A educação na Constituição Federal de 1988

Elaborado em 12/2002.
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Gustavo de Resende Raposo
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O objetivo deste trabalho é apresentar uma perspectiva descritiva da
temática da educação na Constituição Federal de 1988, analisando a inserção do
direito à educação no rol dos direitos sociais, buscando avaliar a atribuição de
direitos subjetivos ao cidadão.
1.Toda pessoa tem direito à educação. A educação deve ser gratuita, pelo menos

a correspondente ao ensino elementar fundamental. O ensino elementar é obrigatório. O ensino

técnico e profissional deve ser generalizado; o acesso aos estudos superiores deve estar aberto a

todos em plena igualdade, em função do seu mérito.

2.A educação deve visar à plena expansão da personalidade humana e ao reforço

dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais e deve favorecer a compreensão, a

tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais ou religiosos, bem como o

desenvolvimento das atividades das Nações Unidas para a manutenção da paz.

3.Aos pais pertence a prioridade do direito de escolher o gênero de educação a

dar aos filhos.

Declaração Universal dos Direitos do Homem

Artigo 26º

Introdução

O Brasil parece ter despertado para a relevância da temática da educação. Ao lado

da atuação governamental orientada pelos objetivos de expansão de todos os níveis de ensino e

implementação de políticas de avaliação e controle de qualidade, também a sociedade civil

demonstra interesse e participa do processo de reconhecimento da necessidade de melhoria dos

índices de escolaridade, como requisito para real possibilidade de desenvolvimento do País.

 A educação, enquanto dever do Estado e realidade social não foge ao controle do

Direito. Na verdade, é a própria Constituição Federal que a enuncia como direito de todos, dever do

Estado e da família, com a tríplice função de garantir a realização plena do ser humano, inseri-lo no

contexto do Estado Democrático e qualificá-lo para o mundo do trabalho. A um só tempo, a

educação representa tanto mecanismo de desenvolvimento pessoal do indivíduo, como da própria

sociedade em que ele se insere.

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alternativos de resolução de conflitos como passíveis ampliadores do acesso à justiça
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Justiça

O objetivo deste trabalho é apresentar uma perspectiva descritiva da temática da

educação na Constituição Federal de 1988, analisando a inserção do direito à educação no rol dos

direitos sociais, buscando avaliar a atribuição de direitos subjetivos ao cidadão.

Se o melhor entendimento das normas que regulam a educação se mostra

relevante no momento em que sua importância no contexto da sociedade brasileira é realçada, a

avaliação acerca da existência de direitos subjetivos relacionados ao tema coloca-se como

importante elemento de afirmação dos direitos do cidadão frente ao Estado, garantindo em última

análise, meio de conferir efetividade aos preceitos constitucionais.

Por fim, analisamos dois casos atuais relacionados ao direito à educação, que têm

repercussão constitucional: o acesso ao ensino superior de estudantes que não concluíram o ensino

médio e a adoção do sistema de cotas de acesso ao ensino superior para minoria afro-descendente.

1. A temática da educação nas Constituições brasileiras

Com maior ou menor abrangência e marcadas pela ideologia de sua época, todas

as Constituições brasileiras dispensaram tratamento ao tema da educação.

 A Constituição Imperial de 1824 estabeleceu entre os direitos civis e políticos a

gratuidade da instrução primária para todos os cidadãos e previu a criação de colégios e

universidades.

A Constituição Republicana de 1891, adotando o modelo federal, preocupou-se em

discriminar a competência legislativa da União e dos Estados em matéria educacional. Coube à

União legislar sobre o ensino superior enquanto aos Estados competia legislar sobre ensino

secundário e primário, embora tanto a União quanto os Estados pudessem criar e manter

instituições de ensino superior e secundário. Rompendo com a adoção de uma religião oficial,

determinou a laiscização do ensino nos estabelecimentos públicos.

A Constituição de 1934 inaugura uma nova fase da história constitucional

brasileira, na medida em que se dedica a enunciar normas que exorbitam a temática tipicamente

constitucional. Revela-se a constitucionalização de direitos econômicos, sociais e culturais.

Fica estabelecida a competência legislativa da União para traçar diretrizes da

educação nacional. Um título é dedicado à família, à educação e à cultura. A educação é definida

como direito de todos, correspondendo a dever da família e dos poderes públicos, voltada para

consecução de valores de ordem moral e econômica.

A Constituição de 1934 apresenta dispositivos que organizam a educação

nacional, mediante previsão e especificação de linhas gerais de um plano nacional de educação e

competência do Conselho Nacional de Educação para elaborá-lo, criação dos sistemas educativos

nos estados, prevendo os órgãos de sua composição como corolário do próprio princípio federativo

e destinação de recursos para a manutenção e desenvolvimento do ensino. Também há garantia de

imunidade de impostos para estabelecimentos particulares, de liberdade de cátedra e de auxílio a

alunos necessitados e determinação de provimento de cargos do magistério oficial mediante

concurso.

O retrocesso na Constituição de 1937 é patente. O texto constitucional vincula a

educação a valores cívicos e econômicos. Não se registra preocupação com o ensino público,

sendo o primeiro dispositivo no trato da matéria dedicado a estabelecer a livre iniciativa. A

centralização é reforçada não só pela previsão de competência material e legislativa privativa da

União em relação às diretrizes e bases da educação nacional, sem referência aos sistemas de

ensino dos estados, como pela própria rigidez do regime ditatorial.

 A Constituição de 1946 retoma os princípios das Constituições de 1891 e 1934. A

competência legislativa da União circunscreve-se às diretrizes e bases da educação nacional. A

competência dos Estados é garantida pela competência residual, como também pela previsão dos

respectivos sistemas de ensino.

A educação volta a ser definida como direito de todos, prevalece a idéia de

educação pública, a despeito de franqueada à livre iniciativa. São definidos princípios norteadores

do ensino, entre eles ensino primário obrigatório e gratuito, liberdade de cátedra e concurso para

seu provimento não só nos estabelecimentos superiores oficiais como nos livres, merecendo

destaque a inovação da previsão de criação de institutos de pesquisa. A vinculação de recursos

para a manutenção e o desenvolvimento do ensino é restabelecida.

A Constituição de 1967 mantém a estrutura organizacional da educação nacional,

preservando os sistemas de ensino dos Estados. Todavia, percebemos retrocessos no enfoque de

matérias relevantes: fortalecimento do ensino particular, inclusive mediante previsão de meios de

substituição do ensino oficial gratuito por bolsas de estudo; necessidade de bom desempenho para

garantia da gratuidade do ensino médio e superior aos que comprovarem insuficiência de recursos;

limitação da liberdade acadêmica pela fobia subversiva; diminuição do percentual de receitas

vinculadas para a manutenção e desenvolvimento do ensino.

A Constituição de 1969 não alterou o modelo educacional da Constituição de 1967.

Não obstante, limitou a vinculação de receitas para manutenção e desenvolvimento do ensino

apenas para os municípios.

Como se vê o tratamento constitucional dispensado à educação reflete ideologias

e valores. Conforme registra Herkenhoff (1987, p.8), "educação não é um tema isolado, mas decorre

de decisões políticas fundamentais. Isto é, a educação é uma questão visceralmente política".

Nesse contexto, mais do que em virtude de constituir um direito ou por ter valor em

si mesma, a natureza pública da educação se afirma em função dos interesses do estado e do

modelo econômico, como também por constituir eficiente mecanismo de ação política (Ranieri,

2000, p. 37).

A perspectiva política e a natureza pública da educação são realçadas na

Constituição Federal de 1988, não só pela expressa definição de seus objetivos, como também pela

própria estruturação de todo o sistema educacional.

 A Constituição Federal de 1988 enuncia o direito à educação como um direito

social no artigo 6º; especifica a competência legislativa nos artigos 22, XXIV e 24, IX; dedica toda

uma parte do título da Ordem Social para responsabilizar o Estado e a família, tratar do acesso e da

qualidade, organizar o sistema educacional, vincular o financiamento e distribuir encargos e

competências para os entes da federação.

Além do regramento minucioso, a grande inovação do modelo constitucional de

1988 em relação ao direito à educação decorre de seu caráter democrático, especialmente pela

preocupação em prever instrumentos voltados para sua efetividade (Ranieri, 2000, p. 78).

2. O direito à educação como um direito fundamental

Captar toda a dimensão do direito à educação depende de situá-lo previamente no

contexto dos direitos sociais, econômicos e culturais, os chamados direitos de 2ª dimensão, no

âmbito dos direitos fundamentais.

A expressão direitos fundamentais guarda sinonímia com a expressão direitos

humanos. São direitos que encontram seu fundamento de validade na preservação da condição

humana. São direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico como indispensáveis para a própria

manutenção da condição humana.

A despeito da "fundamentalidade", Bobbio (1992, p.5) destaca que os direitos

fundamentais ou direitos humanos são direitos históricos, ou seja, são fruto de circunstâncias e

conjunturas vividas pela humanidade e especificamente por cada um dos diversos Estados,

sociedades e culturas. Portanto, embora se alicercem numa perspectiva jusnaturalista, os direitos

fundamentais não prescindem do reconhecimento estatal, da inserção no direito positivo.

O sentido do direito à educação na ordem constitucional de 1988 está intimamente

ligado ao reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento da República

Federativa do Brasil, bem como com os seus objetivos, especificamente: a construção de uma

sociedade livre, justa e solidária, o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da

marginalidade, redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem comum.

Numa palavra, o tratamento constitucional do direito à educação está intimamente

ligado à busca do ideal de igualdade que caracteriza os direitos de 2ª dimensão. Os direitos sociais

abarcam um sentido de igualdade material que se realiza por meio da atuação estatal dirigida à
garantia de padrões mínimos de acesso a bens econômicos, sociais e culturais a quem não

conseguiu a eles ter acesso por meios próprios. Em última análise, representam o oferecimento de

condições básicas para que o indivíduo possa efetivamente se utilizar das liberdades que o sistema

lhe outorga.

Nesse contexto, oportuno traçar em linhas gerais a distinção entre a perspectiva

subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais.

A idéia atrelada à perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, segundo Sarlet

(1998, p. 152), consiste na "possibilidade que tem o titular (...) de fazer valer judicialmente os

poderes, as liberdades ou mesmo o direito de ação ou às ações negativas ou positivas que lhe

foram outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental em questão". Essa perspectiva

tem como referência a função precípua dos direitos fundamentais, que consiste na proteção do

indivíduo.

A perspectiva objetiva implica o reconhecimento dos direitos fundamentais como

"decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o

ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos"

(Sarlet, 1998, p.140). Transcende-se a dimensão de proteção do indivíduo, implicando nova função

para os direitos fundamentais que abrange a tutela da própria comunidade.

A dimensão axiológica dos direitos fundamentais implica a adoção do ponto de

vista da sociedade na valoração da eficácia dos direitos fundamentais. O reconhecimento social

coloca-se como elemento condicionante do exercício de direitos fundamentais. Daí decorre inegável

limitação dos direitos fundamentais em sua perspectiva individual quando contrapostos ao interesse

da comunidade, preservando-se, em todo caso, o seu núcleo essencial.

Além disso, da perspectiva objetiva decorre o caráter vinculativo dos direitos

fundamentais em relação ao Estado, impondo-lhe o dever de promover sua concretização.

A perspectiva objetiva representa a autonomia dos direitos fundamentais,

apontando Sarlet (1998, p.145/147) como principais corolários a sua eficácia irradiante, ou seja, a

capacidade de servir de diretrizes para o entendimento do direito infraconstitucional, constituindo

modalidade de interpretação conforme a Constituição; a eficácia horizontal, que implica na

oponibilidade de direitos fundamentais não só frente ao Estado, mas também nas relações privadas;

a conexão com a temática das garantias institucionais, traduzidas como o reconhecimento da

relevância de determinadas instituições públicas e privadas, através de proteção contra intervenção

deletéria do legislador ordinário, que não obstante, se mostram incapazes de gerar direitos

individuais; criação de um dever geral de proteção do Estado voltado para o efetivo resguardo dos

direitos fundamentais em caráter preventivo, tanto contra o próprio Estado, como contra particulares

ou mesmo outros Estados e, finalmente, a função dos direitos fundamentais de atuar como

parâmetro para criação e constituição de organizações estatais.

No contexto da sociedade da informação e da globalização, o traço de direito

fundamental do direito à educação se acentua. Sob a perspectiva individual, potencializa-se a

exigibilidade direta pelo cidadão e no plano objetivo solidifica-se o dever do Estado em promover

sua efetividade. Se no plano subjetivo se resguarda o desenvolvimento da personalidade humana e

mesmo a qualificação profissional, no plano objetivo o direito à educação se afirma indispensável ao

próprio desenvolvimento do País.

3. Natureza principiológica das normas constitucionais sobre educação

Canotilho (1999, p. 1177), a partir da lição de Dworkin afirma que:

"(...) princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma

possível, de acordo com possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou

exigem algo em termos de ‘tudo ou nada’; impõem a optimização de um direito ou de um bem

jurídico, tendo em conta a ‘reserva do possível’, fáctica ou jurídica."

Regras, ao contrário, "são normas que, verificados determinados pressupostos,

exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer excepção (direito

definitivo)". A conjugação de princípios e regras é percebida por Canotilho (1999, p.1124) que

entende a Constituição como sistema aberto de regras/princípios/procedimento1.

Sem dúvida alguma, das normas que tratam da educação na Constituição Federal

de 1988, algumas apresentam um comando operativo bastante evidente. Exemplo eloqüente é a

previsão do ensino fundamental obrigatório e gratuito, inserta no inciso I do artigo 208, cujo

parágrafo primeiro garante não só a imediata aplicabilidade e eficácia da norma, como também a

indiscutível possibilidade de tutela jurisdicional.

Mas, em grande parte, as normas que tratam da educação apresentam-se sob a

forma de princípios. E isso se justifica, pois se por um lado a Constituição ao enunciar direitos

sociais impõe obrigações de fazer para o Estado, por outro essa imposição de obrigações de fazer
não é detalhada ao ponto de instituir normas do tipo regra, prescrevendo objetivamente condutas e

suas conseqüências.

Embora com uma perspectiva genérica, essa peculiaridade é destacada por

Campello (2000, p.9) ao afirmar que "na norma educacional não têm sido encontradas, amiúde,

sanções que caracterizem punições ou que estabeleçam um grau elevado de coercitividade para

aquele ‘dever-ser’ que impõe um fazer ou deixar de fazer alguma coisa".

A principal conseqüência do modelo da norma de natureza principiológica é a

irradiação de efeitos por todo o sistema normativo, "compondo-lhe o espírito e servindo de critério

para sua exata compreensão e inteligência (...)", conforme salienta Bandeira de Mello

(apud Campello, 2000, p. 8).

Revela-se a importância da técnica legislativa na construção da norma

constitucional. O modelo principiológico, se por um lado não esgota ou não encerra em termos

definitivos o tratamento jurídico de determinada questão, por outro confere abertura para solução de

conflitos através da ponderação de valores. Este é o caminho que se apresenta para composição de

conflitos em uma sociedade complexa, onde se salienta o papel e a responsabilidade do Judiciário.

Nesse contexto, destaca Canotilho (1999, p. 444/445) as possibilidades de

conformação jurídica dos direitos sociais, ou seja, as possibilidades de caracterização dos direitos

sociais no âmbito da Constituição. Podem os direitos sociais se apresentar como normas

programáticas, normas de organização, garantias institucionais e como direitos subjetivos públicos.

A linha de diferenciação está justamente na potencial criação de pretensões

oponíveis contra o Estado, deduzíveis diretamente pelo cidadão.

Grosso modo, os direitos sociais como normas programáticas revelam vinculação

voltada à idéia de pressão de natureza política sobre os órgãos competentes. Como normas de

organização, determinam a instituição de competências determinadas aos órgãos públicos, mas

com capacidade de vinculação também limitada ao plano político. A idéia de garantias institucionais

está dirigida ao respeito e à proteção de determinada instituição social, que por sua natureza está

atrelada à concretização de direitos de cunho social, econômico e cultural. Finalmente, os direitos

sociais como direitos subjetivos públicos estatuem direitos fruíveis diretamente pelo cidadão e

oponíveis contra o Estado, que tem o dever de implementá-los.