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EM REVISTA CARACTERISTICAS E CRISES DO MODERNO DIREITO PENAL’ Winfried Hassemer SUMARIO: I - Consideragées prévias; Il - Conceito e modos de manifestagéo do moderno dircito penal hoje; II.1 Caracteristicas de um direito penal classico; [1.2 A dialética da modernidade; IL.3 As inovagdes no moderno direito penal; Il - Alternativas; [1.1 O direito processual penal; LIl.2 O direito constitucional; [TI.3 O direito penal material, modernizagéo do Direito Penal, que 0 Jegislador realiza hé um Jongo tempo (meio ambiente, economia, drogas, criminalidade organizada), € também um tema relativo a ciéncia; o congresso dos professores de Direito Penal em 1993, em Basel, ocupou-se com este assunto. Constatam-se novos desafios, déficits de execugdo penal lamentéveis € exige- se, de modo muitas vezes irrefletido, meios eficazes de combate. — Este artigo, que conserva a forma origindria da palestra, dedica-se a um conceito de modernidade (Maderne) no Direito Penal ¢ advoga contra a tendéncia de “mo- dernizar” (modernisieren) 0 Direito Penal, de amplié-lo para um instrumento funcional de politica interna e reduzir seus limites classicos; os problemas “modernos” da sociedade seriam melhor neutralizados por um moderno “Direito de Intervengao”. | - CONSIDERAGOES PREVIAS Opano de fundo deste artigo eas fontes de muitas idéias que nele esto contidas, séo as discussées que os professores de Dircito Penal de Frankfurt conduziram juntamente nos tiltimos anos em semindrios coletivos. Eu me refiro, sobretudo, de modo imediato, a trés exposigdes literdrias: a tese de doutorado de meu atuno Felix Herzog,! ao meu breve estudo sobre Prevengao,? bem como. um artigo sobrea nacureza simbélica do Direito Penal? Eu gostaria, igualmente, de mencionar pelo. comego as tendéncias das minhas reflexées. Eu * Antigopublicado in ZRP, Hefi 10, 1992. 1 HERZOG. Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Dascinscarsorge, 198 2 IuS1987,p.257 58. 3 NSVZ1989,p.553ess. Revista Sintove de Direito Penal eProcossual Poaal- N° 18. Fev-Mai/2003-EM REVISTA 145 sou da opiniao de que nés podemos observar hoje no Direito Penal um fendmeno ao qual HORKHEIMER e ADORNO denominaram a “dialética da ilustrago”.* Pode-se mencionar aqui este fendmeno comum como a “dialética da modernidade” e expressar, com isto, que o Direito Penal moderno se desenvolveu até um ponto em que se tornou anacrénico, contraprodutivo. Preliminarmente,’ eu compreendo como Direito Penal “moderno” (madernem) em especial as seguintes caracteristicas ¢ desenvolvimentos: Aatuagao ¢ 0 pensamento juridico-penal: ~ ditigem-se a concepcbes metafisicas ¢ dedicam-se a uma metodologia empitica; ~realizam sva orientacao pelo empirismo, especialmente pela idéia de orientagao pelas conseqiéncias; —favorecem antes idéias teérico-preventivas retributivas; ~tentam vincularo legislador penal ¢ tornar suas decisées controléveis por prinefpios como, por exemplo, o da protegao do bem juridico. Este desenvolvimento da modema doutrina do Direito Penal e da politica criminal era atual e necessdrio em face de um pensamento ¢ de uma atuacao juridico-penal que se mostravam ao mesmo tempo alheios & realidade da certeza jusnaturalistica e da dogmética abstrata. A critica a praxis juridico-penal desde as suas conseqiéncias para cd, a limitagdo aos fins da pena, os quais podiam ser perseguidos e nfo encontrados, a obrigagao do legislador penal de se concentrar nos bens juridicos, se fizeram em diregdo a uma humanizagio a um controle aprimorado da atuagiio juridico-penal. Este desenvolvimento me parece ter chegado ao seu fim, a modernizagaoameaga mudar. Porisso,cu acho que é uma época em que os modernos desenvolvimentos no Direito Penal devem ser sintetizados novamente com as tradigées juridico-penais. Eu gostaria de dar dois passos adiante. Eu realizarei, em primeiro lugar, uma andlise do moderno Direito Penal (II) ¢ divulgarei algumas alrernativas de atuagdo (IID), para estudar nelas as opcdes que uma reforma do Direito Penal (sobretudo da parte especial) tem hoje em dia. Minhas reflexdes movem-se em uma linha especifica entre os fundamentos, a parte geral e a parte especial do Direito Penal. O moderno Direito Penal realiza-se, como se mostrard logo seguir, sobretudo na parte especial do Cédigo Penal e no chamado “Direito Penal acessério”; deste Aambito derivam também os exemplos que serio discutidos. Os critérios para a apreciago destes exemplos ¢ para a fundamentagio de uma politica juridico- penal a longo prazo, sf0 os critérios dos fundamentos do Direito Penal ¢ da parte geral. Il- CONCEITO E MODOS DE MANIFESTAGAO DO MODERNO DIREITO PENAL HOJE Ha diversas caracterizagées para isto que se pode designar hoje como “moderno” Direito Penal. O “moderno” Direito Penal subscreve-se por mbitos especiais através dos 4 HORKHEIMER; ADORNO, Diakait der Auftlirong, 1968. 5 Analisadode mado mais abrangente e preciso abaino, 1.3, 16 evista Sintose de Droit Penale Processual Ponal N° 18 — Fev-Mar/Z003~ EM REVISTA quais ele se realiza, através de fungSes especiais, instrumentos especiais, mas também de problemas especiais e custos especiais. Eu apresentarei de modo mais preciso estas caracterizagdes logo em seguida (I£.3). Em todo caso, elas valem para o desenvolvimento na Republica Federal e para as tendéncias atuais de reforma do Direito Penal em outros Estados europeus. Elas podem, com algumas reservas, ser significativas para todos os ordenamentos penais codificados dos paises desenvolvidos. Antes de ir aos pormenores, eu gostaria de esclarecer em tempo tanto a minha andlise como também o meu discurso em trés teses iniciais. Eu tentarei fundamentar estas teses sucessivamente; elas seguem minhas reflexes como um fio condutar. 1) O Direito Penal “cléssico” tem um centro ideal. A este centro pertencem as tradigbes democraticas da determinagio ¢ da subsidiariedade do Direito Penal, bem como ocrime de dano comoa forma normal de comportamento delitivo. 2) O moderno Direito Penal afasta-se deste centro ideal com uma velocidade crescente. 3) Este desenvolvimento leva o Direito Penal a problemas especificos. 1 Caracteristicas de um direito penal classico Quando eu falo de “classico”, eu quero dizer com isso que o objeto indicado situa- se na tradigio da filosofia polftica do Iluminismo. “Cléssico” no Direito Penal nao se esgota, como de costume, em uma determinada época ou em um determinado némero de abjetos; “cléssico” € também um ideal, uma representagdo de fim pela qual pode ser determinada para onde deve ir uma viagem, quais passos seguem na direcdo correta ¢ quais na diregdo errada e quantos passos ainda se tem que percorrer, antes que se possa julgar pela proximidade do fim. Como tempo real ou como quantidade real de objetos cléssico est, como qualquer outra realizagao de algo tipico, deformado (verbogen) ¢ poluido (verschmutzt). Segundo este encendimento, o Direito Penal classico desenvolve-se pela morte do Direito Natural. E indiferente se o Direito Natural era considerado como inexistente ou somente como nao reconhecido ou como nao substancial: ap6s a critica do conhecimento da Filosofia idealista alema nao se colocava mais em questao a fonte das ordens e proibigoes juridico-penais. O modelo politico desta filosofia nfo era a dedugio do ordenamento juridico a partir de princfpios juridicos superiores, mas era oajuste de um ordenamento juridico possfvel através daqueles que so atingidos por ele: era o contrato social ( Sosiaivertrag). Ocontrato social também nao é um acontecimento real no tempo, que pretende, quando muito, suceder em partes e de um modo efetivamente exemplar; ele € muito mais a condigdo de possibilidade do Direito apés 0 fim do Direito Natural. Com ele, aqueles que tem que viver socializados uns com os outros renunciam, alternativamente, a uma parte da sua liberdade natural e exigem, com isto, uma garantia de liberdade para todos. A uniformidade € a reciprocidade da rentncia a liberdade sao préprias do contrato social: sem este equilfbrio o balango teérico-democrdtico do contrat cairia no dominio de uns sobre os outros. Assim, de mado teoricamente evidente € normativamente concludente, 0 Revista Sintese de Direito Ponalo Procascual Paral N° 18 —Fav-Har/2003 EM REVISTA 7 contraco social € como um fundamento do direito, ele € suscetivel ao cotidiano. Os limites da rentincia i liberdade precisam, por isso, ser marcados com garantias muito especiais. Por estes motivos sdo construfdos modelos mais claborados de contrato social, ndo 6 horizontalmente, mas também verticalmente, ¢ eles podem indicar ao Direito Penal uma tarefa bem justificada: A dimensao vertical do contrato social serve de garantia 4 rendncia a liberdade ajustada horizontalmente. Pode-se designé-Ia autoridade ou Estado e registrar, quanto a isso, que se trata aqui de uma instituigao derivada, nfo de uma instituigao do proprio direito, Ela se justifica pela sua tarefa de permitir que os participantes existam uns com os ‘outros no contrato social em condigdes juridicas, na medida em que os limites contratuais da rentincia a liberdade sejam obedecidos em toda parte. Nao sao os cidadaos, portanto, que se funcionalizam a partir do Estado, mas o Estado a partir dos cidadaos. O Direito Penal recebe sua fungdo, também, como meio para a estabilizagdo dos acordos sociocontratuais (sosialvertraglichen); € 0 direito diante da lesdo a liberdade € as conseqiiéncias. Neste contexto, pode-se estabelecer ¢ fundamentar bem trés conseqiiéneias importantes parao Dircito Penal, sua tarefa ¢ seus limites: 1) Somente pode valer como ato punivel a lesio as liberdades asseguradas pelo contrato social. © bem juridico conserva um lugar sistematico como critério negativo de criminalizagio legitima: sem uma lesdo palpavel a um bem juridico nao hé ato punivel. 2) Os limites da rentincia a liberdade contratual devem ser compostos de modo absoluto. As revises posteriores destes limites & intervengio social ou executiva nos pactos sociais, devem ser renunciadas sob todas as circunstancias. Inclusive os limices da rentincia reciproca & liberdade ndo podem depender da forga da interpretagéo de um terceiro, nem do judicidrio ¢ nem do executivo. Com isso alimenta-se a tradigio do positivismo legalista, declaram-se, contemporaneamente, proibigdes as interpretagées ¢ 0s comentirios; € a exigéncia de determinacdo do Direito Penal adquire seu sentido pleno. 3) O Estado é uma instituigo derivada dos direitos dos cidados ¢ deve fundamentar- see limitaro seu poder pelos direitos dos cidadaos. O contrato social nao comporta nenhum poder origindrio e usurpador. Por isso, o poder do Estado, particularmente no Direito Penal ~onde se mostra de modo particularmente nitido — deve se vincular ¢ se conceber, em principio, pelos direitos do individuo: eles 0 postergam. A partir dai declaram-se, por exemplo, principios juridico-penais como 0 in dubio pro reo, direito a0 recurso, &defesa, 20 silencio, prinefpios como o da subsidiariedade ou da proporcionalidade. Pela concepgio classica o Direito Penal é, na verdade, um meio violento, mas € a0 mesmo tempo um instrumento da liberdade civil. E, por isso, imtenuncidvel para o convivio dos homens ¢ deve, sem divida, ser colocado na cotrente, pois nao pode se tornar independente. Nao € nenhum passaporte, mas apenas 0 dltimo meio (wlima ratio) de solugdo dos problemas sociais. 143 Revista Simesa de Dirita Penal ¢ Processual Penal~N° 18 Fav-Miar/2003- EM REVISTA 1.2 A dialética da modernidade © moderno Direito Penal rompe com esta tradigio, ao mesmo tempo que a “consuma”. As tendéncias que jé caracterizavam o Direito Penal classico, caracterizam também a forma moderna; estas caracteristicas somente se desprenderam do seu contexto, clas possuem um novo meio ¢ jé nao atingem mais os antigos adversérios. Desce modo, 0 moderno Direito Penal €, por fim, uma instituicao distinta do Direito Penal classico. Para elucidar isto eu gostaria de analisar, uma ap6s a outra, as trés caracteristicas principais do modemo (neuzeitlicken) Direito Penal e indicar dois exemplos de como uma compreensio clissica do Direito Penal torna-se cada vez mais moderna. Ao lado do pensamento antimetafisico (Entmetaphysizierung) como movimento geral do pensamento juridico-penal, como se sabe, esto as crés caracteristicas seguintes: a protectio dos bens juridicos, a prevengdo ea orientagao pelas conseqiéncias.° A protegao des bens juridicos no moderno Direito Penal torna-se de um critério negativo em um critério positivo de criminalizagdo. O que para. Direito Penal clissico era formulado como uma critica ao legislador, que néo podia invocar a protegdo de um bem juridico, comna-se daqui em diante um desafio para ele colocar determinados modos de conduta sob uma pena. Com isto modifica-se, de modo sub-repticio, integralmente, 0 principio da protecéo dos bens juridicos em sua fungao. Pode valer como exemploa interpretagio do Tiibunal Constitucional Federal (B¥érfG) em face de uma permissio relativamente ampla de interrupgao de gravidez, em que se podia extrair da Lei Fundamental a exigéncia que o legislador tinha de proteger também a vida futura como bem juridico € conseqiientemente impor ao aborto em geral uma pena.” A exigéncia ao legislador, declarada neste contexto, também devia ser normativamente consistente e, por isso, o “estupro no casamento” podia ser no s6 um constrangimento, mas, além disso, devia-se cominé-lo com pena, como um delito sexual. O principio da protegao dos bens jurfdicos transforma-se de uma proibigio limitada de punigdo em uma ordem de punigao, de um critério negativo em um critério positivo de auréntica criminalizacio. A prevengdo, que no Direito Penal classico era no maximo um fim paralelo da justiga penal, torna-sc 0 paradigma penal dominante. Dentro deste desenvolvimento cacm gradativamente os principios da uniformidade e da igualdade de tratamento, reconhecidos como assegurados. Exemplos séo os cortes no Direito Penal das drogas (Betitubungsmivelitrafrecht), que, por um lado, perseguem o fim da ressocializagio (§§ 35 € ss.da BMG) pela rentincia geral & pena em face das pessoas solicitas e capazes & terapia, enquanto, por outro lado, os vendedores de drogas devem ser intimidados com penas elevadas (§ 30 BMG). Também 0 ambito da legislagao de combate ao terrorismo e agora a“criminalidade organizada” é dominada quase exclusivamente por interesses preventivos: aumento das cominagées penais, expansdo dramdtica dos meios de coagao na instrugio penal, introdugao de uma “téstemunha principal” (Kronseugen), de novas ¢ incondicionais “penas patrimoniais”, ecc.: 0 fim parece consagrar gradativamente os meios. 6 Veracimal 7 Decistes do BVerf 39,1 (46. seguintes) = NJH'1975, 573; erticas acsta ordem de crimminalizagio” em Milller-Dietz in: Jung Milles-Diere (Hrsg), § 218, 1983, p. 77 ss; W. Hassemer, AKSIGB, 1990, junto ao § 1, mimero de margem 199, evista Sintase do Diralto onal e Processual Panal~ N° 18—Few-Mar/2003—EM REVISTA 19 ‘Também a orientagdo pelas consegitncias, quue para 0 Direito Penal clissico era no mndximo um critério complementar da legislagao adequada, torna-se no Direito Penal moderna um fim predominante. Ela destoca a igualdade ea retribuigdo do injusto paraa margem da politica criminal. Indicadores de tais desenvolvimentos sfo, por exemplo, as exigencias atuais (Por cexemplo, no campo da protegao ambiental, ou, por exemplo, dolado feminista,a finalidade de antidescriminalizagao) de ‘estabelecer 0 Direito Penal como instrumento de pedagogia popular: para “sensibilizar” as pessoas. Aqui, de modo algum se destaca seo emprego do meio juridico é “adequado” ou inteiramente “justo” ~ quando somente s¢ pode alcangar o objetivo de chamara acengia da populagio para o fato de que se deve reparar na belezado neio ambiente ou na violéncia contra as mulheres. Inclusive,a tendéncia progressiva de instituiro Direito Penal no mais como ultima, mas como sola ou prima ratio paraa solugio dos problemas sociais, €, neste contexto, um bom exemplo de uma fecunda orientagdo pelas conseqiiéncias. Em face das “grandes percurbagées™ soc atuais, mas também Pm face de experiéncias poncuais, como construgdo de uma fébrica de gis venenoso na ‘Africa do Norte com o auxilio alemdo ou o doping de esportistas, ressoam como 08 primeiros dachamada, de acordo com o legislador penal. Em resumo, a “dialética da modernidade” leva a que 0 Direito Penal se desenvolva como um instrumento de solugio dos conflitos sociais, o qual, de acordo com a percepsao pablica, nfo se distingue mais, por um lado, pela sua utilidade e, por outro, pela sua gravidade, dos outros instrumentos de solugio dos conflitos; o Dircito Penal, apesar dos ares instrumentos rigorosos, corna-se um soft ze, um meio de manobra (Steuerung) social ‘As expectativas de solugio dos problemas, que se dirigem ao Direito Penal, explodem; ¢ Vato deste modo, o Direito Penal tomma-se, quanto as expectativas, algo “novo”. 11.3 As inovagées no moderno direito penal Embora 0 moderno Dircito Penal no fundo nao faga nada diferente do que “consumar” os critérios do Direito Penal cldssico da época do Huminismo, pade-se denominar algumas caracteristicas que marcam claramente este modemo Direito Penal? a) Setores. O moderno Direito Penal favorece determinados campos de reformas € no coloca outras em vista. 'A“Polttica criminal” na Reptblica Federal jé hé uns dez anos ¢ ada criminalizagéo e nfo ada descriminalizagao! —as tegras como sempre reconhecem excegdes, Os Ambitos hos quais olegislador penal vé uma “necessidade de atuagio”, nfo sa0 0s da parte geral do Direito Penal ou da Execugio Penal. O sistema de penas e de medidas de seguranga ¢ sua execugio nao se encontram no centro do atual interesse politico-criminal, Os progressos Sitemniticos e conceptuais nao sao fomentados pelo legjslador. O Ambito central da reforma da legislagdo penal € a'parte especial do Gédigo Penal como também o Direico Penal —_ 8 Acereadisso KRATZSC! . Herkalenssruerang und Orgisaton in Srafracht 1985, eapecialmente p,220€8«.235 638, 9 Umaandlise semethante sobre o“modcrno Direito” encante-se agorscm HENKE, JZ 1992,p, $46¢ 10 Complementagbese exemples meus, 0 tabllo ckadona aca de dapé 5, sobreruda asino noice TVcompararainds DENCKER, Sir rs 1988, p. 262 es 150 Revista inteso de Dizoito Penal o Processual Penal — N° 18 — Fev-S4at/2003 —EM REVISTA, complementar. As reformas aqui nao consistem em uma revogagio, mas na ampliagdo ou na criagdo de novas cominagdes penais. Os ambitos centrais de reformas na legislagao penal sio: meio ambiente, economia, processamento de dados, drogas, tributos, comércio, em geral: a “criminalidade organizada”. Estas modificagées sio defendidas através das “reformas” no Direito Processual Penal. E, inclusive, 08 setores que aqui necessitam de uma reforma urgente, como, por exemplo, a prisio preventiva,'' nao tem nenhuma possibilidade de uma defesa interessada; pelo contrério, giram em torno da aceleragao ¢ facilitagao do processo, bem come de um agravamento dos instrumentos de investigagao."? Em resumo: o Direito Penal, nos ditimos tempos, tem ampliado de modo significativo suas capacidades e assim tem deixado cair a bagagem democratica, a qual é um obstéculo na realizagao das novas tarefas. 4) Lastrumentos, Os instrumentos dos quais o Direito Penal se utiliza com prioridade, ¢stdo, em uma visdo claramente precisa, a servigo da ampliagdo desta capacidade do Direito Penal. Os ambitos nos quais o moderno Direito Penal se concentra, esto todos relacionados somente indiretamente com os cidadios ¢ os individuos. Direcamente estao.as instituigdes da sociedade ou também do Estado. No moderno Direito Penal a protegio dos bens juridicos torna-se a protegao das instituigées. Aiisso corresponde que os bens juridicos, para os quais deve haver protecdo, no so bens juridicos individuais, mas bens juridicos universais, E é certo que o legislador penal formula estes bens jurfdicos universais de modo muito vago c trivial (a proteg4o 4 satide do Povo, protege a fungo dos meios de subvengao, etc.). Deste modo, o moderno Direico Penal afasta-sc das suas ¢radig6es em um duplo sentido. Ali se girava em torno da protego dos bens juridicos individuais, os quais eram determinados do modo mais concreto preciso possivel. Os bens jurfdicos, os quais o moderno Direito Penal pode designar paraa legitimagao das cominagées penais, nio séo mais discriminados; existem apenas alguns tipos de comportamento humano, que hoje se deveriam descriminalizar com a invocagio do prineipio da protegao dos bens juridicos. O segundo inscrumento do modemo Direito Penal, o qual serve claramente a uma ampliagao da sua capacidade, € a forma delitiva dos crimes de perigo abstrato. Uma breve andlise do Cédigo Penal jé nos adverte que a crime de perigo abstrato é.a forma delitiva da modernidade. Os crimes de perigo concreto ou apenas crimes de dano, parecem estar ultrapassados. E muito fécil ver porque o legislador toma este caminho. A forma delitiva dos crimes de petigo abstrato facilitam de maneira extraordindria a aplicagao do Direito Penal. 11 Sobre.anecessidade de reforma nestes serores, compara Ardea Srafpreagfreorm (Citeulo de trabalho da reforma processua Penal). prisio preventive. Projeta de lei com fundamen taco, 1983; sobre a sicuaclo geral do Dseito Processual Penal, caleztnca Cditada por SCHREIBER WASSERMANN sobre a reforma integral do Processo Penal, 1987. 12 Panorama conciso em W. Hasseme, Serre, 1988, p.267.¢ss.;em um contexto mais aprofundado¢ inclusive cam uma visio do Direito Penal material KrauB, Ser¥ér7., 1989, p.315 ess. Revista Sintese da Direito Penal e Processual Pesal - N° 18 Few-Mar/2003-— EM REVISTA 151 Se se renuncia a prova de um dano, ndo se pode mais encontrar prova da causalidade. Por conseqiiéncia se insiste na prova da conduta incriminada, cuja gravidade nao depende da apreciagio do juiz, mas, para o legislador, era motivo para a criminalizagao desta conduta. ‘A tarefa do juiz, portanto, € facilitada de um modo extraordindrio. Com a redugdo dos pressupostos de punicao (quanto.aos crimes de perigo abstrato, em relagio aos crimes de perigo concreto ou de dano), evidentemente reduzem-se também as possibilidades de defesa. Os pressupostos para a punigio, so limitagbes & punibilidade, ‘Ao mesmo tempo reduzem-se as instrugées do legislador penal, as quais ele d4 ao juiz para a interpretagdo dos respectivos tipos. Uma prescrigo como, por exemplo, a do § 263 do StGB (estelionato), 0 qual dispée sobre um sistema diferenciado de elementos do tipo, pode dar ao juiz criminal, em qualquer ponto deste sistema, informagées sobre a ratio legis, ‘uma prescric¢o como aquela contra a fraude ao apoio financeiro (§ 264 do StGB), a qual permite satisfazer a prova da conduta incriminada, deixa o magistradofintérprete da lei isolado neste ponto. A conseqiiéncia € uma diluigio ¢ uma redugio do processo de interpretagio legalmente determinado em face da jurisprudéncia. Os bens jurfdicos universais eos crimes de perigo abstrato, como instrumentos da moderna legistagao penal, levam consigo ainda um outro problema, o qual ndo se deve estimar como insignificante. Se se trabalha nos ambitos mencionados com os referidos instrumentos penais, entio se reduz, a longo prazo, a clareza e a percep¢iio do injusto. As descrigdes dos delitos do modemo Direito Penal so orientadas pela criminalidade absolutamente sem vitimas ou com vitimas ratefeitas. Nao se exige mais um dano. O injusto nfo é mais do que o resultado de uma pura avaliagao técnica. Deve-se refletir sea visibilidade do injusto— inclusive aos olhos do povo —é¢ deve continuar sendo um critério do Direito Penal, do que de um ambito especial do Dircito. ) Fungies, Nao se pode deixar de ver que junto a estas inovagdes nos objetos ¢ nos instrumentos do Direito Penal, também as suas fungSes se modifica. Estas modificagSes, evidentemente, em uma boa parte sio incertas. As novas criminalizagées na Parte Especial do Cédigo Penal ¢ no Direito Penal complementar trazem consigo uma ampliacao significativa do Direito Penal e jé por isso reduzem relativamente o significado do Direito Penal nuclear (Kernstrafrechts). O Direito Penal tende muito menos & reagao as lesées mais graves ao interesse de liberdade dos cidadaos ¢ tende a se tornar muito mais um instrumento de defesa da politica interna. Desse modo, ele desocupa, inclusive, a sua posigao no elenco dos ambitos do Direito aproxima-se das fungées do Direico Civil ou do Direito Administrativo. Com isto relaciona-se a jf mencionada tendéncia de que o legislador penal compreende este instrumento nao como whima, mas como sola ou prima ratio € que, a0 contrério, insere ai, prontamente, o principio da subsidiariedade, com o uso do qual seria possivel obter um proveito politico. Estas inovagées, por outro lado, relacionam-se coma nova fungio de satisfazer o interesse de efetivagao das conseqiiéncias também por intermédio do Direito Penal. A caracteristica classica da reagao penal, de ser distanciada ¢ proporcionalmente uniforme, passa para o segundo plano. Em vez de chegar a uma respostaa um injusto e A compensagio por meio da reagao justa, leva agora A prevencao dos 192 Revista Sintese de Direito Penal a Processual Penal — N*1 Fow-btar/2003 -EM REVISTA futuros injustos ou até mesmo ao vencimento de fucuras desordens. Em outras palavras, de agora em diante, também no Direito Penal nao se trata mais de dar uma tesposta apropriada a0 passado, mas da dominagao do futuro. As estraturas do pensamento e da atuagao do Direito Penal desenvolvem-se desde padrées normativos até padrées empiricos. d) Problemas. Novos setores, novos instrumentos e novas fungdes produzem novos problemas, Pode-se sintetizaros problemas do modemno Direito Penal sob dois aspectos, os quais relacionam-se de modo estreito um com o outro: 0 perigo (Gefair) de que omoderno Direito Penal somente possa realizar a sua execugao real de modo deficiente ca expectativa de que se recolha em fungées simbélicas. Entretanto, € notério que os principais setores do moderno Direito Penal (particularmente as drogas, o meio ambiente € a economia) estéo acompanhados de dficizs deexecugio crbnicos. Descobre-se que: — uma enorme parte dos processos ficam parados (steckenbieiben) j4 na fase de investigagio; 05 juizes criminais ndo preenchem muito as condigées para punigo; ~0s campos obscuros sdo extraordinariamente amplos; — as pessoas “erradas” vem a luz do Direito Penal ¢ as “corretas” permanecem ocultas. Os “déficits de execugio” nio significam somente que as leis, lamentavelmente, no funcionam como deveriam, mas significam também que as leis c sua aplicacao levam aconsequiéncias injustas e desiguais. Quanto aos déficits de execugio, podem distinguir-se de acordo com 0 modo como sio vistos os seus fundamentos. Esta também é sicuagio atual na praxis e na ciéncia da Repiiblica Federal. A maioria € da opinio de que os déficits de execugdo resultam de uma aplicagio nao muito convincente dos instrumentos juridico-penais; eles exigem, porisso, que se acentuem estes instrumentos ¢ radicalize o seu emprego: more of thesame."* Outros = dentre os quais, inclusive, eu me coloco" — atribuem os déficits de execugdo a um problema estructural, que nao pode ser solucionado através do emprego acentuado dos instrumentos juridico-penais, mas pode somente ser agravado ainda mais. Sob este aspecto, 0s déficits de execugao sio um indicio de que o Direito Penal est4 inserido em determinados setores, atmado com instrumentos ¢ ampliado para fungées que Ihe sio desconhecidas e que este desconhecimento (Fremdkeit) & fundamental e nao passageiro. Ao fato dos déficits de execugio aponta-se a normatividade de uma violagdo do Direito Penal ¢ das suas s6lidas possibilidades. Os déficits de execugio, os quais so dectarados somente como um problema quantitativo € passageiro, no moderno Direito Penal devem levar, a longo prazo, a que o 13 Comparar HEINE-MEINEBERG, Patecer D na 57, Deaéicen Jursentg, 1988; comparat ainda HEINE, ‘/¥71990, p.2425, ess, 14 Porexemploem New Krimiualpalitt 1989, 47,49, Revista Sintase de Direto Panal a Processual Panal N° 19 ~Foe-Mtar/2003 EM REVISTA 153 Direito Penal se recolha somente em fungées simbblicas ¢, a0 final, perca suas verdadeiras fung6es.'S Do amélgama deflagrado pela grande “necessidade de atuacdo” social, pela difundida crenga na eficiéneia dos meios penais ¢ pelo extenso déficit no uso destes meios, pode surgir o risco de que Direito Penal se recolha na ilusio de que pode realmente solucionar os seus problemas. O Direito Penal simbélico é, a curto prazo, um paliativo, masa longo prazo, destrutivo."* e) Custos. O moderno Direito Penal nao esté isento de custos. Nés abatemos os. custos do depésito (Reservoir) das nossas tradigées liberais: Os custos dos crimes de perigo abstrato so evidences ¢ desde jé nominados: a redugio dos pressupostos de punigio significa, ao mesmo tempo, uma redugio das possibilidades de defesa e da orientagao do juiz pelo legislador. No modern Direito Penal pode-se verificar, por toda parte, que as diferenciages dogmiticas, as quais possibilitam a imputagdo objetiva ¢ a subjetiva em uma graduagio sutil e, ao mesmo tempo, de acordo com critérios racionais e concrolaveis, se desgastam. Assim as distingdes entre autoria € participagdo, entre tentativa ¢ consumagao ou entre dolo e culpa, as quais tem determinado em toda parte o Direito Penal tradicional, no moderno Direito Penal, que trata do “comércio” ou das “empresas”, ndo possuem maior urgéncia e as vezes nenhuma significagao. A conseqiéncia € que se amplia cada vez mais amargem de decisao do juiz criminal (cada vez menos controlavel), a qual torna-se bem menos acessivel a uma revisao através de critérios dogmaticos. Sobretudo no Direito Penal ambiental ¢ no Direito Penal econémico é, entretanto, publicamente evidence” que os tradicionais pressupostos de imputagio do Direito Penal podem ser inteiramente impeditivos de uma politica criminal eficiente. Aqui se entende, por exemplo, que a imputagao individual, como a determina a tradigao do Direito Penal, pode impedir a atuagéo dos meios penais (a qual, alids, sempre foi sua tarefa!). Por conseguinte, faz-se a exigéncia de que em determinados setores do Direito se devam enterrar as sutilezas de uma imputagio individual.'* No mesmo contexto pode-se mencionar o aumento das cominagées penais, bem como as tendéncias que levam a uma difusio do injusto (que no Dircito Penal ambiental, por exemplo, através do principio da acessoriedade administrativa, somente as autoridades administrativas estipulam onde comega 0 limiar do injusto criminal}. Tudo isto leva, finalmente, a uma perda dos tradicionais pressupostos de imputagio, os quais o Direito Penal nao poderia deixar passar, de modo algum, sem prejuizos. No reticulo do moderno Direito Penal est4 também a ordem de determinagio (art. 103, II da GG e § 1 do StGB). Uma criminalizagao determinada ao maximo possivel, como faz parte do nicleo efetivo do Direito Penal democratic, €, em muitos casos —€ esta € sua tarefa —, um motivo de impedimento de uma criminalizagao superficial. Mas com 18. _Anilise mais aprofundada sobre as fungées simbélicas do Direito Penal em VOB, Mania. Spdeliche Cangebung, 1989. 16 Hassemer, W.NSIZ, 1989, p. 553ess. 17 Commdiversasindicagies RENGIER, N/W, 1990, p.2506.¢ 35 principalmente, agoacom mais profundidade, HOHMANN, Da Recisguc der Unnoeideiee, 1991. 18 Umaandlise consciente do problemaem STRATENWERTH, in: Rich f Rudof Schmit, 1992, p.295 ess. ESN Sr _ Serena’ 154 Ravista Siatese do Direita Ponalo Processua! Penal - N° 18—Fav-Mar/2003.— EM REVISTA certeza isto nfo se encontra na tendéncia do moderno Direito Penal. O moderno Direito Penal deve ser flexivel e abrangente para poder responder de maneira adequada as crescentes perturbacdes. A ordem de determinagio é a inimiga da flexibilizagao, do futuro e dos crescentes problemas colocados a um Direito aberto. Com isso, de modo algum € exigivel que o legislador introduza com cautela conceitos juridicos indeterminados; basta apenas (e assim ele age inclusive) que ele escolha conceitas que possam ser aplicados do modo mais flexivel e superficial possivel. Dos custos do moderno Direito Penal fazem parte, em minha avaliagdo,"” também acortupgio do Direito Processual Penal, que nés observamos atualmente® € sobre cujo dominio nés refletimos, Se um problema central do maderno Direito Penal consiste em que continuam se abrindo os cortes, tanto qualitativos como quantitativos, entre a capacidade reai do Direito Penal ¢ a da justica penal por um lado ¢ as esperangas de solugdo do problema pelo Direito Penal por outro lado, entao é de se esperar que se oferegam meios de solugao - comegando pela praxis ~ pelos quais possa ser levado a cabo o aumento da capacidade. Estes devem ser, sobretudo, meios processuais penais. Um Processo Penal democratico custa tempo e dinheiro. Principalmente nos setores, 0s quais foram caracterizados aqui como “moderos”! passa-se 0 que nés denominamos como “acordo (Deal) no Processo Penal”, E isto provavelmente nao é um acaso. Sao estes mesmos setores, os quais romperam as capacidades do moderno Direito Penal, que ndo podem mais ser levados a cabo com os principios tradicionais do Processo Penal. Portanto, deve-se contar com uma tendéncia de reduzir as sutilezas jurfdico- processuais penais, para converter o Direito Penal material em realidade, para assegurar asua “grande fungao”, © Direito Penal material ¢ 0 Direito Processual Penal, por fim, esto funcionalmente interligados. Um Processo Penal democraticamente diferenciado somente é possivel, seo Dircito Penal material também for democraticamente diferenciado. As criminalizagdes de maior amplitude no Direito Penal material devem conduzir a estratégias de atuagdo de maior amplitude no Direito Processual Penal, © “compromisso com a justiga” em sua raiz, portanto, € um problema ndo s6 do Direito Processual Penal, mas também do Di Penal material. It- ALTERNATIVAS As opgdes que se encontram a disposigio em face dos problemas do moderno Direito Penal, situam-se tanto no ambito do Direito Processual Penal e do Direito Constitucional, como também no ambito do Direito Penal material. Elas devem ser apresentadas de forma incondicional; naturalmente, na praacs, se oferecerdo formas mistas para refletir. 19. 148, 1989,p.890ess. . 20 AS8*Conferénciade Juistasaleméesde 190, discutio tema Acaedo no Process Penal -combase no parecer de SCHUNEMANN. 21 Supra. de, 22 Schumann, Kael R Der Handel is Gerechtgti, 1997. Revista Sintesa de Direito Penal e Processual Penal ~N° 16 -Fov-Nar/Z003—EMREVISTA 155 IL.1 O direito processual penal © modemo Direito Penal jé reagiv 4 ampliagao da capacidade do Direito Penal material, de maneira que introduziu o principio da oportunidade (§§ 153 ss.doStPO) e 0 efetivou em ampla proporgéo. Sem este principio, certamente, néo se poderia mais conceber a realizagao do atual Direito Penal material no processo. Os problemas desta realizagdo do processo jé sto conhecidos: eles se dio por falsas instituigées, sem publicidade ede acordo com critérios ndo comprovéveis, provavelmente desiguais. Pode-se pensar nas demais reducdes de um Processo Penal democritico, especialmente a respeito da fase de apelagdo e do direito de produgio de provas. Inclusive a possibilidade de admicir, até um certo grau, e formalizar os acordos no Processo Penal, se oferecem como meios processuais penais de realizagéo do moderno Direito Penal. O que todos estes instrumentos tém em comum, é que eles atentam contra as tradigdes democraticas do Direito Penal. Por isso, sob o meu ponto de vista, cles nao sio uma opgdo no sentido real, mas antes um resignado retrocesso diante das necessidades do modemo Direito Penal. II1.2 O direito constitucional Nao ha nada de diferente quanto as possibilidades que o Direito Constitucional coloca a disposigio para realizar 0 Processo Penal de um modo mais rfpido ¢ com custos mais favordveis. "Tem-se proposto® como alternativa ao processo oportunista dos §§ 153 ¢ seguintes do StPO, permitir realizar uma boa parte do Processo de modo abreviado ¢ nao publico. Pode-se pensar, além disso, em baixar ou reduzir as competéncias: dos Tbunais para o MP. destes paraa policia. Pode-se pensar em restringir de -algum modo a apelagao, a revisio e recursos constitucionais: mas estas também nio seriam na verdade opgGes, sendo reformas contra nossa tradigéo democratica. ML3 O di No Direito Penal material hi dois caminhos de solugZo, 0s quais, de modo funcional, seriam equivalentes um ao outro, mas que em face das tradig6es democriticas precisam ser apreciados de modo distinto. a) Asolugto abstrata, O caminho de uma determinaggo geral do Direito Penal material para abrir a possibilidade a Justica Penal de adaptar sua capacidade real 3s ampliagées de solugdo do problema, encontra-se no ordenamento juridico penal da Europa oriental. Ali se estabelece, por exemplo, 0 pressuposto da “lesividade social” como meio de manter determinados atos debaixo de um certo limite pela capacidade da justiga penal. Mas néo se pode negar que este seja um regulador apurado ¢ flexive! da capacidade. (0 penal material Mas, por outro lado, é claro que tal regulador deve conduzir a uma margem de decisio consideravel dajustiga penal (nisso se situa justamente a sua “fungio”). Por isso, — 23. Porcxemplo, no projet sltemativo a ordenamento Processual Pen, processos penais com audigncia que nao sejam pablicas, 1980. 156 Revista Sintese de Dreito Penal Processus! Ponal N° 18 Fev-Nar/2003—EM REVISTA sob meu ponto de vista, ele esta suscetivel as mesmas criticas que as possibilidades juridico-processuais penais ¢ jurfdico constitucionais (III, 1, 2). Tal instrumento é indeterminado e pode se tomar um “caso normal”: muitos tipos de conduta no fundo recaem sob o ceor do texto do Cédigo Penal; eles sio compreendidos de modo distinto (uniforme ou correto?) pela justica penal. Esta é uma praxis normativa intolerdvel. A ordem de determinagao exige que o legistador penal indique, do modo mais preciso possivel, quais tipos de conduta ele gostaria de ver, a0 final, como puniveis. b) A solugdo concreta. A solugao dos problemas do modemo Direito Penal preferida por mim, consiste em que se retire parcialmente a modernidade do Direito Penal. Isto significa, em primeiro lugar, uma redugio do Cédigo Penal a um “Direito Penal nuclear” (Kernstrafrecht), sobre cujos limites deve-se discutir no caso isolado.* Cereamence pertencem aeste Direito Penal todas as lesdes aos bens juridicos individuais cldssicos, ¢ pertencem a esse, também, os perigos graves e visiveis, como sempre conteve 0 nosso Cédigo Penal nos §§ 306 e seguintes; a formago de associagées criminosas ¢ subversées, sio exemplos de quais tipos de perigo um Direito Penal deve conter. Evidentemente um Cédigo Penal nao pode, principalmente hoje, renunciar aos bens juridicos universais. Eu, todavia, defendo que € preciso formuld-los do modo mais preciso possivel e que € preciso funcionalizé-los pelos bens juridicos individuais.2> De maior importancia é que os problemas, que mais recentemente foram introduzidos no Direito Penal, sejam afastados dele. O Direito dos ilicicos administrativos, 0 Direito Civil, o Direito Pablico ¢ também o mercado cas préprias precaugées da vitima”” sio setores nos quais muitos problemas, que o modemo Direito Penal atraiu parasi, estariam essencialmente melhores tutelados.%# Recomenda-se regular aqueles problemas das sociedades modernas, que levaram 4 modernizagao do Direito Penal,” particularmente, por um “Direito de Incervengao”, que esteja localizado entre o Direito Penal ¢ o Direito dos ilicitos administrativos, entre o Dircito Civil e o Direito Piblico, que na verdade disponha de garantias ¢ regulagdes processuais menos exigentes que o Direito Penal, mas que, para isso, inclusive, seja equipado com sangées menos intensas aos individuos.” Tal Direito “moderno”, seria ndo s6 normativamente menos grave, como seria também faticamente mais adequado para acolher os problemas especiais da sociedade moderna. O problema deste caminho se torna evidente, se se travarem ou se deixarem recuar completamente as tendéncias de um “moderno” Direito Penal. Eu nao sou pessimistaa esse respeito. Justamente em épocas em que se giraem tornoantes da sociedade do que do 24 Sobre iso LUIDERSSEN, Kring 1984, nimero demargem 622. 25. Anélise aprofundada agoracm MULLER-DIETZ, ia: Festichr.f R. Schmitt, 1992, p. 95 ¢ 58. 26 De modo mais detalhado em HASSEMER, in: SCHOLLER-PHILIPPS, Jenseits des Funbtiowaliomus, 1989, p. 85 ¢s9.; também in: AKSIGB, 1990, no § | nuienero de margem 274 ¢ ss. 27 Argumentos com algumas considcragSes mais acentuadas das possibilidades de protegao da vitima nocampo de protegao do Principio da protege dos bens juridicas em HASSEMER, R. Schucsbediirfrigheit des Opfers und Sirafrechesdogmatit, 1981, p.19 cm, 32m, 28 Emprincipio LUDERSSEN. Dic Krive des dffentchen Srafenspracks, 1989, p. 37 €58. 29° Suprall sec. 30 Consideragées semelhantes em NAUCKE. Die Hekictsirtungeoiichen Strftiel und Verbreckensbegrif. 1985, p. 35. evista Sintese de Direito Penal a Procossual Ponal—-N? 18 —Few-Miar/2003 ~ EM REVISTA 157 individuo, antes da desordem do que do injusto, antes da efetividade do . que da normatividade, as tradig6es normativas e pessoais do Direito Pie? Penal paderiam ser uma orientagio dil, Caedris de Direito Penal, ‘Pracesso Penal, AKSIGB~ Comentério Alternativo ao Cédigo Penal (alemio);__Boria do Dire « Sectois ura, ABREVIATURAS: BMG - Lei de Combate as Drogas; na Universidade de Frankfurt, Vie BoerfG - ‘Tribunal Constitucional Federal; onieia GG = Lei Fundamental; coin JuS—Ensino Juridico (revista); Federal . Tradugi de JZ~ Jornal dos Juristas; © PABLO NJW Novos Escritos Juridicos Semanais; eee ri rei . ‘SILVA, NStZ~ Nova Revista de Direico Penal; An = i Jo): Criminal, S1GB — C6digo Penal (alemio); cima SPO Cédigo de Processo Penal; Giénias Criminais (PUCRS). StrVert— Defensor Penal (revista) Tradugao autorizada expresiamente pelo Prof, Dr. Dres. Hoscemer DESTAQUES DESTE VQLUME_ A RESPOSSABILIDADE PENAL DAS BESSOAS. JSURIDICAS DE DIRETRS (Ill) = Agfigo do Professor'Garlos Fernando Mathias deSouza — py ‘5 | [ ime IDAYPE ADMINISTRATIVA: CRIME DE RESPONSABILIDADE - J Ex-Proguradpr- dy epablica Aristides Junqueira Alvarenga—p.8 CTPS, DeIXAR DE REGISTRAR EMPREGADO NAO E CRIME - Artigo do Daméig dbJesus—p. 11 DENUNCIA: REJEIGAO E NAO-RECEBIMENTO - DIFEREN@AS FU ‘TAIS — Actigo do Professor Eduardo Mahon — p. 17 O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNGAO E A LEI N° soso ca Professor Hugo Nigeo Mazzilli— p. 33 FORO PRIVILEGIADO: ETICA NA POLITICA E O FORO PORPRERROGATIVA FUNGAO - Arcigo do Doutor Sergio Couto—p. 38 A ANTIJURIDICIDADE COMO ELEMENTO CONCEITUAL DO CRIME ~ Professor José Eulilio Figueiredo de Almeida —p. 48 : CARACTERISTICAS E CRISES DO MODERNO DIREITO PENAL + Artiga Catedratico em Direito Winfried Hassemer. Traduzido pelo Doutor Pablo Rodrigo Silva—p. 144 REJEICAO DA DENUNCIA, PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA HEXTINGKO DA] PUNIBILIDADE —Acérdao do TJRS, comentado pelo Professor Jader Marquey—p. 66°" PENA DE DETENCAO — SUBSTITUIGAO POR PENA PECUNIARIA.— VALOR] FIXADO - AUSENCIA DE FUNDAMENTAGAO - Acérdao do STF — 7.80 : PERDAO JUDICIAL - MORTE DO IRMAO E AMIGO EM ACIDENTE B TRANSITO - CONCESSAO - BENEFICIO QUE APROVEITA ATOROS~ Acéniog STJ-p.86 i : HOMICIDIO - PARTICIPE - AGENTE QUE APENAS pregencla 4 CRIME PARTICIPAGAO NAO CARACTERIZADA - Acérdio do TJSP—p.92 4 PRISAO DOMICILIAR — REGIME PRISIONAL — PROGRESSAO — INEXISTENCI DE CASA DO ALBERGADO NA COMARCA - LER ARTIGO 1), IL. — SIBILIDADE — Acérdao. do TJMG —p. 97 JURI — TESES ALTERNATIVAS DE DEFESA — AUSENCIA peiquisrro OBRIG TORIO - NULIDADE - Acérdio do TJPR~p. 103 : of @ SIN'ESE ' f.