, livres anciens, etc.), la valeur ajoutée que représente la prestation intellectuelle
du commerçant sera plus séduisante. Ces « habitudes de consommation » peuvent aussi être créées
« par la mise en place de mécanismes de paiement sûrs, par la qualité des services après-vente, par le
respect des délais ou encore par le respect ostensible de la législation » (Th. VERBIEST, Le fonds de
commerce électronique : vers une reconnaissance juridique ?, article préc.). Un site Internet a ses
clients, qu'il s'agisse de clients réguliers, de clients occasionnels ou de simples clients égarés. En dépit de
ce que le courant d'affaires qu'elle suscite a pour support un vecteur dématérialisé, cette clientèle n'a
rien de virtuel (M. PÉDAMON et H. KENFACK, op. cit., no 271. – V. égal. en ce sens,
X. DELPECH, op. cit., no 13.15), elle est simplement électronique (Ph. STOFFEL-MUNCK et
G. DECOCQ, article préc.).

274. La clientèle n'est pas simplement réelle, elle est aussi personnelle au commerçant électronique. La
question s'était posée en doctrine à propos du fournisseur d'accès et des rapports que ce dernier
entretenait avec l'exploitant du site Internet. On a tiré argument de ce que la clientèle n'appartenait pas
à ce dernier mais au fournisseur d'accès étant donné que les clients étaient obligés de passer par ses
services pour accéder à ceux du site marchand. C'était essayer de transposer la jurisprudence relative
aux commerces inclus à la situation du fonds de commerce électronique. Cette présentation n'est pas
exacte. Au vrai, le site est techniquement dépendant d'un fournisseur d'accès, mais d'un accès à
Internet. De la même façon que pour accéder aux commerces situés sur l'île de Ré, il faut
nécessairement passer par le pont, il faut nécessairement passer par un fournisseur d'accès pour accéder
au site commerçant. Personne n'a jamais songé nier aux commerçants de l'île de Ré une propriété
commerciale, excipant de ce que leur clientèle appartient à la société exploitant le pont. « En dépit des
apparences, le commerçant qui vend sur Internet n'est pas exactement dans le même cas que le patron
de la buvette. Ses pages web (sa buvette) sont accessibles peu importe celui qui a fourni à l'acheteur les
moyens numériques de connexion au site (R. DESGORCES, article préc. – V. égal. en ce sens,
M. PÉDAMON et H. KENFACK, op. cit., no 272 ; A. REYGROBELLET et Ch. DENIZOT, op.
cit., no 13.54). Il en va de même pour l'hébergeur, c'est-à-dire le professionnel qui met à la disposition
du cybercommerçant les moyens techniques pour que le site fonctionne. Le client du marchand n'est
pas le client de l'hébergeur qu'il ne connaît pas (V. en ce sens, Ph. STOFFEL-MUNCK et
G. DECOCQ, article préc. ; X. DELPECH, op. cit., no 13.15). Du reste, la cour d'appel de Paris l'avait
très bien compris à propos du Minitel en estimant que l'exploitant d'un service de « messagerie
conviviale » disposait bien d'une clientèle personnelle, distincte de celle de France Telecom, auquel il
convenait d'être abonné pour pouvoir accéder (Paris, 28 janv. 2005, préc., RTD com. 2005. 250, obs.
B. Saintourens ). La situation serait évidemment différente dans l'hypothèse d'une galerie
commerçante virtuelle (X. DELPECH, op. cit., no 13.15 ; A. REYGROBELLET et Ch. DENIZOT,
op. cit. no 13-54 ; M. PÉDAMON et H. KENFACK, op. cit., no 272).

275. La situation d'une société exploitant un fonds de commerce traditionnel et se décidant à


commercialiser ses services par Internet pose la question de savoir si celle-ci dispose d'un ou deux fonds
(Ph. STOFFEL-MUNCK et G. DECOCQ, article préc.). Selon deux auteurs, tout dépend de savoir si
les deux clientèles – électronique et physique – sont autonomes, dans le sens d'une indépendance l'une
vis-à-vis de l'autre. Suivant cette opinion, l'indépendance sera ipso facto caractérisée dès lors que
l'activité sur Internet est différente de celle exercée dans le magasin ou si elle peut recevoir la
qualification de succursale. Et ceux-ci de préciser que pour être en présence d'un deuxième fonds de
commerce, cette fois-ci de nature électronique, dans l'éventualité d'une activité physique déjà existante,
« il faudrait être en présence soit d'une entreprise qui n'exerce une activité que sur Internet, soit d'une
entreprise qui exploite sur Internet une clientèle distincte de celle qu'elle exploite dans le monde
physique » (Ph. STOFFEL-MUNCK et G. DECOCQ, article préc.).

276. La clientèle est réelle, elle est aussi certaine. Pourvu qu'elle soit licite – ce qui ne présente ici
aucune originalité –, l'existence d'un fonds de commerce électroniquement s'impose.
Art. 2 - Les moyens d'attirer la clientèle du fonds de commerce électronique

277. La clientèle attachée au fonds de commerce électronique que possède le commerçant en ligne
existe en raison de toute une série d'éléments qui permettent de la fidéliser, à tout le moins de l'attirer
(V. en ce sens R. DESGORCES, article préc.). Ce n'est certes pas l'emplacement géographique qui
constitue l'élément le plus important. Dès lors, bien souvent, il n'y aura pas de droit au bail dans le fonds
(M. PÉDAMON et H. KENFACK, op. cit., no 274). Ce n'est toutefois pas un problème dans la
mesure où le droit au bail n'est pas un élément déterminant de l'existence d'un fonds de commerce
(V. en ce sens, X. DELPECH, op. cit., no 13.13). L'on y trouvera donc certains éléments spécifiques,
étroitement correlés à la nature électronique du fonds. Il n'y aura dans la plupart des cas pas de local
(encore que l'on peut imaginer un site commerçant dépendant d'un fonds, ce qui pose la question de la
caractérisation de fonds distincts, V. supra, no 225). En revanche, il y aura un site Internet, aménagé et
présenté d'une certaine façon, une sorte d'« ameublement ou d'agencement graphique ». Ce que l'on
dénomme sous le nom de « charte graphique », c'est-à-dire « l'architecture et l'esthétique du site telles
qu'elles apparaissent à travers la série d'écrans, de photos, de vidéos, de pages rattachées au nom de
domaine » (M. PÉDAMON et H. KENFACK, op. cit., no 274. – V. égal. X. DELPECH, op. cit.,
no 13.14 ; A. REYGROBELLET et Ch. DENIZOT, op. cit., no 13.81), fait partie du fonds de
commerce électronique. Il en va de même pour le nom de domaine. Celui-ci est essentiel pour le site
Internet dans la mesure où il en est le signe distinctif le plus évident et sans nul doute le signe de
ralliement (Ph. STOFFEL-MUNCK et G. DECOCQ, article préc.).

Art. 3 - Les adaptations nécessaires : l'avenir du fonds de commerce électronique

278. L'existence d'un fonds de commerce électronique doit être reconnue. Néanmoins, celui-ci
nécessite quelques adaptations du droit positif pour tenir compte de sa spécificité. On n'a pas manqué
de faire observer que l'évaluation de ce type de fonds, et notamment de la clientèle, n'est pas sans
susciter des difficultés pratiques. Les barèmes s'appliquent difficilement à la matière électronique
(Th. VERBIEST, article préc.). Pour l'essentiel, l'évaluation dépendra de la nature du site, selon que
celui-ci est purement marchand ou qu'il ne constitue qu'une vitrine (X. DELPECH, op. cit. 13.16). Il
est certain que le nombre de « clics » et que le temps de connexion doivent participer de l'évaluation du
site, ce d'autant qu'aujourd'hui des indicateurs très performants permettent de mesurer l'audience de
ces sites.
279. Mais il conviendra également certainement d'adapter la législation relative à la cession et au
nantissement du fonds de commerce (en ce sens, V. Ph. STOFFEL-MUNCK et G. DECOCQ, article
préc.). Ces opérations revêtent un intérêt crucial pour le propriétaire du fonds et la spécificité de son
caractère électronique doit être prise en compte. Sans doute conviendra-t-il également de revoir
certaines clauses habituellement rencontrées dans les actes de cession. Plutôt qu'une clause de non-
concurrence, il conviendrait de prévoir « l'énoncé d'autres obligations de ne pas faire pendant un certain
laps de temps ayant un lien avec les éléments cédés » (Ph. STOFFEL-MUNCK et G. DECOCQ,
article préc.).

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