Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandón W.

, Pontifica Universidad
Católica de Valparaíso

CAPÍTULO III

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD1

I. SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS EN GENERAL

Las circunstancias modificatorias consisten en un hecho, relación o dato
concreto, que el legislador tiene en cuenta para los efectos de graduar la
responsabilidad penal. El componente fáctico de esta clase de circunstancias no
siempre está relacionado con la conducta delictiva, ni consiste en un acto voluntario
de las personas que tomen parte en su ejecución, sino que en muchos casos está
constituido por una situación o relación preexistente al delito, o incluso posterior a
él; y, en general, por cualquier antecedente que sirva para traducir los propósitos de
concreción de la responsabilidad penal.
Estas circunstancias sólo se proyectan sobre el ámbito de las consecuencias
de la infracción delictiva. Así lo reconoce el Código Penal cuando las designa
modificatorias de responsabilidad criminal, denominación que alude indudablemente
a su condición de instrumento gradualizador de los efectos jurídicos del delito. De
ahí que el papel que estas circunstancias están llamadas a cumplir, nada tenga que
ver con la configuración del hecho punible y que, en el plano sistemático, sólo
proyectan su influencia a nivel de pena, único instrumento de concreción de la
responsabilidad criminal.
Puede decirse, en consecuencia, que las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal son aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la
estructuración del tipo, a los cuales la ley confiere la virtualidad de determinar la
magnitud de la pena correspondiente al delito en cada caso concreto, ya sea
atenuándola o agravándola.

Características

Las circunstancias modificatorias aparecen definidas por tres rasgos

fundamentales:
a. Carácter ocasional o extraordinario: pueden o no concurrir en cada caso
concreto, de suerte que si tal cosa no sucede, la responsabilidad que deriva de
la comisión del delito no se ve afectada o alterada en cuanto a su magnitud o
intensidad.

1
Capítulo redactado, fundamentalmente, sobre la base de CURY URZÚA, Enrique, Derecho penal. Parte
general, 8ª ed., Universidad Católica de Chile, 2005, pp. 471-547 y RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de
Derecho penal, 2005, pp. 166-179.

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b. Carácter accidental: estas circunstancias no afectan a la existencia misma

del hecho. No son constitutivas del injusto del hecho, ni de la culpabilidad del
individuo, sino que están dirigidas a una mejor consideración de la intensidad de
las valoraciones que componen lo injusto o que determinan la responsabilidad.
c. Carácter accesorio o secundario: presuponen un tipo penal que ha de
servirles de base.

Clasificación

Las circunstancias modificatorias de responsabilidad admiten ser clasificadas

según diversos criterios:
a. Según los efectos que les atribuye la ley: este es el principal esquema de
clasificación y permite distinguir entre circunstancias atenuantes, agravantes
y mixtas, según aumenten o disminuyan la intensidad de la pena. Las mixtas
son aquellas que producen uno u otro efecto, dependiendo de la naturaleza del
delito al cual acceden.
b. Desde el punto de vista de su aplicación se acostumbra a distinguir entre
circunstancias modificatorias genéricas y específicas. Las genéricas son las
que operan respecto de cualquier delito o, por lo menos, de la mayoría. Las
específicas, en cambio, sólo tienen efecto respecto de uno o más delitos
determinados, o sólo respecto de un grupo de ellos. Generalmente aparecen
contempladas en la parte especial; por ejemplo, la motivación de honor
establecida en el art. 344 CP, aplicable únicamente a una figura específica de
aborto, o las circunstancias contempladas en el art. 456 CP, aplicables a los
delitos de robo y hurto.
c. Según la intensidad de sus efectos se distingue también entre circunstancias
comunes y especiales. Las primeras son aquellas circunstancias cuyos efectos
se rigen por las disposiciones generales relativas a la determinación de las
penas, contempladas en los artículos 65 a 68 CP. Son especiales, en cambio,
aquellas que producen un efecto atenuatorio o agravatorio más intenso que el
previsto en esas disposiciones generales, como ocurre en los ejemplos recién
vistos, la motivación del honor del art. 344 y el art. 456 CP. Las atenuantes
especiales suelen también denominarse privilegiadas.
d. En atención a su naturaleza, la que incide luego para determinar su
comunicabilidad, el art. 64 CP distingue entre circunstancias modificatorias
personales y materiales (también llamadas subjetivas y objetivas). De
acuerdo con esta disposición, son personales aquellas circunstancias que
consisten en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares
con el ofendido o en otra causa de la misma índole. Son materiales, en cambio,
aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo.

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e. Atendiendo al momento en que ocurre el hecho o situación que sirve de base

a las circunstancias, éstas suelen clasificarse en antecedentes,
concomitantes y consiguientes, según si aquel tiene lugar antes de la
ejecución de la conducta típica, con ocasión de ésta o con posterioridad a la
misma.

Incomunicabilidad de las circunstancias personales

El juez, en principio, está obligado a conceder efecto agravatorio o

atenuatorio a cada una de las circunstancias que concurran en un caso concreto.
Frente a esa situación, el legislador ha debido establecer, en el art. 64 inciso
primero CP., la regla de la incomunicabilidad de aquellas que ostenten un carácter
estrictamente personal.
De conformidad con este principio, en caso de intervenir dos o más personas
en la ejecución de un mismo hecho delictivo, las circunstancias de índole personal
que concurrieron sólo pueden ser aplicadas respecto de aquellos autores o
partícipes en quienes se dieren los hechos constitutivos de las mismas. Aunque la
ley no define lo que debemos entender por circunstancia de orden personal, puede
estimarse por tal, cualquier hecho, situación o dato que sólo afecte a un individuo
determinado. La norma anteriormente citada ofrece dos ejemplos de esta clase de
antecedentes circunstanciales: la disposición moral del delincuente (expresión que
puede vincularse al dolo, tanto en su faz volitiva como cognoscitiva; a cualquier otra
intencionalidad e, incluso, a las motivaciones) y las relaciones particulares entre el
ofendido y el ofensor. Tales ejemplos, sin embargo, en modo alguno han de
entenderse como limitativos del alcance que corresponde atribuir al vocablo
personal utilizado por el art. 64 CP.
Las circunstancias materiales, en tanto, se aplican a todos los que concurran,
siempre y cuando tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la
acción o de su cooperación para el delito. En otras palabras, ellas deben ser
abarcadas por el dolo del agente, en el sentido que debe al menos conocer su
presencia en el hecho.

Non bis in idem

Como decíamos, en principio, el juez debería conceder efecto a cualquier

hecho contemplado como atenuante o agravante, por mucho que su verificación
fuera imprescindible para la ejecución del delito. Sin embargo, el art. 63, inciso
segundo CP, dispone que las agravantes no han de ser consideradas como tales,
cuando consistan en un hecho sin cuya concurrencia el delito no hubiera podido
cometerse. Se trata, entonces, de casos de inherencia, la que puede deberse a que
la agravante se encuentre implícita en el tipo penal o derivar de las circunstancias
concretas en las que se comete. Tampoco deben considerarse las agravantes que la
ley ha expresado al describir y penar un delito ni las que constituyen por sí misma
un delito especialmente penado por la ley.

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Así, este art. 63 constituye la principal fuente positiva de la prohibición de

doble valoración, corolario del principio non bis in idem. En concreto, esto se
traduce en que no es posible utilizar en la medición judicial los elementos que ya ha
tenido en cuenta el legislador al tipificar una conducta, ni aquellos que afectan a
todos los delitos de la misma naturaleza. En ambos casos se trata de situaciones ya
valoradas por el legislador, y esa valoración se ha traducido en un cierto marco
punitivo.
Aunque esta prohibición de doble valoración tiene un alcance general y sería
aplicable también para las atenuantes, el art. 63 sólo la establece respecto de las
circunstancias agravantes.

Taxatividad de las circunstancias modificatorias

A diferencia de lo que ocurre modernamente en derecho comparado, nuestro

Código penal contiene un catálogo taxativo de las circunstancias modificatorias
genéricas de responsabilidad, enumeradas en los artículos 11, 12 y 13 CP, además
de la contemplada en el art. 72 CP.
Esta enumeración resulta fatigosa, asistemática y poco flexible. Se trata de un
sistema de numerus clausus, algo que resulta adecuado respecto de las
circunstancias agravantes –para respetar el principio de legalidad— pero que es
criticable en relación con las circunstancias atenuantes, pues sería conveniente
tener una cláusula general de atenuación que permita reconocer a otras
circunstancias del hecho que así lo ameriten el mismo efecto que a las enumeradas
en el texto.

II. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

1. Las eximentes incompletas

Art. 11 Nº 1: Las (circunstancias) expresadas en el artículo anterior, cuando

no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos.
Esta atenuante se basa en la idea de la gradualidad del daño causado o de la
culpabilidad del autor. A pesar de estar redactada en forma amplia, no es aplicable
en relación con todas las eximentes contempladas en el art. 10 CP. Para los efectos
de determinar cuáles de ellas son susceptibles de transformarse en atenuante, la
doctrina tradicionalmente acude al criterio formulado por PACHECO, quien distingue
tres clases de eximentes: a) las que constan de varios requisitos por disposición
expresa de la ley; b) las que consisten en un hecho intelectualmente divisible, y c)
las que consisten en un solo hecho material.
La jurisprudencia chilena en un principio se inclinó por aceptar aquí sólo
aquellas eximentes que tenían requisitos enumerados en la ley, es decir, la legítima

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defensa y el estado de necesidad justificante. En apoyo de esa interpretación

restrictiva estaba el pensamiento de los miembros de la Comisión Redactora,
quienes en el acta de la sesión séptima, dejaron constancia de su parecer en tal
sentido.
En relación a esas eximentes, eso sí, siempre se ha entendido que debe
concurrir el requisito esencial: en la legítima defensa la agresión ilegítima; y en el
estado de necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de evitar.
Ahora bien, en la actualidad se aplica de un modo uniforme el criterio
contrario, el cual es compartido por la generalidad de la doctrina, que hace aplicable
la disposición del art. 11 Nº 1 a las eximentes que admiten ser divididas
intelectualmente: a la locura o demencia, al trastorno mental transitoria, al miedo
insuperable, a la fuerza moral irresistible, al ejercicio legítimo de un derecho, al
cumplimiento de un deber, a la omisión por causa insuperable o legítima y a la
obediencia debida.
El principal campo de aplicación de esta categoría de eximentes anómalas es
la enajenación incompleta o privación parcial de razón. Con el avance de la
psiquiatría se ha podido demostrar que existen varios grados intermedios entre la
locura y la salud mental. Respecto de la embriaguez alcohólica, en España se
contempla una atenuante referida a la embriaguez no habitual, siempre que no se
haya producido con el propósito de delinquir. Nuestro Código no contiene una
circunstancia semejante, por lo que hay que ver se ésta cabe dentro de la eximente
incompleta referida al trastorno mental transitorio. Si bien no hay duda de que
queda comprendida la que es involuntaria, en el resto de los casos CURY y NOVOA se
niegan a aceptarla como eximente incompleta, porque la ley alude expresamente a
que ha de serlo por causa independiente de la voluntad del hechor, por lo que no es
aceptable la embriaguez culposa o intencional. Las mismas soluciones se han
adoptado respecto del consumo de droga.
Aplicar esta atenuante a personas semi-imputables es criticado, por una
parte, porque implica que igual se estaría sancionando a una persona que requiere,
más bien, un tratamiento; y, por otra parte, porque se le estaría aplicando una pena
menor a personas que tienen mayor peligrosidad, lo cual atentaría contra la
seguridad pública.

Por último, hay eximentes respecto de las cuales no procede la atenuante.

Algunas porque configuran un solo hecho material indivisible, por lo que son
incompatibles con el art. 11 Nº 1 que supone que no concurra la totalidad de los
requisitos exigidos para que opere la eximente. Por ejemplo, era el caso de la
minoría de edad (derogada al establecer un nuevo sistema de responsabilidad penal
de adolescentes) y, en concepto de un sector de la doctrina, también la fuerza física
irresistible. En relación con esto último, sin embargo, cabe hacer presente que dicha
circunstancia en realidad no figura dentro del art. 10, cuyo Nº 9, aunque habla de
fuerza irresistible, alude únicamente a la fuerza moral.

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Finalmente, se excluyen también del ámbito de aplicación de la eximente

incompleta la del Nº 13, pues el cuasidelito está o no contemplado en la ley, siendo
imposible su graduación; y la del Nº 8, caso fortuito, por contar con una especial
regulación en el art. 71 CP.
En relación con los efectos que produce la concurrencia de una eximente
incompleta es preciso distinguir, de conformidad con lo que dispone el art. 73, dos
situaciones:
a) Si concurre la mayor parte de los requisitos (dos de tres, tres de cuatro)
el tribunal puede rebajar la pena en uno, dos o tres grados, respecto del mínimo
señalado en la ley. Se discute si este efecto puede atribuirse también a aquellas
eximentes consistentes en un hecho divisible, cuando se dan en su mayor grado sin
alcanzar a configurar la eximente.
En estos casos la doctrina suele hablar de atenuante privilegiada, porque
sus efectos son más intensos que los del común de las atenuantes;
b) Si no se dan esa situación, la eximente incompleta produce los efectos
normales previstos para las atenuantes, y en tal virtud, por regla general, no implica
rebaja en grado de la pena.

2. Las atenuantes emocionales

Dicen relación con el estado anímico del autor al momento de cometer el

hecho o a los móviles que le han impulsado a actuar.
a) Provocación o amenaza
Art. 11 Nº 3: la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocación o amenaza proporcionada al delito.
b) Vindicación de una ofensa
Art. 11 Nº 4: la de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una
ofensa grave causada al autor, su cónyuge, a sus parientes
legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en
la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos2.
c) Arrebato y obcecación
Art. 11 Nº 5: la de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan
producido arrebato y obcecación.

3. Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto

Art. 11 Nº 6: Si la conducta anterior del sujeto ha sido irreprochable.

2
Debemos tener presente que la Ley Nº 19.585 eliminó la distinción entre descendientes legítimos y
naturales.

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Es la más socorrida de las circunstancias atenuantes, pese a que su

fundamento es discutido en la doctrina, entendiéndose que este radicaría en una
menor peligrosidad, en una exigibilidad disminuida o menor reprochabilidad, o bien,
en una menor necesidad de pena.
El principal problema que plantea la atenuante de irreprochable conducta
anterior dice relación con su contenido. Tradicionalmente se ha exigido una
conducta exenta de toda tacha. Sin embargo, se abre paso la idea de que bastaría
estar exento de reproches penales, es decir, no tener antecedentes de ese tipo, sin
referencia alguna a su moral personal. Más aun, algunos plantean que sería
procedente esta atenuante incluso si existen antecedentes referidos a simples faltas
o delitos que no merezcan una reprobación social intensa.
La ley no limita en el tiempo el examen de la vida del condenado, pero existe
acuerdo en que debe realizarse un examen caso a caso, y sería discutible, por
ejemplo, negar la atenuante por un comportamiento vicioso en época juvenil, que
luego ha sido enmendado por largos años.

3. Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al

delito

♦ Reparación del mal causado (Art. 11 Nº 7)

♦ Entrega voluntaria a la justicia (Art. 11 Nº 8)
♦ Colaboración substancial al esclarecimiento de los hechos (Art. 11 Nº 9)
♦ Obrar por celo de la justicia (Art. 10 Nº 10)

III. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

1. La alevosía

Art. 12 Nº 1: cometer el delito contra las personas con alevosía,

entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre
seguro.
El precepto legal utiliza dos expresiones –actuar a traición o sobre seguro–
que giran en torno a la misma idea: la de facilitar la ejecución de hecho, a través del
estado de indefensión de la víctima. Obra a traición, quien actúa con engaño y
oculta o disimula sus propósitos frente a la persona ofendida; obra sobre seguro,
quien aprovecha determinadas circunstancias materiales que favorecen el éxito de
la empresa criminal en desmedro de las posibilidades defensivas de la víctima. La
traición y el obrar sobre seguro son conceptos perfectamente conciliables entre sí,
no sólo en razón del efecto de indefensión que ambos suponen, sino porque en
muchos casos pueden coincidir en la ejecución de un mismo hecho delictivo.

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Lo fundamental para apreciar la alevosía es que el agente actúe con el

propósito de aprovechar la situación de indefensión en que la víctima se encuentra o
en que la ha colocado. Dicho estado de indefensión se refiere a la posibilidad de que
la misma víctima o un tercero emprendan una reacción defensiva en contra del
agresor. Tal estado de indefensión en la mayor parte de los casos implica menos
riesgo para el agresor, pero esto último, en tanto que consecuencia de aquello –y no
siendo expresamente exigido en el texto de la ley—, no constituye un elemento
concluyente acerca de la existencia de alevosía.
En aquellos casos en que el estado de indefensión es inherente a las
particularidades que reviste el hecho delictivo, como ocurre, por ejemplo, cuando el
ataque se dirige en contra de un niño, de un anciano o de un inválido, no puede
apreciarse la agravante en virtud de lo que dispone el art. 63 inciso segundo CP. Sin
embargo, procede concederle efecto agravatorio, aunque se den esas condiciones,
si el hechor actúa positivamente para aumentar la incapacidad defensiva de la
víctima o para evitar el auxilio de terceros o, incluso, si se puede comprobarse que
la condición de indefensión fue decisiva para la ejecución del delito por el autor.
Existen circunstancias que, pese a que en la inmensa mayoría de los casos
darán lugar a un actuar alevoso –como la de estar dormida la víctima, de que se la
ataque por la espalda y de que el autor prepare en contra de ella una celada o
emboscada—, ninguna de ellas puede estimarse por sí sola demostrativa de la
configuración de la agravante, pues aun en esos casos es posible la existencia de un
cierto poder defensivo que la podría excluir. Por lo demás, la alevosía requiere que
exista un aprovechamiento por parte del autor de la indefensión de la víctima, lo
que le da un carácter marcadamente subjetivo y permite excluir su concurrencia en
casos de objetiva indefensión.
Por último, esta agravante tiene alcance restringido pues el mismo art. 12 Nº
1 dispone que sólo es aplicable en los delitos contra las personas.
Además de la modalidad genérica de alevosía, el Código contempla otras
agravantes que generalmente pueden concebirse como formas específicas de la
misma agravante, y en esa medida son incompatibles con la del art. 12 Nº 1. Ellas
son
♦ Art. 12 Nº 5, segunda parte: en los delitos contra las
personas...emplear astucia, fraude o disfraz.
♦ Art. 12 Nº 6: abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o sus fuerzas,
en términos que el ofendido no pudiera defenderse con
probabilidades de repeler la ofensa.
♦ Art. 12 Nº 11: ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que
aseguren o proporcionen la impunidad.
♦ Art. 12 Nº 12: ejecutarlo de noche o en despoblado.
♦ Art. 12 nº 20: ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas
referidas en el artículo 132.

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2. Precio, recompensa o promesa

Art. 12 Nº 2: cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.

Es esta circunstancia que, al igual que las anteriores, se funda en el desvalor
que representa el empleo de un medio específico de comisión. Sin embargo, a
diferencia de éstas, la agravante que ahora nos ocupa no considera la incidencia de
tales medios en la indefensión de la víctima, sino en las mayores posibilidades de
éxito que van implícitas en el uso de dicho medio.
Esta circunstancia presupone la intervención de por lo menos dos personas en
el delito, entre quienes existe un acuerdo previo de entregar el precio, recompensa
o promesa, aunque no es necesario que éste se reciba efectivamente.
Acerca de la naturaleza que ha de revestir la prestación pagada o prometida,
tiende a imponerse la idea de que ella puede consistir en la entrega de una suma de
dinero, de otro bien susceptible de apreciación pecuniaria, o de cualquier otro objeto
que no reúna esa condición. Esto, porque si bien la voz precio indudablemente
posee un sentido económico, no ocurre lo mismo con las restantes. Más aún, el solo
hecho de haberse consignado esos elementos además del precio es demostrativo de
que tanto la promesa como la recompensa pueden ser de cualquier naturaleza
(honorífica, sentimental, etc.). Lo cuestionable de esta interpretación –mayoritaria
en nuestra doctrina— es que cuando no existe un valor pecuniario en juego no
siempre estaría justificada la aplicación de la agravante porque puede no implicar
un incremento del desvalor de la conducta.
El problema que, sin lugar a dudas, ha suscitado la polémica más ardua es si
esta circunstancia surte efecto agravatorio tanto respecto del inductor que entrega
o promete una compensación, como del autor material que la recibe; o si, por el
contrario únicamente afecta al segundo.
En apoyo de esta última posición suelen invocarse los siguientes argumentos:
a) Que la circunstancia de entregar un precio o recompensa y la de efectuar una
promesa, constituyen el fundamento del castigo de quien realiza esos actos, a
título de inductor o instigador. Ese mismo antecedente no pueda ser invocado en
una segunda oportunidad, para agravar su responsabilidad, porque tal cosa
implicaría vulnerar el principio non bis in idem, consagrado en el art. 63 inciso
primero CP.
b) Que el sentido que corresponde atribuir al término mediante es en razón de, o
bien en atención a, porque de entendérselo como sinónimo de por medio de, si
bien quedaría incluido quien paga la compensación, implicaría excluir al ejecutor
material, que sería precisamente la persona a quien indudablemente está
dirigida la agravante.
c) Que la motivación reprobable –esto es, la codicia– sólo se da en quien recibe
la recompensa, siendo perfectamente posible que quien la da u ofrece, aparezca

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impulsado por un motivo no reprochable, por ejemplo, por la imposibilidad física

de ejecutar personalmente el delito.
Quienes entienden que el efecto agravatorio de la circunstancia se proyecta
tanto respecto de quien da u ofrece la compensación, como de quien la recibe o
acepta, se apoyan en lo siguiente:
a) Aplicarla al inductor en modo alguno importa vulnerar el principio non bis in
idem, porque el fundamento de su castigo a título de instigador radica en el
poder corruptor que ejerce respecto de otra persona y el de la agravación de su
responsabilidad, en cambio, en el empleo de un medio específico. De ahí que
pueda aplicarse la agravante respecto de él aunque su responsabilidad se base
en un título, de autoría o participación, diverso al de instigación.
b) El vocablo mediante, al margen de sus connotaciones semánticas o
etimológicas, ha de ser entendido según la forma como en Chile más
corrientemente se lo utiliza en el lenguaje cotidiano, es decir, como una
exigencia que haya mediado un determinado elemento a propósito de la
verificación de un acontecimiento. Y nadie podría discutir que en un delito
realizado en las circunstancias exigidas por la norma, el precio o la oferta ha
mediado tanto para quien la da como para quien la recibe.
c) La circunstancia consiste en cometer el delito de una forma determinada, y
más precisamente, utilizando el pago de una recompensa como medio de
ejecución, lo cual deja en evidencia, no sólo que las motivaciones carecen de
trascendencia como fundamento, sino también que el principal destinatario de la
norma es, precisamente, quien realiza el pago o formula la oferta. En otras
palabras, esta agravante tendría un carácter material que permitiría aplicarla a
todos los intervinientes en el hecho.

3. Ensañamiento

Art. 12 Nº 4: aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros

males innecesarios para su ejecución.
Se configura por la agregación de males que son innecesarios para la
ejecución del delito. Males correspondientes a la clase de delito de que se trata,
pero que exceden en cuantía o intensidad a los objetivamente necesarios para
consumar el delito.
La mayor parte de la doctrina considera que no son males susceptibles de
apreciación aquellos de que la víctima no puede percatarse, como el
descuartizamiento del cadáver. Ello, porque hacen extensivas a la agravante
genérica las exigencias de la calificante de la figura de homicidio, del art. 391 Nº 1,
circunstancia cuarta, que se refiere a que el delincuente actúe “aumentando
deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido”. Pero, aunque un aumento del
dolor de la víctima indudablemente puede ser considerado un mal innecesario para
la ejecución del delito, en los términos del art. 12 Nº 4, en modo alguno ha de
estimarse que esta disposición requiere que se cause efectivamente un dolor de la

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víctima. El texto de la disposición, en efecto, no se refiere a ella, sino al mal del

delito, expresión que alude al resultado del hecho delictivo y no a los sentimientos
que pueda despertar su causación.
Cuando el daño innecesario para la ejecución para la ejecución del hecho
delictivo es constitutivo por sí mismo de un delito específico, éste deberá penarse
de acuerdo con la relación concursal que específicamente se dé, y en tal caso
resulta improcedente aplicar la agravante que ahora nos ocupa.
Desde el punto de vista subjetivo, el ensañamiento requiere deliberación, lo
que ha de ser interpretado como una exigencia de dolo directo, en el sentido de que
el autor debe haber tenido entre sus propósitos la mayor intensidad del resultado
obtenido. No incluye, sin embargo, ninguna exigencia adicional, como podría ser la
de algún ánimo o motivaciones específicas. Parte de la doctrina, sin embargo,
requiere que el autor obre en forma tranquila y reflexiva.

4. Premeditación

Art. 12 Nº 5: En los delitos contra las personas, obrar con premeditación

conocida...
Generalmente se plantea que correspondería exactamente a lo que la ciencia
penal entiende por dolo directo, y, por esto mismo, algunos han llegado a sostener
que la agravante simplemente carece de fundamento.
Para determinar cuándo estamos en presencia de esta agravante la doctrina
ha propuesto algunos criterios, que suelen agruparse conforme al siguiente
esquema:
a) Criterio ideológico, atiende a si ha habido un proceso de reflexión acerca de la
realización del hecho delictivo;
b) Criterio cronológico, se basa en el transcurso de un cierto lapso de tiempo
entre el momento en que el autor adopta la resolución de cometer el delito y
aquel en que lo ejecuta, es decir, en la persistencia de la resolución criminal
durante ese período;
c) Criterio psicológico, atiende a la actitud anímica que tiene el sujeto desde que
adopta la resolución de delinquir hasta que comienza efectivamente su
ejecución, y que generalmente se identifica con una actitud de frialdad y
tranquilidad, sin vacilaciones;
d) Criterio sintomático, atiende a la mayor perversidad o peligrosidad
demostrada por quien previamente delibera acerca de la comisión de un
hecho delictivo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen recurrir a una combinación de
los criterios cronológico y sicológico para configurar la agravante, señalando que
ella ha de contar con los siguientes elementos: a) una reflexión previa a la decisión,
en la que se ponderan las ventajas e inconvenientes que el delito presenta; b) la

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persistencia firme de la resolución adoptada, sin vacilaciones, y c) un lapso de

tiempo indeterminado en el que se mantiene la resolución, el que debe ser fijado en
cada caso según las circunstancias.
En cuanto a la exigencia de que la premeditación sea conocida, que muchos
consideran inútil o superflua, para algunos tiene la virtud de excluir la posibilidad de
que aquélla se pruebe exclusivamente sobre la base de presunciones3 y para otros,
tiene el efecto de subrayar que la premeditación no puede deducirse del simple
transcurso de un lapso entre el momento de la ideación y el de la comisión delictiva.

5. Reincidencia

En términos generales, existe reincidencia cuando un sujeto que ha sido

condenado por uno o más delitos incurre, después de ello, en otra u otras conductas
punibles. La interposición de una sentencia condenatoria entre los delitos constituye
la diferencia esencial entre la reincidencia y la reiteración o concurso real de delitos.
Desde la perspectiva clásica, el fundamento de esta agravante estaría
radicado en que el reincidente no ha aprovechado suficientemente el castigo
anteriormente impuesto para enmendar el rumbo de su vida, o bien, que éste no ha
sido lo bastante severo como para disuadirlo de cometer otros delitos. Por lo tanto,
es necesario castigarlo con mayor severidad. Desde bastiones positivistas, en tanto,
lo que importa es verificar la habitualidad o el profesionalismo delictual del sujeto,
que permiten afirmar su mayor peligrosidad, lo que justificaría una sanción
agravada.
La doctrina contemporánea, sin embargo, se muestra reacia a su
consideración como agravante, porque no representa una lesión a un bien jurídico
específico, no se vincula con la naturaleza del delito en particular, ni tampoco se
relaciona con los móviles o motivaciones del agente. A través de ella se da cabida a
conceptos propios de un derecho penal de autor, pues implica incrementar el
castigo de un individuo en consideración a calidades estrictamente personales.
Importaría asimismo, un atentado en contra del principio non bis in idem.
Pese a lo anterior, la inclinación del legislador actual es la de subrayar los
efectos de la reincidencia, dándole cada vez más importancia. Además, es la
circunstancia más fácil de aplicar en la práctica y cumple un rol importante,
también, para impedir la concesión de ciertos beneficios al aplicar la pena.
La reincidencia se puede clasificar de diversas maneras. Por una parte, se
distingue entre la reincidencia propia (o verdadera) que se caracteriza porque la
condena anterior se ha cumplido y, consiguientemente, la pena impuesta ha surtido
sus efectos sobre el sujeto. En la reincidencia impropia (o ficta), en tanto, ello no
ha sucedido. Además, la propia se subdivide en reincidencia específica, en que
los delitos anteriores son de la misma especie que el que es objeto de juzgamiento,

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Esta posición tendría actualmente un carácter histórico pues hoy rige el principio de libertad de
prueba, consagrado en los arts. 295 y 323 del Código Procesal Penal.

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y reincidencia genérica, en que las infracciones punibles son de distinta

naturaleza.
En nuestra legislación se contemplan separadamente como agravante tres
formas de reincidencia:

a) Reincidencia impropia:
Art. 12 Nº 14: cometer el delito mientras cumple una condena o después de
haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser
castigado por el quebrantamiento.
Es un caso de reincidencia impropia porque la condena anterior no ha sido
cumplida efectivamente.
Para su aplicación, como la ley no distingue, da lo mismo que el nuevo delito
cometido sea de la misma o de distinta especie que aquel por el cual el sujeto ya
había sido condenado anteriormente; tampoco importa si es de mayor, menor o
igual gravedad (pueden ser crímenes, simples delitos o faltas).
Cuando la ley se refiere a quien está “cumpliendo condena”, la pena en
cuestión puede ser de cualquier clase, siempre que su ejecución se prolongue en el
tiempo. Se excluyen, por tanto, las penas pecuniarias.
Respecto de la segunda hipótesis –cometer un delito después de haber
quebrantado una condena—, suele afirmarse que esta circunstancia no podrá surtir
su efecto agravatorio, pues el quebrantamiento de condena constituye en sí mismo
un delito, sancionado con una pena específica dispuesta en el art. 90 CP; sanción
que se agrega a la pena del delito por el cual se cumplía la condena, o siendo más
grave, se sustituye a ella. La agravante, por tanto, no podría aplicarse en virtud del
art. 63 CP.
Otro sector de la doctrina sostiene que el quebrantamiento de condena no es
un verdadero hecho punible, puesto que las sanciones previstas en el art. 90 CP no
son verdaderas penas, sino medidas administrativas para evitar nuevos
quebrantamientos o poner fin al cometido.

b) Reincidencia genérica:
Art. 12 Nº 15: haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a
que la ley señale igual o mayor pena.
Los delitos precedentes han de ser dos o más, aunque no es necesario que
hayan sido objeto de diversas sentencias.
Además tienen que ser de igual o mayor gravedad que la nueva infracción
cometida. Para determinar esta gravedad, la doctrina considera que la severidad de
los hechos punibles se enjuicia en abstracto, es decir, atendiendo a la pena con que
los amenaza la ley, no a la que en concreto se impuso en la sentencia.

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Respecto de si es necesario que el sujeto haya cumplido efectivamente la

sentencia anterior, hasta hace muy poco se entendía que esto era necesario. Sin
embargo, para evitar esa interpretación, la última reforma de que fue objeto esta
disposición sustituyó el término “castigado” por “condenado”, y en el art. 92, la
exigencia de haber “cumplido” una condena, por la de que ésta se hubiere
“impuesto”. De este modo, la agravante de reincidencia resulta hoy procedente
incluso en los casos en que el condenado hubiere sido beneficiado previamente por
una medida alternativa al cumplimiento de la prisión, o con la suspensión de la
condena, pues en todos estos casos está claro que igual ha sido condenado por un
delito.

c) Reincidencia específica:
Art. 12 Nº 16: haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de
la misma especie.
Basta aquí la condena anterior por un solo delito, de mayor o menor
gravedad, pero que sea de la misma especie. Cómo se determina esa identidad es
una cuestión bastante discutida. En todo caso, puede afirmarse que la calificación
de dos delito como de la misma especie no sólo depende de que ambas infracciones
atenten en contra de un mismo bien jurídico (como dispone el art. 351 CPP para
efectos de la reincidencia), sino también de otros factores, como la forma que
adopte el ataque a dicho bien, siendo inconcebible, por ejemplo, considerar de la
misma especie a la estafa y al robo con violencia o intimidación en las personas, por
mucho que en ambos exista un atentado en contra de la propiedad.
Tal como en la reincidencia genérica, aquí tampoco se requiere el
cumplimiento material efectivo de la pena anterior.

Prescripción de la reincidencia:
Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16
del artículo 12 no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez
años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en
los casos de simples delitos.
De la misma lectura de este precepto se desprende que la ley ha establecido
plazo para la cesación del efecto agravatorio de la reincidencia, únicamente
respecto de las circunstancias previstas en los números 15 y 16 del art. 12 CP, y en
tales casos, únicamente respectos de los crímenes y simples delitos, no así respecto
de las faltas.
La circunstancia que los plazos señalados se cuenten a partir de la fecha de
comisión del primer delito, ha sido objeto de crítica, no sólo por las dificultades que
podría suscitar su prueba en caso de ignorarse aquel antecedente, sino también por
la imposibilidad de apreciar la reincidencia cuando el nuevo delinquimiento se
produce después del cumplimiento efectivo de una condena de duración igual o

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superior a diez o cinco años, según se trate de crímenes o simples delitos. De ahí
que se proponga que el término debiera contarse a partir del momento en que se
extingue la responsabilidad penal.

6. Otras agravantes
♦ Inundación, incendio, veneno: Art. 12 Nº 3.
♦ Abuso de confianza: Art. 12 Nº 7.
♦ Carácter público: Art. 12 Nº 8.
♦ Ignominia: Art. 12 Nº 9.
♦ Incendio o desgracia: Art. 12 Nº 10.
♦ Desprecio de la autoridad pública: Art. 12 Nº 13.
♦ Lugar destinado al culto: Art. 12 Nº 17.
♦ Ofensa de la dignidad: Art. 12 Nº 18.
♦ Fractura o escalamiento: Art. 12 Nº 19.
♦ Porte de armas: Art. 12 Nº 20.
♦ Actuación con menores: Art. 72.

IV. CIRCUNSTANCIA MIXTA: EL PARENTESCO

Art. 13: Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y
accidentes del delito: ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta
el segunda grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido
del ofensor.
Entre las varias dificultades que ofrece esta circunstancia, es preciso analizar,
en primer término, la de si es obligatorio para el tribunal conceder al parentesco del
efecto atenuante o agravante, o si por el contrario, aquél está facultado para
prescindir de este antecedente en un caso concreto, absteniéndose de otorgarle
efecto en tal sentido.
Por lo pronto del simple examen de los términos en que aparece redactada la
disposición, se desprende que la circunstancia allí consignada sólo puede ser
referida a aquellos delitos que afecten a una persona natural –el agraviado—, a
través de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico de su pertenencia, o bien
aunque no tenga la titularidad de dicho bien, cuando el agravio proviene de la
propia ejecución de la conducta delictiva. De ahí que, en principio, no sea aplicable
en todos aquellos delitos que atentan contra bienes jurídicos comunitarios, que

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pertenecen al Estado, a la sociedad o a cualquier ente colectivo, salvo que la

conducta específica hubiere significado agravio personal a un individuo concreto.
En cuanto a la naturaleza del delito, en principio puede aceptarse que en los
delitos contra las personas el parentesco obra como agravante y en los atentados
contra la propiedad, como atenuante. Sin embargo, no procedente adoptar criterios
generalizantes4, porque la disposición no sólo atiende a la naturaleza de la
infracción –concepto que indudablemente está referido al bien jurídico que cada
figura intenta proceder-, sino también en los accidentes del hecho, expresión que
permite incluir cualquier antecedente circunstancial, como pueden ser, por ejemplo,
el modo de ejecución de la conducta especificado en el tipo, los motivos o los
efectos del delito, la forma que asume la relación parental, su significación, etc.
Incluso en aquellos países en que por su naturaleza la circunstancia deba operar con
un efecto determinado (agravatorio o atenuatorio), es perfectamente posible que no
produzca tal efecto o que incluso produzca el efecto contrario, si los accidentes del
delito así lo justifican.
En definitiva, tanto en razón de la naturaleza como de los accidentes del
delito, es factible que el tribunal decida no conceder al parentesco efecto
atenuatorio ni agravatorio. Si puede tener ambos sentidos, es lógico que en algún
caso las razones que los determinan se compensen y equilibren, con lo cual el
parentesco podrá no ser estimado ni para aumentar ni para disminuir la
responsabilidad.
En esta línea, por ejemplo, existe una tendencia generalizada por afirmar que
en los delitos contra el honor y contra la libertad el parentesco no opera ni como
agravante ni como atenuante.

EJERCICIOS
1. Busca alguna circunstancia que podría servir de atenuante de responsabilidad
y que no esté incluida en la enumeración del art. 11 CP.

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Algunos han estimado, por su parte, que la circunstancia opera como agravante cuando el agravio lo
infiere un inferior a un superior y como atenuante cuando es al revés.

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2. Indica cuál es la naturaleza jurídica (personal o material) de cada una de las

circunstancias atenuantes contempladas en el artículo 11 CP.
3. Boris dispara sobre Igor para matarlo, porque son enemigos. Igor es inválido y
permanece sentado en una silla de ruedas ¿concurre la alevosía en la
conducta de Boris?
4. ¿A quién crees que debe aplicársele la agravante del precio, recompensa o
promesa? ¿Por qué?
5. ¿Estás de acuerdo en que la reincidencia sea considerada una circunstancia
agravante? ¿Por qué?
6. ¿Te parece correcto afirmar que las agravantes del art. 12 Nº 15 y 16 son
casos de reincidencia propia?
7. Hace seis años Boris cometió un crimen de lesiones graves (art. 397 Nº 1) y
fue condenado a un pena de cinco años y un día de presidio. Un año atrás
había sido sancionado también por una tentativa de robo con violencia (art.
436) a una pena de quinientos cuarenta y un días de presidio. En la
actualidad está siendo juzgado como cómplice en un delito de homicidio (art.
391 Nº 2) ¿Cabe aplicarle alguna agravante de reincidencia? ¿Cuál?
8. Indica cuál es la naturaleza jurídica (personal o material) de cada una de las
circunstancias agravantes contempladas en el artículo 12 CP.
9. Indica qué circunstancias agravantes del art. 12 se podrían aplicar a los
delitos culposos.

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