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06/05/2011 THEORIES DU DROIT INTERNATIONAL -…

THEORIES DU DROIT INTERNATIONAL


Mercredi 21 novembre 2007

International Legal Process


Harvard (International Legal Process).
L’International Legal Process eu une influence importante et durable, comme l’observe Harold Koh :
« Pour reprendre l’expression de Molière, « Par ma foi ! Il y a plus de quarante ans que je dis de la prose sans que je n’en susse rien, » De la même manière, depuis plus
de quarante ans, les chercheurs en droit international font du Transnational Legal Process sans le savoir ».
Et Harold Koh d’ajouter un peu plus tard :
« Peu de chercheurs en droit international se proclamaient disciples de l’école du International Legal Process », mais les deux branches du Legal Process devinrent bientôt le
cadre de référence dans lequel ils opéraient ».
Le Legal Process devint le cadre d’analyse dominant en droit interne américain dans les années 1950. Il se développa à partir de la tradition du Legal Realism, rejetant
l’approche formaliste et prenant en considération le contexte économique et social dans l’interprétation et l’application du droit. La théorie fut popularisée par les professeurs Henry
Hart et Albert Sacks à la faculté de droit de Harvard. Mais le Legal Process divergeait d’avec le Legal Realism sur un point important. Les Legal Realists considéraient que les
décideurs et les tribunaux devaient prendre explicitement en considération les conséquences économiques et sociales de leurs actes dans l’interprétation de la règle de droit. Henry
Hart notait en revanche que « Un tribunal, en appliquant le droit, est tenu de fonder sa décision non sur la libre appréciation d’un avantage social relatif, est tenu de fonder sa
décision non sur la libre appréciation d’un avantage social relatif, mais sur un raisonnement construit à partir de certains points de départs autorisés (statuts, précédents judiciaires,
etc.) ».
Le Legal Process considérait que les tribunaux ne devaient pas refléter les vues personnelles du magistrat, mais prendre en compte la société dans son ensemble. Il
cherchait à refléter la réalité du droit tel qu’elle se dégage de la législation et des décisions de justice, mais aussi des décisions administratives et des accords privés conclus par
les avocats au nom des parties. Dans l’interprétation des institutions juridiques, Hart et Sacks préconisaient la prise en compte de la doctrine juridique à la lumière des buts de la loi
et des principes sous-jacents de politique juridique. Les réponses à ces questions devaient être guidées par les valeurs fondamentales de la société, en l’espèce les valeurs
démocratiques américaines.
L’école nationale du Legal Process se concentrait naturellement sur le processus juridique. Il s’agissait de renforcer la moralité du processus, indépendamment du résultat,
en soulignant l’importance des accords constitutifs et procéduraux. Dans une telle perspective :
« Les procédures institutionnalisées et les accords constitutifs qui les établissent sont, d’évidence, plus importants que les accords substantiels dans la structure d’une
société, Selon le principe institutionnel ainsi posé, les décisions prises aux termes de procédures dûment établies de cette nature devraient être acceptées comme obligatoires
par l’ensemble de la société jusqu’au moment où elles sont, le cas échéant, dûment modifiées. ».
Le Lib eral Process conférait ainsi une respectabilité « libérale » au sens anglo-saxon du terme, à la Policy- et Process-Oriented Approach. L’école confirmait le déclin de la
Rule-Oriented Approach en lui portant un coup fatal, puisqu’elle prétendait réconcilier une approche processuelle avec le respect du tissu normatif. Pour Harvard, il s’agissait
simplement de changer de perspective tout en analysant le même objet.
Ce cadre théorique devint irrésistible pour des internationalistes déçus par la paralysie des Nations Unies, traumatisés par la guerre froide et revenus des rêves de San
Francisco. De plus, il présentait l’attraction supplémentaire d’un cadre conceptuel stimulant pour saisir le fonctionnement d’un système juridique très particulier.
Tout en reconnaissant l’importance du contenu des normes internationales, les auteurs ne s’y attardent pas. Ils concentrent leurs efforts sur l’allocation du pouvoir de
décision et les procédures internationales ; pourquoi de telle modalité d’arrangement régulatrice est adoptée dans un domaine particulier plutôt qu’un autre mode de contrôle ou
l’absence de toute intervention ?
Citant George Kennan, Chayes et ses collègues notent :
« On peut s’accorder sur les prémisses du raisonnement de Kennan. Mais la thèse principale de notre ouvrage est que sa conclusion est erronée, en grande partie pour le
moins. Si le droit international a souvent été compris – et mal compris à notre avis – comme un système rigide, ceci est pour bonne part la faute des internationalistes. Mais en
réalité, le droit international n’opère pas dans un cadre statique, pas plus que le droit constitutionnel dans une société comme les Etats-Unis. Le développement politique interne
des nations est informé par le droit constitutionnel ; il en va de même pour le développement de la société internationale au regard du droit international. Le droit international ne peut
pas – et ne dois pas – opérer dans un vide diplomatique. Réciproquement, comme nous le montreront, les diplomates ne peuvent opérer sans l’aide des juristes et du droit ».
Le champ d’investigation de l’International Legal Process est large. Les acteurs du processus comprennent les Etats, ou plus précisément les « diplomates », mais aussi les
touristes, les investisseurs, les compagnies aériennes. Le système international est composé de multiples accords et arrangements afin d’organiser les échanges internationaux.
La très grande majorité de ces transactions s’effectuent en accord avec les règles de procédure convenues et sans conflit, en dehors des manchettes de journaux.
Analysant l’obsession américaine des tribunaux. Chayes observe que les tribunaux, comme les pouvoirs exécutif et législatif, en sont à une phase rudimentaire sur le plan
international. Il ajoute : « Les tribunaux ne sont peut-être pas aussi essentiels à l’idée de droit que nous le pensions. Le rôle du consentement, par opposition à l’ordre, apparaît avec
plus de clarté. Les processus et institutions de croissance et de changement retiennent davantage l’attention que dans un champ d’études aux repères mieux établis ».
Au lendemain de 1968, l’école du Legal Process fit l’objet de vives attaques. Elle fut assaillie par l’école critique (Critical Legal Studies), les féministes, les groupes ethniques,
etc. Harold Koh note trois fronts où le Legal Process fut mis en difficulté : le mouvement des droits civiques, dans la foulée de al jurisprudence de la Cour Suprême sous la conduite
d’Earl Warren ; la loi sur la pauvreté et le livre de Charles Reich sur la nouvelle pauvreté, « Law and Movement », qui renouvela le corps enseignant des facultés de droit en y
introduisant économistes, sociologues, anthropologues, etc.
Pour Harold Koh :
« Un groupe de juristes progressistes a maintenu la flamme du Legal Process en y greffant la tradition des droits civiques. Ils ont considéré que la légitimité de l’ordre
juridique ne pouvait pas reposer sur le seul processus, mais devait aussi prendre en compte son contenu normatif. Pour eux, légiférer ne se limite pas à la bénédiction d’un
processus politique pluraliste, mais aussi doit inclure un rapport aux valeurs par lequel les tribunaux, les administrations et le peuple sont engagés dans un dialogue
démocratique ».
Dans la foulée, Harold Koh propose un Transnational Legal Process qui présente quatre caractéristiques. Le processus est non traditionnel, brisant les barrières entre
national et international comme entre privé et public. Le processus est non étatique : les Etats-Nations ne sont plus les acteurs exclusifs, ni même les acteurs principaux de la
société. Le processus est dynamique, non statique. « Le droit transnational agit en percolateur, transformant, modifiant, du public au privé, du national à l’international. » Enfin, le
processus est normatif. La méthode ne s’arrête pas à la description du processus, mais examine la normativité du processus. Elle ne se concentre pas seulement sur l’interaction
des acteurs multinationaux dans la création du droit, mais étudie comment le droit anticipe et informe les actions à venir. En somme, l’influence du droit sur le comportement des
nations.
Les droits de l’homme, la paix et la protection de l’environnement doivent être intégrés dans les valeurs de la société internationale telle qu’elle est comprise dans une
perspective contemporaine. De plus il convient d’y ajouter certaines valeurs non comprises à l’origine dans le modèle de l’International Legal Process. Parmi ces valeurs, on
n’oubliera pas le rôle essentiel du règlement institutionnel.
Le New International Legal process s’éloigne bien d’avantage du positivisme que le International Legal Process classique, car il prend en compte des valeurs autres que celle
du système étatique et conteste la doctrine positiviste des sources pour atteindre ces valeurs, même si traités internationaux et coutume ne conduisent pas clairement à un
résultat donné, un décideur international dûment autorisé doit pouvoir obtenir le résultat qui est en harmonie avec les valeurs supérieure de la société, s’il s’agit dans le cadre de
certains principes.
De plus, les besoins actuels de la société internationale ne peuvent plus être satisfaits par la lourde procédure des traités multilatéraux ou les mystères entourant la
détermination de la coutume internationale. L’International Legal Process peut apporter la justification d’un nombre croissant de décisions en droit international aujourd’hui,
décisions que réclame la société internationale, surtout quand ces décisions concernent la paix, les droits de l’homme ou l’environnement. Les raffinements actuels de
l’International Legal Process lui permettent de pallier les insuffisances méthodologiques du positivisme, devenant ainsi une méthode précieuse pour résoudre les problèmes
d’ambiguïté dans la formulation du droit de manière efficace et dans le respect des principes.

Par Jérémie CHIRON-ESCALLIER - Publié dans : THEORIES DU DROIT INTERNATIONAL


Jeudi 22 novembre 2007

Policy-Oriented Jurisprudence
Policy-Oriented Jurisprudence.
McDougal :
« La contribution principale de ce mouvement (le Legal Realism) a été d’établir que les doctrines, les propositions verbales, qu’on appelle « droit » dans le langage ordinaire,
n’ont de sens que situées dans leur contexte, c’est-à-dire dans le processus social par lequel leurs utilisateurs opèrent ou justifient telle ou telle allocation de valeurs. Pour
apprécier pleinement la contribution du réalisme juridique, nous devons rappeler la grande confusion prenait racine dans la confusion sémantique juridique sous-jacente. Elle datait
de l’époque où nous ne possédions pas encore les compétences scientifiques actuelles. D’une époque où l’on assignait au droit la seule fonction rudimentaire du maintien de
l’ordre, sans en mesurer les possibilités comme instrument de promotion des valeurs fondamentales de la communauté ».
McDougal en appelle aux facultés de droit pour sortir de la phase, sans doute utile et nécessairement destructrice, de la science juridique des années passées, afin de se

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concentrer sur la mise en place des institutions, des doctrines et des pratiques de l’avenir. Il précise :
« Le moment est venu où le Legal Realism doit s’effacer au bénéfice de la Policy Science, au service de la communauté mondiale et de toutes ses parties constitutives. Il est
temps de compléter la critique corrosive et la destruction inspirée par une énergie créatrice afin de mettre à contribution les avancées de la connaissance scientifique pour résoudre
les problèmes de policy de toutes nos communautés ».
La pluridisciplinarité est une composante essentielle de la méthode de New Haven. Ce n’est pas une coïncidence si MCDougal associa d’entrée Harold Lasswell à son
entreprise. Lasswell n’était pas un juriste, mais une des figures éminentes de la sociologie américaine de l’époque.
Le cadre analytique défini dans les années 1950 est resté remarquablement stable. Alors que la plupart des doctrines du droit international ont évolué pour tenir compte des
mutations de la société internationale au cours des cinquante dernières années, la Policy-Oriented Jurisprudence n’a été amendée qu’à la marge. Les principes fondamentaux n’ont
pas changé d’un iota.
Le scepticisme normatif est au fondement de la Policy-Oriented Jurisprudence. L’axiome s’impose d’évidence et n’a pas besoin d’explication. La conception selon laquelle le
droit est un système de normes ou de règles n’est pas sérieuse. Comme le notait Michael Reisman en 1985 :
« A ce jour, je n’aurais pas cru que des juristes américains puissent croire sérieusement qu’une conception normative pût contribuer en quoi que ce soit à la compréhension
ou à la mise en œuvre effective du droit international, moins encore que les règles pussent, par une vertu mystérieuse, contraindre l’exercice de la force brute, L’école de New
Haven s’est expliquée sur les raisons qui la conduisent à écarter résolument cette perspective normative. En termes très généraux, l’école de New Haven propose une approche
utile en ce qu’elle permet au chercheur et au juriste de considérer le droit comme un artefact séculier créé par les hommes pour parvenir à certaines fins sociales. Le droit fournit
une légitimité et facilité l’appréhension du système juridique en termes de but. Il explicite la fonction d’ingénierie sociale du juriste »[1].
En d’autres termes, selon McDougal : « La fonction des règles ressemble fort à celle de la seiche qui projette l’ancre pour confondre ses assaillants ». Au mieux, les règles
de droit représentent « la tendance de la pratique écoulée », mais sans qu’aucune conséquence particulière ne résulte de leur caractère normatif.
Mais alors, quel sens donner au mot « droit » ? Les définitions varient d’un auteur à l’autre, comme il se doit. McDougal, Lasswell et Reisman considèrent que :
« Pour relever d’une analyse juridique pertinente, le droit international sera explicitement défini comme le processus complet de décision d’autorité, transcendant les
frontières des communautés particulières, que les peuples du monde établissent et maintiennent afin de clarifier et de poursuivre leurs intérêts communs ».
Michael Reisman note que « Le droit, lato sensu, peut être défini comme le processus de fabrication de décisions d’autorité, y compris les décisions établissant les
institutions nécessaires à la prise de décisio n. Le cadre processuel permet au chercheur et au juriste d’identifier et d’évaluer exactement ces institutions, dont certaines ne sont
dotées que de l’apparence d’un pouvoir de décision effective ».
Wiessner et Willard sont un peu plus explicites :
« Pour la Policy-Oriented Jurisprudence, le « droit » est le processus que mettent en œuvre les membres d’une communauté afin de clarifier et de satisfaire leurs intérêts
communs, Le droit est conçu comme un processus permanent de décision d’autorité et de contrôle. C’est un artefact humain, établi, maintenu et contesté le cas échéant par les
décisions des acteurs politiquement pertinents. En particulier, le droit ne saurait être assimilé à un « corps de règles », Il est essentiel de bien comprendre que la décision et le
droit ne sont pas synonymes. Pour la Policy-Oriented Jurisprudence, seules relèvent du droit les décisions constituant en des communications ayant un contenu prescriptif (ou de
politique), prises par une autorité émanant de la communauté et avec la volonté de contrôler leur application »[2].
Pour résumer une démonstration complexe, le test ultime de la légalité d’un acte ou d’une décision est « sa consonance avec les buts fondamentaux de la communauté
internationale ». Le conflit entre principes généraux offre un choix à l’interprète, ce qui accroît d’évidence l’élément discrétionnaire dans l’interprétation et l’application du droit.
Analysant le processus constitutionnel mondial, Reisman remarque que le monde a renoncé au rêve de San Francisco d’instituer une structure constitutionnelle mondiale
effective. On est aujourd’hui en présence d’un cadre constitutionnel limité, complété par des exceptions prévues dans la constitution elle-même, par exemple l’article 51 de la Charte.
Depuis quelques temps, le processus constitutionnel a été élargi afin d’inclure les organisations non gouvernent ales et les médias.
La démonstration de Michael Reisman met le doigt sur les perspectives ouvertes par la Policy-Oriented Jurisprudence pour une meilleure compréhension de l’opération du
droit international. Elle révèle aussi les problèmes que pose la méthodologie. La difficulté ne tient pas aux valeurs fondamentales en tant que telles. Ces valeurs ont été intégrées
dans des instruments juridiques incontestés, dont au premier rang la Charte. Pour citer Schachter :
« On ne constatera pas la prise en comptes des buts fondamentaux du droit dans l’application des règles et procédures juridiques. Une telle politique a toute sa place dans le
droit. Encore faut-il que cette politique soit acceptée par la communauté internationale (ou par le groupe d’Etats auquel elle est applicable). Elle doit être mise en œuvre d’une
manière qui ne remette pas en cause le fondement même du droit : le principe suivant lequel un sujet de droit ne peut pas décider pour son propre compte en dernière analyse de
l’existence ou de la portée juridique des obligations auxquelles il est soumis. Le sujet de droit peut évidemment méconnaître la règle de droit, mais il doit en accepter les
conséquences. Il peut chercher à modifier la règle de droit, mais il doit en accepter les conséquences. Mais il ne saurait affirmer en droit que son intérêt politique constitue une
raison juridiquement valable pour écarter l’application d’une norme juridique établie ».
Une autre question touche à la procédure, au procès juridique. Qui décide que tel ou tel acteur est un participant légitime au processus ? Reisman considère les
organisations non gouvernementales et les médias comme des acteurs du procès international rénové d’intervention humanitaire. Il se félicite de « l’affranchissement » de ces
nouveaux acteurs. Mais qui en a décidé ainsi ? Quels médias ? Quelles O.N.G. ? La transparence tant vantée du nouveau procès international semble en défaut à ce stade.
L’ « équation du procès et du produit », les deux étant considérés comme « droit », pose un autre type de problème James Hathaway l’a noté :
« En considérant le processus par lequel les normes et institutions sont créées comme étant du « droit » au même titre que ces normes et institutions elles-mêmes, en
assimilant le pouvoir politique et économique à l’autorité normative légitime, la Policy-Oriented School de droit international offre sur un plateau aux Etats puissants une justification
pour défier les normes et procédures établies »[3].
On a accusé à tort la Policy-Oriented Jurisprudence de parti pris politique. Ainsi, Schachter a noté « la tendance de la part de McDougal et d’autres d’appliquer leur théorie de
manière fort sélective, afin d’écarter les contraintes du droit international au profit des « fins supérieures » de la politique étrangère américaine actuelle ». Plus récemment, Martti
Koskenniemi a considéré l’école de Yale comme, « soit le bon vieux droit naturel dans une nouvelle outre, soit un rideau de fumée pour défendre la politique étrangère
américaine »[4].
En vérité, la Policy-Oriented Jurisprudence est par définition flexible, adaptable à toute orientation politique. Les contraintes de la règle juridique sont relâchées, noyées dans
une masse de normes sociales et de valeurs supérieures. La théorie peut être instrumentalisée pour servir n’importe quelle option politique.
C’est précisément le problème. Chacun a ses préférences politiques. Mais ici, le problème est celui de la subjectivité. La composante prescriptive inhérente à la Policy-
Oriented Jurisprudence appelle nécessairement des jugements de valeur et des choix politiques. Au lieu d’être explicites, ces choix sont enveloppés dans une scientificité qui ne
trompe personne. La traduction la plus élégante de « Policy-Oriented Jurisprudence » est sans doute « politique juridique ».

[1] M. Rei s ma n, Am. Soc’t Int’L. Proc. Vol . 79 (1985), p. 279.


[2] Wi es s ner et Wi l l a rd, « Pol i cy-Ori ented Juri sprudence a nd Human Ri ghts Abus es i n Internati ona l Confli ct : Toward a Worl d Publ i c Order of Huma n Di gni ty » in S. R. Ratner, The
Methods of International Law, A.S.I.L. Studi es i n Trans na ti onal Lega l Pol i cy n°36, p. 51 et p.52.
[3] James C. Hathaway, « Ameri ca , Defender of Democra ti c Legi ti ma cy ? », EJIL, vol . 11 (2000), p.129.
[4] M. Kos kenni emi , The Gentle Civilizer of Nations.

Par Jérémie CHIRON-ESCALLIER - Publié dans : THEORIES DU DROIT INTERNATIONAL


Jeudi 22 novembre 2007

Law & Economics


Law & Economics.
Le mouvement Law & Economics apparut aux Etats-Unis en droit interne. Il est associé au nom du juge Posner. Richard Posner y distingue deux branches dans l’analyse
économique du droit :
¤ La première, qui remonte à Adam Smith, analyse le droit économique proprement dit et notamment la réglementation du marché.
¤ La seconde, créée par Jeremy Bentham, applique les concepts d’analyse économique aux comportements non-marchands : accidents, criminalité, pollution, procédure,
processus politique.
Bentham postule que l’homme agit rationnellement dans tous les champs d’activité et non dans le seul champ économique. On connaît surtout son analyse du
comportement délictueux : le contrôle de la criminalité suppose d’établir le juste « prix » de l’infraction en corrélant les deux variables que sont la sévérité de la peine et la probabilité
qu’elle sera appliquée.
Les thèses de Bentham n’ont guère eu d’écho chez les économistes, alors même qu’elles suscitaient l’intérêt des pénalistes et des criminologues. Richard Posner attache
une importance essentielle à la distinction entre l’approche prescriptive et l’approche positive de l’analyse économique du droit. Sa problématique le conduit à l’analyse positive. Il
pose l’hypothèse que le droit d’origine judiciaire (common law ou judge-law), par opposition au droit d’origine législative ou réglementaire, encourage l’efficacité. Il ne limite pas
l’analyse à une formulation économique explicite de la règle de droit telle que pratiquée notamment par le juge Learned Hand dans le domaine de la responsabilité pour négligence
(voir United States v. Carroll Towing Co., 159 F ;2D 169 (2d Cir. 1947)). Il en déduit que les tribunaux de la common law recherchent l’efficacité dans leurs décisions. Les thèses de
Law & Economics ont évolué depuis les premières analyses de Richard Posner.
La théorie des prix a été développée depuis l’optimum de Pareto. L’analyse de Kaldor et Hicks ne pose pas seulement la question d’un équilibre alternatif qui pourrait
améliorer le sort d’un acteur sans empirer celui d’un autre. Elle demande si le premier acteur a tiré du nouvel équilibre un avantage suffisant pour compenser les pertes d’autres
acteurs. A partir de la théorie de Kaldor-Hicks, l’analyse a pu être appliquée dans le secteur non marchand.
La théorie des jeux analyse les interactions stratégiques, le choix des acteurs lorsqu’ils prennent en compte les décisions des autres joueurs. La théorie des jeux permet en
particulier de comprendre des comportements qui ne débouchent pas sur une solution optimale pour l’ensemble des joueurs.
La théorie des choix publics applique des outils économiques aux décisions prises dans le secteur non marchand. Elle s’intéresse notamment au processus politique, aux

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groupes de pression et lobbies. Le processus législatif est considéré comme un système microéconomique et les lois comme des biens attribués au plus offrant.
Dunoff et Trachtman considèrent que Law & Economics ne prend pas position sur la nature du système juridique international. Il s’agit d’une approche normative, fondée sur
« l’individualisme méthodologique ». Aucun résultat particulier n’est considéré comme préférable. Mais le postulat du choix individuel ou de « la souveraineté du consommateur »
est la fin ultime de l’analyse. Dans cette mesure, les valeurs individualistes sous-tendent l’analyse et démentent la neutralité axiologique proclamée par ailleurs. Law & Economics
refuse tout positivisme centré sur l’Etat. L’Etat n’est pas un acteur en soi, mais une institution médiatrice, comme peut l’être une entreprise en droit privé.
Quelle est la place du droit dans une telle analyse ? L’application d’un des instruments de Law & Economics, la théorie des jeux, à l’analyse du droit coutumier, offre une
illustration intéressante. Jack Goldsmith et Eric Posner proposent un cadre théorique. Ils sont explicites sur leur dessein :
« Notre théorie, réfute les thèses usuelles à propos du droit coutumier international fondées sur la légalité, la moralité ou d’autres concepts de ce type. Les Etats
n’obéissent pas aux règles coutumières en raison d’une obligation légale ou morale ; en réalité, le droit coutumier émerge de la poursuite par les Etats de leur intérêt national sur le
plan international, Notre théorie est positive, non normative. Nous ne prenons pas position sur la valeur normative du droit international, ou sur la question de savoir si le droit
international est réellement du « droit » ».
Jack Goldsmith et Eric Posner expliquent le droit coutumier international à partir de quatre types de comportement, classiques dans la théorie des jeux : la coïncidence
d’intérêts ; la coercition ; la coopération authentique ; la coordination. Ils illustrent le modèle de base par référence à la décision de la Cour suprême dans l’affaire du Paquete
Hab ana. Dans cette affaire, la Cour suprême considéra que le droit international coutumier interdisait à un Etat côtier de saisir un navire de pêche qui était la propriété de
ressortissants d’un Etat ennemi. Goldsmith et Posner constatent que la solution s’explique par application des quatre logiques sous-jacentes de la théorie des jeux, sans avoir
besoin de recourir à une quelconque notion d’obligation juridique. La norme invoquée n’est pas la cause du comportement des Etats, mais le reflet de ce comportement.
Les auteurs procèdent ensuite à la vérification de l’hypothèse dans trois domaines : la neutralité ; les immunités diplomatiques ; la compétence des Etats sur les espaces
maritimes. Ils en concluent :
« La théorie comme l’analyse des cas suggèrent que, lorsque les Etats obtiennent un résultat positif en commun, l’explication la plus plausible est fournie par les modèles de
la coopération bilatérale et du dilemme du prisonnier. Elles suggèrent de plus que les cas supposés de coopération s’expliquent par la coïncidence d’intérêts ou une coercition
effective ».
Norman et Trachtman conviennent que la théorie des jeux peut apporter des éléments d’explication à la théorie du droit coutumier international. Mais ils réfutent les
conclusions de Goldsmith et Posner. Ils proposent un modèle multilatéral de dilemme du prisonnier à répétition infinie. Le modèle bilatéral traditionnel du dilemme du prisonnier
n’incite pas à la coopération. L’existence d’un tiers parti effectif change la donne.
Plus précisément, les auteurs signalent quatre différences entre les modèles bilatéral et multilatéral du dilemme du prisonnier. 1) Les joueurs ont le droit de communiquer et
ne s’en privent pas. 2) Le jeu se poursuit sur une durée indéterminée. 3) Le jeu s’inscrit dans un ensemble de relations sociales soutenues. 4) Les joueurs ont accès à l’information
sur l’exécution des décisions.
En somme, on comprend l’attraction de la modélisation tentée par Law & Economics. L’explication des processus d’élaboration du droit international, la volonté d’aller au-delà
de concepts ambigus, la dimension prospective de l’approche méritent attention. Le modèle économique peut apporter d’intéressantes perspectives à condition d’être mis en œuvre
avec les précautions méthodologiques nécessaires. Mais il importe d’être clair sur les présupposés axiologiques de la démarche.

Par Jérémie CHIRON-ESCALLIER - Publié dans : THEORIES DU DROIT INTERNATIONAL


Jeudi 22 novembre 2007

La théorie libérale
La théorie libérale.
Deux figures principales marquent ce renouveau en droit international.
Francis Fukuyama, avec « La fin de l’histoire » (1992) explore la perspective du millénarisme libéral, pour reprendre l’expression de Susan Marks. La conception de
Fukuyama, téléologique, porte le message de la victoire de l’Occident. La démocratie libérale incarne le seul avenir possible, puisque les alternatives ont été balayées par l’histoire.
La logique mise en œuvre par la science contemporaine assure le triomphe du capitalisme, le déclin des formes traditionnelles d’organisation sociale, la prééminence de la
technologie. Les conflits perdureront quelques temps dans le Tiers-Monde, alimentés par nationalismes et religions. Ils resteront confinés, régionaux. Une « Ligue des nations
démocratiques » doit défendre le nouvel ordre libéral et le promouvoir lorsque l’occasion s’en présente. La référence à Kant est explicite.
« La théorie de la justice » de John Rawls (1971) propose un cadre d’analyse libérale renouvelé, prenant en compte la demande sociale d’équité et de redistribution des
richesses. « Le libéralisme politique » (1993) précise ses vues, cependant que « Le droit des peuples » (1993-1999) met en œuvre ces concepts dans la société internationale.
Rawls présente sa thèse comme une « utopie réaliste ».
Rawls utilise l’expression « Sociétés des peuples » pour désigner les peuples qui entendent mettre en œuvre les idéaux et principes des droits des peuples dans leurs
relations mutuelles. Il distingue cinq types de sociétés internes : les peuples libéraux raisonnables ; les peuples décents ; les peuples hors-la-loi, les peuples accablés par des
conditions sociales défavorables ; l’absolutisme bienveillant. Il se réfère, comme Fukuyama, au « Projet de paix perpétuelle » et à l’idée de foedus pacificum.
Pour Rawls, les peuples libéraux raisonnables doivent organiser une société internationale bien ordonnée. Il note que « Si les sociétés libérales démocratiques ont souvent
fait la guerre à des Etats non démocratiques, elles n’ont pas fait la guerre entre elles depuis 1800 ».
Les peuples libéraux raisonnables tolèrent les peuples non libéraux à condition que ces derniers soient décents et organisés. Mais le Droit des Peuples ayant été conçu pour
des peuples libéraux et décents, ne peut tolérer les Etats hors-la-loi, qui sont agressifs et dangereux. Rawls en déduit une théorie de la guerre juste. Il considère que les peuples
libéraux et décents ont un devoir d’assistance aux peuples accablés par des conditions sociales défavorables.
Quant aux absolutismes bienveillants, Rawls hésite à les accepter dans une société internationale bien ordonnée. Il leur concède tout juste un droit de légitime défense.
Rendant hommage à Kant et à Rawls, Franck suit la progression de l’affranchissement démocratique. La première étape a été le principe d’autodétermination, acquis au
lendemain de la première guerre mondiale avec le Pacte, l’organisation des plébiscites et la protection des minorités. La seconde étape a été la reconnaissance internationale des
droits de l’Homme par la Charte de l’ONU, la Déclaration universelle, les Pactes et les systèmes régionaux de protection des droits de l’homme. La troisième étape, en cours,
consacre le droit à des élections libres, le cas échéant sous contrôle international.
Franck s’inscrit dans une perspective positiviste et prend appui sur les droits des Nations-Unies. Il note que « l’affranchissement démocratique n’est pas sans présenter des
incohérences » :
« Pour résoudre ces problèmes résiduels, les démocraties établies devraient en premier lieu accepter la surveillance internationale de leur comportement, donnant ainsi
l’exemple d’un respect universel des principes internationaux en ce domaine. Cette surveillance généralisée peut transformer la pratique des Etats en obligation coutumière
internationale. En second lieu, le système international doit mettre en place une organisation crédible de surveillance avec des paramètres et des procédures bien établis, couvrant
tout le processus électoral, depuis l’ouverture de la campagne jusqu’à la mise en place des autorités nouvellement élues. En troisième lieu, l’acceptation par un Etat de l’obligation
de surveillance doit être liée au droit concomitant de ne pas être l’objet d’une intervention unilatérale. En quatrième lieu, le système doit protéger les gouvernements légitimes contre
toute tentative de renversements par des fo rces totalitaires. En cinquième lieu, le droit d’un Etat à être représenté dans une organisation internationale et à bénéficier des
programmes internationaux dans les domaines de la fiscalité, du commerce internationale, de l’aide au développement, de la sécurité collective doit être conditionné par la
validation démocratique du respect des règles internationales ainsi posées ».
Franck ajoute une note de base de page qui n’est pas dénuée d’intérêt : « Limiter les mesures de sécurité collective aux seuls Etats démocratiques qui font l’objet d’une
agression implique un changement significatif du droit positif, qui n’interviendra pas de sitôt. Il vaut pourtant la peine d’y penser ».
Fernando Teson propose une interprétation plus radicale de Kant et n’hésite pas à tirer toues les conséquences logiques du Projet de paix perpétuelle. Il critique la
conceptualisation étatique du droit international, qui confère la légitimité aux gouvernements en fonction du degré de contrôle de la population et non de la représentativité
démocratique :
« Il serait plus naturel de considérer que le droit international s’adresse aux gouvernements en leur capacité d’agents, de représentants des populations. Ceci pose alors le
problème de la représentation en tant que problème international. L’authenticité du mandat doit être soumise à une vérification internationale. Les individus qui prétendent
représenter une nation, alors qu’ils se sont emparés du pouvoir par la force, ne devraient pas être reconnus comme participants à une communauté de droit. Il y a toutes les raisons
d’appliquer ces notions élémentaires de justice aux relations internationales et de les inclure dans une définition de la légitimité internationale.
Les théories étatiques du droit international comme celle de Franck proposent un double paradigme pour l’organisation sociale : l’un applicable dans l’ordre juridique interne,
l’autre dans l’ordre juridique international. Justice et légitimité sont toujours distinguées conceptuellement. Mais alors que la notion de justice est au cœur de l’ordre juridique
interne, l’ordre juridique international est régi par les notions d’ordre et de contrôle. Par contraste, la théorie kantienne du droit international récuse ce double paradigme et cette
double finalité, tentant d’unifier notre théorie de la justice en faisant dépendre la légitimité de la justice. Dès lors n’existe plus qu’une seule théorie de la justice, commune à l’ordre
interne comme à l’ordre international »[1].
Teson tire les conséquences de la théorie et les précise : juridiction obligatoire dans les domaines des droits de l’homme, du commerce international, du droit international
général ; amendement des conditions d’admission et d’expulsion des Nations Unies, comprenant l’exigence d’un gouvernement démocratique respectueux des droits de l’homme
pour représenter un Etat membre ; modification du droit des traités afin de refuser aux représentants de dictatures le droit d’engager l’Etat internationalement ; refus de reconnaître le
statut diplomatique aux gouvernements illégitimes et à leurs représentants ; non-reconnaissance de gouvernements illégitimes.
L’objet de ces propositions est d’étendre progressivement la communauté des nations libres envisagée par Kant. Le but de la paix perpétuelle sera atteint lorsque l’alliance
libérale englobera toutes les sociétés civiles. « Il n’est jamais trop tard pour substituer à la perspective sinistre d’un ordre mondial fondé sur un concept de légitimité dont le critère
est la force brute la vision heureusement inspirée et cosmopolite de Kant, fondée sur le progrès moral et l’hommage rendu à ces vertus humaines que sont la liberté et la raison ».
Anne-Marie Slaughter avance une autre perspective kantienne, fondée sur le lien entre démocratie (ou république, dans la terminologie de Kant) et paix. Elle observe que « Le
trait le plus remarquable de la théorie libérale des relations internationales est qu’elle permet, ou plus exactement qu’elle impose, la distinction entre types d’Etats en fonction de
leur système politique interne et de leur idéologie ». Elle affirme qu’existe une zone de paix entre Etats libéraux. Les Etats libéraux ont fait la guerre aux Etats non libéraux, mais sont
restés en paix entre eux. Ils doivent former une alliance libérale, bénie par la paix perpétuelle. La légitimité des gouvernements n’est plus seulement une question de droit

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06/05/2011 THEORIES DU DROIT INTERNATIONAL -…
constitutionnel interne. Le droit international doit considérer comme légitimes les seuls régimes libéraux démocratiques.
Jose Alvarez critique cette perspective. Les Etats libéraux ne se comportent pas mieux que les autres Etats. Les Etats-Unis ne brillent guère, en particulier au regard des
conventions internationales sur les droits de l’homme. Ils n’ont pas accepté davantage de clauses de juridiction obligatoire avec les régimes démocratiques. Les tribunaux
américains appliquent correctement les traités bilatéraux d’investissements conclus par les Etats-Unis ; mais la plupart de ces traités concernent des Etats non libéraux en raison
même de la nécessité de rassurer les investisseurs dans de tels pays. Quant à l’arbitrage, le succès le plus spectaculaire est celui de la commission de réclamations Etats-Unis –
Iran, Quant à l’application effective des engagements le type de régime politique n’est pas une variable déterminante.
La conception américaine du libéralisme nous met mal à l’aise. Notre tradition des droits de l’homme n’inclut pas le dogme du libéralisme économique. Nous nous
reconnaissons davantage dans les thèses de Rawls que dans celles de Fukuyama. Mais surtout, nous avons quelques difficultés avec la conception kantienne d’une confédération
des Etats démocratiques. Notre tradition de droit international a toujours eu pour fondement le principe d’universalité du droit des gens. Cette tradition a plutôt été renforcée au cours
des années écoulées, notamment par l’influence de la pensée gaulliste. Nous sommes rétifs à toute résurgence du concept de « nations civilisées » et donc à toute discrimination
entre Etats libéraux et non libéraux. Nous reconnaissons la nécessité de respecter la diversité de la communauté internationale, ses cultures, ses traditions. Le choc des
civilisations n’est pas une perspective que nous accueillons d’un cœur léger. Toute théorie encourageant l’opposition entre Occident et Tiers-Monde nous semble contraire à l’intérêt
général de la communauté internationale.

[1] F. Tes on, « The Kantia n Theory of Interna ti ona l Law », Col. L. Rev., vol . 92 (1992), p.98.

Par Jérémie CHIRON-ESCALLIER - Publié dans : THEORIES DU DROIT INTERNATIONAL


Jeudi 22 novembre 2007

L’Ecole critique (Critical Legal Studies)


L’Ecole critique (Critical Legal Studies).
Après 1968, de nouvelles perspectives furent ouvertes, critiques des doctrines dominantes du droit international et de leur prétendue neutralité. Ces approches nouvelles
reçurent l’acronyme NAIL (New Approaches to International Law). Elles partagèrent une attitude agressive vis-à-vis des doctrines traditionnelles (conservatrices) et un
positionnement progressiste sur l’échiquier politique. Mais la diversité de ces approches est considérable.
En simplifiant, on peut distinguer deux familles. Une critique interne, développé en particulier par David Kennedy et par Marti Koskenniemi, analyse l’indétermination des
règles et l’arbitraire dans l’interprétation des principes et valeurs du droit international. Tout argument est bon dès lors qu’on respecte les règles de la profession en l’articulant. Le
discours du droit international oscille ainsi entre l’apologie et l’utopie. Il ne permet en aucun cas de justifier ou de critiquer le comportement international.
La critique externe part du même constat d’indétermination des normes. Elle analyse l’instrumentalisation du droit international mis au service d’objectifs politiques que sont
l’impérialisme, le néo-colonialisme, le racisme, le sexisme, etc. Se rattachent à cette critique externe les courants marxistes, féministes, Tiers-Mondistes, etc.
Je m’attacherai plus précisément à l’école des Critical Legal Studies, qui s’organisa de manière à peu près structurée dans les années 1970 et fournit la matrice de la plupart
des approches critiques contemporaines de droit international. Critical Legal Studies part d’une critique du droit interne américain. Les figures dominantes du mouvement sont
probablement Roberto Unger et Duncan Kennedy. Les éléments essentiels de l’approche furent explicités dans le manifeste « The Politics of Law » (1982). Inspirée par la nouvelle
gauche américaine, avec un soupçon de marxisme, l’école critique attaque surtout les thèses libérales et analyse l’évolution du droit américain, en particulier dans les domaines du
droit des obligations, de la responsabilité, de la famille, du droit constitutionnel, du féminisme.
Il n’est pas facile de résumer ces thèses Kennedy l’a noté, le mouvement peut se définir une « coalition instable de chercheurs universitaires unis par un engagement critique
radical et éclectique, une remise en cause des approches fondamentales de la science juridique »[1].
Pour l’école critique, le libéralisme est enfermé dans une contradiction logique. Au sens traditionnel américain, le libéralisme se présente comme une théorie politique
attentive à la procédure plus qu’à la substance, la souveraine liberté des Etats étant la seule valeur libérale dans le domaine international. Or la notion même d’ordre juridique
objectif est en contradiction avec le refus libéral de toutes valeurs autres que les valeurs individuelles subjectives. Comme l’observe Hilary Charlesworth, « Une tension
fondamentale apparaît entre la nature individualiste d’une société internationale fondée sur la souveraineté des Etats et la justification par l’existence d’une communauté
internationale du système juridique international ».
L’indétermination de la règle de droit suppose l’existence de valeurs sous-jacentes. La théorie libérale est porteuse de valeurs politiques substantives, quoiqu’elle s’en
défende. En structurant le discours juridique, le libéralisme y intègre certaines normes et valeurs, dont la liberté et la souveraineté, et en rejette d’autres. En raison de
l’indétermination de la règle de droit, les doctrines juridiques deviennent un discours formel qui peut être développé à l’appui de toute théorie matérielle du droit international. Le
problème devient alors celui de l’autorité et de la validation du discours juridique. En somme, le droit international se ramène à un type particulier de discours sur la société
internationale, une modalité de conversation que les Etats ont choisi d’adopter.
L’école critique s’arrête là et ne propose pas de réponse au-delà de la critique elle-même. Pour Anthony Carty :
« Le juriste critique du droit international n’a pas l’ambition d’y substituer un autre juridique soi-disant impartial. Il doit faciliter un dialogue interétatique et inter-culturel qui peut
éventuellement permettre de se retrouver, entreprise fragile entre toutes. »
Nous ne sommes pas loin de Morgenthau et des réalistes. Si le droit international se résume à un « discours », une « conversation », l’obligation juridique disparaît en tant
que telle. Une déconstruction totale détruit l’essence de la norme. Andreas Paulus observe que « L’ultime résultat de la critique radicale du droit international est le Réalisme. Le
droit se résout en politique. » Il ajoute : « Toutefois, comme la critique postmoderne ne partage pas l’optimisme des fondateurs de la théorie des relations internationales, elle ne
propose pas – et ne peut pas proposer – une alternative. Et comme le pouvoir appelle le pouvoir, le désespoir fait l’affaire des puissants de ce monde ». Ou, pour reprendre les
termes de Harold Koh :
« L’ironie tient au fait que la même conclusion juridique a été tirée ; non par les auteurs conservateurs, mais les critiques gauchistes du droit international. Ainsi, dans le
domaine international, les réalistes politiques et les tenants de l’école critique forment un couple curieusement enlacé. »
Dès lors, quelle sortie pour l’école critique ? Martti Koskenniemi, un des pères fondateurs, a proposé récemment à Cambridge sa réponse : une culture du formalisme.

[1] Kennedy, 21 New Eng. L. Rev. 209 (1985-1986).

Par Jérémie CHIRON-ESCALLIER - Publié dans : THEORIES DU DROIT INTERNATIONAL

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