§ PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA.
Es una pena que no se aplica mucho, sin embargos e encuentra tipificada en el
Clasificación de las penas.
I Atendiendo a su gravedad: (Art. 21)
a) Penas de Crímenes
b) Penas de simples delitos
c) Penas de falta
d) Penas comunes
a) Penas de Crímenes:
a.1) Presidio Perpetuo Calificado: Viene a reemplazar la pena de muerte.
Presidio: Pena privativa de libertad que según el Art., 32 sujeta al condenado a
loas trabajos suscritos en el reglamento del respectivo recinto penitenciario.
Perpetuo: Dura toda la vida del condenado.
Calificado: Para distinguirlo del presidio perpetuo, y se traduce en su especial
forma de cumplimiento dispuesta en el Art. 32 bis, el condenado no puede acceder
a pedir la libertad condicional hasta llevar cumplidos 40 años de condena.
a.2) Presidio Perpetuo: Se diferencia del P. P Calificado en que el sujeto
condenado a presidio perpetuo puede según lo dispuesto en el DL 321/25’ optar a
la libertad condicional tras 20 años.
a.3) Reclusión Perpetua:
Reclusión: Pena privativa de libertad, pero que no sujeta al condenado a los
trabajos establecidos por el reglamento del respectivo establecimiento
penitenciario.
a.4) Presidio Mayor:
Mayor: Tiene una duración en el tiempo que va desde 5 años 1 día a 20 años. Se
divide en grados:
Presidio Mayor en Grado Mínimo: 5 años 1 día a 10 años.
Presidio Mayor en grado Medio: 10 años 1 día a 15 años.
Presidio Mayor en grado Máximo: 15 años 1 día a 20 años.
a.5) Reclusión Mayor:
a.6) Relegación Perpetua:
Relegación: Pena restrictiva de libertad, que según el Art. 35 consiste en el
traslado del condenado a un punto habitado de la republica, permaneciendo en él
con libertad, pero sin poder moverse de ahí.
Código Penal. Por ejemplo en el Art. 490, se impone al pena de relegación o
reclusión para el cuasidelito contra las personas. Además, el Art. 399 que tipifica el
delito de lesiones menos graves, confiere la pena de relegación entre otras.
a.7) Confinamiento Mayor:
Confinamiento: Pena restrictiva de la libertad consistente en la expulsión del
condenado del lugar de la republica con residencia forzosa en un lugar
determinado. (Art. 33)
Esta pena también es poco utilizada. La encontramos por ejemplo en el Art. 121 y
126 relativo a los delitos de sedición y rebelión. (delitos que atentan contra la
soberanía y seguridad del estado).
a.8) Extrañamiento Mayor:
Extrañamiento: Pena restrictiva de libertad que consiste en la expulsión del
condenado del lugar de la republica al lugar de su elección. (Art. 33)
Ejemplo: delitos contra la soberanía y seguridad del estado.
a.9) Relegación Mayor:
a.10) Inhabilidad absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos
políticos y profesiones titulares.
Inhabilidad: Pena restrictiva de derechos. Exclusivas de crímenes.
a.11) Inhabilidad especial perpetua para algún cargo u oficio publico o profesión
titular.
a.12) Inhabilidad absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones
titulares.
a.13)Inhabilidad especial temporal para algún cargo u oficio publico o profesión
titular.
Temporal: va desde 3 años 1 día a 10 años. Puede ser:
Mínima: 3 años 1 día a 5 años.
Media: 5 años 1 día a 7 años.
Máxima: 7 años 1 día a 10 años.
a.14) inhabilidad para ejercer cargos, empleos, oficios u profesión ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren menores de edad.
Esta ultima pena de crimen fue agregada por la ley 19927 del 14 de enero de
2004.
1
 b) Penas de Simples Delitos: d) Penas Comunes:

b.1) Presidio Menor: d.1) Multa: Pena pecuniaria. (Art. 25 in 6º)

Crimen: no mas de 30 UTM.
Menor: 61 días a 5 años. Simple Delito: no mas de 20 UTM.
Menor en grado Mínimo: 61 días a 540 días. Falta: no mas de 10 UTM.
Menor en grado medio: 541 días a 3 años. Dependiendo de la cuantía se puede determinar si corresponde a un crimen o
Menor en grado Máximo: 3 años 1 día a 5 años. simple delito.

b.2) reclusión menor: d.2) Comiso: Pena pecuniaria que consiste en la perdida de loe efectos del delito o
de los instrumentos con los que se ejecuto. Es común, sin embargo para el caso
b.3) confinamiento menor: de los crímenes y simples delitos su aplicación es obligatoria a menos que las
cosas pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito. En
b.4) relegación menor: cambio en el caso de la falta el comiso se aplica al prudente arbitrio del tribunal.
(Art. 500)
b.5) Destierro: Pena restrictiva de libertad que consiste en la expulsión del
condenado de algún punto del territorio de la republica. Por ser pena de un simple II. Penas principales y penas accesorias.
delito va desde 61 días a 5 años.
a) Penas Principales: Las que pueden imponerse independientemente sin
El antiguo delito de adulterio castigaba a la amante del hombre adultero con el necesidad de otra o están expresa y determinadamente previstas para un
destierro. tipo penal.
b)
b.6) Inhabilidad absoluta temporal para cargos, empleos, oficios u profesión c) Penas Accesorias: Aquellas que requieren una pena principal a la cual
ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren menores de edad. van agregadas o bien, aquellas que no imponiéndolas especialmente la
Pena común a los crímenes. ley, ordena que otras penas las lleven consigo.

b.7) suspensión de cargos u oficios públicos o profesión titular. Va desde 61 días a Ejemplo:
3 años. Pude ser: 1. pena de incomunicación con personas extrañas al personal penitenciario.
En grado mínimo: 61 días a 1 año. Ej. Art. 90, delito de quebrantamiento de sentencia.
En grado medio: 1 año 1 día a 2 años. 2. Art. 27 al 30, junto con imponerles esas penas se les agregan otras.
En grado máximo: 2 años 1 día a 3 años. 3. Art. 298 y Art. 452.

b.8) Inhabilidad Perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. III. Atendiendo a su divisibilidad:

b.9) suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. a) Penas Indivisibles: Aquellas que no admiten fraccionamiento. Ejemplo:
Penas perpetuas, pues no tienen una duración en el tiempo ni cuantía
Estas ultimas dos son comunes para las faltas. determinada.

c) Penas de Faltas: b) Penas Divisibles: Aquellas que admiten fraccionamiento por tener
duración en el tiempo y cuantía determinada. Ejemplo: cualquier pena
c.1) Prisión: Pena privativa de libertad propia de la falta que al igual que la temporal.
reclusión y a diferencia del presidio, no sujeta al condenado a los trabajos que
establezca el reglamento del respectivo recinto penitenciario. IV. Atendiendo a su número:
Dura desde 1 día a 60 días, y puede ser:
Prisión en grado Mínimo: 1 día a 20 días. a) Penas Simples: Es una sola
Prisión en grado Medio: 21 días a 40 días.
Prisión en grado Máximo: 41 días a 60 días. b) Penas Compuestas: Se componen de dos o mas penas.

Esas dos o mas penas que integran una pena compuesta pueden ser divisibles o
indivisibles, o tb pueden producirse una pena mixta mezclando una pena divisible
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con una pena indivisible. Ejemplo, presidio mayor en grado máximo a presidio
perpetuo.
A su vez la penas compuestas pueden ser:
b.1) Pena Compuesta Alternativa: Cuando el tribunal puede imponer libremente
cualquiera de las varias penas que la ley establece con carácter opcional. Por
ejemplo el Art. 490- relegación o reclusión menores en su grado mínimo a …..-
b.2) Pena Compuesta Copulativa: Aquella en que el tribunal tiene que aplicarlas
todas en forma conjunta. Por ejemplo el Art. 248 – suspensión y multa-. También
en Art. 446 –pena privativa de libertad y multa-.
b.3) Pena Compuesta Facultativa: aquella que el juez se encuentra autorizado
para agregar a otra que si es de aplicación obligatoria. Por ejemplo Art. 265 –
reclusión menor en su grado mínimo y multa o esta ultima-. delito de desacato
leve.
V. Penas Aflictivas y no aflictivas
Pena aflictiva: las señaladas en el Art. 37 CP en forma taxativa.
Art. 37. Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes
y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento,
extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos.
La importancia de esta clasificación es que en algunos casos el ordenamiento
jurídico otorga valor a la pena aflictiva como en materia de ciudadanía.
En Procesal Penal, el archivo provisional de los antecedentes. Art. 167, el
ministerio público esta facultado para archivar investigaciones que no arrojen luz
para determinar el delito o al sujeto que lo cometió. En esto, el Art. 167 del
CCpenal, establece que si el delito merece pena aflictiva, su archivo debe ser
probado por el fiscal regional.
§ PRINCIPIOS RECTORES DEL SISTEMA DE DETERMINACIÓN
DE LA PENA.
1) Principio Non Bis in Idem (Art. 63)
Un mismo hecho o circunstancia no puede dar lugar a sino un solo criterio de
medición de responsabilidad penal y no puede ser usado en mas de una
oportunidad con efecto prejudicial. (si para beneficiar). Opera como limite para no
perjudicar al reo.
Ejemplo: delito de parricidio, la relación parental se considera en el tipo del
Art. 390, por lo que no puede utilizarse la agravante del Art. 13.
2) Principio de Individualidad
El procedimiento destinado a determinar el castigo exacto de la pena es
estrictamente personal, por lo que si en un mismo hecho intervienen varias
personas, el proceso de determinación de la pena habrá que realizarlo cuantas
veces como participantes, pudiendo llegar a cuantías distintas para los distintos
participantes.
§ REGLAS DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA.
1) Cuando la ley para cualquier tipo penal asigna una pena determinada, lo hace
pensando en el autor del delito consumado. (Art. 50)
Art. 50. A los autores de delito se impondrá la pena que para
éste se hallare señalada por la ley.
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende
que la impone al delito consumado.
Esto significa que por ejemplo, la pena que impone al Art. 391 Nº 2, significa que
esa pena corresponde al autor del delito de homicidio Simple consumado.
2) Cuando la ley señale una pena que se componga de varios grados, cada uno de
esos grados constituye una pena distinta. (Art. 57)
Art. 57. Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta
Por ejemplo, el presidio menor en cualquiera de sus grados, se constituye de
varios grados, y cada uno de ellos será una pena diferente. Presidio menor en
grado mínimo, es una pena , presidio menor en grado medio es otra y así
sucesivamente.
3) Cuando la ley contemple penas diversas para un mismo delito, cada una de
esas penas se considera un grado distinto, siendo la pena mas leve, el grado
mínimo y la mas grave, el máximo. (Art. 58)
Art. 58. En los casos en que la ley señala una pena compuesta de
dos o más distintas, cada una de éstas forma un grado de
penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el
máximo.
Por ejemplo, presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado, aunque son
indivisibles, hay que entender que la mas suave es el grado mínimo y la mas grave
el grado máximo.
4) La pena que en definitiva se aplique a una persona puede resultar mayor o
menor que la pena abstractamente señalada por la ley para el delito de que se
trate. Esto por la existencia de circunstancias modificatorias u otras.
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Por ejemplo, en el caso del homicidio simple, se establece la pena de presidio
mayor en sus grados mínimos a medio, no significa que la pena que se imponga al
sujeto sea precisamente en este rango, pues puede concurrir por ejemplo una
atenuante.
5) Los aumentos o rebajas de grados que se hayan de efectuar deben ser
realizados tomando como base la escala gradual de penas del Art. 59 del CP.
Art. 59. Para determinar las penas que deben imponerse según
los artículos 51, 52, 53 y 54: 1° a los autores de crimen o simple
delito frustrado; 2° a los autores de tentativa de crimen o simple
delito, cómplices de crimen o simple delito frustrado y
encubridores de crimen o simple delito consumado; 3° a los
cómplices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores de
crimen o simple delito frustrado, y 4° a los encubridores de
tentativa de crimen o simple delito, el tribunal tomará por base las
siguientes escalas graduales:
ESCALA NUMERO 1
Grados.
1° Presidio perpetuo calificado.
2° Presidio o reclusión perpetuos.
3° Presidio o reclusión mayores en sus grados máximos.
4° Presidio o reclusión mayores en sus grados medios.
5° Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos.
6° Presidio o reclusión menores en sus grados máximos.
7° Presidio o reclusión menores en sus grados medios.
8° Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos.
9° Prisión en su grado máximo.
10. Prisión en su grado medio.
11. Prisión en su grado mínimo.
ESCALA NUMERO 2
Grados.
1° Relegación perpetua.
2° Relegación mayor en su grado máximo.
3° Relegación en su grado medio.
4° Relegación mayor en su grado mínimo.
5° Relegación menor en su grado máximo.
6° Relegación menor en su grado medio.
7° Relegación menor en su grado mínimo.
8° Destierro en su grado máximo.
9° Destierro en su grado medio.
10. Destierro en su grado mínimo.
ESCALA NUMERO 3
Grados.
1° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados máximos.
2° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados medios.
3° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados mínimos.
4° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados máximos.
5° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados medios.
6° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados mínimos.
7° Destierro en su grado máximo.
8° Destierro en su grado medio.
9° Destierro en su grado mínimo.
ESCALA NUMERO 4
Grados.
1° Inhabilitación absoluta perpetua.
2° Inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo.
3° Inhabilitación absoluta temporal en su grado medio.
4° Inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo.
5° Suspensión en su grado máximo.
6° Suspensión en su grado medio.
7° Suspensión en su grado mínimo.
ESCALA NUMERO 5
Grados.
1° Inhabilitación especial perpetua.
2° Inhabilitación especial temporal en su grado máximo.
3° Inhabilitación especial temporal en su grado medio.
4° Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo.
5° Suspensión en su grado máximo.
6° Suspensión en su grado medio.
7° Suspensión en su grado mínimo.
Por ejemplo, el delito tiene asignado por ley la pena de presidio menor en
su grado máximo, pero en caso de tentativa, se debe bajar 2 grados. Entonces se
mira en la escala, se ubica la pena desde la cual hay que partir y se baja
presidio o reclusión menor en grado mínimo.
Si es necesario hacer aumentos de grados y se llega a la mas alta y es
necesario seguir subiendo más, por ejemplo, relegación perpetua y hay que
aumentarla en 1 grado pero no hay pena superior en esa escala, se tendrá que
distinguir según la escala en que nos encontremos:
Escala numero 1 se impone el presidio perpetuo calificado;
Escala números 2 y 3 Se impone la pena de presidio perpetuo;
Escala números 4 y 5 Se impone la pena superior de la respectiva escala y,
además, la pena de reclusión menor en su grado medio.
Esto lo encontramos en el Art. 77 in 2º y 4º.
Si es necesario hacer disminución de grados y hay que seguir bajando y
se acaba la escala, según el Art. 77 in 3º y Art. 60 in 1º, únicamente procederá la
pena de multa.
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 § ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA.
§ 2º Y 3º ETAPAS: ITER CRIMINIS Y PARTICIPACIÓN.
1era Etapa: Determinar el Titulo de Castigo; saber por que delito o delitos se va a
castigar a la persona, pues solo una vez que se tiene esto claro sabremos cual es A partir de la pena que señala la ley al autor del delito consumado:
el marco abstracto que la ley señala para así ver si hay rebajas y/o aumentos.
Delito frustrado disminuye en 1 grado.
2da Etapa: Analisis Etapas del Iter Criminis; hay que determinar si nos Tentativa de Delito disminuye en 2 grado.
encontramos frente a un delito consumado, frustrado o tentado. Cómplice disminuye en 1 grado.
Encubridor disminuye en 2 grados.
3era Etapa: Analisis de la Intervención del Sujeto en el hecho; saber si estamos
ante un auto, un complice o un encubridor. Estas rebajas siempre partiendo de la pena impuesta por la ley para el
autor de delito consumado. (Art. 50)
4ta Etapa: Analisis de la concurrencia de circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal; En consecuencia a lo mas se puede rebajar la pena dada por el legislador
en 4 grados.
5ta Etapa: Determinación de la cuantia exacta de la pena; una vez llegado a un
grado de pena des de donde partir, hay que establecer dentro del margen dado, la
cuantia exacta de la pena que se impondrá.
CONSUMADO. FRUSTRADO. TENTATIVA.

6ta Etapa: examen de criterios para determinar la cuantía exacta de la multa si es

que corresponde.

§ AUTOR X X-1 X-2

§ 1º ETAPA: DETERMINACIÓN DEL TITULO DE CASTIGO:

Lo común es que una conducta de lugar a un delito, pero puede ocurrir

que una conducta no baste para que se constituya un delito. COMPLICE X-1 X-2 X-3
Ejemplo: delitos de hipótesis copulativas que exigen la realización por parte del
sujeto activo de dos o más conductas, como el delito del ejercicio ilegal de la
profesión (Art. 213), pues se establecen dos conductas copulativas fingirse ENCUBRIDOR X-2 X-3 X-4
autoridad…y ejercer actos propios de dichos cargos u profesiones.-

Los delitos habituales exigen la repetición en el tiempo de una misma

conducta, pero solo con el tiempo se constituyen delitos. Ejemplo: hipótesis del Las rebajas se efectúan situándonos en la parte mas baja de la pena que
delito de favorecimiento de la prostitución de menores de edad (Art. 367) señala la ley para el autor del delito consumado.

Además, los delitos complejos que son aquellos que en su estructura
concurren conductas que en su forma individualmente consideradas son
constitutivas de delitos. Ejemplo: robo con homicidio, robo con violación.
Podría ocurrir que un sujeto realice una o mas conductas que den lugar a
la realización de varios tipos penales o a la realización de un mismo tipo penal
varias veces o bien que, una misma conducta aparezca captada por varios tipos
penales (concurso de delitos)
Determinar ante que concurso de delito va a ser esencial para determinar
e marco general de penas.
Ejemplo: homicidio simple: presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Partiremos entonces de presidio mayor en su grado mínimo.
Las rebajas de grados que proceden en iter criminis solo sirven para los
Crímenes y Simples delitos, pues según el Art. 9, las faltas se sancionan siempre
consumadas.
Constituye excepción a esto el Art. 494 bis, se sanciona el hurto falta , sin
embargo el legislador debió decir la pena pues el legislador establece la escala de
rebaja de penas solo para los crímenes y simples delitos. Es un claro de ejemplo
de ley penal en blanco irregular, así lo ha dicho la Corte Suprema.

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Algunos autores entienden el tb de este Art. como agregación a la escala de
penas, otros dicen que se sanciona con multa.
Las rebajas de grado que correspondan por clases de intervención en el
hecho distintas de la autoría, no son aplicables tampoco en materia de faltas.
Esto porque:
El cómplice en las faltas tiene reglas de punición especial y ésta es que
no exceda de la mitad de la pena que le corresponda al autor (Art. 498). Al
encubridor de una falta no se le castiga (Art. 17), a nivel de definición no puede
haber encubrimiento de una falta, ya que forma parte de un encubrimiento que el
hecho sea un crimen o un simple delito, es decir el encubrimiento siempre es de
un crimen o un simple delito, no de una falta.
2) no siempre las reglas de rebaja de grados para el iter criminis o participación
se aplica así, hay delitos en particular que constituyen excepción:
A.- Delitos contra la seguridad exterior y soberanía del Estado (Art. 111). Se
sanciona el delito frustrado como si fuere consumado y a la tentativa en grado
menor a la pena señalada para el delito consumado.
B.- Delitos contra la propiedad, existen varios delitos en que se hace excepción a
la regla general de la rebaja de grados para etapas anteriores a la consumación
(Art.. 450 inc1º)
C.- Delito de robo con violencia o intimidación en las personas simple, robo con
violencia o intimidación en las personas calificado, robo por sorpresa, la piratería,
la extorsión, robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la
habitación.
Todos estos delitos se dan bastante y muchas veces no llegan a la etapa
de consumación.
También hay regla especial de punición de ciertas formas de
encubrimiento (Art. 52 inc 2º y 3º)
§ 4º ETAPA: PONDERACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE
RESPONSABILIDAD QUE CONCURRAN EN EL HECHO (AGRAVANTES Y
ATENUANTES)
Esta es la parte que mas formalismo tiene dentro del sistema de
determinación de la responsabilidad penal, se dan una serie de normas muy
reglamentarias. Estas reglas exigen tener claridad acerca de que tipo de pena nos
encontramos superadas las etapas anteriores.
Las circunstancias modificatorias están determinadas por ley, por lo tanto
se le deja muy poca libertad al juez para la determinación a su arbitrio, sin
embargo hay cierto margen judicial para su arbitrio:
1. La compensación de modificatorias de distinta clase, es decir atenuantes
y agravantes: frente a la concurrencia de atenuantes y agravantes, el juez tiene
que racionalmente ir comparando unas con otras hasta que desaparezcan todas
las atenuantes o todas las agravantes o hasta que desaparezcan todas las
modificatorias. Si hay atenuantes y agravantes el juez debe compensar unas con
otras, pero esta compensación no tiene porqué ser aritmética, sino que
racionalmente, y así se queda solo con agravantes o solo atenuantes o sin
modificatorias.
2. Posibilidad para el juez de aumentar o no la pena en grados o de rebajar
o no la pena en uno, en dos o hasta en 3grados x debajo del límite
3. Determinación de la cuantía exacta de la pena a imponer.
Las reglas las encontramos en los Art.:
Art. 65: una pena indivisible
Art. 66: dos penas indivisibles
Art. 67: un grado de una pena divisible
Art. 68: varios grados de pena divisible o mezcla de pena divisible e indivisible
La lectura de estas reglas permite extraer la siguiente regla general: En
general una sola circunstancia atenuante o agravante no permite rebajar o
aumentar en grados la pena.
1era Hipótesis: Efectos derivados de la concurrencia de una agravante:
1 Pena indivisible : (Presidio perpetuo) No produce efecto alguno (Art. 65 primera
parte)
2 penas indivisibles: (presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado) Si concurre
una agravante, hay que imponer la pena en su grados máximo (Art. 66 inc 1º y 2º)
Esta regla es aplicación de lo dispuesto en el Art. 58.
1 grado de pena : (Presidio menor en grados máximo) Si solo concurre una
agravante por mandato del Art. 67 inc 2º y 3º se debe aplicar el maximum que
corresponde a la mitad superior del grados ej:4 años y un día a 5 años.
( Minimum: mitad inferior del grados ej: 3 años y un día a 4 años)
Varios grados de una pera o combinación de una pena divisible con una
indivisible: (presidio mayor en grados máximo y presidio perpetuo) De concurrir
una agravante no podrá aplicarse el grados mínimo
Casos especiales que la ley prevé y que producen efectos distintos:
-Existe una agravante genérica, pero que tiene un efecto propio, prevista en el Art.
72 inc2º
-Existen agravantes específicas previstas para ciertos delitos, que tienen efectos
distintos y mas perjudiciales ej: delito de lesiones Art. 400, delito de hurto Art. 447
6

2da Hipótesis: Efectos derivados de la concurrencia de atenuante:
1 Pena indivisible: Si concurre una atenuante , el Art.. 65 dice que tal atenuante
no produce efecto alguno de conformidad con el Art. 65.
2 penas indivisibles: Si concurren una atenuante, según el Art.. 66 debe aplicarse
la pena en su grado mínimo
1 grado de pena divisible: Si concurre una atenuante, según el Art.. 67 debe
aplicarse la pena en su minimun ( mitad inferior).
Varios grados de una pera o combinación de una pena divisible con una
indivisible: Si concurre una atenuante, según lo dispuesto en el Art.. 68 no se
podrá aplicar el grado máximo, es decir se excluye.
Reglas especiales:
- Cuando se trate de una eximente incompleta no del Art. 11, sino que la
eximente incompleta del Art. 73, es decir atenuante privilegiada, en estos casos se
permite rebajar la pena hasta en 3 º y obliga a bajar la pena x lo menos en un
grados.
- Art. 72 inc 1º: menor de edad que obre con discernimiento, obliga a
rebajar la pena en un grados por debajo del mínimo
- Atenuante muy calificada del Art. 68bis, cuando a juicio del tribunal la
atenuante que concurra sea muy calificada, si puede rebajarse la pena en un
grado.
3era Hipótesis: Efectos que se derivan de la concurrencia de dos o mas
agravantes:
1 Pena indivisible: Si concurren dos o mas agravantes, el Art. 65 dice que tales
agravantes no producen efecto alguno.
2 penas indivisibles: Si concurren dos o mas circunstancias agravantes, el Art. 66
no dice que debe hacerse, y de la lectura del mismo se desprende que no hay
regla para dicha situación.
Como no hay regla especial, debe hacerse aplicación de la regla prevista en dicho
Art., es decir , deberá aplicarse el grado máximo.
1 grado de pena divisible: si concurren dos o mas agravantes, según el Art. 67 in
5º, el tribunal puede aumentar la pena en 1 grado.
El aumento es facultativo del tribunal, pero si decide no hacer el aumento, deberá
aplicar la regla obligatoria que prevé el mismo Art. para la concurrencia de una
agravante, es decir, aplicar el maximum de la pena (mitad superior).
Varios grados de una pera o combinación de una pena divisible con una indivisible:
si concurren dos o mas agravantes, según lo dispuesto en el Art. 68, el tribunal
puede aumentar la pena en un grado.
Ejemplo: Presidio mayor grado mínimo a máximo + 2 agravantes presidio
perpetuo.
El aumento es facultativo del tribunal, su decide no aumentar en un grado, deberá
hacer aplicación de la regla obligatoria contenida en el mismo Art. para la
concurrencia de una agravantes, es decir, debe excluirse el grado mínimo.
Ejemplo: Presidio mayor grado mínimo a mediopresidio mayor grado medio a
máximo.
4ta Hipótesis: Efectos que derivan de la concurrencia de 2 o mas atenuantes:
1 Pena indivisible: De conformidad al Art. 65, ante la concurrencia de 2 o mas
atenuantes, el tribunal puede rebajar la pena en 1 o 2 grados por debajo del
mínimo.
2 penas indivisibles: de conformidad con el art. 66, ante la concurrencia de 2 o
mas circunstancias atenuantes, el tribunal puede rebajar la pena en 1 o 2 grados
por debajo del mínimo.
La rebaja es facultativa del tribunal, por cuanto si decide no rebajar la pena tendrá
que aplicar la regla obligatoria que el mismo Art. prevé para la concurrencia de una
circunstancia atenuante, es decir, la aplicación del grado mínimo.
1 grado de pena divisible: De conformidad con el art. 67, ante la concurrencia de 2
o mas atenuantes, el tribunal puede rebajar la pena en 1 o 2 grados por debajo del
mínimo.
La rebaja de la pena es facultativa, por cuanto si el tribunal decide no rebajar la
pena, tendrá que aplicar la regla obligatoria que el mismo Art. prevé para la
concurrencia de una atenuante, es decir, la aplicación del minimun (mitad inferior).
Varios grados de una pera o combinación de una pena divisible con una indivisible:
De conformidad con el Art. 68, ante la concurrencia de 2 o mas atenuantes, el
tribunal puede rebajar la pena hasta en 3 grados por debajo del mínimo. (El art. 68
es el único q permite la rebaja facultativa del tribunal hasta en 3 grados.)
La rebaja es facultativa, por cuanto si el tribunal decide no rebajar la pena, tendrá
que aplicar la regla obligatoria que el mismo Art. prevé para la concurrencia de una
atenuante, es decir, deberá excluir el grado máximo de la pena prevista por la ley.
5ta Etapa: Determinación de la cuantía exacta de la pena. (Art. 69)
El art. 69 nos dice que hacer cuando ya hemos superado las etapas
anteriores. Este art. solo se aplica a las penas privativas y restrictivas de la
libertad o de derechos, no a las multas que tienen un sistema distinto.
Por ejemplo: pena: Presidio mayor en su grado mínimo 5 años 1 dia a 10
años…..  cuantos días exactamente en ese lapso se le aplicara como pena?
Deben tomarse en cuenta dos criterios:
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1-Numero y entidad de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal.
2-Mayor o menor extensión del mal producido por el delito.
1-Numero y entidad de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal:
La ley ordena volver a considerar algo que ya hemos considerado en la
4ta etapa. Cuando esto se hace en atención a circunstancias atenuantes no
representa ninguna duda sobre el respeto al ppio. Non bis in idem, por cuanto este
ordena no volver a considerar un hecho o circunstancias para perjudicar al sujeto,
y en este caso se esta beneficiando. La duda surge cuando se vuelven a
considerar las agravantes, pues obviamente van a perjudicar al sujeto. Sin
embargo, la jurisprudencia no ha tenido problema en aplicar el art. 69.
2-Mayor o menor extensión del mal producido por el delito:
La expresión mal producido por el delito se presta para discusión.
Encontramos dos posturas, una restrictiva y otra extensiva.
(1) Criterio restrictivo: seguida por el profesor Manuel de Riba cobas y Riba
cobas. Proclama que por “mal producido por el delito” debe entenderse
solo las consecuencias dañosas descritas en el tipo penal, pues así lo
exige el respeto al ppio. De culpabilidad y ppio. De legalidad.
Ejemplo: el Art. 397 nº 2 lesiones simplemente graves. Pena= Presido
menor grado medio: enfermedad o incapacidad para trabajo superior a 30
días…este delito señala la extensión del mal causado por el delito. En
casos como este el criterio restrictivo tendría operación, pero no en todos
los casos.
(2) Criterio extensivo: (mayoritario) plantea que por “mal producido por el
delito”, deben entenderse todas las consecuencias derivadas de la
infracción, aunque no estén contemplados en el tipo penal.
Argumentos:
1. Literal: El Art. 69 habla de mal producido por el delito.
2. Se añade que no hay vulneración al ppio. De legalidad pues el propio
legislador es quien añade el criterio.
3. De seguirse en criterio restrictivo, la clausula de “mal producido por el
delito”, seria prácticamente superflua.
§ DETERMINACIÓN DE LA PENA CUANDO EL DELITO TIENE ASIGNADO
UNA PENA DE MULTA O SE HA LLEGADO A UNA PENA DE MULTA.
(ART. 70)
El Art. 70 dice que deben considerarse:
1. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
2. Especialmente las circunstancias económicas del culpable.: Este criterio
debe primar. Este criterio, además, permite explicar porque a un autor
puede imponerse una pena de multa inferior a la que se impone a su
cómplice. También explica por que al autor de una tentativa de delito se
le pueda imponer una pena de multa mas elevada que al autor del mismo
delito pero consumado.
En materia de multa no son considerables las etapas del iter criminis ni tampoco
los distintos grados de participación.
Particularidades de la multa en la determinación de su cuantía exacta:
(1) En ciertos casos se puede imponer por el juez una multa menor a la que
la ley señala, justificando en su sentencia, cuando:
- no concurran agravantes,
- en casos calificados.
(2) Se permite el pago de la multa en cuotas, que no puedan exceder de un
año. Sino se paga una de las cuotas resulta exigible el total.
(3) En caso de que no se pague la multa, procede la sustitución de ella por
una pena de reclusión a razón de 1 día por cada quinto de UTM sin que la
privación de libertad pueda nunca exceder de 6 meses (Art. 49), queda
exento el condenado a pena de reclusión menor en su grado máximo o
superior.
El art. 49 dice no que “ no se pague la multa”, sino que el sentenciado no
tenga los bienes. A razón de ello hay una posición minoritaria apoyada
por Politof que dice que este apremio no procede en caso de que no se
pague la multa, sino solo cuando se demuestre que el sentenciado no
tiene los bienes necesarios. Según ellos, en este caso, el CDE, en
representación del fisco deberán demandar ejecutivamente al sentenciado
y si en ese procedimiento ejecutivo se demuestra que no hay bienes,
recién entonces podría tener aplicación la reclusión prevista en el art. 49.
En la practica dicha reclusión procede ante el no pago de la multa.
(4) Hay ciertos delitos en que a modo especial se autoriza al tribunal para
decretar la exención de la multa o rebaja de la misma en casos
calificados. Esto no es el mismo caso del Art. 70. En este caso nos
referimos a casos especiales, por ejemplo, la ley 20.000 relativa al trafico
de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, se contempla ahí, aparte
de la pena restrictiva de libertad para el traficante, una pena de multa
8
 altísima – 40 UTM-, y en esta ley se prevé la posibilidad de rebajar la
multa o eximir del pago.
§ DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL.
La parte especial del derecho penal se ocupa se ocupa de los diversos
delitos que la ley contempla; desde el pto. de vista de la mayor antigüedad que
tenga en relación a la parte general, es la parte especial la mas antigua, `pues
históricamente nació primeramente la tipificación de delitos penales repartidos y
después a medida que los pueblos fueron evolucionando se fue creando una
normativa general y abstracta aplicable a todos los delitos.
Se sostiene que la parte especial del derecho penal presenta un
considerable retraso en su sistematización científica en relación a la parte general.
Esto de debe a que el desarrollo de la ciencia del derecho penal en parte general
ha alcanzado un nivel de abstracción elevadísimo, grandes ejercicios teóricos y
construcciones teóricas. En cambio en la parte especial, ha costado dar un paso
mas allá a los autores de la exégesis de los distintos tipos penales.
De un tiempo a esta parte se admite se ha recogido esta preocupación
por elevar en nivel de los estudios de parte especial. Clara demostración son los
textos “Delitos Sexuales” del profesor Rodríguez y “Delitos contra la función
pública”, del profesor Rodríguez en coautoría con la profesora Magdalena
Ossandon.
La critica aun subsiste, sin embargo podríamos responder a la critica que
es cierto, pero hay que tener presente en un primer lugar que muchas instituciones
de la parte general tuvieron su origen en el estudio de concretos delitos de la parte
especial y una vez que elevaron su nivel de desarrollo comenzaron a ocupar su
lugar en la parte general. Por ejemplo el delito de homicidio que sirve de base para
explicar casi toda la parte general. Así las relaciones de causalidad, el dolo la
participación, etc., provienen todos del estudio del homicidio.
En segundo lugar podemos decir que es indudable que en esta materia
existen ciertos limites mas allá de los cuales no se puede llevar a cabo una labor
generalizadora.
En su intento de sistematización de diversos delitos, la parte especial
suele utilizar 2 instrumentos importantes. (además de recurrir al texto legal y reglas
de interpretación):
1º Teoría de la Tipicidad.
2º Determinación del bien jurídico.
1º Teoría de la tipicidad: se utiliza pues todos los elementos que integran
un tipo penal, serán utilizados para analizar el delito que se tiene en frente.
2º Determinación del bien jurídico: Se utiliza pues la selección de los
bienes jurídicos que reciben tutela penal es una cuestión de política criminal, que
es variable, pero siempre hay un bien jurídico fundamental y al cual siempre se le
concede tutela penal, este es “LA VIDA”, pero no es un sentido de existencia física,
sino en un sentido mas amplio que comprende tanto la existencia física como
afectiva, intelectual, cultural que la existencia trae aparejados.
Todos los bienes tutelados constituyen manifestación de ese bien jurídico
fundamental.
Además, la vida no solo hay que considerarla desde un pto. De vista
individual, sino también colectivo, la vida en común, la que a su vez no se debe
entender únicamente como una suma de vidas de los diversos individuos, sino
como la garantía de una pacífica y segura convivencia y posibilitar el máximo
desarrollo posible de las capacidades individuales.
Suele así distinguirse 2 grandes series de delitos:
- Delitos que afectan intereses individuales;
- Delitos que afectan intereses sociales.
(se relaciona con el ppio. De lesividad)
§ SISTEMAS UTILIZADOS POR DIVERSAS LEGISLACIONES PENALES
PARA ORDENAR LA REGULACIÓN.
Existen diversos sistemas; unos tratan primeramente los delitos contra los
intereses sociales, para después tratar delitos que afectan intereses individuales.
Otros, en cambio, mas modernos, operan de modo inverso, como por ejemplo el
Código Penal Español de 1995, que abre su parte especial con el delito de
Homicidio (Art. 138).
¿Tiene importancia el orden en que se regulen los delitos?
Existen dos posiciones:
A) Es indudable que el orden en que aparecen tratados los delitos es reflejo de
cómo se ve a si misma la sociedad que se da esas regulaciones. Si estamos ante
un estado de corte liberal (estado al servicio de las personas), entonces se deberá
tratar en primer lugar los delitos individuales.
B) Da lo mismo, lo relevante es la pena con que se castiga a esos delitos, ahí se
ve recogida la valoración social. Se deberá castigar con mayor dureza a los delitos
que atentan contra intereses individuales, siguiendo así una alinea antropológica.
En Chile:
9
 El sistema chileno claramente se inspiran en la primera corriente, aquella
que trata primeramente de los delitos contra los intereses colectivos y al final los
delitos contra los intereses individuales (se encuentra claramente dicho en el
mensaje del código penal)
El código penal chileno clasifica los diversos delitos según el bien jurídico
tutelado, primero los de naturaleza social y luego los de naturaleza individual.
¿Tiene utilidad el epígrafe de un párrafo?
Se dice que prestan una innegable utilidad en la labor interpretativa.
Ejemplo: En el Art. 490 se castiga al que por imprudencia temeraria efectuara lo
que de mediar malicia constituyera crimen o simple delito contra las personas…..
 se entiende una alusión a los delitos del titulo VIII de los delitos contra las
personas.
Los epígrafes del código penal en parte especial ha ido recibido variadas
criticas:
1- Se dice que el titulo III  “De los Crímenes y Simples Delitos que afectan
los derechos garantizados por la Constitución”; Se encontraría
sistemáticamente mal ubicado que los derechos que en dichos delitos se
tratan se pueden reconducir en delitos contra la libertad en sentido
amplio.
2- Se critica el titulo V “De los Crímenes y Simples Delitos cometidos por
empleados públicos en el desempeño de sus cargos”; Delitos de los
funcionarios, pues se afirma que no es el criterio del bien jurídico tutelado
el utilizado para agrupar los delitos ahí tratados, sino que se han
agrupado en razón a quien comete el delito.
3- Se critica el Titulo VIII “Crímenes y Simples Delitos contra las
personas”; Porque el termino persona estaría mal empleado y por que
hay en le delitos que deberían tener un tratamiento diferenciado (injuria y
calumnia)
4- Se critica el Titulo IX “Crímenes y Simples Delitos contra la propiedad”;
pues se dice que el termino propiedad estaría mal utilizado.
5- Se critica el titulo X “De los Cuasidelitos”; porque pareciera que no se
ha seguido el criterio del bien jurídico afectado para agrupar los delitos
ahí tratados.
6- Se critica también la sistematización de las faltas contenidas en el libro
tercero “De las Faltas” del código penal, pues fluye a la lectura del libro 3º
que en el listado de faltas no se ha tomado en cuenta el bien jurídico
tutelado sino que solo su penalidad.
§ DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD.
Se encuentran agrupados en dos grupos:
1. Delitos de lesión contra la vida
Dentro de esta categoría se encuentra el parricidio, homicidio calificado (391nº1),
homicidio simple (391nº2), infanticidio (394), aborto (342 y sgtes).
2. Delitos de peligro contra la vida ( o contra la salud)
Dentro de esta categoría se encuentra el auxilio al suicidio (393), homicidio en riña
(392), abandono de niños y personas desvalidas (346 y sgtes), omisión de socorro
(494 nº 3, 6, 14), lesiones en riña (402 y 403).
Estos no son los únicos delitos en los que se pretende dar protección a la
vida humana. Existen otros delitos complejos zb: delito de robo con homicidio
(433), violación con homicidio (372 bis), secuestro con homicidio (141 inc final).
Bien jurídico vida humana
No siempre los textos constitucionales han declarado en forma expresa
que se brinda protección a la vida, tradicionalmente no se hacía así, puesto que se
entendía que el reconocimiento de la vida estaba implícito en la protección de otros
derechos, que para ejercerlos era imprescindible estar vivo.
A mitad del siglo XX como reacción a actos que implicaron vulneración a
la vida de mil personas, se hizo sentir la necesidad de introducir declaraciones
expresas, explícitas, en las que se brindaba protección a la vida de las personas
zb: Declaración universal de derechos humanos como el primer texto internacional
que brinda protección a la vida humana. Con esto también se explica que nuestra
constitución otorgue reconocimiento expreso de protección a la vida en su art 19 nº
1.
La vida pasa por momentos que para efectos penales es importante
precisar.
- comienzo de la vida
- momento en que la vida humana se transforma en vida humana independiente
- momento en que la vida humana termina.
Es importante, porque mandan el comienzo o el fin de la protección penal
o la clase de protección penal que se brinda.
Cuando comienza la vida humana (vida embrionaria), maraca el comienzo
de la protección que se brinda a través del delito de aborto. Luego del tránsito a la
vida independiente, la protección penal que se otorga es a través del homicidio en
cualquiera de sus formas. Una vez que la vida humana termina deja de haber
protección penal para el bien jurídico que ya no existe.
Comienzo de la vida
10

¿Cuándo?
La mayoría sostiene que la vida humana comienza en el momento de la
fecundación del óvulo.
Sector minoritario plantea que la vida humana empieza en el momento de
la anidación del óvulo fecundado en el útero materno, este sector lo que busca
es legalizar la utilización de ciertos fármacos que pueden operar sobre el
óvulo ya fecundado antes de su anidación. También busca dar un manto de
legalidad a la posibilidad de desechar pre-embriones que sobren después de
un procedimiento de fertilización in-Vitro, por lo tanto ellos dicen que no hay
vida humana en ese período.
En Chile en la legislación nacional, no hay disposición que salve
claramente el problema. Sin embargo en el Pacto San José de Costa Rica
(CADH, ratificado por Chile), hay una disposición el la que se reconoce que la
vida humana comienza en el momento de la concepción.
Art 4 CADH “Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y en general a partir del momento de la concepción
nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”
Este argumento fue recogido por la Corte Suprema en sentencia del
30.08.2001, era un recurso de protección, el cual lo acogió declarando que la
pastilla del día después era ilegal, puesto que opera sobre el óvulo ya
fecundado antes de su anidación, por lo tanto es una maniobra abortiva
prohibida por la legislación.
• Fotocopia de resolución píldora del dia despues
Tránsito de la vida dependiente a la vida independiente
Comienza la protección penal a título de homicidio en cualquiera de sus
formas. Art 394 CºP y art 74 CºC. Se puede llegar erróneamente a la
conclusión de que no existía una continuidad en la protección penal de la vida
humana, es decir que había un espacio de tiempo en que la protección no
existe, ya que mediaría un tiempo entre la salida de la criatura del vientre y el
nacimiento en los términos que lo concibe el art 74 CºC, ésta es una
equivocada conclusión.
1.
La expresión separarse completamente de la madre: se decía que no
bastaba la salida del vientre, sino que además el corte del cordón umbilical. Lo
que sucediera en el período entre que sale del vientre y entre que se saca el
1
cordón umbilical, sostenía del Río antiguamente que era una conducta atípica,
que no era aborto, ni tampoco alguna de las figuras derivadas del homicidio.
Hoy se afirma que hay una continuidad y lo que marca el paso de una
protección a la otra es la de la expulsión del vientre materno, sin importar si se
corta o no el cordón umbilical o que se expulse o no la placenta. Cuando el art
74 CºC habla de una separación completa, debe entenderse una separación
funcional, que diga relación con funciones respiratorias y circulatorias. En
apoyo de esta posición suele invocarse el art 55 CºC, de esta definición se
rescatan dos ideas:
1. la pertenencia a la especie humana
2. que se trata de un individuo, y esta idea se interpreta como exigencia de
autonomía.
Regla del art 74 inc 2 no se aplica en el derecho penal, además esta dada
para la adquisición de derechos y deberes del derecho civil.
Término de la vida
Marca el fin de la protección penal. Para responder a esto se ha dado dos
respuestas
1. pone el acento en el cese de las funciones circulatorias y respiratorias, a
partir de la cual comienza un proceso de progresiva muerte de todas la
células que componen el organismo humano. Este concepto pone en
evidencia que la muerte es un proceso, no está dado por un punto
determinado, la mejor demostración de esto es que al ver el cuerpo de
una persona al tiempo de haber muerto, aún hay uñas. Pelo ect, por lo
tanto siguen células vivas.
2. Se agregó la exigencia de la irreversibilidad, es decir a este proceso de
muerte de las células se agrega la irreversibilidad. El problema son los
progresos de los sistemas de reanimación, donde la cesación de las
células muertas, hace que puedan continuar a través de aparatos, así
entonces también se puede seguir viviendo. Por eso es que se agregó el
cese de la muerte cerebral. Zb: concepto que utiliza la ley de transplante
19.451, que par5a efectos de transplante definen como muerte el instante
en que cesan las funciones cerebrales del donante.
§ LESIÓN O DAÑO EFECTIVO PARA EL BIEN JURÍDICO VIDA HUMANA
INDEPENDIENTE.1
Bien jurídico protegido
Algunos párrafos de este capítulo han sido extractados de CÓRDOBA RODA, M. /
GARCÍA ARÁN, M.: Comentarios al Código Penal. Parte especial. Madrid, 2004;
MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte especial, Valencia, 2003 y QUINTERO
OLIVARES, G.: Comentarios al nuevo Código Penal, Pamplona, 2001.
11
 El bien jurídico protegido (objeto jurídico) es el derecho a la vida.
Tradicionalmente, las constituciones no solían consagrar de manera expresa este
derecho pues se le daba por sobreentendido, al encontrarse implícito en todos los
derechos que las constituciones garantizan. Sin embargo, como una reacción
frente a los numerosos atropellos contra la vida que la humanidad presenció
durante el siglo XX, se observa a partir de los años cuarenta de ese siglo una
tendencia a la consagración expresa del derecho a la vida. La Declaración
Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, fue la primera
en contemplarlo de manera expresa y seguida, luego, por la mayoría de las
constituciones promulgadas a partir de esa fecha.
Esa falta de consagración expresa permitió la existencia de una serie de
normas penales que vulneraban el derecho a la vida, como aquellas que aún
establecen un trato más benigno para el aborto y el infanticidio cuando son
cometidos por una motivación de honor, en las cuales se subordina el derecho a la
vida a otros intereses menos valiosos.
La Constitución chilena de 1980 en su artículo 19 Nº 1 reconoce
expresamente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
En su inciso segundo agrega: “La ley protege la vida del que está por nacer”.
La protección que se otorga al bien jurídico vida es amplia, aunque no
absoluta, y opera incluso a pesar de la voluntad su titular, porque no es un bien
disponible conforme a los deseos del dueño.
Las tres circunstancias que determinan el ámbito de la protección penal
de la vida:
- el comienzo de la vida,
- el paso de la vida embrionaria a la vida independiente,
- y el término de la vida
Gozaron durante largo tiempo de una gran estabilidad en el ámbito del
Derecho penal. Sin embargo, esta situación ha cambiado drásticamente durante
las últimas décadas, debido al vertiginoso avance y la ciencia médica. Hoy,
ninguno de los tres temas mencionados está exento de discusión.
1.1 El comienzo de la vida (fecundación v/s anidación)
En ausencia de una declaración legal expresa sobre este punto, la
doctrina se divide:
a) La opinión mayoritaria tradicionalmente lo ha identificado con el
momento de la fecundación. Al respecto, la biología y la genética aportan
algunos datos incuestionables que no permiten albergar dudas serias de
que la vida humana comienza con la fecundación del óvulo por el gameto
masculino, es decir, cuando de dos realidades distintas —el óvulo y el
espermatozoide— surge una realidad nueva y distinta —el cigoto— con
una potencialidad propia y una autonomía genética, pues aunque
depende de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de
acuerdo con su propio programa genético.
b) Sin embargo, en algunos países, con el propósito de:
i.- legalizar el empleo de métodos contraceptivos que actúan
sobre el óvulo fecundado y
ii.- la destrucción de los preembriones sobrantes de una
fecundación in vitro,
La doctrina declara que la protección penal se extiende sólo desde el
momento de la anidación o implantacion del óvulo en el útero materno.
Aunque nuestro Código Penal nada dice al respecto, sí lo hace la
Convención Americana sobre Derecho Humanos de 1969, denominada “Pacto de
San José de Costa Rica”. En su artículo 4º Nº 1 establece: “Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente”. Dicha Convención ha sido incorporada al ordenamiento
jurídico chileno, por lo que puede afirmarse que el derecho nacional entiende que
hay vida a partir de la fecundación. Por lo demás, en ella y en lo dispuesto en los
arts. 55, 74, 75 y 76 CC se basó la Corte Suprema, en su sentencia de 30 de
agosto de 2001, para acoger un recurso de protección y declarar la ilegalidad del
fármaco denominado “Postinal” (más conocido como la píldora del día después),
por estimar que el efecto de impedir la implantación del huevo ya fecundado en el
útero materno constituye un caso de aborto penalizado en nuestra legislación.
1.2 De la vida dependiente a la vida independiente
Por vida humana dependiente se entiende la intrauterina, es decir,
aquella que se desarrolla desde la concepción hasta el parto. En esta etapa, la
vida se encuentra tutelada por las figuras de aborto, en tanto que la vida posterior
al parto o independiente aparece protegida por los diversos tipos de homicidio.
Importancia de la distinción: Interesa, pues, determinar en qué
momento el titular del bien jurídico deja de ser sujeto pasivo de aborto y comienza
a serlo de homicidio.
La discusión se encuentra indisolublemente unida a la interpretación de la
figura del infanticidio. Que es una forma de homicidio, que se comete “dentro de
las cuarenta y ocho horas después del parto”. Luego, para la legislación chilena, el
límite inicial del homicidio se encuentra en el momento posterior al proceso
fisiológico de expulsión de la criatura (parto). Lo que ocurra antes o durante el
parto es irrelevante para los efectos del homicidio.
Los conceptos parto y nacimiento, si bien son sinónimos desde un punto
de vista gramatical —ambos pueden concebirse como la salida de la criatura del
vientre materno—, no lo son desde un punto de vista jurídico. Nuestro Código Civil
12
ha dado un concepto de nacimiento cuyo alcance ha determinado algunos debates
en la doctrina nacional. De acuerdo con su artículo 74, “la existencia legal de una
persona comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”.
Esta separación total del cuerpo de la madre puede producirse por:
- el corte del cordón umbilical o
- por la expulsión de la placenta.
Antiguamente, y por mucho tiempo se entendió que sólo es persona el que ha
nacido en los términos del artículo 74. Esta fue la postura que sostuvo el Sr.
Raimundo del Rio. Ahora bien, si se considera que el parto consiste en la simple
salida del feto del vientre materno, aun cuando permanezca unido a la madre por
el cordón umbilical, resulta que la criatura parida en sentido fisiológico pero no
nacida en sentido legal no sería persona, y por ende, no sería sujeto pasivo de
homicidio. En consecuencia, los atentados contra una persona parida pero no
nacida son atípicas, es decir, quedarían impunes, porque el infanticidio supone un
sujeto nacido y la tutela del aborto termina en el momento del parto, lo que llevo a
sostener la existencia de una solución de continuidad en la tutela de la vida.
En la actualidad, sin embargo, se considera unánimemente que la
separación a que alude el art. 74 CC no es física o espacial, sino funcional o
fisiológica. Esta conclusión se basa en que una recta interpretación de la norma
debe considerar lo dispuesto en el artículo 55 del mismo Código, el cual define a la
persona por la reunión de dos requisitos:
- la pertenencia a la especie humana
- y la calidad de individuo. Esta última idea se interpreta en relación a una
autonomía de vida, esto es, a la “existencia de las funciones circulatoria y
respiratoria independientes de la madre”.
En consecuencia, la separación completa de la madre para los efectos
del art. 74 equivale a la “independencia biológica, referida en lo fundamental a
las funciones circulatoria y respiratoria”.
Pero incluso si se objetara esta interpretación en el ámbito del Derecho
civil, ello no obsta a que ella se mantenga en la esfera del Derecho penal. Porque,
en último caso, el art. 74 es una regla que concierne a la adquisición y goce de los
derechos civiles, que no sería aplicable en lo penal. Por lo demás, el inciso 2º del
mismo artículo reputa no existida jamás a la criatura que muere en el vientre
materno, premisa que al aplicarla en el orden penal conduciría siempre a la
impunidad del aborto. Para evitar este absurdo, se concluye que lo dispuesto en
el art. 74 CC sólo es aplicable para efectos civiles.
En definitiva, la muerte de la criatura humana dependiente —sea que se
encuentre o no en el vientre materno, es decir, antes o durante el parto—
constituye aborto, mientras que la muerte que se produce después de que el niño
ha conseguido autonomía de vida —una vez expulsado del vientre materno, se
haya cortado o no el cordón umbilical— es constitutiva de homicidio.
1.3 El término de la vida
Nuestra legislación no contiene una definición de muerte, ni señala los
criterios según los cuales debe determinarse la producción de ese resultado.
Tampoco corresponde al jurista ofrecer un concepto ontológico de muerte. Basta
con considerar que la muerte no es otra cosa que la cesación de vida, y lo que
interesa es precisar el momento en que se puede afirmar —para los efectos
legales— cuando una persona ha dejado de ser tal. La noción de muerte es un
concepto jurídico abierto, cuyo contenido debe determinarse de acuerdo con los
conocimientos médicos y las reglas de interpretación jurídica.
Antiguamente, se concebía la muerte como el estado de reposo
definitivo de las funciones circulatoria y respiratoria, en relación con el cese de la
actividad del sistema nervioso seguido de la muerte de todas las células y tejidos
del organismo. Este concepto clásico de muerte pone de manifiesto que ella no es
un suceso abrupto, sino un proceso progresivo en que las funciones vitales cesan
paulatinamente. Pero para que esta paralización funcional constituya una muerte
real, es necesario que ella sea absolutamente irreversible.
 Problema: Las modernas técnicas de reanimación, la posibilidad de
mantención por medios artificiales de la actividad respiratoria y cardiaca y, en
general, todos los adelantos en materia de trasplantes de órganos, han puesto en
duda ese concepto. Y lo pone en duda en cuanto esta postura se basa en el cese
de funciones (circulatorias y respiratorias) que hoy pueden mantenerse
artificialmente.
En la actualidad existe consenso entre médicos y juristas para
reemplazarlo por la noción de muerte cerebral, entendiendo que el momento de la
muerte lo decide el cese irreversible de las funciones cerebrales.
En Chile, y para el solo efecto de los trasplantes, se ha incorporado esa
noción en la Ley Nº 19.451 (publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996)
arts.7º y 11, según los cuales se puede acreditar la muerte cuando se haya
comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas.
En España, siguiendo una línea similar el Real Decreto 426/1980 en su
artículo 10, recoge los signos de comprobación de la muerte a los siguientes (que
deben mantenerse, al menos, durante treinta minutos): ausencia de respuesta
cerebral, ausencia de respiración espontánea, ausencia de reflejos cefálicos, con
hipotonía muscular y midriasis, y encefalograma plano.
2. HOMICIDIO SIMPLE
La expresión homicidio simple no es utilizada por el Código Penal, sin embargo,
ella se ha impuesto por una práctica generalizada tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia. Dicha expresión alude a la figura básica y residual de homicidio que
resulta del cotejo de los artículos 390, 391 Nº1, y 394 con el art. 391 Nº 2 CP. De
manera que el homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las
condiciones especiales constitutivas de parricidio (porque el HS esta
consagrado en el art. 391 que excluye expresamente el parricidio), infanticidio
13
(porque existe entre ambas figuras un concurso aparente de leyes penales, en el
que prima el infanticidio por especialidad) u homicidio calificado (porque el 391
Nº2 excluye expresamente el HC).
2.1 Conducta típica
Al referirse a la conducta constitutiva de homicidio, tanto simple como calificado, el
art. 391 CP emplea la expresión “el que mate a otro”, la que debe ser entendida
como causar la muerte de una persona viva (objeto material), en los términos ya
explicados.
2.1.1 Medios de Ejecución
En relación con los medios de ejecución, el homicidio puede cometerse
tanto por:
a) medios materiales: son aquellos de naturaleza física que inciden en
la integridad corporal o fisiológica de la víctima;
i. sea que consistan en una manifestación externa
(un disparo o un golpe)
ii. o que operen en el interior de la víctima (veneno u
otro medio químico, físico o biológico).
b) medios inmateriales: son aquellos que actúan sobre la psiquis de la
víctima, desencadenando una reacción orgánica (ej., terror) o que
consisten en valerse de un medio puramente intelectual, como la
palabra.
2.1.2 Comisión Omisiva:
En 1er término debemos descartar la posibilidad de una omisión propia, por
cuanto este tipo de omisión solo cabe cuando existe una infracción al deber de
actuar establecido en una norma imperativa. Es decir, el propio tipo penal debe
sancionar directamente un comportamiento omisivo. Es por esto que debemos
preguntarnos entonces, si cabe en el homicidio una comisión por omisión, (u
omisión impropia), que es aquella en la cual se infringe una norma prohibitiva. Es
decir, en la cual se extrae el castigo de una omisión a partir de un tipo redactado
en términos activos.
Posición mayoritaria:
Es por esto que, si bien el art. 391 esta redactado en términos activos, hay
acuerdo en la mayoria de la doctrina y la jurisprudencia nacional, en que el
homicidio puede cometerse tanto por acción como por omisión (impropia).
Argumentos:
a) En general, los verbos rectores empleados para describir los tipos
penales se deben entender en un sentido social y normativo, no en
terminos naturales; ellos no pueden estimarse meras descripciones de
procesos físicos de causación, sino que constituyen fórmulas adscriptivas,
de atribución de responsabilidad. Desde este punto de vista, al igual que
para el hombre de la calle, no existe mayor diferencia entre la madre que
deja morir de hambre a su hijo de la que lo arroja al río.
b) Además, la admisibilidad de los supuestos de homicidio omisivo
encuentra respaldo sistemático tanto en el art. 1º CP que define delito
como acción u omisión, como, especialmente, en el art. 492 CP, cuyo
inciso 1º castiga expresamente las omisiones culposas que, de mediar
dolo, constituirían crimen o simple delito contra las personas. Como entre
estos delitos, previstos en el Título VIII, no existe formalmente ninguna
figura redactada en términos omisivos (omisión propia), se está
reconociendo de modo implícito que dichos delitos pueden realizarse
tanto por acción como por omisión, salvo que el tipo contenga algún
elemento incompatible con una actuación omisiva (algo que no sucede
respecto del homicidio simple).
Posición Minoritaria:
Sin embargo autores como Garçon y Armin Kaufmann, y en general la tradición
jaca francesa niegan la posibilidad de cometer homicidio por omisión.
Agumentos:
a) Se basan en la imposibilidad de reconocer que la omisión sea un nexo causal,
b) además aluden a que permitir la incriminación del homicidio por omisión, por la
vida de la interpretación atentaría contra la necesidad de una interpretación
restrictiva de la ley penal. Así, esta extensión de la incriminación vía interpretación
quebrantaría el principio de nullun crimen.
c) Por ultimo niegan la validez del argumento referente al art 1º de CP, el que
define delito como una acción u omisión, ya que aducen que el alcance del referido
precepto no va mas allá de los casos de omisión formalmente previstos y descritos
por la ley, entre los cuales no se contiene el homicidio por omisión.
2.2 El problema de la causalidad
El homicidio es un delito de resultado, pues exige la producción efectiva de un
resultado: la muerte de la víctima. Por tanto, es un delito que requiere, además, la
existencia de un nexo causal, es decir, una relación de causalidad entre la
conducta del sujeto activo y el resultado de esa acción.
El problema de la causalidad en el homicidio se debe resolver de conformidad con
los criterios generales elaborados al respecto.
Recordemos que el resultado en los delitos de resultado, es un elemento
objetivo del tipo. A esto hay que agregar otros 2 elementos objetivos que van
implícitos en todo tipo que exija un resultado:
14
- que haya una relación de causalidad entre la acción realizada por el sujeto
activo y el resultado de esa acción. Es decir que el resultado sea consecuencia de
la actuación del sujeto.
- y que el resultado pueda ser imputado objetivamente al sujeto activo.
2.2.1 Relación de causalidad
Para determinar cuándo la actuación de un sujeto es causa del resultado,
la doctrina suele recurrir a varias "teorías", entre las actuales están:
a) Criterio de equivalencia de las condiciones: (o conditio sine qua non)
Es un criterio de índole estrictamente natural, en el sentido de que toma como
base la forma en que se desarrollan los procesos causales en un plano físico (en el
mundo de la naturaleza), sin introducir ningún juicio valórico acerca de los
mismos.
Utiliza esta teoría el concepto de condición. Condición es todo factor que suprimido
mentalmente, daría lugar a que el resultado no se produjera. Y, entre tales
condiciones postula una relación de equivalencia, en el sentido de que todo factor
(concurrente a la producción de un resultado delictivo) que amerite ser tenido por
condición, es causa de dicho resultado.
En otras palabras toda condición, por ser un factor que suprimido mentalmente no
permite que se produzca resultado delictivo alguno, es causa del resultado. Si hay
resultado es por que hubo una condición que origino dicho resultado.
b) Criterio de la Causa Adecuada:
Nace como critica de la anterior. Este es un criterio esencialmente
valorativo (y no físico). Postula que no toda condición es causa del resultado, sino
que únicamente lo serán aquellas que aparezcan como adecuadas (o aptas) para
producirlo.
Para saber si son adecuadas o no, se utiliza como elemento valorativo el
de la previsibilidad: una acción será adecuada para producir el resultado, cuando
una persona normal, colocada en la misma situación de aquel a quien juzgamos, y
en circunstancias ordinarias, habría podido prever que su actuación traería consigo
aquella consecuencia.
Por decirlo con otras palabras: son causa de un resultado únicamente
aquellas condiciones que de acuerdo con la experiencia general -medida a partir
de la previsibilidad de un observador imparcial hipotético- son normalmente aptas
para producir dicho resultado.
Con todo, prima la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones.
2.2.2 La Imputación Objetiva del Resultado
Esta teoría nace alrededor de los años 70’ por obra del penalista Klaus Roxin
como un correctivo a la Teoría de la Relación de Causalidad. En Chile es aceptada
por profesores como Mario garrido y Sergio Politoff.
Tradicionalmente la atribución del resultado a la actuación de una persona
se hacía únicamente a partir de la existencia de la relación de causalidad. Sin
embargo, esa forma de enfrentar el problema tropezaba, por una parte:
- con la desmesurada amplitud de las soluciones a que lleva la aplicación
de los criterios de causalidad,
- y por otra, con la imprecisión de tales soluciones.
Pero más aún, puesto que el tipo es la descripción de una conducta, el
problema de la atribución del resultado no puede circunscribirse a la determinación
de los cursos causales, sino que debe tomar como base la posición que asume el
sujeto dentro de la estructura del tipo: no se trata, simplemente, de determinar
quién es el causante del resultado, sino de precisar quién es el autor del
resultado.
Se plantea, así, como segundo elemento de la atribuibilidad del resultado,
el que éste sea objetivamente imputable a la actuación del sujeto. El criterio de la
imputación objetiva, en consecuencia, no reemplaza al parámetro de la
causalidad, sino que lo complementa. Por esto decimos que es un correctivo
frente a aquellas relaciones causales que resulten ser desmesuradas. De esta
manera, establecido que la actuación del sujeto es causa del resultado, será
preciso determinar, además, sí éste es objetivamente imputable al individuo.
 Conducta atribuible al resultado = Causal del resultado + Objetivamente
Imputable
El criterio de la imputación objetiva opera sobre la base de 3 principios: (o
requisitos)
i) Relevancia del Riesgo: Sólo es imputable objetivamente la creación de un
riesgo jurídicamente no permitido y relevante, o el incremento (relevante) del
peligro inherente a un riesgo autorizado. [Creación de un riesgo típicamente
relevante]
ii) Disminución del Riesgo: No es imputable objetivamente la lesión de un bien
jdco que ya estaba expuesto al peligro, si la acción se limita a disminuir dicho
riesgo. [Que el riesgo se realice o concrete en el resultado]
iii) Contexto del Riesgo: No es objetivamente imputable un resultado, aunque
haya sido causado por la actuación de una persona, cuando la situación en su
contexto, es ajena al sentido de la norma penal (por ejemplo lesiones en el
deporte) o no es de aquellas que esta se propuso evitar (por ejemplo, lesiono a
alguien, y se lo llevan al hospital donde muere producto de un incendio en el
hospital, aquí el fin de la norma que castiga el homicidio es prohibir conductas
homicidas no aquellas que tiendan a lesionar. Por tanto en este caso la conducta
15
será típica en relación a las lesiones y no al homicidio). [Que el riesgo sea de
aquellos que la norma pretende evitar.]
2.2.3 Interferencia Concausal
Este tema se centra en el estudio de las frecuentes “interferencias” de
las llamadas concausas entre la acción y el resultado, a veces para contribuir a la
producción de la muerte (homicidio concausal), a veces para impedirla o conducir
a un distinto resultado tipico (homicidio frustrado con lesiones concausales)
 Homicidio Concausal:
Respecto del Homicidio Concausal; este existiría cuando “con intención
de matar, el agente ejecuta un hecho que por sí solo es insuficiente para producir
la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes,
concomitantes o supervinientes, ajenas a la actuación o a la voluntad del hechor”.
Es decir, aquí la interferencia de las concausas contribuyen a la producción del
resultado tipico.
Ahora bien, para que la intervención de circunstancias ajenas al actuar del
agente sean consideradas concausas es necesario que no estén en la esfera de
conocimiento del sujeto o de su control, pues en tal caso pasan a formar
parte de su conducta (dominio de la acción).
Por tanto los requisitos son:
a) Relación de Causalidad entre la actuación del sujeto y el resultado
b) Imputación Objetiva del resultado al hechor
c) Pero debe existir un desconocimiento y/o imposibilidad de control por
parte del agente de las circunstancias externas que generan en definitiva
el resultado.
Suele citarse como ejemplo clásico en esta materia el caso de la víctima
que al esquivar el disparo de su agresor toca un cable de alta tensión,
electrocutándose; o el de la víctima herida sólo superficialmente por la daga del
autor que fallece por anemia aguda porque padecía de hemofilia.
Solucion
En la actualidad se estima que el homicidio concausal no ofrece problemas
especiales sino que ha de resolverse según las reglas generales. Es decir, si se
cumple con los requisitos del homicidio concausal el resultado será ajeno al agente
por tanto no podrá ser castigado como autor de homicidio, por cuanto su conducta
no será típica de homicidio.
 Homicidio Frustrado con Lesiones Concasusales
Por otra parte, puede ocurrir que causas ajenas a la voluntad del hechor
impidan la producción del resultado muerte y deriven en un resultado típico
distinto (lesiones gravísimas). Este es el caso del Homicidio Frustrado con
Lesiones Concasusales.
Solución
El régimen de penas de nuestro país conduce a la paradoja de que las lesiones
gravísimas tienen una pena mayor que el homicidio frustrado, de modo que si la
acción homicida no tiene como resultado la muerte sino alguna de las lesiones que
tipifica el art. 397 Nº 1 CP, el delincuente podría reclamar una pena menor
invocando para ello su intención de matar.
Con todo, no existe una solución unánime, por cuanto habrá que distinguir:
a) En Doctrina: se plantean diversas soluciones. A saber; castigar este
delito como homicidio frustrado, como delito calificado por el resultado,
como un concurso aparente de leyes penales y por ultimo como un
concurso ideal de delitos. Aquí nos ocuparemos de las dos mas importantes
a.1) Castigar por Homicidio Frustrado o Tentativa: A esta solución
adhiere el profesor Luis Rodríguez entre otros. Postulan que este hecho
debe ser tratado como homicidio intentado o frustrado, según lo que el
sujeto activo efectivamente realizó. Se basan en que el dolo del sujeto es
un dolo de homicidio y este dolo es de mayor intensidad que el dolo
eventual o la culpa de las lesiones.
 El problema que plantea esta solución es que considerar que la mayor
“intención” del dolo (dirigido a matar) favorezca al agente implica caer en
un derecho penal del ánimo, que prescindiría del desvalor de resultado (el
daño efectivamente producido)
a.2) Castigar como Concurso Aparente de Leyes Penales: por tanto
debemos situarnos en la hipótesis de que no hay dos delitos en juego sino
un solo hecho delictivo en el que concurren 2 normas penales entre las
cuales una debe primar por sobre la otra (absorbiéndola), por cuanto son
excluyentes entre si. En principio nada obsta a que el desvalor riesgo a la
vida que reporta el homicidio frustrado, absorba el desvalor daño a la
salud e integridad física que reportan las lesiones leves o menos graves,
por cuanto estas lesiones normalmente acompañan al delito de homicidio.
 El problema se presenta cuando sostenemos que el desvalor que
reporta el homicidio frustrado absorbe el desvalor que reportan las
lesiones gravísimas, por cuanto estaríamos desconociendo que estas
lesiones provocan un resultado que desborda el concepto de “riesgo a la
vida”, transformándose en un desvalor propio expresado en un daño
“importante” a la salud e integridad física. Y por otra parte, si quisiéramos
hacer prevalecer el delito de lesiones por sobre el homicidio frustrado,
este desvalor de resultado no podría consumir o absorber el de la acción
homicida por cuanto, si bien fue frustrada, sensibilizo un bien jurídico de
mayor jerarquía que el afectado por las lesiones.
a.3) Castigar como Concurso Ideal: Sostenida por los profesores
Bustos, Grisolia y Politoff. Sostiene que en esta situación habría dos
16
 delitos –homicidio frustrado y lesiones- perpetrados a través de un solo
hecho. Y por cuanto existe una pluralidad de bienes jurídicos de distinta
entidad (heterogéneos), en que no cabe absorber uno en el otro,
configuraría esta pluralidad un concurso ideal heterogéneo, debiendo
castigar mediante el art 75.
b) La Jurisprudencia chilena; sin embargo, tradicionalmente ha
castigado al delincuente por las lesiones dolosas causadas,
prescindiendo de la intención de matar y de que había comenzado la
ejecución de la conducta. Se basan en que no puede existir causalidad
entre la conducta del agente y el resultado si existían a su vez concausas
preexistentes, concomitantes o supervivientes, ajenas a la acción del
agente.
2.2.4 Homicidio Preterintencional
No deben confundirse los supuestos del homicidio concausal y homicidio frustrado
con lesiones concausales con el homicidio preterintencional. En este último la
acción realizada es apta para producir el resultado, y lo produce efectivamente,
pero falta la intención de matar. Se sanciona según las reglas del concurso
ideal entre el delito de lesiones dolosas y el delito de homicidio atribuible a culpa.
Por tanto y según el art 75 con la pena mayor asignada al delito más grave. Habrá
que estar, en consecuencia, a la entidad de las lesiones:
- Si el dolo era de lesiones leves o menos graves; el
delito mas grave será el del homicidio frustrado, por tanto se aplicara la
pena de presidio menor en su grado máximo.
- Si el dolo era de lesiones simplemente graves o
gravísimas; el delito mas grave será este ultimo, y se aplicara la pena
correspondiente a las lesiones prescindiendo de la pena de homicidio.
Por su parte en el homicidio concausal, en cambio, hay intención de matar, pero
el medio empleado no resulta determinante en la consecución de la muerte, pues
media la interferencia de circunstancias extrañas a la conducta del sujeto que
cooperan en la verificación del resultado.
Y en el homicidio frustrado con lesiones concausales también hay intención de
matar pero el medio empleado no resulta determinante en la consecución de la
muerte, pues media la interferencia de circunstancias extrañas a la conducta del
sujeto que impiden la verificación del resultado.
2.3 Aspectos Subjetivos
2.3.1 Dolo
Aquí se plantea la pregunta de si en el delito de homicidio simple caben
tanto el dolo directo como el dolo eventual. Luego de leer el 391 nº 2 es posible
concluir que no hay exigencia alguna que permita colegir que solo pueda
cometerse con dolo directo, por lo que se señala que también es posible la
ejecución mediando dolo eventual.
2.3.2 Culpa
Aquí se plantea la pregunta de si existe el cuasidelito de homicidio simple.
De acuerdo al art. 10 Nº 13 CP esta exento de responsabilidad quien comete
cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. Sin embargo el
art 391 Nº 2 y los artículos que lo rodean no aluden a la muerte causada mediando
culpa en el agente.
Pero, a su vez, no podemos desconocer que el art 490 señala que “el que
por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas será penado
con…”. Por tanto, el legislador entiende que hay cuasidelitos cuando mediando
culpa en el agente su imprudencia constituiría crimen o simple delito contra las
personas. Y los delitos contra las personas están regulados en el titulo VIII del CP,
titulo en el que esta contenido el Homicidio. De esta manera habría que analizar
cada delito del titulo VIII y ver si admite una comisión con culpa, es decir, si es
posible realizar el resultado previsto en el tipo mediante una actuación culposa. Y
en relación con el homicidio sabemos que la conducta típica es simplemente
“matar a otro” por tanto podemos evidenciar que si es posible matar a otro
mediante una actuación culposa.
2.4 Sujeto activo y pasivo
El sujeto activo en los delitos de homicidio puede ser cualquiera, siempre
que se trate de un delito de acción. En los supuestos de homicidio omisivo, en
cambio, el concepto de sujeto activo se encuentra restringido a aquellas personas
que reúnen las condiciones especiales que fundamenten su posición de garante.
El sujeto pasivo debe ser:
a) una persona diferente del autor (la ley se refiere al que mate a otro); el
suicidio es impune en nuestra legislación.
b) que detente la vida en forma independiente (si no entraríamos a los
supuestos de aborto).
c) Además, la víctima no debe ser uno de aquellas personas cuya muerte,
según el 390, constituiría parricidio.
3. HOMICIDIO CALIFICADO
El Código Penal tampoco emplea la expresión homicidio calificado (ni la fórmula
española de asesinato), término con que suele designarse al delito descrito en el
art. 391 Nº 1 tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.
17

Éste puede definirse como aquel delito que consiste en matar a otro concurriendo
alguna de las circunstancias expresadas en el art. 391 Nº 1 y sin que se presenten
los elementos propios del infanticidio o parricidio.
Esto último se debe a que, aplicando las reglas del concurso aparente de leyes
penales, el infanticidio y el parricidio prevalecen sobre cualquiera de las formas de
homicidio calificado, aun cuando concurra alguna de las calificantes del art.
391 Nº 1, las que sólo podrán ser aplicadas al infanticida o parricida, si cabe,
como agravantes de acuerdo con el art. 12 CP.
3.1 Las calificantes del homicidio
3.1.1 Alevosía
No existe una definición legal de la calificante de alevosía, a diferencia de la
definición que da el art 12Nº1 de la agravante de alevosía. Y por cuanto no existe
diferencia entre una y otra, entenderemos que la definición dada a la agravante
se aplica también a la calificante.
Así existe alevosía, según el art 12 Nº 1, cuando se obra a traición o
sobreseguro. El Diccionario de la R.A.E la define como “cautela para asegurar la
comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente”.
 Así, obrar a traición importa el ocultamiento de la
intención hostil, el quebrantamiento de la lealtad o confianza;
 Y actuar sobre seguro es hacerlo creando o
aprovechando condiciones fácticas que eviten todo riesgo en
contra de la persona del autor. [evitar el riesgo en contra del autor]
Respecto de la alevosía existen dos criterios para determinar cuándo concurre en
un caso concreto:
a) Criterio objetivo: el elemento determinante de la alevosía es la indefensión
de la víctima y su fundamento, el asegurar una protección más eficaz a las
víctimas desvalidas. [Indefensión de la victima]
b) Criterio subjetivo: se fundamenta en el mayor reproche moral que cabe
formular al hechor (por su vileza o cobardía) y en criterios criminológicos
(como la mayor peligrosidad que éste demuestra). En otros términos, esta
corriente considera la posición del agente frente al hecho, más que las
circunstancias que lo rodean. [aprovechamiento de la indefension]
Desde una perspectiva crítica, una posición puramente objetiva es inadmisible,
pues podría conducir incluso a considerar la alevosía en los delitos culposos
cuando se esté ante una situación de indefensión de la víctima. En consecuencia,
no basta el desvalimiento del sujeto pasivo, ni siquiera que esta circunstancia sea
conocida por el hechor, sino que es indispensable que el delincuente persiga el
aprovechamiento de ese estado. Por lo mismo, tampoco es admisible un criterio
puramente subjetivo, sobre todo si se funda únicamente en un mayor reproche
moral (entre otras aspectos porque se opondría a un Derecho penal del hecho), de
modo que en la apreciación de la alevosía no es posible prescindir del estado real
de indefensión en que se halle la víctima que determina la mayor peligrosidad
objetiva de la acción.
 Estado real de indefensión + aprovechamiento de esta situación por el autor.
La jurisprudencia española, atendiendo al contenido de esta circunstancia,
clasifica sus modalidades de la siguiente forma:
a) alevosía proditoria o traicionera, en la que concurre celada o trampa;
b) alevosía sorpresiva o súbita, caracterizado por el ataque inesperado, y
c) alevosía por desvalimiento, con aprovechamiento de la especial situación de
desamparo de la víctima. Se caracteriza, entre otros aspectos, porque se concreta
en la interposición de medios o elección de formas de ejecución que la aseguren,
lo cual nos lleva a destacar su carácter preordenado a dicha ejecución.
 Alevosía (riesgo) Inherente al delito
Doctrinariamente se plantea si es posible aplicar la calificante en los casos en
que se procura evitar un riesgo (es decir actuando alevosamente [sobreseguro])
que es inherente al delito atendidas las circunstancias del caso. Por ejemplo matar
a un niño de 4 años, el cual evidentemente no tiene posibilidad de repeler el
ataque. Generalmente se tiene a negar la posibilidad de aplicar la calificante.
Argumentos:
a) El art 63 inc. 2º CP, establece que no producen efecto agravatorio las
circunstancias sin la concurrencia de las cuales el delito no puede cometerse (es
decir que le son inherentes).
b) Y además porque se estima que el riesgo en estos casos es connatural al
delito, por tanto aunque se procure evitarlo, este igualmente no existirá atendidas
las circunstancias del hecho. Así, el actuar sobreseguro es la única manera posible
de cometer el delito.
A nivel Jurisprudencial, nuestros tribunales han tenido decisiones contradictorias.
La CA de Concepción opto por aplicar la calificante en el homicidio de un menor de
un año. Pero por otro lado, la CS de que la sola concurrencia de que la victima
fuera un ciego no es suficiente para acreditar la alevosía.
Con todo, los profesores Bustos, Politoff y Grisolia previenen en descartar de
este análisis la situación, resuelta por la jurisprudencia alemana, de la criatura a la
cual se le suministra una sustancia letal de sabor amargo añadiéndole un
componente dulce que impedirá que el niño rechace la pócima.
18
El profesor Luis Rodríguez sobre el particular, agrega un criterio que engloba
todas estas situaciones. En efecto señala que, sin embargo, si procedería
concederle el efecto agravatorio o calificante de alevosía:
- si el hechor actúa positivamente para aumentar la incapacidad
defensiva de la victima
- o para evitar el auxilio de terceros.
 Relaciones entre la Alevosía y Premeditación
La doctrina con ocasión de alevosía se cuestiona si acaso cuando ocurre
alevosía siempre debe estimarse concurrente, a su vez, la circunstancia 5ta que
señala el art 391 Nº1 ; es decir, la premeditación. Se afirma que cuando hay un
actuar alevoso en cualquier modalidad (ya actuando a traición, ya actuado
sobreseguro) y buscando la indefensión de la victima, hay necesariamente una
premeditación en el agente.
Sin embargo, no podemos olvidar que para estar frente a la calificante
premeditación es necesario que concurra un actuar frío o calmado en el
hechor. Por lo tanto la concurrencia copulativa de ambas circunstancias
dependerá del animo con haya actuado el agente.
- Si fue frío y calmado operaran ambas, alevosía y premeditación.
- De lo contrario, si su actuar fue alterado solo podría caber la alevosía.
3.1.2 Premio o promesa remuneratoria
Los diferentes términos en que está construida esta calificante — actuar por
premio o promesa remuneratoria— frente a la agravante común del art. 12 Nº 2
—cometer un delito mediante precio, recompensa o promesa— plantea algunos
problemas:
3.1.2.2 Comunicabilidad de la calificante al sicario
En primer lugar, se cuestiona si la calificante se aplica tanto al mandante como al
mandatario (en otras palabras, si ambos son castigados a título de homicidio
calificado).
a) Para algunos autores ella afectaría a los dos sujetos, porque el desvalor
de la conducta alcanza tanto a uno como a otro:
- para el autor (o sicario) por realizarlo por un impulso bajo como es el
ánimo de lucro (abyecto móvil) y por la mayor peligrosidad que representa
su acción;
- y para el mandante, por procurar su seguridad e impunidad por este
medio (lo que supone cierta alevosía.). Politoff, Matus y Rivera, agregan
que además, se justifica la comunicabilidad en el mandante en cuanto su
comportamiento importa una mayor peligrosidad para la comunidad, ya
que este representa una suerte de profesionalización del crimen.
b) La Mayoría, en cambio, sostienen que esta calificante sólo es aplicable al
mandatario (también llamado sicario).
i.- Un argumento formal en apoyo de este criterio es que al
describir la agravante, el legislador emplea el adverbio mediante,
mientras que en el caso de la calificante utiliza la preposición por: y así,
no se podría decir que quien lo ofrece obra por el premio o promesa.
 Este razonamiento, sin embargo, es cuestionable según una minoría,
puesto que la preposición por, según una de sus acepciones, “denota el
modo de ejecutar una cosa” (ej., por fuerza) y según otra, “el medio de
ejecutar una cosa” (ej., por señas).
ii.- Pero, por otra parte, se agrega que no procede aplicar la
calificante a quien entrega el precio o efectúa la promesa, porque este
hecho fundaría su castigo como instigador, de modo que no podría ser
considerado en una segunda oportunidad para perjudicarlo, calificando el
delito porque ello atentaría contra el principio non bis in idem.
iii.- Otro argumento a favor de esta posición, es el que considera
que la expresión “ejecutar el homicidio: por precio o promesa
remuneratoria” se refiere a la motivación del autor. Y utilizándose esta,
como fundamento de la agravación de la conducta del sicario, la convierte
en una circunstancia personal. Y en virtud del artículo 64 del CP, las
circunstancias personales solo servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de aquellos en quienes concurran, que en la especie no
es otro que el autor material. [Incomunicabilidad de las circunstancias
personales]
 En contra, hay quienes sostienen que ambas calificaciones son
inseparables y que la aplicación de la calificante no vulneraría el principio
aludido.
3.1.2.2 Contenido del Premio o Promesa
El segundo problema que se plantea es si el premio o promesa puede consistir en
compensaciones que no sean susceptibles de apreciación económica.
a) Una interpretación literal de la norma parece dar cabida a
cualquier clase de compensación pues, por una parte, el
adjetivo remuneratoria aparece en femenino, por tanto solo
referido a “la promesa” de lo cual se deduce que no habría
limitación para el premio, el cual podría tener cualquier
naturaleza; y por otra, porque el art. 391 habla de premio, no
de precio como hace el art. 12 Nº 2.
19
 b) Con todo, la opinión doctrinaria y jurisprudencial
mayoritaria es que el objeto del premio o promesa ha de ser
susceptible de avaluación en dinero, excluyendo las
satisfacciones honoríficas, sexuales o de otra índole no
pecuniaria, como también los mandatos gratuitos y las
mercedes espontáneas a posteriori.
3.1.2.3 Oportunidad del Precio o Promesa
Se afirma que cuando alude a premio significa que la entrega será
anterior a la ejecución del homicidio. En cambio cuando se habla de promesa, se
esta queriendo significar una entrega posterior al homicidio. En todo caso, es
claro que no basta la simple expectativa o esperanza de que el mandante decida
retribuir el hecho. Es indispensable, siempre, un pacto en que se establezca la
percepción anticipada del premio o recompensa, o la promesa de su entrega
posterior.
Por último, no es necesario que realmente se cumpla con la cancelación de lo
prometido, lo que interesa es que se actúe con esta motivación.
3.1.3 Veneno
3.1.3.1 Diferencia con la agravante del 12 Nº2
La calificante del art. 391 difiere substancialmente de la agravante del art. 12 Nº
3. En esta última se concibe el veneno como un medio catastrófico, esto es, con
aptitud para producir un daño de gran magnitud (consideración puramente
objetiva). En cambio la naturaleza de esta calificante se vincula con el concepto de
insidia en sentido jurídico. Por tanto, consiste en el hecho que la sustancia sea
administrada de un modo determinado, esto es, sin que la víctima se percate de
sus letales atributos
Lo que caracterizaría al veneno como calificante es la insidia, porque de no contar
con este componente subjetivo, como si por ejemplo suministro veneno a la victima
por la fuerza o contra su resistencia, en nada diferiría esta forma de matar de otros
medios de ejecución, como disparar o estrangular. Se piensa que si los demás
medios (como disparar o estrangular) sólo operan como calificante cuando existe
alevosía de parte del delincuente, no hay razón para que el solo empleo de veneno
(sin insidia) imprima mayor gravedad al delito2.
En consecuencia, puede definirse el veneno para los efectos del art. 391 Nº1,
circunstancia 3ª como toda sustancia que suministrada a la víctima en forma
insidiosa, y atendidas sus condiciones, puede causarle la muerte.
3.1.3.2 Medios de Ejecución, Entidad y Cantidad del veneno.
2
En contra, GARRIDO MONTT, Derecho penal, Parte especial, tomo III, Santiago,
Edit. Jurídica de Chile, 1998, p. 60, considera una mayor gravedad de este medio por
las dificultades de pesquisar el delito.
a) Medios de Ejecución
La vía de introducción al cuerpo puede ser cualquiera: ingestión, inyección,
absorción, aspiración, etc. Y el modo de operar puede ser químico o mecánico ( ej.
vidrio molido).
b) Entidad y Cantidad
Las precisiones surgen a raiz del concepto que da la RAE de veneno,
según el cual es veneno: “cualquiera sustancia que introducida en el cuerpo o
aplicada a él en poca cantidad, le ocasiona la muerte o graves trastornos”.
Respecto de la cantidad, podemos concluir por tanto, que ha de tratarse
de una sustancia que produzca efectos nocivos ya sea que se utilice en poca o
mucha cantidad.
A su vez, respecto de la entidad del veneno, la doctrina se plantea la
pregunta acerca de si se puede considerar como veneno, el empleo de una
sustancia normalmente inofensiva, pero que atendidas las circunstancias del
hecho, genera un efecto nocivo. El tema es discutible, y la solución pasa por el
concepto de veneno que se tenga.
i.- Si atendemos a un concepto con que centra el efecto en la
generalidad, el cual entiende por veneno, toda sustancia que
suministrada en el cuerpo de cualquier persona de forma insidiosa,
pueda provocar la muerte deberemos concluir que una sustancia que
normalmente es inofensiva no podrá obrar como calificante (ej. azúcar).
ii.- Por su parte si atendemos a un concepto que centra el efecto en un
sujeto determinado, que entiende por veneno toda sustancia que
suministrada en el cuerpo de una persona de forma insidiosa, y
atendidas las circunstancias del caso, pueda provocar la muerte,
deberemos concluir necesariamente que si opera como veneno una
sustancia que inofensiva normalmente, se vuelve letal en algunas
personas atendidas sus circunstancias personales (ej. azúcar en un
diabético)
El profesor Guillermo Oliver considera que de aceptar esta ultima
hipótesis se estaría incurriendo en una analogía in malan partem, ya que se estaría
asimilando una sustancia que normalmente es inofensiva al veneno para fundar la
calificante en el sujeto que la emplea, es decir para perjudicar al delincuente. Y
debemos recordar que una manifestación del principio de legalidad es la exclusión
de la analogía, por tanto si se aplicara se estaría vulnerando este principio.
Con todo, la posición mayoritaria esta por aceptar como veneno
cualquier sustancia que provoque la muerte.
3.1.3.3 Comunicabilidad de la Calificante
En lo que respecta a la comunicabilidad de la calificante a los partícipes, estos
sólo responderán por homicidio simple (salvo que conozcan y consientan en su
20
empleo), ya que al tener la calificante un ingrediente subjetivo —la insidia— no
podrá comunicárseles. Así lo dispone el art. 64 CP.
3.1.3.4 Tendencia Actual
En Derecho Comparado se tiende a eliminar esta calificante por
considerarla insignificante para calificar el homicidio por si sola, y porque además
se entendería subsumida en la alevosía, por cuanto siempre que se suministre
insidiosamente el veneno se estará actuando alevosamente.
En concordancia con esta idea el anteproyecto de Código Penal
elaborado por la comisión denominada Foro Penal estuvo por eliminar esta
circunstancia.
3.1.4 Ensañamiento
3.1.4.1 Diferencia con la agravante del 12 Nº4
El art. 391 N1 circunstancia 4ta CP dispone que constituye homicidio
calificado el cometido “con ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido”. A su vez, la agravante consagrada en el
art. 12 Nº4 establece la concurrencia de ensañamiento cuando en el actuar “se
aumenta deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios
para su ejecución.”. Vemos de esta manera que la aplicación de la agravante es
mucho más amplia, ya que pone énfasis no en el dolor del ofendido sino en el mal
de delito.
3.1.4.2 Elementos
En la base de esta agravante se encuentran por tanto;
a) Un elemento objetivo que consiste en el dolor excesivo e innecesario
producido a la víctima para ocasionarle la muerte, que supone una mayor
gravedad de lo injusto. No se trata por tanto de cualquier dolor, ya que todo
homicidio importa generalmente un dolor en la victima. Lo determinante aquí es
que se aumente excesiva e innecesariamente el dolor inherente a la conducta
homicida.
Como el Código Penal habla de aumentar el dolor, la mayoría de la
doctrina sostiene que el dolor a que alude la ley sólo puede ser aquel que
proviene de la ejecución de la conducta delictiva que conduce a matar. Por
esto, si el delincuente ejecuta otros actos que también causan dolor, no se
configuraría la calificante, porque no se estaría aumentando el dolor sino
creando otros sufrimientos (lo que sí podría configurar la agravante genérica del
art. 12 Nº 4). Por ejemplo si frente a una persona que agoniza producto de una
herida mortal provocada por mi, además violo a un pariente de ella, no estaré
aumentando el dolor del ofendido ya que ese dolor no es inherente a la conducta
homicida (como si lo será si en vez de dispararle le provoco innumerables heridas
cortantes esperando que muera desangrado), lo que no obsta a que en la especie
pueda aplicárseme la agravante del art 12 Nº4 por aumentar el mal de delito
causando otros males innecesarios para su ejecución.
b) Pero además, contiene un componente subjetivo, representado por la
expresión deliberadamente. Con ella se hace referencia al aspecto volitivo del
dolo, esto es, que el autor quisiera precisamente aumentar el dolor al ofendido:
constituye una exigencia de dolo directo en relación con esta circunstancia.
Respecto del adverbio inhumanamente, y dentro de los elementos subjetivos del
enseñamiento, se discute si se refiere a la conducta del autor o al dolor que sufre
el ofendido. En este sentido, hay tres posibilidades de interpretar esta expresión:
i) En primer lugar, hay quienes entienden que está referida al
sufrimiento que experimenta la víctima, de modo que se
requeriría que el dolor sobrepase ciertos límites tolerables,
precisamente, por su inhumanidad.
ii) Para otros, en cambio, esta expresión tiene una connotación
subjetiva referida al especial ánimo de insensibilidad con que
debería actuar el agente, pero esto podría llevar a restringir el
ámbito de aplicación de la calificante llegando incluso a una
exigencia de una personalidad cuasi psicópata.
iii) Por último, otros le atribuyen un carácter mixto, objetivo y
subjetivo, considerando que ambos aspectos son en realidad
inseparables.
3.1.4.3 Tendencia Actual
No hay una tendencia a su eliminación por cuanto al igual que la alevosía
y el premio o promesa remuneratoria, esta calificante aun esta presente en la
mayoría de las legislaciones. Corrobora esta idea la mantención de esta calificante
en el anteproyecto de Código Penal elaborado por la comisión denominada Foro
Penal.
3.1.5 Premeditación conocida
No existe diferencia entre la calificante del 391 Nº1 circunstancia 5ta y la agravante
del art 12 Nº5. Aun cuando se precisa que la agravante contempla además otras
modalidades mas amplias de ejecución como el empleo de astucia, fraude o
disfraz.
3.1.5.1 Criterios para determinar su concurrencia
Como la ley no define lo que debemos entender por premeditación,
tradicionalmente han existido importantes controversias sobre su alcance. Para
determinar su naturaleza y contenido, entre otros, se han planteado los siguientes
criterios:
a) Criterio cronológico, apela al transcurso de un intervalo de tiempo más o
menos prolongado, entre el momento en que el sujeto toma la determinación
de ejecutar la conducta homicida y aquel en que efectivamente ejecuta la
21
 acción. Se plantea entonces el problema de precisar el momento de la
determinación delictiva, la duración del intervalo y si la eventual intervención
de emociones es o no compatible con la persistencia de la decisión.
b) Criterio psicológico o del ánimo, plantea la exigencia de una especial
frialdad y tranquilidad de ánimo en el sujeto activo. Este criterio,
originalmente sostenido por Carrara creaba inconvenientes como el que solo
las personas de temperamento podrían cometer homicidio premeditado,
razón por la cual ha sido precisado en el sentido de que lo decisivo es que
exista una “preordenación calculada de la forma o los medios que se
emplearán para causar la muerte”.
c) Criterio reflexivo, supone que el cálculo y deliberación que precede a la
ejecución del delito, necesariamente, sea revelador de una personalidad que
se determina por móviles abyectos, que demuestre una mayor malignidad en
el sujeto.
Sin embargo la doctrina concuerda en que no basta solo con el criterio
cronológico, sino que se requiere además que durante el intervalo de tiempo se
persista en la voluntad de delinquir, calculando y deliberando de esta manera la
resolución de delinquir. Sobre el criterio sicológico o del animo el profesor
Eduardo Novoa piensa que no es un requisito indispensable, aun cuando lo
común será, en quien persista prolongadamente en una resolución delictuosa que
conserve o adquiera frialdad y serenidad para reflexionar en su determinación y
para ponerla en obra.
Con todo el profesor Guillermo Oliver cree que estos criterios son aditivos, es
decir el criterio sicológico supone además la concurrencia del criterio cronológico, y
a su vez la verificación del criterio reflexivo supone la concurrencia de los
anteriores criterios.
3.1.5.2 Elemento “Conocida”
A la exigencia de que la premeditación sea conocida se le suele negar toda
importancia sustantiva, pero se le atribuye en cambio algún interés procesal.
Concretamente, como un llamado de atención al juez sobre la necesidad de
extender la investigación y la prueba también al hecho de la premeditación. Es
decir, el juez deberá corroborar que la premeditación aparezca exteriorizada en
otros antecedentes distintos y ajenos a la confesión del agente, la cual de concurrir
será insuficiente para acreditar por si sola la premeditación. La jurisprudencia
habla a este respecto de una necesidad de “exteriorización inequívoca”.
3.1.5.3 Premeditación Condicionada
Habrá tal premeditación cuando la actuación del sujeto este supeditada a
la concurrencia de circunstancias que no dependen de el. Es decir la
determinación de matar es cierta, pero la ejecución es incierta. La doctrina cita
como ejemplo la mujer que decide matar a su novio y hace los preparativos del
caso si este se niega a casarse con ella.
Surge entonces la pregunta acerca de si este tipo de premeditación da
lugar a la calificante del homicidio. Se sostiene que todo dependerá de cuan
probables se represente el hechor, la concurrencia de las circunstancias
condicionadas.
- Si se representa como altamente probable su
verificación, entonces si estaremos frente a la calificante de
premeditación.
- En tanto, si se representan como poco probables la
verificación de la condición, no podremos calificar ese homicidio
como premeditado.
3.1.5.4 Tendencia Actual
La tendencia legislativa actual es, con todo, la supresión de esta
calificante.Arguemntos:
a) Básicamente porque estaría implícita en las demás calificantes (alevosía, precio,
veneno). Sin embargo podría rebatirse esto ultimo aseverando que no siempre que
haya premeditación habrá alevosía, por cuanto por mas que planifique con animo
frió y persista en mi voluntad de delinquir, nada de esto me asegurara que la
victima se encontrara en una situación de indefensión. Y viceversa, cuando ejecute
una conducta homicida alevosa, no necesariamente estaré actuando
premeditadamente, puesto que la resolución de delinquir en ese caso en particular
puede haber sido irreflexiva e inmediata, atendida precisamente la situación de
indefensión y la posibilidad de aprovecharme de esto.
b) Otro argumento que se invoca para justificar su tendencia a la eliminación es
que los criterios utilizados para determinar la existencia de premeditación, son a su
vez, inherentes a la consumación de delito, ya que normalmente al ejecutar un
homicidio hay un mínimo de planificación previa. Más aun, se señala que en casi la
totalidad de las actuaciones dolosas existe algo de premeditación. De ahí que se
diga que el actuar premeditado en estricto rigor coincide con el dolo directo.
Con todo, sigue esta tendencia la comisión Foro Penal que elimino esta calificante
en el anteproyecto de CP.
3.2 Alternatividad de las hipótesis
El homicidio calificado es una figura con pluralidad de hipótesis alternativas, lo
cual significa que basta una de ellas para que el delito se configure y que la
concurrencia de más de una no afecta la calificación jurídica del hecho, el cual
sigue siendo homicidio calificado. Sin embargo se presentan dos problemas.
3.2.1 Concurrencia de una misma circunstancia como calificante y
agravante.
Algunas de las calificantes del art. 391 constituyen también agravantes comunes,
lo que podría dar origen a considerar una misma circunstancia como calificante y
como agravante, vulnerando de esta forma el principio non bis in idem. Sin
embargo, la cuestión es resuelta por el art. 63 inc. 1º CP, de acuerdo con el cual
las circunstancias agravantes que la ley ha expresado para describir y penar
el delito no producen el efecto de agravar la pena. Es decir se prefiere la
22
calificante por sobre la agravante y esto por cuanto el desvalor de esta absorbe al
desvalor de la agravante.
Lo anterior no rige respecto de aquellas circunstancias que tienen un sentido
distinto como agravantes y como calificantes, en cuyo caso la aplicación conjunta
de la circunstancia en ambos sentidos no vulnera el principio non bis in idem. A
saber, esto solo podría suceder con el premio o promesa remuneratoria, el veneno
y el ensañamiento.
Aquí surge la pregunta acerca de si cabe la comisión culposa del tipo de
homicidio calificado. La doctrina niega esta posibilidad ya que todas las calificantes
implican necesariamente una ejecución dolosa.
3.3.2 Dolo
Es evidente que el tipo de HC exige dolo a su respecto. La pregunta es si
solo puede cometerse mediando dolo directo, o puede también incluirse una
ejecución con dolo eventual.

3.2.1 Concurrencia de distintas calificantes
Por otra parte, como el homicidio calificado es un delito con pluralidad de hipótesis
es posible concebir un concurso de calificantes En caso de concurrir más de una
calificante (por ej., alevosía y ensañamiento), la doctrina española entendía que
una de ellas —cualquiera— debía ser considerada como elemento integrador del
tipo calificado y la otra como agravante común, aumentando la pena según las
reglas generales. El fundamento de esta posición sería la mayor reprochabilidad
por la pluralidad de circunstancias. Hoy en España el tema resulta expresamente
resuelto por el art. 140 del C. Penal español, que señala una pena mayor para el
caso en que en un asesinato concurran más de una de las circunstancias que lo
califican.
En Chile, en cambio, una interpretación amplia del art. 63 permite
concluir que la concurrencia de más de una calificante no confiere al hecho una
mayor gravedad, que autorice para aplicar una pena más severa. No podría usarse
una para calificar el hecho como homicidio calificado y otorgar a la otra el efecto de
agravante según el art. 12, porque siendo un único delito el del 391 Nº 1, aquella
segunda circunstancia estaría expresada en ese único tipo. Esto sucedería por
ejemplo si en un homicidio se empleara alevosía y premeditación. En la especie no
podría calificarse el homicidio por alevosía y aplicar a su vez la premeditación
como agravante.
Ello sin perjuicio de que estas circunstancias conserven su carácter para
otros efectos, como la comunicabilidad a los partícipes, ya que aquí no estaría
produciendo el efecto de agravar la pena del sujeto al que se le esta aplicando,
que es precisamente lo que la norma quiere evitar.
Asimismo, el profesor Guillermo Oliver señala que esta regla del art 63
se entiende sin perjuicio de que exista en un caso determinado una calificante y
una agravante que por si sola no pueda utilizarse como calificante. Por ejemplo un
homicidio que se ejecuta empleando alevosía y además veneno, pero no como
medio insidioso sino como medio estragoso o catastrófico. Aquí nada obsta para
aplicar la alevosía como calificante y el veneno como agravante, por cuanto no se
vulneraria el art 63 ya que el veneno no puede, en la especie considerarse como
calificante.
a) La posición mayoritaria se inclina por aceptar la comisión de HC solo
mediando dolo directo, ya que las circunstancias del 391 Nº1 solo pueden ser
ejecutadas con dolo directo.
b) Por su parte la doctrina minoritaria (extranjera) señala que cabria en el
HC el dolo eventual, siempre que la duda este referida al resultado (la muerte) y
no a los medios de ejecución.
4. PARRICIDIO
4.1 Fundamento de su mayor penalidad
El delito de parricidio, regulado en el art. 390, ha suscitado algunas
interrogantes en cuanto al fundamento de su mayor incriminación, esto es, la razón
que justifica sancionarlo de manera más rigurosa que al resto de los homicidios. El
parricidio, como una especie del género homicidio, protege la vida humana; pero
es indudable que ello es insuficiente para fundar la existencia de este tipo
independiente. Por tanto las opciones son:
a) Ahora bien, por una parte, no puede sostenerse que la
especificidad de esta figura se justifique en la protección del
parentesco, puesto que en la tipificación del delito se incluye la relación
entre cónyuges y convivientes, que no constituyen vínculo parental.
b) Por otra, tampoco podría fundarse en una mayor culpabilidad
basada en la existencia de una “especial relación afectiva”, pues tal
afecto constituye una consideración subjetiva que bien puede faltar y de
todas formas configurarse el parricidio.
c) De ahí que se sostenga que el parricidio es un delito al que,
teniendo como objeto jurídico la tutela de la vida, se le reconoce un mayor
desvalor por atentar, además, contra los elementos fundamentales de la
estructura familiar:
i.- Las relaciones paterno-filiales,

ii.- El matrimonio y
3.3 Parte Subjetiva del HC
3.3.1 Culpa iii.- La convivencia no matrimonial.

23
Sin embargo, en la actualidad se cuestiona que esos intereses tengan la entidad
de bien jurídico penalmente relevante, que justifique la configuración de un tipo
específico frente al homicidio, así como que el Derecho penal constituya un
instrumento preventivo y de tutela apto para salvaguardar el orden familiar. Por
estas razones, entre otras, la tendencia legislativa en derecho comparado es la de
suprimir esta figura. El comportamiento descrito en ella pasa entonces a ser
sancionado como homicidio, con la concurrencia, si procede, de la agravante
genérica de parentesco (cuando fuere procedente).
4.1 Conducta típica
La conducta que configura el delito de parricidio no presenta diferencia alguna con
la propia del homicidio. Sin embargo, en este caso se discute si puede
cometerse por omisión. En general, se sostiene que para el castigo de la
conducta omisiva es necesario que el sujeto se encuentre en una posición de
garante en relación con la víctima.
Sobre la posibilidad del castigo de la omisión en el parricidio, existen en doctrina
dos posiciones.
a) Según algunos dicha posibilidad atentaría contra el principio
non bis in idem, por cuanto el parentesco sería, por una parte fuente de
la posición de garante y por tanto fundamento del castigo; y, por otra,
fuente de la agravación al determinar como título de castigo el parricidio
que, como sabemos, constituye un homicidio agravado.
b) Otros, en cambio, sostienen que la calidad de pariente, cónyuge
y conviviente y las obligaciones que dichas calidades imponen producen
un efecto inseparable, apto tanto para fundar la posición de garante
como para calificar el hecho como parricidio. Por lo demás, dicha
conclusión se consolida cuando se asume una teoría material de la
posición de garante, según la cual esta posición no se fundamenta sólo
en la relación formal de parentesco o matrimonio, sino que requiere una
relación material real, comunidad de vida entre las personas
involucradas. Para efectos de calificar el delito como parricidio, en
cambio, basta con una relación formal de pariente, cónyuge o
conviviente, de modo que la relación parental o conyugal (formal) se
muestra como dato independiente de la posición de garante la que se
fundamenta en una relación material de comunidad de vida. Esta es
también la posición jurisprudencial mayoritaria.
4.2 La relación de parentesco, matrimonio o convivencia
El art. 390 del Código Penal señala, como elemento del tipo, la existencia de una
especial relación entre el autor y la víctima del delito. Dicho vínculo puede ser de
parentesco, de matrimonio o de conviviencia.
La disposición en estudio no distingue entre parentesco por consanguinidad o
por afinidad. Sin embargo, la doctrina es unánime en el sentido de que la norma
se ha circunscrito al parentesco por consanguinidad. En apoyo de este criterio
suele argumentarse que la Comisión Redactora de nuestro Código dejó expresa
constancia de que el parricidio no es un atentado contra los derechos y
obligaciones jurídicas entre padres e hijos, sino contra los vínculos derivados del
hecho de la paternidad. Además, se agrega que cuando la ley ha querido
comprender el parentesco por afinidad la ha hecho expresamente, como en los
casos de los artículos 13, 17, 250 y 364. Finalmente, la disposición prescinde del
parentesco adoptivo, de lo cual se dejó expresa constancia en las Actas de la
Comisión Redactora, coincidiendo de esta forma con el sentido original de la figura
que sólo se justifica en la existencia de un vínculo de sangre.
De lo anterior se concluye que el parricidio es un homicidio agravado por atentar
primordialmente contra vínculos naturales —además de vulnerar el bien jurídico
vida— y sólo excepcionalmente contra una relación de orden jurídico como es el
matrimonio.
Esta última forma de parricidio, denominada uxoricidio, es la que suscita más
dificultades tanto desde el punto de vista práctico como doctrinal. Al efecto,
conviene distinguir tres situaciones:
a) Matrimonio declarado inexistente o nulo, antes de la muerte de uno de los
cónyuges. El autor responde de homicidio simple y no de parricidio, pues al
momento de la comisión del delito no tenía la calidad de cónyuge, ya que de
acuerdo con la ley civil la declaración de nulidad del matrimonio produce su
disolución.
b) Existencia de una causal de nulidad o inexistencia sin que haya sido intentada
a acción al tiempo del delito. De acuerdo con los artículos 173 del C.O.T. y 47
de la nueva Ley de Matrimonio Civil, por regla general, muerto uno de los
cónyuges no es posible invocar la nulidad y, en consecuencia, el autor del
delito no podría ampararse en esta circunstancia para eludir el castigo a título
de parricidio. Sin embargo, los tribunales no han aplicado este criterio de
manera uniforme, dando lugar a otras interpretaciones.
c) Matrimonio putativo. Es aquel matrimonio nulo que produce los mismo efectos
que el válido respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa
causa de error, siempre que se haya celebrado o ratificado ante oficial del
Registro Civil, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena
fe (art. 51 LMC). Estos efectos, con todo, no se extienden al Derecho penal,
puesto que, como se ha visto, la nulidad disuelve el matrimonio y la ficción que
establece el legislador sólo se aplica en materia civil.
Respecto de la relación de convivencia, estimamos que fue incluida
dentro del parricidio por razones prácticas que obedecen a que muchas núcleos
familiares hoy en día son no matrimoniales. Así por ejemplo, tenía una
consagración legal en la Ley 19.325 del 27 de agosto de 1994 en su artículo 1º,
que establece normas sobre procedimientos y sanciones relativos a los actos
de Violencia Intrafamiliar y ahora en la nueva Ley 20.066, sobre Violencia
Intrafamiliar que deroga la anterior, pero al igual que en materia penal, no está
definido su significado. La R.A.E en su acepción común, define el término
24
convivencia como “cada una de las personas con quienes comúnmente se vive”,
significado que no establece limitación alguna.
Con todo, y dado lo recién expuesto, nada obsta a que podamos
subsumir el parentesco por afinidad y adopción en la categoría de
“conviviente” siempre que el pariente afín o adoptado cumpla con el requisito
indispensable de la convivencia: la comunidad de vida.
4.3 Aspecto subjetivo
La descripción típica del parricidio incluye la frase “conociendo las relaciones que
los ligan”, fórmula cuyo alcance ha sido objeto de discusión.
En primer término se excluye la culpa, porque para estar en presencia
de culpa no debe haber conocimiento, que es justamente lo que supone el
parricidio. Esto no obsta a que el sujeto activo conozca que la victima es pariente,
y que ese conocimiento no juegue ningún papel, situación en la cual podrá
cometerse con culpa la conducta homicida, pero esta se sancionara como
homicidio culposo y no como parricidio ya que para estar frente al parricidio se
hace necesario que el conocimiento juegue un papel y en ese plano estaríamos
necesariamente en el ámbito del dolo.
Como afirman los profesores Bustos, Grisolia y Politoff, esta discusión
carece de efectos prácticos, ya que sea que consideremos en la especie la
concurrencia de un parricidio culposo o de un homicidio culposo, en ambos casos
y según lo dispuesto en el art 490 CP (por remisión del art 492 CP.), el cual señala
que para determinar la pena aplicable a los cuasidelitos, habrá que estar a si el
tipo doloso homónimo es crimen o simple delito. Y siendo tanto el parricidio como
el homicidio crímenes, la pena a imponer será necesariamente la misma.
Con todo, la posición tradicional entiende que esta frase, además de
excluir la hipótesis culposa, tiene el efecto de restringir el ámbito de aplicación del
delito de parricidio sólo al cometido con dolo directo. Sobre la base de
consideraciones político-criminales (por la especial gravedad de esta figura) y
criminológicas, se pretende así que la muerte que se causa con dolo eventual
entre parientes, cónyuges o convivientes se castigue a título de homicidio simple o
calificado, según corresponda. Es decir, la idea es que se aplique la especial
agravación del tipo de parricidio solo a quien quiere matar al sujeto pasivo con el
que se tiene una relación parental, matrimonial o de convivencia, y no extenderla
a quien se represento solo como probable el matar a un pariente.
Parte de la doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, admiten las hipótesis de
parricidio con dolo eventual, siempre que la duda o eventualidad propia de este
dolo se refiera sólo a los medios o la forma de concreción de la muerte de la
víctima, y no incida en el conocimiento de la relación parental o conyugal. Por
ultimo y de manera muy restringida ha habido jurisprudencia que ha aceptado la
existencia de parricidio culposo.
5. INFANTICIDIO
El art. 394 CP describe la figura de infanticidio: “Cometen infanticidio el padre, la
madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos3 que dentro de las cuarenta
y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente.”
Como ya sabemos, un tipo es privilegiado cuando, en relación con otro que
objetivamente presenta las mismas exigencias, establece una pena más benigna
por alguna circunstancia especial que justifica la menor incriminación.
5.1 ¿Parricidio Privilegiado?
Tradicionalmente se ha sostenido que el infanticidio sería un parricidio
privilegiado ya que por la relación de parentesco con la víctima, de no existir este
tipo, los sujetos activos —salvo los ascendientes ilegítimos— serían castigados de
acuerdo con el art. 390. Es decir, que de no existir el tipo de infanticidio, el
homicidio del hijo o descendiente perpetrado por el ascendiente dentro de las
cuarenta y ocho horas después del parto sería parricidio. Sin embargo, ello no
siempre es así.
a) Por una parte, porque los ascendientes ilegítimos no están
contemplados en el parricidio y,
b) por otra porque, según la posición tradicional, el parricidio sólo
puede cometerse con dolo directo, de manera que en caso de dolo
eventual el tipo aplicable a falta de infanticidio sería el de homicidio.
En consecuencia, aunque ciertos casos de parricidio reciben un tratamiento
privilegiado, no puede sostenerse con absoluta propiedad que el infanticidio sea
un parricidio privilegiado.
5.2 ¿Homicidio Privilegiado?
Es necesario, entonces, determinar si el infanticidio es un homicidio privilegiado. A
primera vista, no se advierte ningún privilegio en relación con el homicidio simple,
porque la pena del homicidio simple (391 Nº2) es idéntica a la del infanticidio. En
cambio, no ocurre lo mismo en relación con el homicidio calificado, porque si
concurre una de las calificantes de dicha figura la pena según ella aplicable sería
muy superior a la del infanticidio. Además se dice que el infanticidio supone un
actuar alevoso, ya que se aprovecha de la indefensión de la victima. De ahí que se
afirme, en general, que se trata de un homicidio (calificado) privilegiado.
Con todo, el profesor Guillermo Oliver previene en la idea de que esto ultimo no
es posible ya que el encabezado del art. 391 establece que incurrirá en homicidio
aquel que mate a otro, que no este comprendido en el art anterior, por tanto
excluye del homicidio al sujeto pasivo del infanticidio.
Lo cual podría contra argumentarse en el sentido de que lo que plantea el profesor
Oliver solo será efectivo cuando el sujeto activo sea un ascendiente legitimo,
3
Se critica que la ley 20.066 haya eliminado la expresión “legítimos e ilegítimos”
en el art 390 y no en este articulo por cuanto podría haberlo hecho y no lo hizo.
25
porque si el ascendiente es ilegitimo, nada obsta que a falta del 394 se sancione a
este ascendiente por homicidio.
5.3 Razones del Privilegio
Cabe dilucidar ahora qué es lo que justifica este tratamiento penal más benigno.
En la mayoría de las legislaciones que contemplaban este delito especial, el
privilegio sólo beneficiaba a la madre que en ciertas circunstancias (estado
puerperal o móvil de honor) daba muerte a su hijo recién nacido. Este fue el caso
del CP Español, en el cual se inspiro el CP Chileno; en el CP el plazo que se daba
era de 3 días contados desde la fecha del parto. En cambio, la disposición de
nuestro Código no se explica por estas circunstancias, pues redujo el plazo a dos
días, incluye al padre y otros parientes entre los sujetos activos, además porque
no exige ninguna motivación especial para que se configure el tipo.
Considerando las características del infanticidio y la historia de su establecimiento,
el único fundamento de su tratamiento penal más benigno en la legislación chilena
parece ser que hasta las cuarenta y ocho horas después del parto, una persona
vale menos que las demás. Es evidente que ello atenta en contra del principio de
dignidad humana que la Constitución expresamente consagra. Este argumento se
añade a los que han conducido, en la gran mayoría de las legislaciones, a eliminar
esta figura, por considerar que en la actualidad está desprovista de fundamento
valorativo y político-criminal. Así también lo hizo la comisión Foro Penal en el
anteproyecto de CP Chileno.
5.4 Infanticidio por Omisión
Respecto de la conducta típica, el tipo esta redactado en términos activos
por tanto no cabe una Omisión Propia. Surge así, la duda acerca de si cabe la
posibilidad de un Infanticidio por Omisión Impropia. Al respecto hay discusión:
a) Según algunos; si el homicidio simple puede cometerse por Omisión
Impropia, nada obsta a que también pueda cometerse de esta manera un
Infanticidio.
b) Según otros; no cabria comisión por omisión. Señalan que de hacerlo
implicaría infringir el principio non bis in idem, ya que consideraríamos dos veces la
circunstancia del parentesco. A saber, ya para fundar la posición de garante del
pariente, ya para condenarlo como autor de Infanticidio.
 Se critica esta ultima postura por cuanto el principio non bis in idem
prohíbe considerar dos veces una misma circunstancia con efecto perjudicial para
el hechor. Y en la especie no se estaría perjudicando por cuanto el tipo aplicable
en subsidio seria el homicidio simple y este tipo contempla igual pena que el
Infanticidio.
5.5 Parte Subjetiva del Infanticidio
5.5.1 Culpa
Surge la duda de si cabe una comisión culposa del Infanticidio. Se
descarta esta posibilidad, porque en este delito esta implícita la relación de
parentesco de quien se mata. Es decir para que haya infanticidio es absolutamente
necesario conocer el parentesco que se tiene con el sujeto pasivo, y siendo ese
conocimiento implícito siempre se requerirá dolo, excluyendo por tanto la culpa. Se
agrega a su vez que en toda conducta culposa, por su propia índole, no hay un
destinatario determinado, cosa que no sucede en el infanticidio donde el
destinatario si esta determinado.
Por ultimo se señala que cuando con culpa se mata a un pariente, ese
conocimiento del parentesco no jugo ningún papel en la muerte, por tanto se esta
en presencia de un delito de homicidio culposo. El conocimiento del parentesco de
haber jugado algún papel en la comisión del homicidio, (papel que si exige el tipo
de infanticidio, ya que cometer infanticidio requiere conocimiento, siendo por tanto
un elemento del tipo) descartaría la culpa y estaríamos en el plano del dolo.
5.5.1 Dolo
Acerca de la exigencia de dolo directo, la doctrina la argumenta en:
a) La similitud del Infanticidio con el Parricidio, el cual debe cometerse
necesariamente con dolo directo.
b) El conocimiento de la vinculación parental entre el sujeto activo y la
victima es incompatible con un dolo eventual.
Y respecto de la posibilidad de cometer Infanticidio mediando dolo
eventual, la doctrina señala que no hay problema en aceptar el dolo eventual,
siempre que la duda que haga eventual al dolo no recaiga en el vinculo parental,
sino en sobre el resultado de muerte.
6. ABORTO
En nuestro Código Penal, el aborto se encuentra ubicado en el Título VII relativo a
los delitos contra el orden de la familia, la moralidad pública y la integridad
sexual, apartándose del modelo español que lo incluye entre los delitos contra las
personas, para seguir el modelo del Código belga. Esta situación acarrea dos
gravísimas consecuencias.
a) Por una parte, respecto del aborto no se castigan las figuras
culposas, porque este delito no queda comprendido entre los delitos
contra las personas a que alude el art. 490.
26
 b) Por otra, el feto no queda protegido de los atentados contra su
salud e integridad corporal, porque las figuras de lesiones se
encuentran contempladas dentro de los delitos contra las personas.
Sin embargo, al proceder de esta manera, la Comisión Redactora no parece
haberse guiado por consideraciones relativas al bien jurídico objeto de la tutela
penal, sino más bien por un criterio sistemático. Por ello es que la doctrina
concuerda en que el bien jurídico protegido es “la vida humana en formación,
la persona aún no nacida”.
Esto aparece confirmado por las propias expresiones de la Comisión Redactora
que dejó constancia en el sentido que “el feto tiene un principio de existencia... y el
que lo destruye se hace reo de un gravísimo delito”. Además, pese a la ubicación
de este delito, mal podría sostenerse que lo tutelado sea el orden de la familia o la
moralidad pública, porque el aborto se castiga tanto cuando es cometido por una
mujer soltera como cuando es casada. Actualmente se agrega un argumento de
orden constitucional en favor de esta postura fundado en el art. 19 Nº 1 C.P.R., el
que expresamente dispone que la Constitución protege la vida del que está por
nacer, y la mínima protección de esa vida es el castigo de quienes atentan en su
contra.
En virtud de las consideraciones anteriores, y teniendo en cuenta además que la
referencia a la vida del que está por nacer se hace entre los derechos que la
Constitución asegura a todas las personas, cabe destacar que existe un proyecto
en trámite para trasladar el delito de aborto en el Código Penal al Título VIII
referido a los delitos contra las personas.
6.1 Conducta típica
Los artículos 342 a 345 CP que castigan las diversas hipótesis de aborto, no
contienen una definición de la conducta, vulnerando así el principio de taxatividad.
Sobre el punto se han planteado diversas interpretaciones. Las dos 1eras bastante
antiguas, y la última un poco más moderna:
a) Una primera posición, sostenía que lo que constituye el aborto es la
expulsión o extracción del feto antes de que ello se produzca naturalmente.
Por lo tanto, el aborto consistiría en la interrupción del desarrollo intrauterino y no
en dar muerte al feto. De acuerdo con esta concepción, el aborto sería un delito
de peligro contra la vida al no exigirse la muerte efectiva del feto. Se critica esta
posición, porque en su virtud puede llegar a castigarse a una persona aun cuando
actúe con un propósito lícito como puede ser adelantar el parto con la certeza de
que el producto de la concepción nacerá vivo.
b) Una postura ecléctica, entendía por aborto la interrupción del
embarazo con el propósito de matar al feto. Se le denomina ecléctica porque
constituye una posición intermedia entre las dos extremas: no se exige la muerte,
basta la interrupción del embarazo, pero el dolo debe extenderse además a la
muerte. Por tanto, sigue siendo un delito de peligro y al mismo tiempo un delito
de mera actividad (ya que no exige un resultado). Si bien de esta forma se
superan algunos inconvenientes de la primera posición, ésta suele ser criticada
porque no resuelve el problema de los casos de muerte del feto sin expulsión. Y a
su vez, por ser un delito de mera actividad, impediría castigar el aborto frustrado.
c) La opinión mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia desde
mediados del siglo XX, es que el aborto consiste en dar muerte al feto. Esta
parece ser la posición más coherente con lo que se sostiene sobre el bien jurídico
tutelado, que es la vida del que está por nacer y resuelve, además, los casos de
feticidio sin expulsión. Conforme a esta concepción, el aborto sería un delito de
lesión con respecto a la vida y, desde otra perspectiva, un delito material o de
resultado, con lo cual se exigiría, además, una relación de causalidad entre la
conducta abortiva y el resultado muerte.
6.1.2 Aborto por Omisión
En cuanto a la posibilidad de cometer aborto por omisión, la doctrina en general
niega ese supuesto por la incompatibilidad de una conducta omisiva con la
forma en que la ley describe el delito: causar u ocasionar un aborto.
El profesor Guillermo Oliver señala no estar tan seguro de esta incompatibilidad, y
pone el ejemplo de la mujer que no toma los medicamentos prescritos y a causa
de aquellos el feto muere. O bien los casos en que es el medico quien no
suministra los medicamentos necesarios para evitar la muerte del feto.
6.1.3 Medios de Ejecución
Por otra parte, nuestra ley no hace ninguna alusión a los medios de
perpetración del aborto y lo cierto es que no existe ninguna limitación al respecto.
La doctrina, en cambio, suele distinguir entre medios directos o específicos —
aquellos que tienden a destruir al feto (ej. tenazas)— e indirectos o genéricos —
aquellos que actúan sobre la madre, pero que indirectamente afectan la vida del
feto (ej. golpes)—.
6.2 Figuras de aborto
- con violencia (arts. 342 Nº 1 y 343)
• Causado por terceros - sin consentimiento (art. 342 Nº 2)
- con consentimiento (art. 342 Nº 3)
• Causado por la mujer embarazada (art. 344)
• Causado por facultativos (art. 345)
6.3 Aborto causado por terceros
El art. 342 CP establece:
“El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si
ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada.
27
 2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque
no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer.
3º Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer
consintiere”.
6.3.1 Alcance de la expresión "maliciosamente"
Las tres hipótesis que contiene el art. 342 CP tienen en común la exigencia de que
el aborto se haya causado maliciosamente. Sobre el significado de esta expresión,
se han planteado dos posiciones en la doctrina nacional.
a) Una primera interpretación sostiene que la expresión maliciosamente
constituye una referencia a la antijuridicidad, y no una exigencia relativa al dolo.
Esta doctrina se funda:
i) En que el Código español, modelo del nuestro en esta
materia, empleaba la expresión “de propósito”, que
indudablemente alude al dolo. Al sustituirla por “maliciosamente”,
la Comisión Redactora dejó constancia que el cambio tenía como
finalidad evitar el castigo de personas que procedían de buena
fe, lo cual puede interpretarse como una intención de excluir
las conductas justificadas (abortos lícitos)
ii) Se dice además, que la voz maliciosamente carece de
significado a nivel de dolo; la figura más grave del art. 342
(aborto con violencia) requiere dolo directo, pero no en virtud de
la expresión maliciosamente, sino por comparación con la figura
del art. 343 que también contiene una hipótesis de aborto
violento. Las restantes figuras del art. 342 (Nº 2 y 3) podrían
cometerse con dolo directo o eventual.
Contra esta interpretación se argumenta que el art. 10 Nº10 CP contempla una
causal de justificación genérica —cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de
un derecho— que hace inútil cualquier referencia específica a la
antijuridicidad.
Además, la inexistencia de abortos lícitos en nuestro ordenamiento
luego de la derogación del art. 109 del Código Sanitario que establecía la
legitimidad del aborto terapéutico, demostraría que la expresión maliciosamente
mal puede estar referida a la antijuridicidad.
Por último, esta posición tiene el inconveniente que, de seguirse, implicaría
castigar con menos pena el aborto con violencia cometido con dolo eventual (art.
343: presidio menor en su grado minimo a medio), que el aborto cometido con
dolo eventual sin violencia (art. 342 Nº 2, presidio menor en su grado máximo y 3:
presidio menor en su grado medio)
b) Una segunda posición, sostiene que la expresión maliciosamente
constituye una exigencia de dolo directo, de manera que las tres figuras del art.
342 (y no sólo la primera como sostenía la tesis anterior) requerirían esa forma de
dolo. Esta interpretación se basa en la incompatibilidad de un actuar malicioso con
la idea de aceptar un resultado representado como posible que constituye el dolo
eventual.
Sin embargo presenta el inconveniente de dejar impunes los abortos con y sin
consentimiento (art. 342 Nº 2 y 3) cuando son cometidos con dolo eventual,
porque las figuras del 342 sólo pueden cometerse con dolo directo y la del 343
sólo se refiere al aborto con violencia.
6.3.2 El aborto con violencia del art. 342 Nº 1
En relación con la naturaleza de la violencia, se discute si dentro de los términos
que emplea la ley cabe la fuerza moral, es decir, las amenazas. Si bien
numerosos preceptos del Código emplean la idea de violencia como distinta de las
amenazas (ej. arts. 138, 144, 384 inc 2º, 392), en otras oportunidades se utilizan
ambas expresiones como sinónimas, lo que demostraría que nuestro sistema no
ha adoptado un concepto unívoco de violencia. Sin embargo, la doctrina concuerda
con que el aborto causado en virtud de una amenaza de violencia física inminente
queda incluido en la hipótesis de aborto con violencia, siempre que la amenaza
apunte a la integridad física de la propia mujer embarazada. El aborto causado
en virtud de otra clase de amenazas, quedaría comprendido dentro del caso de
aborto sin consentimiento. De cualquier manera, la violencia necesariamente
debe estar dirigida a vencer la resistencia de la mujer embarazada o a forzarla
a causar su propio aborto. Esta interpretación impide la impunidad del aborto
causado con dolo eventual mediante coacción, el que quedaría comprendido en el
art. 343.
Por otra parte, si la mujer acepta que se emplee violencia para producir el aborto,
el tipo aplicable al tercero no es el Nº 1 del art. 342, sino el Nº 3, es decir, aborto
con consentimiento.
6.3.2.1 Aborto violento con Lesiones o Muerte en la Mujer:
Otro problema que suscita esta forma de aborto, es el de la producción de lesiones
o la muerte de la mujer embarazada como consecuencia del aborto.
- Si se trata de lesiones menos graves (399),
simplemente graves (397 Nº2) y leves (494 Nº 4) resultarán absorbidas
por el aborto con violencia, que ordinariamente produce alguna clase de
lesiones.
- No ocurre lo mismo cuando lo causado a
consecuencia del aborto son lesiones graves gravísimas (397Nº1) o la
muerte de la mujer. Al efecto conviene distinguir dos situaciones:
a) Si la muerte o las lesiones son causadas con dolo. En el caso
de muerte de la mujer embarazada;
28
 i.- Algunos estiman que el homicidio doloso absorbe el aborto
doloso, porque la tutela penal de la vida de la mujer incluiría la
del germen de vida que lleva en ella. Por tanto, habría un sólo
delito: homicidio.
ii.- Otros, en cambio, consideran que existiría un concurso ideal
entre ambos delitos.
En el caso de las lesiones, la doctrina en general se inclina por
la existencia de un concurso ideal de delitos entre lesiones dolosas y
aborto doloso, si bien hay quienes sostienen la existencia de un
concurso aparente de leyes penales entre las mismas figuras. A la luz
de nuestra legislación la discusión es estéril, pues en ambos casos la
pena a aplicar, aunque por distintos caminos, es la misma: la mayor
asignada al delito más grave. La única diferencia es que la aplicación del
mayor rigor será en un caso obligatorio y en el otro facultativo.
b) Si la muerte o las lesiones son causadas con culpa. En
ambas hipótesis, la doctrina predominante sostiene la existencia de
un concurso ideal de delitos entre aborto doloso y homicidio
culposo, si bien no todos concuerdan en que se trate de un delito
preterintencional el que, de todas formas, se sanciona como
concurso ideal de delitos.
 Si la violencia es ejercida con otros fines que no sean vencer la
resistencia de la mujer o forzarla a causarse su propio aborto, habría
concurso material de delitos.
6.3.3 El aborto con violencia del art. 343
El delito descrito en el art. 343 en nada difiere del contemplado en el art. 342 Nº1
desde el punto de vista objetivo. En ambos se exige el ejercicio de violencia y la
producción del aborto.
La disposición castiga al que “con violencias ocasionare un aborto, aun
cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo
de la mujer sea notorio o le constare al hechor”. Existe consenso en que la
expresión “aun cuando” debe ser interpretada como “siempre que”, puesto que de
lo contrario sería una simple reiteración de la contemplada en el art. 342 Nº 1.
La diferencia se plantea en el plano de la intención del agente. Sobre la naturaleza
de la figura existen diversas concepciones en la doctrina.
a) Algunos sostienen que se trata de un delito preterintencional, en que habría
dolo respecto de la violencia empleada sobre la mujer embarazada y culpa
respecto del aborto. A su vez, el dolo de las violencias puede ser tanto directo
como eventual ya que, a diferencia del art. 342, no existe en la ley ninguna
limitación el respecto. Se crítica a esta posición que el esquema propio de las
figuras preterintencionales implica la existencia de un tipo base y, en nuestra
legislación, no existe un tipo de violencias.
b) Una segunda concepción, sostenida en Chile por el profesor Cury, concluye
que se trata de una hipótesis especial de cuasidelito de aborto. Por lo tanto, se
exigiría culpa tanto respecto del aborto como de las violencias. Entre otros
argumentos, se dice que si se identifica violencias con lesiones —como se
desprende de la posición anterior— se produciría el absurdo de que las
lesiones gravísimas, las simplemente graves y las mutilaciones tendrían una
pena menor en caso de derivar en un aborto. Contra esta interpretación se
alega, sin embargo, que el tipo exige, por lo menos, dolo eventual respecto de
las violencias ya que, por regla general, las acciones descritas en nuestro
Código son dolosas salvo determinadas excepciones formalmente señaladas.
Además, esta es la única forma de explicar la existencia del art. 343 en
comparación al 342 Nº 1, que alude en idénticos términos a “violencias”. Por
otra parte, surge también un problema de desproporción de las penas, pues el
cuasidelito de homicidio (delito más grave) tendría asignada una pena
levemente inferior a la del aborto culposo del art. 343 (delito menos grave).
c) Otro sector de la doctrina sostiene que la figura del art. 343 puede o no ser de
aborto preterintencional. Esta posición se basa en que sólo el Nº 1 del art. 342
exige dolo directo, de modo que la figura del art. 343 podría cometerse con
dolo eventual, en cuyo caso no sería delito preterintencional, pues habría dolo
respecto del aborto. En cambio, si el dolo sólo se extendiera a la violencia
pero no al resultado, la hipótesis sí sería preterintencional. En suma, la acción
de ejercer violencia debe ser siempre dolosa, mientras que respecto del
aborto puede existir tanto dolo eventual como culpa, sea que se atribuya o no
el carácter de delito preterintencional a esta figura.
6.3.4 Aborto sin consentimiento (art. 342 Nº 2)
El consentimiento a que alude esta disposición se refiere a la muerte del feto y no
sólo a las maniobras. La falta de consentimiento puede provenir de diversas
circunstancias como, por ejemplo, privación de razón o de sentido de la mujer,
engaño, falta de comprensión sobre las consecuencias de las maniobras, falta de
discernimiento y, en general, en todo caso en que la voluntad falte o esté viciada.
6.3.5 Aborto con consentimiento (art. 342 Nº 3)
Es la figura más benigna de aquellas que pueden ser ejecutadas por
terceros. Para que el consentimiento sea considerado, lógicamente, no debe haber
sido arrancado con violencia y debe estar exento de circunstancias que lo vicien
pero en ningún caso, debido a la ausencia de regulación en materia penal, queda
totalmente claro que se refiera al concepto de consentimiento civil. No es suficiente
el consentimiento tácito, pues de aceptarse, ello significaría transformar la
pasividad de la mujer en una conducta delictiva, ya que obligaría a castigar a título
de autoaborto (art. 344). Por tanto, se requiere una manifestación expresa de
voluntad.
29
Por otro lado, la menor penalidad de esta figura no se fundamenta en una eventual
disponibilidad de la vida del feto por parte de la mujer. Lo que ocurre es que
cuando el aborto se produce sin su consentimiento, es decir, contra su voluntad,
además del atentado contra la vida del feto se vulneran otros intereses de la mujer
como son su libertad y su legítima aspiración a ser madre.
6.4 Aborto causado por la mujer embarazada (art. 344).
Dispone el art. 344: “La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra
persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo
hiciere para ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su
grado medio”.
Esta forma de aborto es castigada con mayor severidad que el causado por
terceros, porque además de atentar contra la vida de su hijo, la mujer vulnera un
deber personal de custodia de esa vida.
El tipo del art. 344 es de pluralidad de hipótesis alternativas. Las conductas
sancionadas son dos: causar su propio aborto y consentir que otro lo cause. La
conducta de consentir en que otro cause el aborto, supone necesariamente el
concurso de otra persona. Esa otra persona —que es quien realiza las maniobras
abortivas— no será sancionada con arreglo a este tipo, sino conforme al artículo
342 Nº 3, es decir, a título de aborto con consentimiento, con pena menor a la de
la mujer. Igual cosa ocurre con los partícipes de este delito.
No se trata de castigar el sólo consentimiento, pues también respecto de la mujer
el delito principia con las maniobras abortivas. En el fondo se eleva a la categoría
de autoría una conducta que en estricto rigor es de complicidad (consentir). Con
todo, de no existir esta norma (art. 344), la mujer sería sancionada como coautora
o cómplice de aborto con consentimiento (art. 342 Nº3).
La conducta de causar el propio aborto puede ejecutarse tanto con dolo directo
como eventual, pues no la alcanza la exigencia de malicia que se formula en el art.
342. En cambio, el consentir en que se cause el aborto sólo puede realizarse con
dolo directo porque implica una autorización conscientemente dirigida a la muerte
del feto.
El inciso segundo del art. 344 contempla el llamado aborto honoris causa. Se
entiende por tal la atenuante especial consistente en que la mujer haya obrado con
la motivación de ocultar su deshonra. Dado su carácter personal, esta
circunstancia aminorante sólo beneficia a la mujer y, por tanto, no se comunica a
los participes del delito quienes responderán de acuerdo a lo establecido en el art.
342 Nº 3 (aborto con consentimiento).
La motivación de conservar el honor puede coexistir con otras, pero debe ser la
determinante para la ejecución del delito. Por otra parte, la idea de honra debe
entenderse referida a los principios de orden sexual que el Código identifica con
aquel concepto.
6.5 Aborto causado por facultativo (art. 345)
El art. 345 sanciona al facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
cooperare a él, con las penas señaladas en el art. 342 aumentadas en un grado.
Se trata, por tanto, de una figura doblemente calificada, puesto que no sólo se
aplica al facultativo una pena superior de la que se impone al resto de los terceros,
sino además se eleva a condición de autoría una forma de participación: el hecho
de colaborar a la realización del aborto. El fundamento de la agravación es que los
profesionales de la medicina al incurrir en la conducta descrita, además de
vulnerar el bien jurídico, quebrantan ciertos deberes de índole profesional.
La expresión facultativo está referida a las personas que ostentan un título
profesional, en este caso, relacionado con la conservación y restablecimiento de la
salud. La expresión abusando de su oficio significa que el facultativo debe ejecutar
la conducta en uso de sus conocimientos médicos, en el ámbito del ejercicio de su
profesión.
Por último, esta figura agravada puede entenderse referida a las tres hipótesis
contempladas en el art. 342.
6.6 La muerte del nacido vivo a consecuencia de maniobras feticidas
prenatales.
Sabido es que la frontera de la protección penal entre los tipos de aborto y los de
homicidio, es la vida dependiente e independiente respectivamente. La doctrina
española discurre acerca del caso en que la violencia ejercida al feto con dolo de
aborto, ocasionan la muerte del feto una vez que ya haya nacido, es decir,
detentando una vida independiente.
Este situación acarrea el siguiente problema: Puede plantearse la inconveniencia
de la calificación como aborto, porque ha muerto un ser nacido vivo, y también la
de homicidio porque la acción se llevó a cabo sobre la vida prenatal. La doctrina
ha planteado tres soluciones a este caso:
a) Atender al momento de la acción para establecer la calificación pertinente
y considerar inaplicables los tipos que protegen la vida humana
independiente.
b) Atender tanto al momento de la acción como el resultado, planteando una
situación de una estructura preterintencional (aborto intentado o frustrado-
homicidio culposo) solucionado por el concurso ideal de delitos.
c) Atender a la viabilidad del feto nacido vivo y la aplicación de los criterios de
imputación objetiva propios del aborto. Así , si el feto nacido vivo es
inviable y sin capacidad vital, pese a que permanezca vivo durante cierto
lapso, su muerte resulta imputable objetivamente a la maniobra feticida
porque ha realizado el riesgo que ésta creó. En caso contrario se entrará a
las hipótesis de concurso entre aborto frustrado y homicidio.
30
6.7 Antijuridicidad en el delito de aborto
El artículo 119 del Código Sanitario contemplaba una causal especial de
justificación en los siguientes términos: “Sólo con fines terapéuticos se podrá
interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión
documentada de dos médicos cirujanos”. Esta disposición fue modificada en 1989,
eliminando la posibilidad de considerar lícito el aborto realizado con estos fines.
Esto obliga al análisis de las causales de justificación que contempla nuestra ley
penal, para determinar si alguna de ellas es aplicable al aborto.
El consentimiento no es aplicable como causal de justificación al aborto, porque el
bien jurídico protegido —la vida del feto— no es disponible, requisito indispensable
para la aplicación de esta causal. Otro tanto ocurre con la legítima defensa, que
tampoco puede ser considerada por faltar uno de sus supuestos: la agresión. De
más está decir que el feto es incapaz de agresión. El estado de necesidad
justificante está fuera de toda discusión, pues sólo procede respecto de la
inviolabilidad de la morada y la propiedad. El ejercicio legítimo de un derecho
también queda excluido porque en nuestro ordenamiento no es posible pretender
la existencia de un “derecho a abortar”.
Por su parte, el ejercicio de una profesión u oficio, según algunos, tampoco puede
alegarse porque esta causal de justificación se encontraba regulada en el art. 119
del Código Sanitario que, como se ha dicho, fue derogado en lo que se refiere al
aborto terapéutico. Más aún, la actual redacción de dicha norma dispone
expresamente que “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un
aborto”.
La doctrina, en general, postula que las legislaciones deberían contemplar
causales de justificación respecto del aborto, principio que ha sido acogido en
numerosas legislaciones. Los criterios de justificación del aborto suelen agruparse
en dos categorías: el sistema del plazo y el sistema de las indicaciones.
El sistema del plazo consiste en declarar lícito todo aborto que se realice durante
el período inicial del embarazo. Normalmente se dice que ese plazo debe ser las
doce primeras semanas de gestación.
En el sistema de las indicaciones, en cambio, se considera lícita la realización de
aquellos abortos fundados en una razón que pueda justificar su práctica. Entre
tales indicaciones suelen mencionarse las razones terapéutica, eugenésica, ética y
socio-económica. En virtud de la indicación terapéutica, el aborto es lícito cuando
se realiza para salvar la vida de la madre. El aborto eugénico o eugenésico es
aquel que tiene por objeto prevenir el nacimiento de descendientes respecto de
quienes se tiene certeza que, por cuestiones hereditarias u otras circunstancias,
presentarán notables anomalías. La indicación socio-económica funda la licitud del
aborto en las condiciones económicas adversas que enfrenta la madre y que le
impedirían atender adecuadamente a las necesidades de su hijo. La indicación
ética, en fin, justifica la realización del aborto cuando el producto de la concepción
es consecuencia de un delito.
7. La manipulación genética. Una dimensión colectiva de un bien jurídico
individual.
El avance tecnológico principalmente relativo a la genética, ha hecho
surgir en los países europeos regulaciones jurídicas administrativas y penales que
cautelen el buen uso de estos descubrimientos. En sentido estricto, manipulación
genética es la intervención sobre genes para modificar el patrimonio genético y
crear nuevos genotipos, o bien duplicarlos y, en su caso, transferirlos al mismo u
otro organismo.
En España, respecto del bien jurídico tutelado, se destacan dos aspecto.
El primero, relativo a que se trata de una tipificación penal que no protege un
solo interés, sino varios, como el patrimonio genético ( art 159 que tipifica
manipulación de genes), la libertad de la mujer ( art 161 que sanciona la
reproducción asistida coactiva) o la protección a la humanidad (producción de
armas biológicas destinadas al exterminio de la humanidad sancionada en el art
160.1) entre otros. El segundo aspecto dice relación con que la regulación de la
manipulación genética nos reconduciría de manera genérica a bienes jurídicos
clásicos como la vida, la salud, la integridad , de manera tal que se podría estimar
que estamos en presencia de un adelantamiento de la protección penal de dichos
bienes, o ante la protección prenatal de la vida en formación, argumento difícil de
seguir, puesto que en la mayoría de los supuestos no puede hablarse de vida
humana ni siquiera en formación.
En virtud de dicha dificultad, unido al interés general de la humanidad
por dichos temas, es que se enti ende que dichos intereses se protegen como
valores colectivos, ya que al momento en que son afectados no son atribuibles a
individuo alguno. En este sentido, puede decirse que el desarrollo tecnológico no
sólo ha producido la aparición de nuevos bienes jurídicos colectivos, sino que ha
proporcionado una dimensión colectiva a los bienes jurídicos personales (así la
manipulación de genes puede tener su punto de partida en la dignidad humana,
interés claramente individual )
Las conductas referidas al tema tipificadas en el Código Penal español son
las siguientes:
-Manipulación de genes con alteración del genotipo con fines no terapéuticos
(art. 159)
-La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas ( art.
160.1)
- Fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación
humana ( art.160.2)
- Creación de seres humanos idénticos por clonación ( art.160.3)
- Reproducción asistida sin consentimiento de la mujer ( art.161.1)
31
 Mutilaciones:
Castración Art. 395
Mutilación Art. 396  que afectan miembros importantes
 que afectan miembros menos importantes

Lesiones Propiamente tales:

Lesiones graves gravísimas Art. 397 in 1 y 398
Lesiones gravísimas Art. 397 in 2 y 398
Lesiones menos graves Art. 399
Lesiones leves Art. 494 nº 5 (faltas)

Fuera de la regulación de las lesiones existen también otros delitos que

brindan protección a este bien jurídico. Por ejemplo el Art. 443 contempla el delito
complejo de robo con lesiones.

§ CASTRACIÓN (ART. 395)

Art. 395. El que maliciosamente

castrare a otro será castigado con
presidio mayor en sus grados mínimo
a medio.

Es una especie del género mutilación. Es un delito grave con la misma

pena del homicidio simple.

§ DELITOS CONTRA LA SALUD. Es una forma de mutilación lo que se desprende del encabezado del Art.
396…”Cualquiera otra mutilación…”
Son los delitos de lesiones.

Bien Jurídico Protegido

El bien jurídico tutelado es objeto de discusión. Nos encontramos con dos
posturas:
A) posición del profesor etcheverry; El bien jurídico tutelado es doble. 1. la
integridad corporal, entendida como la cantidad, estructura y disposición
de las partes del cuerpo anatómicamente consideradas. 2. salud,
entendida como el funcionamiento normal de los órganos del cuerpo
además de su salud mental con un equilibrio de las funciones psíquicas.
B) Por otro lado, Bustos, Grisolia y Politof dicen que el bien jurídico es la
salud, entendiendo por esta el estado en que el organismo ejerce
normalmente sus funciones. Aquí la integridad corporal seria solo una
parte del concepto salud.
Estructura de las lesiones en el Código Penal.
Se distingue:
Concepto de mutilación:
“Amputación, corte o sercenamiento de una parte del cuerpo que afecte la
integridad corporal y no solo su temporal apariencia externa”
Así, si asumimos que la castración es una forma de mutilación, la
definiremos como:
“Amputación del órgano destinado a la generación”
Sujeto pasivo:
Queda claro que el hombre, pero cabe la duda sobre ¿Puede ser la mujer
victima del delito de castración?. En pro de la interpretación restrictiva que
sostiene que solo serian sujetos pasivos de este delito los hombre, se argumenta
que históricamente se ha entendido así.
32

Modernamente se sostiene que no hay impedimento para considerar a la
mujer como sujeto pasivo de este delito, la ley no hace diferencia y no se ve por
que habría que restringirlo al sujeto pasivo hombre. Se dice que como la ley no
distingue, para evitar arbitrarias discriminaciones, una interpretación teleológica,
es decir, que busca el fin de la norma, permite concluir que también una mujer
puede ser objeto pasivo de ese delito.
La dificultad es mas bien practica, en el sentido de que el org. Generador
del hombre es externo y el de la mujer interno.
Casos de esterilización:
¿Se consideran castración? Si entendemos castración en el sentido de
mutilación, no podría haber castración en la esterilización, pues la mutilación
implica un corte, y en este caso solo hay un cese de las funciones.
Ablación de clítoris:
¿Se considera castración? Es sumamente discutible, pero pareciera no
dar lugar al tipo de castración pues la mujer puede seguir ejerciendo funciones
destinadas a procrear. Podría considerarse mutilación.
Aspectos Subjetivos
El Art. 395 emplea el adverbio maliciosamente, lo que implica una
exigencia de dolo directo, lo que significa que si hay dolo eventual no podrá tener
lugar la hipótesis de castración pero si la de lesiones graves del Art. 397
dependiendo del caso.
Resulta aplicable a este delito la agravante especial del Art. 400. Este Art.
prevé el aumento en un grado de la pena para los casos que preceden al Art.
400, y que tienen lugar en las personas que menciona el art. 5 de la ley 20.066
publicada en el diario oficial el 07 de Octubre de 2005, sobre violencia intrafamiliar:
Art.400 ”Si los hechos a que se refieren los artículos
anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de
alguna de las personas que menciona el artículo 5º
de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con
cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o
Cuarta del número 1º del artículo 391 de este
Código, las penas se aumentarán en un grado”
Artículo 5º Ley 20.066.- “Violencia intrafamiliar. Será
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato
que afecte la vida o la integridad física o psíquica de
quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del
ofensor o una relación de convivencia con él; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la
línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual
conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar
cuando la conducta referida en el inciso precedente
ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga
sobre persona menor de edad o discapacitada que
se encuentre bajo el cuidado o dependencia de
cualquiera de los integrantes del grupo familiar.”
Otra agravante prevista en el Art. 400 es cuando concurre alguna de
las 5 circunstancias calificantes del homicidio, específicamente la segunda, tercera
y cuarta:
1-Por premio o promesa remuneratoria
2-Por veneno
3-Con ensañamiento.
§ MUTILACIONES PROPIAMENTE TAL. (ART. 396)
Art. 396. Cualquiera otra mutilación de un
miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o de
ejecutar las funciones naturales que antes
ejecutaba, hecha también con malicia, será
penada con presidio menor en su grado máximo
a presidio mayor en su grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros
menos importantes, como un dedo o una oreja,
la pena será presidio menor en sus grados
mínimo a medio.
Concepto
Es aquella que recae sobre un órgano no destinado a la generación. Aquí se
podría comprender la hipótesis de ablación de clítoris.
Mutilación de un miembro importante
Cuando el sujeto queda en imposibilidad de valerse por si mismo o
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.
Valerse por si mismo: se refiere a la imposibilidad de desempeñar
actividades físicas normales, como comer, hablar, caminar, etc.
Ejecutar funciones naturales: se refiere a actividades que ciertas
partes del cuerpo cumplen dentro del organismo como el sistema
digestivo, los órganos de los sentidos.
33

La expresión miembros importantes también se contienen en el art. 397
de lesiones graves gravísimas. La pregunta es en que se distingue la mutilación
de un miembro importante y la lesión grave gravísima de un miembro importante.
1.- Una primera postura:
Dice que la diferencia esta en que se habla: de mutilación de
miembro importante y en el caso de la lesión grave gravísima de
“impedido de un miembro importante”.
Así, mutilación e impedimento es distinto, impedido supone la
privación de el ejercicio de las funciones que naturalmente se realizan con
ese miembro., no implicando necesariamente un corte como si debe
ocurrir en la mutilación.
Critica
El problema de esta forma de entender la distinción es que lleva
aun absurdo, pues las penas en el primer caso, parten de un grado meno
que en el de las lesiones graves gravísimas.
2.- Una segunda postura:
La distinción entre ambas figuras esta en la consideración de
los otros resultados que el delito de lesiones graves gravísimas
contempla en el nº 1 del Art. 397, por lo que no son lo mismo.
El punto de separación esta en si la perdida de un miembro
resulta o no asimilable a los resultados contenidos en el tipo de lesiones
graves gravísimas.
Se dice entonces que lo que hay que hacer es analizar si la pérdida del
miembro se asimila a los otros resultados de la lesión gravísima. Si es así,
será considerado como lesión grave gravísima que tiene una pena mayor
(5’ años), en cambio si no se presentan esos resultados, será mutilación
(3’ años).
§ MUTILACIÓN DE UN MIEMBRO MENOS IMPORTANTE (ART 396 INC 2)
Art. 396. Cualquiera otra mutilación de
un miembro importante que deje al paciente
en la imposibilidad de valerse por sí mismo o
de ejecutar las funciones naturales que antes
ejecutaba, hecha también con malicia, será
penada con presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de
miembros menos importantes, como un dedo
o una oreja, la pena será presidio menor en
sus grados mínimo a medio.
Miembro menos importante
Para entender el concepto de miembro menos importante, se recurre a la
exclusión de aquello que creamos miembro importante. Si dijimos que miembro
importante es aquel cuya privación provoca que el sujeto queda en imposibilidad
de valerse por si mismo o ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.
Hay que entender por miembro menos importante, aquel cuya mutilación no
produce ese efecto, no deja al sujeto imposibilitado de valerse por si mismo.
En la disposición el legislador da un ejemplo de miembro menos
importante, dedo y oreja. La pena es inferior a la del inciso primero, porque el
miembro es menos importante.
¿Que sucede si trata del dedo de un pianista famoso?
¿Sería tb un miembro menos importante? OLIVER cree que si, porque el
bien jurídico que está tras cada tipo penal resulta afectado del mismo modo, que a
Juan X que nunca ha tomado una raqueta., la salud se afecta del mismo modo.
Diferente es que en la práctica la afectación de la salud al pianista famoso le
produzca un daño mayor que a Juan. Sin embargo por aplicación del art 69, es
decir por extensión del mal causado, sería razonable que si la víctima es un
pianista famoso, la pena tienda al máximo y no al mínimo.
Parte subjetiva de este tipo penal
En el inc 2 art 396 no se hace referencia a la parte subjetiva, a pesar de lo
cual se sostiene que la expresión malicia resulta aplicable a la mutilación de un
miembro menos importante, porque ambas son mutilaciones.
La mutilación de un miembro menos importante sólo podría hacerse con
dolo directo, excluyendo el eventual, si hay dolo eventual este tipo penal no será
aplicable, así mismo tampoco cabe la comisión de este delito con culpa.
Tanto en la mutilación del miembro importante como uno menos
importante resulta aplicable la agravante del art 400 CºP. Se aumenta en un grado
si la conducta afecta a alguna de las personas del art 5 de la nueva ley de
violencia intrafamiliar.
§ LESIONES PROPIAMENTE TALES
Tipicidad
34
 ¿Basta la simple vía de hecho? ¿Basta el empleo de violencia para estar
en su presencia? Zb: ¿hay delito de lesiones si a alguien le aplico una llave y le
causo dolor? ¿Es necesaria la producción de daño perceptible en la salud o en la
integridad física de la persona?
En el derecho comparado se utilizan distintos sistemas:
En Italia y Alemania, basta con la simple vía de hecho, en España se
requiere de la producción de un daño perceptible en la salud o en la integridad
física de la persona.
En Chile hay dos opiniones en la doctrina:
1. Etcheberry y otros creen que basta con la simple vía de hecho, con esto
ya se configura delito. Hay un argumento de texto el art 397 CºP “El que
hiriere, golpeare o maltratare a otro, será castigado como responsable de
lesiones graves” que identifica la vía de hecho con las lesiones, en este
art se está reconociendo que el sólo hecho de herir, golpear o maltratar
ya es una lesión, lo mismo se dice del art 397 nº2.
2. Bustos, Politoff y Grisolía dicen que es necesaria la producción de un
daño perceptible de la salud, por lo tanto no basta la mera vía de hecho.
También se invocan argumentos de texto. El art 140 distingue entre el
ejercicio de violencia y las lesiones que se causan como consecuencia de
golpes, de lo cual fluiría que para estar en presencia de delitos de
lesiones, será necesario resultado, lo mismo del art 150 A.
Art 398 “al que causare a otro alguna lesión grave”, por lo tanto la lesión
es la que se causa, no la conducta violenta. También son argumentos de
texto el art 494 nº 5 y el 397.
No hay postura mayoritaria, es discutible.
Conducta
¿Cuál es la conducta de lesiones propiamente tales? La conducta del tipo
penal de lesiones graves es una conducta aplicable a todas las modalidades de
lesiones. Herir, maltratar a otro, golpear es aplicable a toda forma de lesión, a
pesar de que esté tipificado para lesiones más graves en el art 397.
Autolesiones
Las autolesiones ¿se castigan? Se afirma que no, que forma parte de la
exigencia típica de lesiones propiamente tales que estas se causen a otros y esto
también en las mutilaciones. Art 397 “hiriere….a otro”, en el art 395 sucede lo
mismo.
Art 295 Cº Justicia militar vino a poner en duda esta afirmación, porque se
castiga la hipótesis de la auto lesión, sin embargo se afirma que esto no pone en
cuestión la anterior afirmación, ya que esa conducta se castiga porque lleva al que
se autolesiona a que no pueda cumplir con las obligaciones militares, por lo tanto
no se impone pena porque esté afectando su salud, sino por interese militares.
Omisión
¿Se puede cometer por omisión? Zb: madre ve al hijo que se acerca
hacia un sitio en el cual hay un objeto que le puede causar mucho daño.
En cuanto a las lesiones graves del art 397 no se admite la omisión
impropia, porque se dice que los términos que utiliza el tipo penal son
incompatibles con una inactividad, con esto no se cumple con el requisito para
estar en presencia de un delito de omisión impropia.
Esto se acepta para las lesiones graves, sin embargo se acepta la
comisión por omisión de los delitos de otro tipo de lesiones que no sean graves zb:
art 399.
Lo mismo se puede predicar de lesiones leves de art 494nº5
Sin embargo, esto es discutible. Hay quienes plantean que la conducta de
herir, golpear, maltratar que está contemplada en el art 397 resulta aplicable a
otras clases de lesiones, por lo tanto si no es aplicable la comisión por omisión en
las lesiones más graves, tampoco sería aplicable a las restantes.
§ LESIONES MENOS GRAVES (Art. 399)
Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los
artículos precedentes se reputan menos graves, y
serán penadas con relegación o presidio menores
en sus grados mínimo o con multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales.
Esta es una definición residual por lo tanto es difícil dar una
definición:”Todas aquellas que no produzcan una mutilación propiamente tal,
castración ni lesión grave, sin que tampoco puedan ser calificadas como lesión
leve (art 494 nº5).
De la comparación de los art 399 y 397 nº2 fluye que para estar en
presencia de lesión menos grave del art 399, es necesario que se provoque una
enfermedad o incapacidad para el trabajo de no mas de 30 días, hasta 30 días.
Por enfermedad hay que entender: Proceso patológico que comprende
las infecciosas, degenerativas, traumáticas, nerviosas y psíquicas. (diapositiva)
Puede cometerse con dolo directo y eventual, pues el art 399 no
distingue, también es admisible su comisión por culpa. Art 490 y sgtes aplica pena
a crímenes y simples delitos contra las personas, esto se debe entender como
remisión a el titulo VIII y hay que analizar cada caso, ya vimos que cabe el
homicidio simple con culpa, así como también este es posible con culpa.
35

También es aplicable la agravante del art 400 y del art 401.
§ LESIONES LEVES (ART 494 Nº5)
LIBRO TERCERO
Título I DE LAS FALTAS
Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales:
5° El que causare lesiones leves, entendiéndose
por tales las que, en concepto del tribunal, no se
hallaren comprendidas en el artículo 399,
atendidas la calidad de las personas y
circunstancias del hecho. En ningún caso el
tribunal podrá calificar como leves las lesiones
cometidas en contra de las personas mencionadas
en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia
Intrafamiliar.
Problema de distinción
Es un problema distinguirla de las menos graves, ya que estas también
podrán ser catalogadas como leves. Esto es importante, ya que si es menos grave,
es un simple delito, si es lesión leve es sólo una falta.
¿Cómo se distingue?
Una posibilidad es recurrir al art 196 letra E de la ley de tránsito 18290,
modificada x la 19925. Esta establece el tipo penal de conducción de vehículo
motorizado en estado de ebriedad, de acuerdo a este art lesiones leves serán las
que provoquen incapacidad para el trabajo por 7 días. El problema es que el propio
legislador en esta ley indica que se entenderá lesiones leves de ese modo para lo
previsto en esta legislación, por lo tanto se ha restringido su ámbito de aplicación.
En la práctica suele ser utilizado el criterio de duración, si la incapacidad
de la víctima para el trabajo es de menos de 15 días, sería leve. Si supera los 15
días sería lesión menos grave.
El art 494 nº5 contiene 2 criterios que pueden ser distintos de la mera
duración de la incapacidad para el trabajo.
1. calidad de las personas
2. circunstancias del hecho.
Críticas: Es criticable que no esté claramente determinado que es lesión
grave y lesión leve por la importancia práctica que tiene una y otra. Además
este criterio de calidad de personas, para determinar si estamos ante una
lesión menos grave o lesión leve, sugiere que hay personas que son de
calidades diferentes, unas se encontrarían por sobre las otras.
La doctrina ha buscado darle racionalidad. Ha propósito de la calidad de
las personas ha dicho tomar en cuenta la edad, parentesco, sexo, condición física
de uno u otro etc.
En cuanto a las circunstancias de hecho ha decidido tomar en cuenta
agravantes, circunstancias que evidencien propósito de injuriar o que hagan la
lesión ignominiosa.
Se ha seguido un razonamiento a partir de lo dispuesto en el art 400 del
Cº, que establece una agravación para las lesiones. Se ha dicho que si concurre
alguna de estas circunstancias que el art 400 prevé, resulta aplicable una
agravación de pena, entonces si concurre alguna de estas circunstancias
calificarlas derechamente de lesiones menos graves.
La ley de violencia intrafamiliar 20.066 incorporó al art 494 nº5 una
oración final “En ningún caso el tribunal podrá calificar como lesiones graves, las
efectuadas a las personas mencionadas en el art 5 de la ley 20.066”.
§ LESIONES GRAVES GRAVÍSIMAS (397 Nº1)
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de
obra a otro, será castigado como responsable de
lesiones graves:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo, si de resultas de las lesiones queda el
ofendido demente, inútil para el trabajo,
impotente, impedido de algún miembro
importante o notablemente deforme.
Conducta
Herir, golpear o maltratar de obra, siempre que se cause alguno de los
resultados que la ley indique: Demente, Inútil para el trabajo, Impotente, Impedido
de un miembro importante, notablemente deforme.
- Demente: enajenación mental en sentido amplio, esta debe ser
permanente y este es un criterio aplicable a las 5 situaciones del art 397 nº1,
pero no perpetua, sino que sea permanente aunque no sepamos cuanto.
- Inútil pa el trabajo: supone referencia no a un trabajo teóricamente
posible de realizar, sino que razonablemente posible de ejecutar zb:
queda invalido, se podría decir que no queda imposibilitado para trabajar,
pero claramente eso no es así, ya que solo sería un caso excepcional.
- Impotencia: alcanza tanto la coeundi (impide acto sexual) como la
generando, que impide la procreación.
36

- Impedimento de un miembro importante: cabe la hipótesis de
mutilación de un miembro imp que no ha sido realizada con dolo directo,
si se realiza con dolo eventual, si cabe en este caso, porque no hay
exigencia de obrar con dolo directo.
consiste en administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas. O abusar de:
- Notablemente deforme: concepto estético, que debe tener una cierta
intensidad, debe ser notorio, esto implica más que simplemente que se
vea, pues una cicatriz tb se ve, tampoco implica que haya notable
deformidad, si aquel defecto contrario a la estética es solamente visto por
sus personas más cercanas zb: marido, pareja etc. Es un concepto
sumamente amplio.
alguna lesión grave, ya sea administrándole a
sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando
de su credulidad o flaqueza de espíritu.
Conducta distinta de golpear, herir o maltratar a otro. La conducta
- Abusar de credulidad: modalidad de engaño o astucia con la víctima.
- Abusar de flaqueza de espíritu: se refiere a una víctima poco inteligente o de
escasa cultura.
“ a sabiendas”: se refiere a un dolo directo, no cabe un dolo eventual y
también se excluye comisión con culpa.

También le es aplicable la agravante del art 400.

§ LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES (397Nº2)

Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra

a otro, será castigado como responsable de lesiones
graves: § DELITOS DE PELIGRO CONTRA LA SALUD Y LA VIDA DE LAS
2° Con la de presidio menor en su grado medio, si las PERSONAS.
lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días. 1) Auxilio del suicida.
2) Homicidio en riña.
Menor penalidad 3) Lesiones en riña.
4) Omisiones de socorro.
Pena menor a la de lesiones gravísimas. 5) Abandono de niños y personas desvalidas.
6) Envío de cartas explosivas.
Incapacidad

Producen enfermedad o incapacidad para el trabajo de más de 30 días.

Esta incapacidad no es para cualquier trabajo, sino para el que la víctima realizaba § AUXILIO AL SUICIDA. (ART. 393)
o podría realizar.
Art. 393. El que con conocimiento de causa
Se critica el criterio del legislador para calificar lesiones como grave por el prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la
tiempo que dure la incapacidad o la enfermedad, porque esto va a cambiar con los pena de presidio menor en sus grados medio a
avances de la medicina zb. Una misma herida, hace 100 años y hoy se podrían máximo, si se efectúa la muerte.
calificar de distinta manera, también confluyen otras circunstancias ajenas zb: si es
una persona sana o no. Ubicación

Parte subjetiva del tipo Lo primero que llama la atención es su ubicación porque esta dentro del
párrafo que se llama Homicidio, pero no es una forma de homicidio porque aquí no
Se satisface con dolo eventual y también se puede cometer con culpa. se esta penando el matar a otro, sino que una forma de participación de una
conducta que es matarse así mismo, una persona ayuda que otro se mate.

Fundamento
§ LESIONES GRAVES DEL ART 398
Lo segundo es relativo a la razón por la cual se castiga al colaborador y
Art. 398. Las penas del artículo anterior son no se castiga al suicida mismo.
aplicables respectivamente al que causare a otro
37
 Antiguamente, se consideraba que el suicidio debía castigarse y si el
suicida se mataba a conducta se castigaba sobre el cadáver o sobre los bienes
que había dejado.
Hoy en día, por política criminal, no se sanciona al suicida por razonas
obvias, y si no se mata tampoco se sanciona al suicida porque se dice que
carecería de eficacia persuasiva, por cuanto si su conducta lo llevo a intentar
suicidarse si no lo detuvo el temor a la muerte, menos lo hará el temor a la pena.
Al contrario, la pena puede ser un aliciente para que pueda volver a realizar la
conducta suicida . Es una razón de política criminal porque por que el hecho es
antijurídico, la vida humana es indisponible incluso para su titular y la mejor
argumentación es que a quien colabora se le sanciona, si fuera licito no se
castigaría a quien colabora para que se lleve a cabo el suicidio.
Por eso se sostiene que este delito es de peligro y no de lesión o daño
efectivo, el entregarle un cuchillo a quien quiere suicidarse es una conducta
riesgosa para la vida de quien quiere matarse, pero no es un efectivo detrimento
para el bien jurídico vida.
Conducta
La conducta consiste según el art. 393 en “prestar auxilio”: “cualquier
acto material o intelectual de cooperación sin que baste una simple sugerencia o
recomendación”-. Por ejemplo, si uno ve a un suicida en la azotea de un edificio
de 4 metros, si se le dice que al frente hay un edificio de 20 pisos y que ahí si que
se materia, esto no seria eficaz para que se considere como colaboración al
suicida.
La conducta debe ser determinante para que el suicidio se produzca
efectivamente.
El auxilio al suicida, es una conducta de , pero no se
sanciona la inducción al suicidio, es una conducta atipica, porque se considera que
el desvalor de la acción es mayor pues en la inducción al suicidio es este el que
pone en la mente del suicida que se castigue y sin embargo, no se sanciona.
En el Art. 143 del cp español de 1995 se llama esta figura “inducción al
suicida”, es diferente a la colaboración al suicida, y se pena con una pena mas
grave.
El anteproyecto foro penal incluye expresamente, además del auxilio al
suicida”, el delito de “inducción al suicidio” con una pena ……….. al anterior.
Omisión
Se sostiene por la doctrina mayoritaria que este tipo penal esta
redactado de manera tal, que es incompatible con una comisión por omisión, pues
el prestar ayuda o auxilio al suicida supone que el sujeto activo realiza una
actividad.
La doctrina minoritaria, (profesor Tito Solari) plantea que la postura
mayoritaria lleva a una paradoja. De aceptarse dicha postura, seria mas grave no
hacer nada por parte del garante que realiza algo (activo) para que el suicida se
mate, porque la postura mayoritaria niega que se pueda cometer por omisión.
Si estamos ante una persona que se encuentra en posición de garante
no realiza la conducta del auxilio al suicida pero si la de homicidio simple por
omisión, que seria una forma mas grave de punición.
Si este garante realiza una actividad y colabora con el suicidio tendría la
pena del Art. 393 o sea, se produce la paradoja: Si nada hace tiene mayor pena
por homicidio simple omisivo, y si hace algo `para auxiliar al suicida tiene una
pena mas baja.
Elemento subjetivo.
“Con conocimiento de causa”. Se afirma que este conocimiento debe
referirse tanto a la naturaleza del acto delictivo como a la finalidad, es decir, el
sujeto activo debe saber que el acto que esta realizando puede llevar a que otro
realice el suicidio y además tiene que a saber que quien recibe la colaboración la
va a emplear en suicidarse.
Por lo mismo, se señala que “con conocimiento de causa” excluye a la
culpa. Esto se traduce en que solo puede cometerse con Dolo, bastando el dolo
eventual.
Participación
No hay participación de la participación. No se puede castigar a
alguien como cómplice de este delito. Esto se traduce en que si el legislador
castiga tipos de participación como lo hace en el delito del Art. 393, no puede
castigar a los participes de esta participación. No se puede castigar a quien
colabora para que otro con conocimiento de causa colabore a otro para que se
suicide ni tampoco al inductor de una persona para que con conocimiento de
causa auxilie a otro para que se suicide.
Según la opinión del profesor Oliver, no habría problema para castigar al
encubridor del sujeto activo de este delito.
Muerte del suicida.
Se afirma por la doctrina de forma unánime que la muerte es una
condición objetiva de punibilidad, lo que significa que, sino se verifica la muerte no
puede imponerse castigo, ni siquiera en cualquier etapa ejecutiva alcanzada.
(consumado, tentado, frustrado)
HOMICIDIO EN RIÑA (ART. 392)
38
 Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no
constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron
lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la
pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones
graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren
ejercido violencia en su persona la de presidio menor en
su grado medio.
Naturaleza Jurídica
Constituye otro delito de peligro contra la vida.
Estructura del tipo
En realidad esta disposición se incluyo para solucionar un problema
de prueba para indicarle el juez que hacer en aquellos casos en que ocurría una
muerte en una riña y no se sabia quien de los intervinientes de la riña había sido
el autor. Pero esta medida que vino a solucionar un elemento de prueba no
impide que se trate de un verdadero tipo penal que contiene una conducta
consistente en “Intervenir en una riña y causar lesiones o ejercer violencia”.
Esta es la estructura que se exige en el tipo penal que es de peligro y
no de lesión para la vida, pues la conducta descrita en el tipo es de peligro para la
vida de las personas, no solo para las que intervienen en ella sino, por ejemplo,
para los que van pasando por el lugar y sale un cuchillo volando y mata a ese
peatón.
El Art. 392 habla de “riña o pelea”. Se afirma que para estos efectos
deben concurrir dos requisitos:
1) Numero de participantes: Deben participar por lo menos 3
personas, pueden ser dos si quien murió no es interviniente
sino el que esta parado al lado, por ejemplo. Mas de 3 por
que de ser 2, necesariamente se sabe quien es el autor. Por
lo mismo, 3 siempre que se ataquen en conjunto, pues si , por
ejemplo, 2 atacan a 1 la figura aplicable es la del homicidio en
coautoría y , sino hay pelea de todos contra todos por lo
menos deben intervenir 4 personas.
2) La idea de confusión o tumulto: Es justamente esto lo que
explica que no se sepa quien es el autor de la muerte.
La muerte puede ser de en contendor en la riña o de un tercero que no
participo en ella.
Cuando se piensa en pelea, se piensa en una cuerpo a cuerpo, por
ello seria estirar mucho la norma en el caso de un tiroteo con carabineros.
El Art. 392 contiene dos tipos penales.
De la lectura del inc 1º se pueden deducir los elementos estructurales
del primer tipo penal – Homicidio en riña - , y del in 2º la segunda figura
correspondiente al delito de Lesiones en Riña.
El presupuesto de hacer efectivo este tipo penal es que no conste
quien es el autor de la muerte.
En cuanto a los resultados o realización de la muerte, se entiende que
son condiciones objetivas de punibilidad.
Parte subjetiva.
Solo se puede cometer con dolo pues la intervención en una riña
resulta incompatible con la culpa.
El in 2º del Art. 392 supone la conducta de intervenir en una riña y
causar lesiones a la persona que después murió. El presupuesto es doble, que no
se sepa quien es el autor y que no se sepa quien causo las lesiones graves a la
victima. Si no se verifican estos requisitos no surge responsabilidad penal.
§ LESIONES EN RIÑA. (Art. 402 y 403)
Art. 402. Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y
no constare su autor, pero sí los que causaron lesiones
menos graves, se impondrán a todos éstos las penas
inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren
correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos
graves, se impondrán las penas inferiores en dos grados a
los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de
armas que pudieron causar esas lesiones graves.
También es un delito de peligro. La idea que inspira la creación de
esta figura es de tipo probatorio, lo que no impide que sea un tipo penal.
Respecto de lo que es la riña, debe dársele el mismo sentido que en el
Art. 392
Se contemplan tres tipos penales:
1) Art. 402 in 1º:
“Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y
no constare su autor, pero sí los que causaron
39
 lesiones menos graves, se impondrán a todos éstos
las penas inmediatamente inferiores en grado a las
que les hubieren correspondido por aquellas
lesiones”.
Conducta:
Consiste en intervenir en una riña o pelea y causar lesiones menos
graves.
Presupuesto:
Que se ignore quien causó las lesiones menos graves, las que
constituyen una condición objetiva de punibilidad.
Aspecto subjetivo:
Solo puede cometerse con dolo.
2) Art. 402 in 2º:
“No constando tampoco los que causaron lesiones
menos graves, se impondrán las penas inferiores
en dos grados a los que aparezca que hicieron uso
en la riña o pelea de armas que pudieron causar
esas lesiones graves”.
Conducta
Intervenir en una riña o pelea y hacer uso de armas capaces de causar
lesiones graves.
Presupuesto:
No conste quien causo las lesiones.
Aspecto subjetivo:
Solo con dolo.
3) Art.403:
“Art. 403. Cuando sólo hubieren resultado lesiones
menos graves sin conocerse a los autores de ellas,
pero sí a los que hicieron uso de armas capaces
de producirlas, se impondrá a todos éstos las
penas inmediatamente inferiores en grado a las
que les hubieran correspondido por tales lesiones.
En los casos de este artículo y del anterior, se
estará a lo dispuesto en el 304 para la aplicación
de la pena.”
Conducta:
Intervenir en riña o pelea utilizando armas que pudieren causar
lesiones menos graves. Las lesiones constituyen condición objetiva de punibilidad.
Presupuesto:
No se sepa quien es el autor de las lesiones.
Aspecto subjetivo:
Solo con dolo.
§ ABANDONO DE NIÑOS Y PERSONAS DESVALIDAS. (ART. 346 Y SS)
Ubicación
Se encuentra regulado en el Párrafo 2 del Titulo VII, del Libro II.
Lo primero a destacar es que se afirma su incorrecta ubicación. Pues
si estamos diciendo que es un delito que pone en peligro la vida de las personas,
debería encontrarse regulada en el Titulo VIII sobre crímenes y simples delitos
contra las personas.
Se afirma que se trata de un delito de peligro contra la salud y la vida
de las personas pues se castigan en este delito conductas que pueden ser
potencialmente lesivas, llevar a que el sujeto pasivo de ellas pierda la vida o sufra
un menoscabo a su salud.
Conducta típica:
El que “abandona”, Abandonar: Significa “dejar librado a sus propios
recursos a quien se encuentra al cuidado de hecho o de derecho de quien lo
deja”.
El concepto de abandono no requiere soledad por parte del
abandonado, aunque incorpora dos ideas:
a. Desamparo: implica que el abandonado no puede protegerse de los
peligros que eventualmente le acechen.
b. Abandono debe ser físico: Se traduce en que el abandonante lleva al
abandonado y lo deja en algún lugar o, sin que lo lleve a lugar alguno es
40
 él quien se va, o bien , a través de una omisión, no impidiendo el
abandonante que el abandonado se ponga así mismo en una situación
de desamparo, lo que no implica que el abandonado se quede
físicamente solo en el lugar.
Existen tres figuras en este párrafo:
1.- Abandono en un lugar solitario. (Art. 349 al Art. 351)
2.- Abandono en un lugar no solitario. (Art. 346 al Art. 348)
3.- Abandono de personas desvalidas. (Art. 352)
1.- ABANDONO EN LUGAR SOLITARIO. (ART. 349 AL ART. 351)
Art. 349. El que abandonare en un lugar solitario
a un niño menor de diez años, será castigado
con presidio menor en su grado medio.
Lugar solitario: Llugar en que no exista posibilidad de socorro eficaz.
Sujeto activo.
Puede ser cualquiera, esto fluye de “el que..”, sin embargo, debe
cumplir un requisito: “tener al niño bajo cuidado de hecho como de derecho”.
Encontrarse un niño abandonado y no ayudarlo no configura el delito de
abandono.
Si el cuidado es de derecho tiene lugar la agravante contemplada en el
Art. 350.
Art. 350. La pena será presidio mayor en su
grado mínimo cuando el que abandona es
alguno de los relacionados en el artículo 347.
Sujeto pasivo.
Niño menor de 10 años. Se aplica además agravante específica del Art. 351.
Art. 351. Si del abandono en lugar solitario
resultaren lesiones graves o la muerte del niño,
se impondrá al que lo ejecuta la pena de
presidio mayor en su grado medio, cuando fuere
alguna de las personas a que se refiere el
articulo precedente, y la de presidio mayor en su
grado mínimo en el caso contrario.
Cuando estos artículos hablan de lesiones graves deben entenderse
comprendidos los delitos de castración, mutilación y del Art. 397.
Elemento subjetivo.
Se afirma por Etchverry en apoyo de la doctrina, que si las lesiones
graves o la muerte se verifican con dolo directo, únicamente se impondrá las
penas que corresponden al delito de homicidio o de lesiones graves y no las de
esta figura, pues tiene lugar uno de los criterios de absorción, conforme al cual el
delito de lesión o daño efectivo, absorbe al delito de peligro que le precedió para el
mismo bien jurídico. Por ejemplo, si amenazo a alguien con que lo voy a matar y
resulta que lo mato, no voy a sancionar por el delito de amenazas, sino que por el
delito de homicidio.
2.- ABANDONO DE NIÑO EN LUGAR NO SOLITARIO (ART 346)
Art. 346. El que abandonare en un lugar no
solitario a un niño menor de siete años, será
castigado con presidio menor en su grado
mínimo.
Lugar no solitario: en el que existe posibilidad de socorro.
Sujeto pasivo: niño menor de siete años
Sujeto activo: cualquiera y q a su vez tenga el cuidado del niño, estar a su cuidado.
Si el abandono se hiciera por razones fácticas y no jurídicas, opera la
agravante del art 347, que establece mayor pena si el abandonante reside a
menos de 5 kms de un pueblo o lugar en que hubiera casa de expósitos.
Art. 347. Si el abandono se hiciere por los padres
legítimos o ilegítimos o por personas que tuvieren al
niño bajo su cuidado, la pena será presidio menor en su
grado máximo, cuando el que lo abandona reside a
menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en que
hubiere casa de expósitos, y presidio menor en su
grado medio en los demás casos.
Existe una agravante especial del art 348:
Art. 348. Si a consecuencia del abandono
resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se
impondrá al que lo efectuare la pena de presidio
mayor en su grado mínimo, cuando fuere alguna
de las personas comprendidas en el artículo
anterior, y la de presidio menor en su grado
máximo en el caso contrario.
41
 Lo dispuesto en este artículo y en los dos
precedentes no se aplica al abandono hecho en
casas de expósitos.
Nada de esto resulta aplicable, si el abandono se hace en una casa de
expósitos o casa de menores.
De la lectura de los art 346-348 concluimos que el abandono en un lugar
no solitario de un niño mayor de siete años, no está castigado.
3.- ABANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS (ART 352)
Art. 352. El que abandonare a su cónyuge o
a un ascendiente o descendiente, legítimo o
ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el
abandonado sufriere lesiones graves o
muriere a consecuencia del abandono, será
castigado con presidio mayor en su grado
mínimo.
Sujeto activo:
Cualquiera que tenga a su cuidado al abandonado y que sea su
ascendiente, descendiente o cónyuge.
Sujeto pasivo:
Una persona enferma o imposibilitada, pero no cualquier enfermedad
sirve, sino aquella que deje a la victima “desvalida” (esto no lo dice el tipo, pero se
colige del epígrafe que señala “abandono de niños y personas desvalidas) por lo
tanto debe ser una persona que no puede valerse por sí misma para defenderse o
procurarse asistencia contra los peligros que la puedan asechar.
Naturaleza jurídica:
Hay discusión doctrinal
Etcheverry y otros plantean que este delito, no es un delito de
peligro, sino que es de lesión o daño efectivo para el BJ y para
distinguirlo del homicidio o de las lesiones graves hay que atender al
aspecto subjetivo. Si el agente hay dolo directo, entonces no será
aplicable el art 352, sino el tipo homicidio o lesiones graves. En cambio si
medio dolo eventual o incluso culpa, se le castigaría por el delito del art
352.
Otros como Bustos, Garrido y Grisolia (mayoria), plantean
que se trata de un auténtico delito de peligro contra la vida y salud,
porque el tipo no exige que los resultadios aludidos sean consecuencia de
la actuación del delincuente. Así, la producción de la muerte sería una
condición objetiva de punibilidad.
§ OMISIÓN DE SOCORRO ART 494 Nº 13 Y 14
LIBRO TERCERO
Título I DE LAS FALTAS
Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales:
13. El que encontrando perdido o abandonado a un
menor de siete años no lo entregare a su familia o no lo
recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a
la autoridad en los dos últimos casos.
14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que
encontrare en despoblado herida, maltratada o en
peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio.
Estos son delitos de omisión propia: se castiga una inactividad, los
términos aluden a una omisión. “no entregar o no recoger” art 13 y “no socorrer o
no auxiliar” art 14
Bien jurídico que se pretende cautelar:
Existe discusión
Algunos dicen que el bien jurídico es la vida o la salud de las
personas y que estos delitos afectarían a través de su puesta en peligro.
Si esto fuera cierto, entonces hay que concluir que el tratamiento penal es
demasiado benévolo.
Otros plantean que el bien jurídico aquí afectado es la
preservación y fomento de la solidaridad, si es así será un delito de lesión
o daño efectivo para ese bien jurídico.
 Tipo penal del art 494 nº 13
Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales:
13. El que encontrando perdido o abandonado a un
menor de siete años no lo entregare a su familia o
no lo recogiere o depositare en lugar seguro,
42
 dando cuenta a la autoridad en los dos últimos En cuanto a la expresión “enviar”, según diccionario RAE:” Que algo se
casos. dirija o sea enviado a una parte”. Hay que agregar que esto sea hecho por una
persona distinta de aquella que elabora la carta o encomienda explosiva, o sea
Sujeto pasivo: menor de siete años. que la entrega por correo de la carta o encomienda explosiva hecha por su
elaborador al destinatario, no da lugar a esta figura, xq aquí desaparece el peligro
En cuanto a la autoridad se afirma que esta puede ser cualquiera, común, que hay personas expuestas.
administrativa, judicial, policial etc.
Para hacer aplicación de esta figura no es imprescindible q la carta llegue
Sujeto activo: cualquiera siempre que no sea el que lo abandonó. a destino,

 Tipo penal del art 494 nº14 ¿Qué pasa si es que se produce explosión y se causa muerte o lesiones?

Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro Se afirma que hay q distinguir, si se produce homicidio, castración,
unidades tributarias mensuales: lesiones graves o gravísimas, estos desplazarían al envío de cartas explosivas.

14. El que no socorriere o auxiliare a una persona
que encontrare en despoblado herida, maltratada o
en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio.
El maltrato o la herida no puede ser cualquiera. Aludiendo a la literalidad
del texto se podría pensar que por no socorrer a una persona que se enterró un
clavo, se me podría castigar, sin embargo esto no es así, ya que se habla de
herida grave pronta a perecer.
Si se produce una mutilación propiamente tal o lesiones simplemente
graves o menos graves o leves, entonces si será aplicable la figura del art 403 bis.
Todo esto en virtud de la comparación de las penas.
403 bis = 5 años 1 día a 10 años, x eso no desplaza al 397, pues tiene la misma
pena.
Este delito es consumado cuando se deja, se entrega, se abandona,
donde sea.

La expresión sin detrimento propio, se refiere a sin molestia alguna, sin Es un delito de mera actividad, por lo tanto no admite frustración, pero
exponerse a un peligro grave. admite tentativa en la medida que la ejecución sea fraccionable.

§ ENVÍO DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS

Art. 403 bis.- El que enviare cartas o

encomiendas explosivas de cualquier tipo que
afecten o puedan la vida o integridad corporal de
las personas, será penado con presidio mayor en
su grado mínimo.

Se incorporó en 1991, pues se afirma que este es un delito de peligro,

pero no contra la vida o la salud individual, sino contra la vida y la salud de
personas indeterminadas, de todos aquellos que participan en el proceso de envío
de cartas, incluido el destinatario, con el agregado de lo insidioso del medio, pues
no se sabe que es una carta explosiva, se podría decir que es una carta q no se
sabe lo q tiene adentro.

En cuanto a la expresión “cartas o encomiendas”: se refiere a postales

que se encuentran en sobres o paquetes que impiden conocer su contenido antes
de ser abiertos, por lo tanto no cabe la figura, si el sobre fuera transparente y
revelara su contenido.

43
 Derechos Fundamentales Involucrados

En la problemática de los delitos contra el honor se encuentran dos

derechos constitucionalmente reconocidos: Dº a la honra y la libertad de opinión y
de información.

Concepto de Honor

Dentro del concepto de honor se suelen distinguir varios aspectos:

a) aspecto subjetivo: estimación que la propia persona hace de sus

virtudes o atributos, se conoce tb con el nombre de dignidad o decoro.

b) Aspecto objetivo: consiste en la estimación que los demás hacen de las

cualidades de un sujeto, fama, buen nombre, reputación.

c) Aspecto que vendría dado por el conjunto de ventajas que son

consecuencia del buen nombre de una persona.

Clasificación de los Delitos contra el Honor

En los delitos contra el honor, el delito tiene lugar, sea que se afectó un
aspecto subjetivo o el objetivo, por lo tanto habría delito zb: profe le dice insultos a
un alumno estando solos en la sala, se afecta el aspecto objetivo. Tb hay delito
contra el honor si se dice lo mismo, pero sin que la persona este presente.

Doctrinalmente se suele hacer distinción entre los delitos contra el honor

a. delitos contumeliosos, los cuales se cometen en presencia del

ofendido atacando su honor subjetivo

b. delitos difamatorios, que se ejecutan en ausencia del ofendido

atacando el honor objetivo.

Esta distinción el CºP no la recoge, este sólo distingue entre injurias y

calumnias, y tanto unas y otras pueden resultar afectadas subjetiva y
§ DELITOS CONTRA EL HONOR objetivamente.

Están regulados dentro del título VIII, párrafos VI, VII, art 412 y sgtes
Sujeto Pasivo
Ubicación
Hay algunos problemas, es discutible si algunas personas pueden o no
Se critica la ubicación que se le ha asignado y se afirma que hubiese sido ser objeto pasivo de este delito.
preferible su inclusión en un título propio, como en CºP modernos y como se
propone en el anteproyecto del CºP. Se critica porque los delitos que están con 1.- Se discute si los enfermos mentales pueden o no ser sujetos pasivos
tenidos en el titulo VIII son delitos que afectan la vida o la salud de las personas, de estos delitos.
lesionándolas o poniéndolas en peligro.

44
 La mayoría dice q si, pues estos delitos afectan a la dignidad
humana, la cual es inherente a todo ser humano.
En posición minoritaria, hay quienes creen que estas personas
únicamente pueden ser afectadas en su Hº subjetivo xq se
señala que ellos no tienen autoestima.
Otra posición más minoritaria dice que estas personas, ni
siquiera en su aspecto negativo pueden ser sujetos pasivo.
2.- Se discute si es que puede haber un delito contra personas fallecidas,
en rigor los dichos injuriosos en contra de una persona ya fallecida,
pueden dar lugar a injurias o calumnias, pero no porque con ellos se
afecte el honor del fallecido, sino porque con ello indirectamente se está
afectando el honor objetivo y subjetivo de los herederos.
3.- ¿Persona jurídicas pueden ser sujetos pasivos?
a) Se sostiene q no por razones sistemáticas, delitos de injuria y
calumnias están en el titulo VIII “contra las personas” y aquí las
personas están contempladas como persona natural, concebida
individualmente.
b) En segundo lugar por la naturaleza del delito, estos no
resultan compatibles con la consideración de una persona
jurídica.
c) En tercer lugar no se puede calumniar a una persona jdca.
Art 412, se imputa un delito solo a personas naturales xq personas jdcas, no
pueden cometer delitos y responden x ellos las personas naturales.
Protección al Honor
¿Son estos los únicos delitos que brinda protección al honor? La calumnia
y la injuria son los principales tuteladotes de este bien jurídico, pero hay otros en
que se atenta este bien jaco, junto a otros, por ejemplo:
1- Denostación. Art. 405 CP, o delito de desacreditación publica por no
aceptar el duelo. (+ vida de alguien)
2- Delito de querella o denuncia calumniosa. Art. 211 CP (+ correcta
administración de justicia)
3- Delito de ultraje a un ministro de culto en ejercicio de su ministerio. Art.
139 nº 3 (+ libre ejercicio de la libertad de culto)
En todos estos casos, además del honor, se ven afectados otros bienes
jurídicos.
4- Delito de desacato. (hasta año 2005) Art. 264 y ss del CP; se
complementaban bajo este titulo figuras que se traduzcan en una
intervención penal mas severa cuando por expresiones injuriosas se
dirijan en contra de ciertas personas; Senadores, Diputados, Miembros de
tribunal, Ministros de Estado y otras autoridades. Se elimino por la ley
20.048 publicada el 2005, teniendo en vista que basta el delito de injuria
o calumnia para proteger el bien jurídico honor de estas personas
§ CALUMNIA (ART. 412)
Art. 412. Es calumnia la imputación de un delito
determinado pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio.
Requisitos
De esta definición se pueden desprender los requisitos de la figura:
1- Imputarse un hecho,
2- Hecho imputado sea constitutivo de delito,
3- Hecho delictivo debe ser falso,
4- Delito determinado,
5- Que sea actualmente perseguible de oficio.
Deben concurrir los cinco requisitos copulativamente, lo que no quiere decir
que de no concurrir uno de ellos la conducta sea impune. Podría caer en la figura
de la injuria.
1- Imputación de un hecho:
La ley no contiene exigencia alguna en cuanto al modo de ejecutarse la
imputación por lo que vale cualquier medio: escrito, verbal, etc.
La imputación puede tener lugar ante una o mas personas, la publicidad
no es imprescindible en el delito, pero si puede tener incidencia en la pena.
Si la manera de efectuarse la imputación es bajo la forma de querella o
denuncia, entonces se produce un concurso aparente de leyes penales: Calumnia
(412) y querella o denuncia calumniosa (211), y por ser aplicable el ppio de
especialidad, se resuelve por la aplicación de la figura de querella o denuncia
calumniosa.
2- Hecho imputado sea constitutivo de delito: (imputación de un delito)
El delito que se imputa puede ser cualquiera, sin importar el grado de
consumación del delito, tampoco importa el grado de intervención en el hecho.
Habrá calumnia por lo tanto, si se imputa la comisión de un delito en calidad de
45
cómplice o autor. Tampoco importa si se imputa la comisión dolosa o culposa, o
si se encuentra o no en el CP.
Sin embargo, si se examina el texto del Art. 412 dice “delito”, por lo tanto
se entiende incorporado tanto el crimen como el simple delito y la falta. Pero para
poder imponer pena por calumnia, es necesario que se trate de un crimen o
simple delito. Esto pues los Art. 413 y 414 que regulan la forma en que se pena la
calumnia, se pone en el caso de crimen y simple delito solamente, no de la falta.
3- Hecho delictivo debe ser falso:
Es el requisito esencial de la calumnia, quizás el elemento más
importante. a falsedad del hecho imputado puede obedecer a varias razones:
- Hecho nunca tuvo lugar.
- Hecho efectivamente ocurrió, pero fue realizado por otras personas.
- Hecho ocurrió, fue realizado por esa persona, pero concurrió una eximente de
responsabilidad penal que el calumniador conoce pero no menciona.
4- Delito determinado:
Significa que debe indicarse en forma precisa el delito de que se trata,
señalando su circunstancia. No basta con decir, por ejemplo, Juan es ladrón.
Se afirma que se cumple este requisito cuando el ministerio publico quede
en condiciones de iniciar investigación por un delito.
5- Que sea actualmente perseguible de oficio:
Significa que al momento de hacerse la imputación, el hecho pueda ser
investigado y perseguido por el ministerio publico de propia iniciativa.
No son delitos actualmente perseguibles de oficio:
(A) Delitos de acción privada: (injuria y calumnia)
Conforme al CPP el delito de injuria y el de calumnia, son de
acción privada. No puede el ministerio publico investigar por iniciativa
propia. “la imputación de una calumnia no es calumnia”.
Sin embargo, esto debemos vincularlo al Art. 417 nº1, pues si
bien es cierto que la imputación de una calumnia o injuria no es
calumnia, si puede ser injuria.
(B) Delitos de acción publica “cuando haya operado una causal de extinción
de la acción”:
Por ejemplo, la prescripción. (da lugar a la injuria)
(C) Delitos de acción publica “previa instancia particular”:
Cuando la imputación tiene lugar antes de la denuncia o
querella.
Ejemplo: delitos sexuales del Art. 369 CP. Bien podrían si,
castigarse como injuria.
La injuria es el delito base de la calumnia
Parte subjetiva de la calumnia.
Se afirma que solo puede cometerse este delito con dolo. Se excluye la culpa.
En opinión del profesor Garrido Montt, Politoff, Matews y Ramirez debe
concurrir dolo directo, es esta la conclusión que se extrae de la expresión de la
ley en el Art. 12  “que se trate de un delito determinado”.
Exceptio Veritatis
¿Qué sucede si el calumniador demuestra la veracidad de su imputación?
Se encuentra regulada en el Art. 415 in 1º: Queda exento de toda pena de
probarse el hecho imputado.
Mas que no castigarse por calumnia, en estricto rigor no hay calumnia, pues el
elemento esencial es precisamente la falsedad de el delito imputado, y en este
caso seria un hecho verídico. Es, la exceptio veritates, una causal de atipicidad.
Art. 415. El acusado de calumnia quedará
exento de toda pena probando el hecho
criminal que hubiere imputado.
La sentencia en que se declare la calumnia,
si el ofendido lo pidiere, se publicará por una
vez a costa del calumniante en los periódicos
que aquél designare, no excediendo de tres.
Criterio de penalidad
¿Como se castiga el delito de Calumnia? El criterio de penalidad se
contempla en los Art. 413 y 414 CP, estableciendo como primer criterio si la
calumnia se hizo por escrito y con publicidad o no, y como segundo criterio,
aplicable a ambos casos, si se trata de la imputación de un crimen o un simple
delito.
Art. 413. La calumnia propagada por escrito y con
publicidad será castigada:
1° Con las penas de reclusión menor en su grado
medio y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, cuando se imputare un crimen.
46
 2° Con las de reclusión menor en su grado
mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si se imputare un simple delito.
Art. 414. No propagándose la calumnia con
publicidad y por escrito, será castigada:
1° Con las penas de reclusión menor en su grado
mínimo y multa de seis a quince unidades tributarias
mensuales, cuando se imputare un crimen.
2° Con las de reclusión menor en su grado
mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si se imputare un simple delito.
Para determinar cuando el hecho se imputa por escrito y con publicidad o no,
hay que estar al tenor del Art. 422.
Art. 422. La calumnia y la injuria se reputan hechas por
escrito y con publicidad cuando se propagaren por medio
de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por
papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta,
litografías, grabados o manuscritos comunicados a más
de cinco personas, o por alegorías, caricaturas,
emblemas o alusiones reproducidos por medio de la
litografía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento
cualquiera.
De los Art. 413 y 414 se concluye:
- Si se imputa un simple delito da lo mismo si la imputación es por escrito y
con publicidad o no, es la misma pena.
- Si se imputa un crimen es importante distinguir si se ha hecho por escrito y
con publicidad o no, pues en el primer caso la pena es mas alta.
El delito de Calumnia es un delito formal de mera actividad, no exige la
producción de un resultado separable de la conducta. No cabe por tanto la
frustración, pero si podría estar tentado.
§ INJURIA. (ART. 416)
Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción
ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de
otra persona.
La doctrina suele efectuar algunas clasificaciones de las injurias y distingue:
1- Injuria de palabras e injuria de obras
2- Injuria manifiesta e injurias encubiertas o equivocas.
 Injuria manifiesta: (o paladinas) Aquellas formuladas en términos
claros.
 Injuria encubierta: (o equivoca) Aquellas que se esconden bajo
un manto de aparente inocencia.
3- Injurias directas e Injurias indirectas.
 Injuria directa: Aquella que se dirige mediatamente contra el
ofendido.
 Injuria indirecta: (o reflejas) Aquella que se dirige a una persona
vinculada con el ofendido por un laso de parentesco.
Omisión
¿Cabe la injuria por omisión? El asunto se discute
Para algunos, cabe perfectamente conforme a que todo delito puede ser
de acción u omisión (Art. 1 CP), por ejemplo, dejar a alguien con la mano estirada.
Otros plantean que no cabe injuria por omisión, pues los términos típicos
de la figura resultan incompatibles con una comisión por omisión:
“Proferir” y “Ejecutar” resultan incompatibles con omisiones,
suponen una acción del sujeto.
Siendo un delito de acción general, excepcionalmente puede cometerse
por omisión cuando la ley obliga a realizar ciertos actos de cortesía o de honra.
“Deshonra”: Se afirma que se pretende comprender tanto las lesiones al
honor subjetivo como al honor objetivo.
“Descrédito”: Pretende aludir a las ofensas al honor objetivo, a la fama.
“Menosprecio”: Pretende hacerse referencia a los ataques al honor
subjetivo, a la autoestima.
Parte subjetiva del tipo.
Se afirma por la doctrina que no cabe su comisión con culpa, pues la
finalidad que debe teñir la conducta del Art. 416 es el descrédito, etc. Supone dolo.
La pregunta es si es suficiente dolo eventual o necesariamente debe concurrir dolo
directo. Hay discusión:
47

a.- Etcheberry afirma que basta dolo eventual.
b.- Montt, Politoff, Matus y Ramírez plantean que es exigible dolo
directo.
El dolo debe cubrir:
1. voluntad de proferir las expresiones o de ejecutar las
acciones.
2. conocimiento de q su actividad es ofensiva para el
honor
3. conocimiento de que van a llegar a conocimiento,
oído o noticias del ofendido o a conocimiento de
terceros (injuria difamatoria).
Existe discusión, además, acerca si a parte del dolo debe o no concurrir
algún tipo subjetivo adicional:
* Minoritariamente se afirma que no hay exigencia adicional alguna
además del dolo, que si alguien con dolo realiza la figura de Art. 416,
tiene animo de injuriar.
* Mayoritariamente en doctrina y jurisprudencia se afirma que además del
dolo debe concurrir un “Animus Injuriandii”, el animo de injurias.
Se dice que se reconoce de la preposición “en”  con la
finalidad, de manera que para la posición mayoritaria, no solo basta el
dolo.
Según el profesor Bustos, exigir este animo especial presenta la ventaja
de permitir el ejercicio de libertades de prensa, información y de critica sin verse
expuestos a este delito. Es este especial animo el que resultaría excluido cuando
concurren otros ánimos como el de informar, o el animus jiocandi (broma), o de
criticar.
El Art. 29 in 2º de la ley 19733 sobre libertad de opinión, información y
ejercicio del periodismo, plantea la posición mayoritaria, es un reconocimiento de
que es necesaria la concurrencia del animo de injuriar para la configuración del
delito de injuria.
Artículo 29 Ley 19733.- Los delitos de calumnia e
injuria cometidos a través de cualquier medio de
comunicación social, serán sancionados con las
penas corporales señaladas en los artículos 413,
418, inciso primero, y 419 del Código Penal, y con
multas de veinte a ciento cincuenta unidades
tributarias mensuales en los casos del N° 1 del
artículo 413 y del artículo 418; de veinte a cien
unidades tributarias mensuales en el caso del N° 2
del artículo 413 y de veinte a cincuenta unidades
tributarias mensuales en el caso del artículo 419.
No constituyen injurias las apreciaciones
personales que se formulen en comentarios
especializados de crítica política, literaria, histórica,
artística, científica, técnica y deportiva, salvo que
su tenor pusiere de manifiesto el propósito de
injuriar, además del de criticar.
El profesor Garrido Montt, en posición minoritaria, dice y contrargumenta
que dicha alusión es simplemente al dolo.
Art. 420. Al acusado de injuria no se admitirá
prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino
cuando éstas fueren dirigidas contra empleados
públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de
su cargo.
En este caso será absuelto el acusado si probare a
verdad de las imputaciones.
Exceptio veritatis en la injuria: “EXCEPCIÓN DE VERDAD”
Por regla general no tiene aplicación, no se admite prueba de la verdad
de las afirmaciones, excepcionalmente se admite cuando se trate e de
imputaciones referidas a hechos realizados en el ejercicio del cargo del empleado
público.
Fuera del CºP hay otra excepción, ley 19733
Artículo 30.- Al inculpado de haber causado
injuria a través de un medio de comunicación
social, no le será admitida prueba de verdad
acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere
imputado hechos determinados y concurrieren a
lo menos una de las siguientes circunstancias:
a) Que la imputación se produjere con
motivo de defender un interés público real;
b) Que el afectado ejerciere funciones
públicas y la imputación se refiriere a hechos
propios de tal ejercicio.
Ley de libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo, letra
b no es novedad, ya que estaba en el art 420, la letra a si es nueva. Conforme a
48
esta ley, cualquier imputación injuriosa efectuada a través de un medio de
comunicación social, en cuanto quiera proteger el interés público real, admite
prueba de la verdad y si se prueba la verdad entonces ya no será responsable de
este delito.
Interés público: funciones públicas, actividades de libre acceso al
público.
El delito de injuria es un delito de mera actividad, formal, por lo tanto no
se admite frustración, sin embargo podría admitir tentativa, esto cuando la
conducta admita fraccionamiento.
CºP contiene una clasificación de injurias distinta de las doctrinales
Clasificación legal:
a) injurias graves: las contenidas en el art 417 CºP , La nº 1 y 2 son cerradas, el
resto son abiertas.
- En el nº1 “la imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar
a procedimiento de oficio”se piensa en delitos de acción privada y de acción
pública previa instancia particular antes que el procedimiento se inicie.
- En el nº 2 “la imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito” se
piensa en un delito que ya se impuso pena o ya está prescrita tanto la acción
penal como la pena.
-En el nº 3 “la de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan
perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado”, se
piensa en que afecte al honor es su aspecto objetivo con la injuria
- En el nº 4 “las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueran
tenidas en el concepto público de afrentosas” No se exige que la imputación
tenga que ser hecha en público, sino que en el concepto público sea tenida
por afrentosa.
- En el nº 5 “las que racionalmente merezcan la calificación de graves
atendido estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor”. Es
criticable la forma en que el legislador se refiere a esta forma de injuria grave,
ya que pareciera sugerir que hay personas con mas dignidad que otras, por lo
tanto una injuria en contra de una persona podría ser grave, en cambio en
contra de otra no.
b) injurias leves: art 419 y 496 nº11, vinculando ambos artículos es posible
obtener una definición legal de injuria leve e injuria liviana
injurias leves: aquellas que no pudiendo considerarse como graves del art
417, es hecha por escrito y con publicidad, a ellas alude el art 419.
c) injurias livianas : aquellas que no pudiendo considerarse como injuria grave
del art 417, no es hecha por escrito y con publicidad, es una falta y a ella alude el
art 496 nº11.
El art 422 nos dice cuando usamos publicidad y cuando no.
Art. 422. La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y
con publicidad cuando se propagaren por medio de carteles o
pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos,
no sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o
manuscritos comunicados a más de cinco personas, o por
alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por
medio de la litografía, el grabado, la fotografía u otro
procedimiento cualquiera.
Antijuridicidad en el delito de injurias: (aplicable tb a las calumnias)
¿Existe causal de justificación que puede ser aplicable en estos delitos?
Ni la doctrina ni la jurisprudencia consideran posible aplicar alguna causal de
justificación a estos delitos. Es decir verificando que había tipicidad, se pasaba de
inmediato a la culpabilidad, se omitia la antijuridicidad.
En los últimos años se ha impuesto una corriente doctrinal, en la que
destaca Garrido Montt con apoyo jurisprudencial, que ha reconocido la
procedencia de aplicar ciertas causales de justificación, en estos delitos..
Concretamente el art 10nº 10, el ejercicio legitimo de un derecho, en este caso el
derecho de libertad de expresión y de información, es decir el ejercicio legítimo del
oficio de periodista.
Para estar en presencia de esta causal de justificación la doctrina ha
exigido ciertos requisitos.
a) Si se invoca la libertad de expresión, para estimar justificada la
conducta típica tiene que existir relevancia pública del mensaje que se
transmite, y se afirma que habrá relevancia publica, cuando ese mensaje
contribuya a formar la opinión pública.
b) Si se invoca la libertad de información se exige:
i.- que haya relevancia pública de la información que se transmite
ii.- que haya veracidad subjetiva de esa información, lo que no se
traduce en que efectivamente esa información sea verdadera,
sino que se refiere a que se cumpla con un deber de comprobar,
de chequear la información que se transmite, se exige que tenga
su fuente y que no sea invención.
§ REGLAS COMUNES A LA INJURIAS Y A LAS CALUMNIAS
(ART 421 Y SGTES)
49
 Dentro del titulo VIII, párrafo VIII, estas son relativas a distintas materias.
1.- Relativo a la acción penal
Los delitos de injurias y calumnias son de acción privada, así lo señala el
art 55 del CPP, en consecuencia les resulta aplicable la causal de extinción de
resp penal del 93nº5 CºP “perdón del ofendido”,cuando la pena se haya impuesto
para delitos de acción privada.
En rigor el perdón del ofendido puede tener lugar cuando estos ya han
sido condenados
¿Qué pasa antes de que se dicte la sentencia condenatoria? La
manifestación de voluntad del ofendido antes, puede impedir que se arribe una
condena, pero en este caso no estaremos en presencia de un verdadero perdón,
sino de un desistimiento, si ello tiene lugar durante el pcdmto o renuncia a la
acción penal si lo hace antes el pcdmto art 428.
Art. 428. El condenado por calumnia o injuria puede ser
relevado de la pena impuesta mediante perdón del
acusador; pero la remisión no producirá efecto respecto
de la multa una vez que ésta haya sido satisfecha.
La calumnia o injuria se entenderá
tácitamente remitida cuando hubieren mediado actos
positivos que, en concepto del tribunal, importen
reconciliación o abandono de la acción.
2.- En cuanto a la prescripción de la acción penal:
Los delitos de injurias y calumnias prescriben en el plazo de un año
contado, no desde la ejecución del hecho, sino desde que el ofendido tuvo o pudo
tener conocimiento del hecho, a partir de ahí comienza a correr el plazo de
prescripción.
En todo caso, no puede transcurrir mas de 5 años, desde que tuvo lugar
el hecho, ya que no se podrá ejercer la acción penal. Si el ofendido fallece dentro
del plazo del año siguiente a la fecha de la q tuvo conocimiento de la ofensa, a las
persona a la que alude el art 108 CPP, les quedará el remanente del plazo. Art
431.
Art. 431. La acción de calumnia o injuria prescribe en
un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo
racionalmente tener conocimiento de la ofensa.
La misma regla se observará respecto de
las demás personas enumeradas en el artículo 108 del
Código Procesal Penal; pero el tiempo transcurrido
desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento
de la ofensa hasta su muerte, se tomará en cuenta al
computarse el año durante el cual pueden ejercitar esta
acción las personas comprendidas en dicho artículo.
No podrá entablarse acción de calumnia o
injuria después de cinco años, contados desde que se
cometió el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere
sido causada en juicio, este plazo no obstará al
cómputo del año durante el cual se podrá ejercer la
acción.
3. relativo a las calumnias e injurias encubiertas (421 y 423)
Art. 421. Se comete el delito de calumnia o injuria no sólo
manifiestamente, sino por medio de alegorías, caricaturas,
emblemas o alusiones.
Art. 423. El acusado de calumnia o injuria encubierta o
equívoca que rehusare dar en juicio explicaciones
satisfactorias acerca de ella, será castigado con las penas
de los delitos de calumnia o injuria manifiesta.
Dentro de las clasificaciones doctrinales se distingue entre encubiertas y
manifiestas.
Encubiertas: aquellas que se encuentran bajo una aparente inocencia,
este delito es de acción doble, porque solo nace la resp penal después de la
segunda acción. La primera acción es “preferir la acción” y no sabemos si es
injuriosa y la segunda acción consiste en no dar explicaciones satisfactorias en
juicio, es una conducta omisiva.
No dar explicaciones satisfactorias , significa que no se demuestra que las
acciones eran inofensivas o que no se demuestre que no se dirigía contra quien se
sintió ofendido, por lo tanto esto no es retractación, si se retracta la injuria era
manifiesta. El momento en que deben darse las explicaciones satisfactorias, se
encuentra en el art 404 CPP que contiene una oportunidad procesal para
hacerlo, ya que se cita a alas partes a una audiencia, sin embargo ¿pueden darse
dp de la audiencia? Es discutido, OLIVER dice que no habría problema ya que se
trata de un delito de acción privada y el querellante puede desistirse de su acción
en cualquier momento.
¿ Quien califica como satisfactorias las injurias y las calumnias?
- Labatut dice que el juez
- Etcheberry: el ofendido
4.- Relativo a injurias y calumnias recíprocas (art 430)
50
 Art. 430. En el caso de calumnias o injurias recíprocas,
se observarán las reglas siguientes:
1° Si las más graves de las calumnias o injurias
recíprocamente inferidas merecieren igual pena, el
tribunal las dará todas por compensadas.
2° Cuando las más graves de las calumnias o injurias
imputadas por una de las partes, tuviere señalado
mayor castigo que la más grave de las imputadas por la
otra, al imponer la pena correspondiente a aquélla se
rebajará la asignada para ésta.
Hay que distinguir cuales son las calumnias o injurias mas graves
preferidas por uno o por otro sujeto. Una vez identificadas hay que comparar las
penas, si se comprueba por el trib que las pruebas so iguales, las compensa. Si no
son iguales en su pena, al imponer la pena del delito mas grave, rebaja la pena de
la otra.
Naturaleza jurídica de esto: es discutido, algunos dicen que seria una
excusa legal absolutoria, según otros una causal de extinción de responsabilidad
penal.
La comisión redactora ideó esta hipótesis para aplicarlas a las injurias y
calumnias reciprocas se dieran en un mismo hecho, si bien esta fue su intención,
se afirma que no hay problema en injurias y calumnias reciprocas que se
produzcan en distintos momentos, ya que la ley no lo prohíbe
¿Se pueden compensar? Se discute
- Labatut, señala que no se puede injurias con calumnias, sino
que injuria con injuria y calumnia con calumnia
- Etcheberry dice que no habría problema
5. Injurias y calumnias causadas en juicio ( art 426)
Art. 426. La calumnia o injuria causada en juicio se
juzgará disciplinariamente por el tribunal que conoce de
la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para
deducir, una vez que el proceso haya concluido, la
acción penal correspondiente.
Conforme al COT corresponderá la aplicación de medida disciplinaria y
paralelamente el ofendido puede ejercer acción privada x injuria y calumnia, pero
el plazo de prescripción de esa injuria o calumnia causada en juicio, comenzará a
correr una vez que el proceso haya terminado
Zb: si el juicio se demora 10 años no importa se tiene 1 año pa ejercer la
acción
6.- Calumnias injurias cometidas en periódicos extranjeros (art 425)
Art. 425. Respecto de las calumnias o injurias
publicadas por medio de periódicos extranjeros, podrán
ser acusados los que, desde el territorio de la
República, hubieren enviado los artículos o dado orden
para su inserción, o contribuido a la introducción o
expedición de estos periódicos en Chile con ánimo
manifiesto de propagar la calumnia o injuria.
Esto en la práctica esta en desuso por los avances tecnológicos. Dentro
de estas disposiciones está el art 422, que señala cuando las injurias y calumnias
han sido hechas con publicidad y por escrito.
En la práctica esta disposición ha sido prácticamente desplazado por los
art 2 y 29 de la ley 19733. Las injurias y calumnias que se cometan por medios de
comunicación social están expresamente castigados en el art 29 de esta ley, la
razón de esta mayor gravedad, está en el mayor daño potencial que tiene de que
esa injuria o calumnia se transmita a través d un medio de comunicación social.
Art 2 de la ley señala cuales son los medios de comunicación social.
Artículo 2°.- Para todos los efectos legales, son medios
de comunicación social aquellos aptos para transmitir,
divulgar, difundir o propagar, en forma estable y
periódica, textos, sonidos o imágenes destinados al
público, cualesquiera sea el soporte o instrumento
utilizado.
Se entenderá por diario todo periódico que se
publique lo menos cuatro días en cada semana y
cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley.
7.- Relativos a las injurias y calumnias contenidas en documentos oficiales
(427)
Art. 427. Las expresiones que puedan estimarse
calumniosas o injuriosas, consignadas en un documento
oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del
servicio público, no dan derecho para acusar
criminalmente al que las consignó.
Atendida la amplitud de esta norma algún autor ha sostenido que se
contempla aquí una causal de justificación, el ejercicio legítimo de la potestad
adm..
-Art 16,19 y 20 ley 19733 aluden a importantes cuestiones relativas al derecho de
aclaración y rectificación
51
Artículo 16.- Toda persona natural o jurídica ofendida o
injustamente aludida por algún medio de comunicación social,
tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea
gratuitamente difundida, en las condiciones que se establecen
en los artículos siguientes, por el medio de comunicación
social en que esa información hubiera sido emitida.
Artículo 19.- El escrito de aclaración o de rectificación deberá
publicarse íntegramente, sin intercalaciones, en la misma
página, con características similares a la información que lo
haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la
misma sección.
En el caso de servicios de radiodifusión sonora o
televisiva de libre recepción o servicios limitados de televisión,
la aclaración o la rectificación deberá difundirse en el mismo
horario y con características similares a la transmisión que la
haya motivado.
La difusión destinada a rectificar o aclarar se hará, a
más tardar, en la primera edición o transmisión que reúna las
características indicadas y que se efectúe después de las
veinticuatro horas siguientes a la entrega de los originales que
la contengan. Si se tratare de una publicación que no
aparezca todos los días, la aclaración o la rectificación
deberán entregarse con una antelación de, a lo menos,
setenta y dos horas.
El director del medio de comunicación social no podrá
negarse a difundir la aclaración o rectificación, salvo que ella
no se ajuste a las exigencias del inciso segundo del artículo
18, o suponga la comisión de un delito. Se presumirá su
negativa si no se difundiere la aclaración o rectificación en la
oportunidad señalada en el inciso anterior, o no la publicare o
difundiere en los términos establecidos en los incisos primero
o segundo, según corresponda.
Si el medio hiciere nuevos comentarios a la
aclaración o rectificación, el afectado tendrá derecho a réplica
según las reglas anteriores. En todo caso, los comentarios
deberán hacerse en forma tal, que se distingan claramente de
la aclaración o rectificación.
Artículo 20.- El derecho a que se refiere este Título
prescribirá dentro del plazo de veinte días, contado desde
la fecha de la emisión. Sólo podrá ser ejercido por la
persona ofendida o injustamente aludida, o por su
mandatario o apoderado, o, en caso de fallecimiento o
ausencia de aquélla, por su cónyuge o por sus parientes
por consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado
inclusive.
- Art 29 establece una pena para las Injurias y Calumnias con pena mas grave que
la prevista en el CºP.
Artículo 29.- Los delitos de calumnia e injuria cometidos a
través de cualquier medio de comunicación social, serán
sancionados con las penas corporales señaladas en los
artículos 413, 418, inciso primero, y 419 del Código
Penal, y con multas de veinte a ciento cincuenta unidades
tributarias mensuales en los casos del N° 1 del artículo
413 y del artículo 418; de veinte a cien unidades
tributarias mensuales en el caso del N° 2 del artículo 413
y de veinte a cincuenta unidades tributarias mensuales en
el caso del artículo 419.
No constituyen injurias las apreciaciones
personales que se formulen en comentarios
especializados de crítica política, literaria, histórica,
artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor
pusiere de manifiesto el propósito de injuriar, además del
de criticar.
-Art 30 se contempla caso de exceptio veritatis
Artículo 30.- Al inculpado de haber causado injuria a
través de un medio de comunicación social, no le será
admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones,
sino cuando hubiere imputado hechos determinados y
concurrieren a lo menos una de las siguientes
circunstancias:
a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un
interés público real;
b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación
se refiriere a hechos propios de tal ejercicio.
En estos casos, si se probare la verdad de la
imputación, el juez procederá a sobreseer definitivamente o
absolver al querellado, según correspondiere.
Para lo dispuesto en el presente artículo se
considerarán como hechos de interés público de una persona
los siguientes:
a) Los referentes al desempeño de funciones públicas;
52
 b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y
cuyo conocimiento tenga interés público real;
c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya
tenido libre acceso el público, a título gratuito u oneroso;
d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado,
hubieren sido captadas o difundidas por algún medio de
comunicación social;
e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el
interesado haya dejado testimonio en registros o archivos
públicos, y
f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación
culpable en los mismos.
Se considerarán como pertinentes a la esfera privada
de las personas los hechos relativos a su vida sexual,
conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos fueren
constitutivos de delito.
-Art 31
Artículo 31.- El que por cualquier medio de comunicación
social, realizare publicaciones o transmisiones destinadas
a promover odio u hostilidad respecto de personas o
colectividades en razón de su raza, sexo, religión o
nacionalidad, será penado con multa de veinticinco a cien
unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia,
se podrá elevar la multa hasta doscientas unidades
tributarias mensuales.
-Art 32 regula la difusión de noticias emanadas de juicios
Artículo 32.- La difusión de noticias o informaciones
emanadas de juicios, procesos o gestiones judiciales
pendientes o afinados, no podrá invocarse como
eximente o atenuante de responsabilidad civil o penal,
cuando dicha difusión, por sí misma, sea constitutiva de
los delitos de calumnia, injuria o ultraje público a las
buenas costumbres.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior
las publicaciones jurídicas de carácter especializado, las
que no darán lugar a responsabilidad civil ni penal por la
difusión de noticias o informaciones de procesos o
gestiones judiciales que estuvieren afinados o, si se
encontraren pendientes, siempre que no se individualice a
los interesados.
-Art 33
Artículo 33.- Se prohíbe la divulgación, por cualquier
medio de comunicación social, de la identidad de
menores de edad que sean autores, cómplices,
encubridores o testigos de delitos, o de cualquier otro
antecedente que conduzca a ella.
Esta prohibición regirá también respecto de las
víctimas de alguno de los delitos contemplados en el
Título VII, "Crímenes y simples delitos contra el orden de
las familias y contra la moralidad pública", del Libro II del
Código Penal, a menos que consientan expresamente en
la divulgación.
La infracción a este artículo será sancionada con
multa de treinta a ciento cincuenta unidades tributarias
mensuales. En caso de reiteración, la multa se elevará al
doble.
-Art 39 presunción legal de resp, se considerará responsable al director o a quien
lo reemplace
Artículo 39.- La responsabilidad penal y civil por los
delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de las
libertades que consagra el inciso primero del número 12°
del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
se determinará por las normas de esta ley y las de los
Códigos respectivos.
Se considerará también autor, tratándose de los
medios de comunicación social, al director o a quien
legalmente lo reemplace al efectuarse la publicación o
difusión, salvo que se acredite que no hubo negligencia
de su parte.
53
 Sin embargo, si ve en el Art. 10 nº 13 que declara exento de
responsabilidad penal al que comete un cuasidelito salvo los casos
específicamente previstos por ley. Podría decir que esa conclusión no es correcta.

La regla general es que en Chile, los delitos culposos no se castigan. Solo

por excepción los cuasidelitos resultan castigados.

Modalidades de Castigo de los Delitos Culposos

Estas excepciones, pueden constituir 2 modalidades distintas:

1) Cuasidelitos que están aislados, repartidos por el código, como por

ejemplo dentro del Titulo V del libro II en materia de prevaricación Art. 224
nº 1 y 225 nº 1 contemplan tipos culposos de prevaricación. “Negligencia
e ignorancia inexcusable” Culpa.

Nota: “ignorancia inexcusable”, llama la atención pues en el delito de

prevaricación judicial se le permite entonces un margen de ignorancia al
juez. Es esto lo que da pie para invocar el error de prohibición en materia
penal.

Art.234 contempla una hipótesis de malversación culposa; se

exige abandono o negligencia inexcusable.

De manera que una primera forma de expresión de los cuasidelitos es

esta.

2) Una segunda forma de castigar los delitos culposos, siempre en forma de

excepcionalidad, es la de darle un titulo. Art. 490 y ss “de los
cuasidelitos”.Dentro de este titulo hay varios tipos penales.

Se castigan por lo tanto:

1) Cuando hay tipo penal que aluda a una conducta culposa;

2) Cuando la conducta sea posible subsumirla en el titulo de los

cuasidelitos.

Sistemas utilizados para tratar delitos culposos

Existen 3 posibles sistemas utilizados para tratar delitos culposos:

§ DELITOS CULPOSOS O CUASIDELITOS.

De la lectura de las primeras disposiciones del Código (Art. 1, 2 ,3 y 4) 1- Sistema abierto: consiste en que el legislador declara en los primeros
podría extraerse la equivocada conclusión de que el CP castiga los cuasidelitos de artículos del CP que se penen en general los delitos dolosos y también
modo general, de igual forma que los delitos dolosos. los culposos, de manera, que al analizar el interprete cada uno de los
tipos penales de la parte especial, tendrá que analizar si además de la

54
 comisión dolosa, admite comisión culposa. (sistema seguido por el CP
español del 73’)
No parece ser este sistema el mas respetuoso de la seguridad
jurídica. (numerus apertus)
2- Sistema cerrado: (numerus clausus) Se caracteriza por que en los
primeros artículos del CP el legislador señala que solo se castigaran los
delitos culposos cuando el legislador expresamente lo prevé. (sistema
que rige en el CP español del 95’ y contemplado en el anteproyecto de
nuevo código penal chileno)
3- Sistema mixto: se trata de un cierto grupo de delitos que admiten un
sistema abierto y otros un sistema cerrado. Es este el sistema vigente en
chile.
A veces este deber de prevención obliga a realizar una labor de
preparación o informaron antes de realizar la conducta peligrosa. Por ejemplo, el
medico antes de operar debe practicar exámenes, no puede llegar y abrir.
En otras ocasiones, el deber de precaución, obliga a omitir realizar la
conducta peligrosa. Por ejemplo, si tengo dinamita en mi casa y salgo a trotar con
ella en mi mochila representándome que puede explotar, el deber de prevención
obliga a no hacerlo.
En otros casos, obliga a realizar la conducta imprimiendo el mayor
cuidado posible. Por ejemplo, si conduzco un vehículo, no lo haré en estado de
ebriedad, y tampoco a una velocidad excesiva.
De lo dicho surge que se exigen ciertos requisitos para que estemos en
presencia de cuasidelitos:

Tratándose de un concreto grupo de delitos Contra las personas, rige 1. Resultado previsible;
un sistema abierto. El Art. 490 contiene una remisión al titulo VIII sobre 2. Obligación de preverlo;
delitos contra las personas. 3. que no se haya previsto o que si se previó se haya rechazado.

Tratándose de cualquier otro delito, rige el sistema cerrado. RODRIGUEZ COLLAO señala que sabemos que puede existir culpa con
o sin representación (que la doctrina llama culpa conciente e inconciente
Diferencia entre el Cuasidelito y el Delito respectivamente).

¿Que es lo que distingue al cuasidelito del delito? En el 1er caso el autor ha creido equivocadamente que será
capaz de evitar el resultado dañoso.
Cuasidelito Culpa: Infracción de un deber de cuidado.
Delito Dolo En el 2do caso, el sujeto ni siquiera percibe la posible realización
del hecho tipico.
Culpa
En ambos casos, sin embargo la ocurrencia del evento dañoso debe ser
Infracción de un deber de cuidado en la realización de una conducta de la previsible, pues de lo contrario no puede decirse que ha existido falta de cuidado.
que se deriva un resultado antijuridico predecible que era obligatorio prever, y no
se previó y que si se previó, no se aceptó. ¿El resultado ¿El resultado ¿El resultado fue
es previsible? fue previsto? aceptado?
Hay 2 clases de deber de cuidado: Dolo Eventual SI SI Fue aceptado como
probable
(1) Deber de previsión o e cuidado externo: Culpa Consciente SI SI Fue rechazado
Obliga a representarse los riesgos que origina a realización de una
conducta. Cuando se infringe este deber, se esta en presencia de lo que Culpa Inconciente SI NO Ni siquiera se lo pudo
se conoce como “culpa inconciente o sin representación”. representar
Caso Fortuito NO NO Ni siquiera se lo puedo
(2) Deber de prevención o de cuidado interno: representar
Obliga a, una vez que se previo el peligro, a adoptar las diligencias de
cuidado que resultan necesarias . Cuando se infringe este deber, se esta Clases de culpa.
en presencia de lo que se conoce como “culpa consiente o con
representación”.

55
 (1) Imprudencia: Se infringe un deber de cuidado al desplegarse una mayor
actividad que la que resultaba necesaria.
(2) Negligencia: Se infringe el deber de cuidado al desplegarse menor
actividad de la que el deber de cuidado aconsejaba. Ejemplo: medico que
opera a sus pacientes sin exámenes previos.
(3) Impericia: Se infringe un deber de cuidado al realizar una conducta que
para realizarla es necesario tener ciertos conocimientos que no se
poseen. Ejemplo: ponerse a operar a alguien sin tener los conocimientos
previos.
(4) Inobservancia de reglamentos: Simple vulneración de disposiciones
administrativas inferiores a la ley. Podría incluso ser dolosa. Ejemplo, yo
podría no respetar la ordenanza municipal de urbanismo y construcción
dolosamente o culposamente, lo mismo, puedo cruzar la calle con la luz
roja en forma dolosa o en forma imprudente.
La impericia, se afirma, podría ser reconducida a una imprudencia o
negligencia. Por lo tanto, todas las clases de culpa pueden ser reconducidas a
imprudencias y negligencias.
La culpa en materia penal puede ser graduada, no del mismo modo en
que se gradúa la culpa en derecho civil, sino que esta graduación depende de
cómo califique a la culpa o conducta culposa:
Así;
1º imprudencia temeraria; (se castiga con mayor dureza)
2º Descuido o negligencia culpable;
3º Mera imprudencia o negligencia.
Existe una evidente relación entre el grado de culpa, conforme a esta
graduación, y el nivel de cuidado exigido, conforme a esta escala de graduación:
- A la imprudencia temeraria, le corresponde un nivel de cuidado
menor,
- Al descuido o negligencia culposo o mera imprudencia o
negligencia, le corresponden niveles de cuidado mayor.
Es importante señalar, que a diferencia de la culpa civil que admite
compensación, la culpa penal no puede compensarse.
Tampoco hay comunicación de la culpa.
§ DELITOS CULPOSOS DEL TITULO X
La figura básica la encontramos en el Art. 490. Es de este articulo que
fluye el criterio para penar delitos culposo.
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare
un hecho que, si mediara malicia, constituiría un
crimen o un simple delito contra las personas, será
penado:
1° Con reclusión o relegación menores en sus
grados mínimos a medios, cuando el hecho importare
crimen.
2° Con reclusión o relegación menores en sus
grados mínimos o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, cuando importare simple
delito.
De la lectura de este articulo fluye:
1) Las faltas culposas no se penan. Por que en el Art. 490, dispone que
se aplica pena solo si el hecho, de mediar dolo, constituyese un
crimen o simple delito contra las personas.
Regla general: falta culposa no se pena. La única posibilidad para
castigar una falta culposa es que analizando el catalogo de faltas
encontremos alguna que expresamente contenga elementos culposos
como ocurre con el Art. 495 nº 21:
Art. 495 nº 21: Serán castigados con multa
de una UTM: 21. El que intencionalmente o
con negligencia culpable cause daño que no
exceda de una UTM en bienes públicos o
de propiedad particular.”
Llama la atención que se castigue con la misma pena una
conducta culposa y una dolosa.
2) Contiene una remisión al titulo VIII del libro II: esto de que se este
castigando una conducta con imprudencia temeraria que de mediar
dolo o malicia constituya crimen o simple delito contra las personas,
se ha entendido por la doctrina como una remisión al titulo VIII y así
también consta en el acta de la comisión redactora del CP.
Como consecuencia, todo delito que no este dentro del titulo VIII no da
lugar a cuasidelito, si la ley no lo ha previsto expresamente.
Por ejemplo, el delito de aborto, esta regulado en el titulo VII, no podría
ser cometido por culpa.
56
 En tanto se contiene dicha remisión, lo que corresponde es analizar cada
uno de los tipos previstos en el titulo VIII a fin d determinar si admiten o no
comisión culposa.
Si se hace dicho análisis particularizado, se concluye que la remisión no
es total, pues no todas las figuras de dicho titulo admiten comisión culposa:
a) Parricidio: Art. 390 No cabe comisión culposa, lo que se extrae de
“conociendo las relaciones que lo ligan”
b) Homicidio calificado: Art. 391 nº 1 No cabe comisión culposa, pues las
circunstancias calificantes son incompatibles con un actuar que no
contenga dolo.
c) Homicidio simple: Art. 391 nº 2 Cabe comisión culposa.
d) Homicidio en riña: Art. 392 Solo dolo, pues la conducta de intervenir en
riña no se estima compatible con la culpa. Así, No cabe comisión culposa.
e) Auxilio al suicidio: Art. 393 No resulta compatible con una comisión
culposa en cuanto el tipo exige se obre con conocimiento de causa.
f) Infanticidio: Art. 394 No cabe comisión culposa, la conducta del
infanticidio suponía que hubiera en el sujeto conocimiento de la relación
de parentesco que lo vinculaba con esa muerte.
g) Castración: Art. 395 No cabe comisión culposa, se exige malicia.
h) Mutilación: Art. 396 No cabe comisión culposa, se exige malicia.
i) Lesiones graves: Art. 397 Si puede ser admitida la culpa por cuanto no
hay expresión que sugiera que solo tiene lugar con dolo.
j) Lesiones graves: Art. 398 No cabe comisión culposa, contiene
expresiones compatibles solo con el actuar doloso.
k) Lesiones en riña No cabe comisión culposa.
l) Envió de cartas explosivas No cabe comisión culposa.
m) Duelo No cabe comisión culposa.
n) Calumnia e Injuria No cabe comisión culposa.
En consecuencia la remisión del Art. 490 al titulo VIII es parcial y debe
entenderse hecha solo a: Homicidio simple, lesiones graves del Art. 397 y lesiones
menos graves del Art. 399.
Dentro del Art. 490, se emplea como exigencia subjetiva la expresión
imprudencia temeraria. Existe un sector de la jurisprudencia y doctrina que le ha
atribuido a la expresión “imprudencia” un contenido más amplio, conteniendo en
ella las hipótesis de negligencia.
El profesor OLIVER no comparte esta opinión. Si el legislador utiliza
diferente expresión y distingue entre imprudencia y negligencia tiene claro que se
trata de cosas distintas.
“Temeraria”: implica que en este tipo culposo el deber de cuidado es menor que
si se le exige a otros tipos culposos (mera imprudencia).
§ DELITOS DE LOS FACULTATIVOS
Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o
matrona que causare mal a las personas por negligencia
culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá
respectivamente en las penas del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales
feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren
daño a las personas.
Se contiene una remisión a los art anteriores en cuanto a las penas, lo
que quiere decir que una remisión al titulo VIII, ya que las penas del 490 se dan si
es que se trata de un crimen o un simple delito del titulo VIII, y por lo mismo las
faltas culposas no se castigan.
Si comparamos el art 491 con el 490 resulta ser amplio y más restringido
a su vez. Más amplio desde el punto de vista subjetivo, no exige imprudencia
temeraria, sino que negligencia culpable y descuido culpable. Es decir se
establece un deber de cuidado mayor que es más fácil de incumplir esta
negligencia o descuido culpable
Mas restringido porque el sujeto activo es uno determinado, médico,
cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona o dueño de animales feroces, en el
490 se habla de “ el que …”
Exige la ley en el 491 un deber de cuidado superior y habla de negligencia
o descuido culpable, justamente por la especial situación en que se encuentran los
sujetos activos, x la especial función que desempeñan estos sujetos y o = se
predica del animal feroz, se exige un cuidado mayor en atención a que tiene una
objeto que puede causar un daño.
El inc 1º resulta criticable por esta enumeración de ejercicio de funciones,
ya que se ha materializado el peligro en enumerar un listado cerrado dejando fuera
otros zb: practicante, paramédico, por so resulta mas aconsejable desde un punto
de vista de técnica legislativa, haber dado una frase genérica para alcanzar a
57
cualquier persona que ejerciera esta actividad de salud, como lo hizo el legislador
en el art 313 a.
El inc 2 resulta criticable, xq el legislador solo se ponen en la hipótesis del
dueño que tiene ese objeto, pero alguien puede tener a su cargo al animal sin ser
el dueño.
En cuanto a “animal feroz”, Etcheberry dice q no se pretende aludir aquí al
animal salvaje o bravío (608 CC), sino q se alude al animal fiero del 2327 del CC,
responsabilidad civil extracontractual “aquel animal q ataca o puede atacar al ser
humano, dañándolo si no se cuida”, es este tipo penal el q se aplica en este caso.
§ INFRACCIÓN DE REGLAMENTOS DEL ART 492 CP
Artículo 492.- Las penas del artículo 490 se impondrán
también respectivamente al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia,
ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que,de
mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito
contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de
homicidio o lesiones, ejecutados por medio de
vehículos a tracción mecánica o animal, se los
sancionará, además de las penas indicadas en el
artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o
autorización que los habilite para conducir vehículos,
por un período de uno a dos años, si el hecho de
mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses
a un año, si constituyera simple delito. En caso de
reincidencia, podrá condenarse al conductor a
inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción
mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o
autorización.
Este es el típico cuasidelito aplicable al llamado “accidentes de tránsito”,
pero este tipo penal no necesariamente se ocupa en estos casos de accidentes,
sino tb en otros zb: se realiza una construcción de obra, mientras se construía e
infringiéndose la ordenanza de construcción, se cae un ladrillo y muere una
persona. En términos unánimes se aplica este tipo a accidentes de transito.
Al igual que el 491 se alude en primer lugar a las penas del 490 y en
segundo lugar a un crimen y simple delito contra las personas, x lo mismo se hace
remisión a crimen y simple delito del titulo VIII y segundo que las faltas culposas no
se penan.
Exigencias Subjetivas del tipo
La exigencia subjetiva en este tipo penal es doble, ya que exige.
a. infracción de reglamentos
b. mera imprudencia o negligencia
Ambos deben concurrir para poder aplicar este tipo penal zb: cruza un
peatón corriendo y lo atropello, y resulta q tengo mi licencia de conducir, pero aquí
falto el elemento subjetivo negligencia o imprudencia, no será aplicable este tipo
penal. Pero sucede que muchas veces la sola imprudencia reglamentaria hace ver
que existe delito zb: cruzo con luz roja y produzco colisión y muere gente. Hay un
solo elemento , pero esta infracción implica q dentro de ella exista una
intencionalidad, por eso se dijo que la infracción reglamentaria puede ser culposa o
dolosa.
Normalmente las infracciones reglamentarias son dolosas.
El inc 2 del 492 es distinto de los art anteriores, xq el 490 habla de
ejecutar un hecho, el 491 habla de causar mal y en este se habla de una omisión
“incurriere en una omisión”, se está pensando en los delitos de acción
contemplados en el título VIII, que permite decir que tb pueden ser cometidos por
omisión (inactividad)
Presunciones
En el 492 inc 2 antiguo se hablaba de varias presunciones que son
aplicables en los accidentes de un peatón, llama la atención que no se refiera a
los pasajeros del auto-bus.
Son presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario,
si el hecho ocurre en el cruce de la calzadas o en la extensión de 10 mts anterior a
cada esquina, se presume la culpabilidad del conductor, si ocurre en otro lugar se
presume la culpabilidad del peatón.
“y en todo caso, cuando …” sugiere al idea de que se presume la
culpabilidad del conductor con independencia del lugar donde ocurra, o sea
cualquier lugar de la calzada.
Otra presunción de culpabilidad es la de huir del lugar donde se hubiere
cometido alguno de los cuasidelitos a q se refiere el inc 5 de este art
Principio de presunción de inocencia
1. trato como una persona inocente (problema con prisión
preventiva)
2. El estado debe probar la culpabilidad
Hay q tener en cuenta que la huida puede ser por distintas razones,
OLIVER cree q esta huida es atentatoria del ppio de presunción de inocencia.
58
 Además cree q esta presunciones no llegan a establecer un ppio de d) Tampoco son punibles la tentaiva o el delito frustrado.
culpabilidad, pero están a medio camino y ello porque el Eº de todas formas debe En las modalidades de ejecución imperfecta el fundamento del castigo es la
probarlo. No altera l carga de la prueba sino q la esta morigerando. verificación de la intención criminal, que no existe en los delitos culposos.

Con ley 20068 se modificaron las presunciones: pero aun así siguen
existiendo presunciones
Zb: 454, se presume autor de delito de hurto
Zb 2: se presume autor de tentativa de robo el q introdujere con forado,
llave falsa , escalamiento… a lugar habitado o destinado a la habitación o sus
dependencias.
e) Las reglas sobre concursos son aplicables a los
delitos culposos, así, la comisión por una misma persona de 2 o mas
hechos culposos, o de uno y culposo y otro doloso da lugar al concurso
material o real de delitos. También tiene cabida el concurso ideal como
sucede en todos aquellos casos en que se configura un delito
preterintencional. Lo que no puede tener cabida es el concurso medial
porque los cuasidelitos son incompatibles con la exigencia de que uno de
los hechos sea medio necesario para la comisión de otro.

La presunciones simplemente legales que no han sido expresamente

derogadas, hay autores que plantean que hay q entenderlas tácitamente
derogadas desde q los tratados internacionales se incorpore a Chile, máxime si el
CºProcesal penal en art 4, rige el ppio de presunción de inocencia.

En el inc final del art 492, se habla de suspensión de la licencia de

conducir con un plazo de 1 a 2 años, si de mediar dolo sería crimen y de 6 meses
a un año si de mediar dolo sería simple delito. En caso de reincidencia podrá
castigarse con inhabilidad perpetua.

PENALIDAD DE LOS DELITOS CULPOSOS

a) La doctrina concuerda en que las causales de

justificación, las causales de ininputabilidad las causales de inexigibilidad
que contenpla el CP son aplicables a los DC (delitos culposos)

b) Se sostiene en cambio que no tienen aplicación las

circunstancias agravantes porque todas ellas suponen, como requisito de
orden subjetivo la voluntariedad de la actuación del sujeto, lo cual es
incompatible con el comportamiento culposo. El principio de
culpabilidadrequiere que todo lo que sirva para fundamentar o para agravar
el castigo de una persona haya sido tomado en cuenta, y aceptado, por esta
al momento de actuar, lo que explica por si mismo la inaplicabilidad de los
agravanetes en esta materia. En cuanto a las atenuantes son aplicables
pues tiene un efecto restrictivo de la pena.

c) La participación tampoco puede operar, pues se opne

a ello el principio de convergencia intencional, claramente inaplicables a los
cuasidelitos. Si es punible el encubrimiento, que es en realidad un delito
autonomo y no una forma de participación. Por supuesto nada impide que
un mismo delito culposo sea cometido al mismo por varias personas, cada
una de las cuales será castigada como autora en virtud de su propia falta de
cuidado.

59
 § DELITOS SEXUALES. Título VII L. II

Ubicación

Titulo VII Libro II CP

El titulo se denomina “Crimenes y delitos contra el orden de las familias,

contra la moralidad publica y contra la integridad sexual”. El texto original
decia “crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad publica”.

Modificaciones legales en materia de delitos sexuales.

1.- L. 19.617 del 12/7/99

• Suprime algunas figuras

• Reestructura tipos penales (pero se mantiene la distinción entre
“acceso carnal” y otros actos)
• Moderniza el lenguaje
• Hay un intento por despojar criterios moralizantes
• Mayor determinación de las conductas sancionadas (taxatividad)

2.- L. 19.927 del 14/01/04 (ley contra la pedofilia)

• Regulación de la pedofilia infantil

• Mayor proteccion a los menores
• Modificación de la edad para prestar consentimiento
• Punicion de todo el ciclo de prostitucion infantil
• Incorporación de sanciones especiales
• Mayor severidad de las penas

Antes de la modificación que introdujo la L. 19.927 la doctrina analiza si era

posible hablar de un BJ común para todos los delito de este titulo.

Se hablaba del orden de las familias que puede definirse como el sector
del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas unidas por
vinculo de parentesco o matrimonio,

También se hablaba de la moralidad publica que puede definirse como

la conciencia etica de los pueblos en un determinado momento.

Estas expresiones contenidas antiguamente en el epígrafe, no podrían ser

consideradas como el auténtico BJ protegido, pues los elementos del tipo
implicaban una denominación insuficiente como para incluir los delitos acá

60
contenidos. Salvo 2 delitos: el de aborto y abandono de niños y personas
desvalidas.
Antes de esta modificación la doctrina solía clasificar (etcheberry) los
delitos de este título, usando este criterio, orden de las familias y moralidad
pública. Así Etcheberry distingue:
Dentro de los delitos contra el orden de la familia, delitos:
a- contra el orden jurídico familiar
b- contra el orden sexual familiar
Y dentro del orden jurídico familiar
a- contra el Eº Civil
b- contra el matrimonio
 Dentro de los contra el estado civil; sustitución de un
niño por otro, usurpación del estado civil, suspensión
del estado civil, inducción de abandono de hogar, la
entrega de un menor a un tercero, suspensión del parto
y la no presentación de un menor.
 Dentro de los delitos contra el matrimonio: bigamia,
violación de impedimentos, violación de prohibiciones,
atentando contra las formalidades del matrimonio y
simulación del matrimonio
 Dentro de los delitos contra el orden sexual familiar: el
incesto
Incluye dentro de los delitos de moralidad pública
- libertad sexual: violación, estupro y abusos sexuales
- buenas costumbres: sodomia, favorecimiento de la prostitución
de menores y ultraje público a las buenas costumbres.
Bien Jurídico protegido en los delitos sexuales
Antes de las modificaciónes legales y producto del titulo (denominacion
de..) se plantearon varias hipótesis:
A.- El Orden de las Familias
Sin embargo esto no puede ser aceptado porque:
i.- No en todo delito sexual hay un vinculo de parentesco
ii.- Esta nocion implica despenalizar los delitos sexuales sosteniendo que
el BJ aqui afectado no pertenece a la victima, sino que seria un BJ
colectivo
iii.- Esta nocion presento una conexión con criterios de orden moral como
aparece de manifiesto en el delito de incesto.
B.- Moralidad Publica
Que podemos definir como la conciencia etica de un pueblo en un determinado
momento acerca del modo como debe realizarse la actividad sexual. No se acepto
porque:
i.- Atenta contra el principio de lesividad que prohíbe sancionar valores
meramente morales.
ii.- Implica una instrumentalizacion de las personas para el logro de un
cierto beneficio social.
C.- Las Buenas Costumbres:
Puede definirse como la observancia de principios de moralidad y
privacidad en el ejercicio de la libertad sexual como limite a ella.
Tampoco podemos aceptar esta postura por las mismas razones que no
podemos aceptar el criterio de las buenas costumbres.
D.- La Dignidad Humana
No puede ser aceptada ya que en todo delito contra intereses individuales
resulta afectada la dignidad humana. Con mayor o menor intensidad, pero
afectada al fin y al cabo.
E.- Intimidad Sexual (Postura sostenida por BASCUÑAN RODRIGUEZ)
Se puede definir como: el espacio vital de cada persona en todo lo que
respecta a manifestaciones del instinto sexual. Se critico, porque:
i.- No logra explicar la difenrencia de penas en delitos sexuales de distinta
naturaleza que afectan sin embargo de igual manera a la intimidad sexual.
Por ejemplo resulta igualmente invasivo de la intimidad sexual de una
mujer el introducir en su vagina un pene o un objeto y sin embargo ambas
conductas tienen un trato penal distinto.
ii.- Además se critico por la constatacion de que no se sanciona la forma
mas elemental de atentado contra la intimidad sexual: como observar a
una pareja que esta teniendo relaciones sexuales
F.- La Libertad Sexual (posición mayoritaria)
Puede definirse como la facultad de autodeterminarse en materia sexual.
Se crtica por:
61

i.- No resulta posible explicar jurídicamente que especialidad tendría la
libertad en el plano sexual, para darle un tratamiento penal distinto al que
se le ha dado a atentados contra la libertad en general.
ii.- Además algunos delitos sexuales no afecta la libertad sexual por
ejemplo el incesto y la sodomia
iii.- No permite explicar el distinto tratamiento penal que reciben algunos
delitos que afectan por igual a la libertad sexual. Por ejemplo si un sujeto
mediante intimidación penetra a una mujer recibira una pena distinta de lo
que recibira un sujeto que mediante intimidación toque la zona erogena
de una mujer, porque ambos afectan de la misma manera la libertad
sexual.
Otra forma de responder acerca de cual es el BJ es aquella que
distingue si la victima es un adulto o un menor de edad o un incapaz. Esta
distinción se hace a partir de otra critica a la libertad sexual
iv.- En el caso de los menores de edad y los incapaces la ley no les
reconoce la capacidad para consentir “libremente” en el ejercicio de la
actividad sexual, por tanto en estas casos no hay libertad sexual
propiamente tal.
F.1.- Dentro de la Libertad Sexual: Libertad sexual e indemnidad sexual
Se propone distinguir:
i.- Si la victima es un adulto el BJ afectado será la libertad sexual
ii.- En cambio se la victima es un menor de edad o un incapaz el BJ
afectado será la intangibilidad o indemnidad sexual.
Indemnidad sexual es el derecho de las personas a no verse involucradas
en un contexto sexual, en atención al daño fisico, siquico o emocional que
tal experiencia pueda ocasionarse en el común de los seres humanos.
Esta postura se critico por:
i.- Respecto de los adultos, recibe las criticas ya hechas a la libertad
sexual como BJ.
ii.- Respecto a la indemnidad sexual como BJ de los delitos sexuales
contra menores e incapaces se dice que esta indemnidad no es restrictiva
de los menores e incapaces sino común a todas las personas.
F.2.- Dentro de la Libertad Sexual: Libertad efectiva v/s Libertad potencial
A raiz de esto otros autores distinguen: Si la victima es un adulto, el BJ
afectado seria la libertad sexual efectiva Y si la victima son menores de edad o
incapaces el BJ afectado seria la libertad sexual potencial.
Esto se critica por:
i.- Respecto de los adultos, por las mismas razones por las que se critico
la libertad sexual.
ii.- Respecto de los menores e incapaces se dice que la idea no es
compatible con lo que parece ser un criterio razonable de politica criminal,
consistente en asignar mayor pena a un hecho que ataque un interes real
frente a un hecho que ataco un interes eventual o potencial. (esto no se
estaria dando)
Por todo lo anterior OLIVER considera que la postura mas adecuada es la que
plantea RODRIGUEZ COLLAO:
I.- La indeminidad Sexual:
Que ya habiamos definido como “el derecho a no verse expuesto en un
contexto sexual en atención al daño fisico, siquico o emocional que ello puede
ocasionar”.
En consecuencia no es necesario que se produzca un daño efectivo.
Basta con la posibilidad de daño. Es necesario retener que estos delitos implican
un contexto sexual en que la victima no se vea envuelta, el que puede reportar un
daño a la victima. Siendo irrelevante si lo ocasiona o no.
En el año 2004 como ya sabemos, se promulga la L. 19.927 que modifica
el epígrafe del titulo VII del Libro II estableciendo la siguiente redacción: “Crímenes
y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pub y contra la
integridad sexual”. Es precisamente en esta idea de integridad sexual que puede
reconducirse lo que planeta RODRIGUEZ COLLAO, es decir la indemnidad sexual.
Es por esto que es necesario darle este sentido (referido a la indemnidad
sexual) a cada uno de los delitos de este titulo.
En esta materia se estudian delitos como el “favorecimiento de la
prostitucion de menores de edad”, “Sodomía”, “Ultraje publico a las buenas
costumbres”, “Incesto”. Si afirmamos que el bien jurídico protegido por los delitos
sexuales es el derecho a la “indemnidad sexual”, entonces en esa clave debemos
interpretar cada uno de los tipos penales que vamos a estudiar.
En los cuatro casos señalados, veremos que, aunque difícil, es posible
atribuirle a esos delitos un sentido compatible con el BJ protegido. Sin embargo
en el caso del incesto, no existe forma de atribuirle un sentido que permita concluir
que se esta protegiendo dicho BJ, y por tanto no queda mas que plantear su
inconstitucionalidad.
62

§ VIOLACION
Regulación
Se encuentra regulado en el parrafo 5º del titulo VII del Libro Ii, art 361 y 362.
Art. 361. La violación será castigada con la pena de
presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por
vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o
cuando se aprovecha su incapacidad para oponer
resistencia.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno
mental de la víctima.
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal,
anal o bucal, a una persona menor de catorce años,
será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus
grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las
enumeradas en el artículo anterior.
Como se aprecia claramente ambos art no contienen la misma pena. El
art 362 una pena mas grave.
Hipótesis del 362 Victima menor de 14 años mayor pena.
Hipótesis del 361 Victima mayor de 14 años menor pena.
La diferencia esta en el maximun (20 y 15 años).
A raiz de estos 2 articulos surge la duda acerca de si ambos constituyen
violación. Llama la atención la tecnica legislativa en el art 362 por cuanto en el 361
hay una definición de violación, sin embargo en el 362 no se dice “constituira
también violación” (que era lo que se esperaria en la especie)
Con todo, se ha entendido que si bien ambas hipótesis son diferentes, por
el hecho de estar contenidos en el mismo parrafo 5º que se denomina “de la
violación” podemos afirmar que en ambos articulos estamos en presencia del delito
de violación.
Cambio Legislativo
Antes de la L. 19.617 de junio de 1999 el delito de violación presentaba
una estructura muy distinta a la actual, así antes respecto del:
a) Sujeto pasivo: antes podia ser solo una mujer. En el caso de los
varones se habla de sodomia calificada pero distinguiendola de la sodomia
simple, que era básicamente una actividad sexual mutuamente consentida
entre varones mayores de edad.
b) Conducta tipica: Actualmente consiste en “acceder
carnalmente”. Antes se hablaba de “yacer”. Ello implicaba un problema de
interpretación, ya que no habia claridad en la doctrina ni en la jurisprudencia
del concepto yacer.
Esto ultimo dio lugar a dos posiciones interpretativas:
i.- la que entiende por yacer a la penetración vaginal
ii.- y la que entiende por yacer además de la penetración vaginal a
cualquier otro tipo de penetracion
c) Medio de Ejecución: También cambiaronparcialmente. Antes
se consideraba violación la que se cometia con una mujer “privada de
razón”, en relacion con el 361 nº 3, donde ahora se habla de “enajenación o
trastorno mental”
Pero el verdadero cambio se encuentra en la agregación de la frase
“cuando se abusa de”, ya que ahora no basta que la victima presente un
estado de enajenación sino que es necesario que se abuse de el.
Si la ley no contuviera esta exigencia, se estaria prohibiendo a
personas que padezcan enajenación o trastornos metales la posibilidad de
desarrollar actividades sexuales.
d) Iter Criminis: Antes de la ref del 99, el art 362 rezaba “Los
delitos de este parrafo se castigaran como consumados desde que hay
principio de ejecución”. Ello implica que si el delito no se consumaba, se
castigaba igualmente como si lo hubiera estado.
Esta disposición originaba discusión doctrinaria y jurisprudencial
acerca de que habia que entender por “principio de ejecución”:
i.- Según algunos, este principio de ejecución implicaba una
referencia a los actos de ejecución directos, propios de toda tentiva.
63
 (art. 7 in 3º “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan
uno o mas para sus complemento”).
ii.- Según otros, cuando se hablaba de “principio de ejecución” habia
que entenderlo como sinonimo de principio de ejecución de la copula
misma. Es decir, desde el momento en que empieza la introducción
del pene en la vagina.
Clasificacion de la Violación: Propia v/s Impropia
Se acostumbra a distinguir entre violación propia y violación impropia:
Mayoritariamente; se utiliza como criterio de distinción, si hubo o no
fuerza o intimidación. Si la hubo habría violación propia, de lo contrario la
violación será impropia.
Sujeto Activo
Minoritariamente; se sostiene por alguna doctrina argentina, que habia
violación propia, cuando se realiza por via vaginal e impropia cuando se
realice por otra via.
Conducta Tipica:
Tanto en la hipótesis del 361 como en la del 362 se habla de “acceder
carnalmente”. Antes de la reforma el verbo utilizado era otro: “yacer”, lo que
acarreaba los problemas interpretativos ya vistos.
Por acceder carnalmente se ha entendido como: “la introducción del pene
en alguna de las cabidades que se mencionan por el legislador”; ano, boca o
vagina.
Respescto del momento en que se entiende consumado hay toda una
evolucion doctrinal que nace del análisis del derecho comparado:
i. En primer termino se habla de la
“conjunctio membrorum” o conjuncion de miembros. Que tiene
lugar en el momento en que se produce el contacto entre el miembro
viril y la entrada de la cavidad de que se trate.
Este criterio nacio para dar respuesta satisfactoria a casos en
que no podia conseguirse la penetración por la desproporcion en el
tamaño del miembro en relacion a la cavidad, cuando esta ultima
resultaba muy pequeña, como en el caso de un bebe.
ii. Un 2do criterio es el del “inmissio
seminis”, por el cual se entiende consumada la violación cuando una
vez producida la penetración, se alcanza la eyaculacion.
Sujeto Pasivo
Se propuso básicamente por consideraciones probatorias
especialmente para los casos en que las penetraciones casi no dejan
huella, como las bucales.
Exigir la eyaculacion tiene por fin facilitar la prueba del delito.
iii. Un ultimo criterio es el del “inmissio
penis” por el cual se entiende consumada la violación desde el
momento de la penetración del pene en alguna de las cavidades, sin
que sea necesaria la eyaculacion.
Este ultimo es el criterio que prima en la actualidad. En todo caso
no es necesario que haya una penetración total del pene, basta
que sea solo una parte.
Respecto de este tema existen dos posturas encontradas:
a) Hasta hace poco mayoritaria, hoy ha disminuido su aceptación.
Plantea que solo el hombre puede ser sujeto activo de este delito
por cuanto la ley habla de “acceder carnalmente” y según esta
posición la mujer solo puede ser accedida carnalmente y no
acceder.
Los terminos que utiliza la ley obligan a concluir esto. Y
un análisis de derecho comparado lo reafirman. Se estima que si
la ley dijiese, como en otras legislaciones “tener aceso carnal”
seria admisible considerar a la mujer.
Esta posición es sostenida por RODRIGUEZ COLLAO.
b) En el otro vértice destaca la posición de RAUL CARNEVALLI,
quien plantea que no solo el hombre, sino que la mujer también
pueden ser sujetos activos. Para el la expresión “acceder
carnalmente” no es excluyente de la mujer.
Afirma que el tipo penal no sanciona “al que penetra” a
otro, sino “al que accede carnalmente” a otro, y dentro de esta
expresión caben los casos en que una mujer hace que un
hombre la penetre.
Sostiene que de lo contrario se produciria una distinción
no justificada de la proteccion penal en relacion con el BJ que se
busca proteger.
Pone énfasis en una interpretación teleologica de la
norma, atendido el BJ que se quiere proteger.
64
 Antes de la reforma, podia ser sujeto pasivo solo la mujer. Ahora puede
ser cualquier persona. Lo único que debe precisarse es si tiene mas o menos de
14 años, para efectos de determinar el art aplicable.
Si la victima tiene mas de 14 años se aplicara el 361; y si es menor se
aplicara el 362.
Rol de la Voluntad
La esencia de este delito esta en que hay una ausencia de voluntad de
parte de la victima. Así, no siempre que hay un acceso carnal habrá delito, solo lo
habrá en la medida en que haya una ausencia de voluntad de parte de la victima.
Lo que se traduce en alguno de los medios de ejecución contemplados en el 361
(elemento objetivo del tipo no expreso)
Así, si media voluntad no habrá delito. Pero surge entonces la duda
acerca de cual es el elemento del delito que resulta excluido. Frente a esto hay 2
posturas:
i.- La maoyoria de la doctrina nacional estima que si hay voluntad de parte
de la victima no habría tipicidad.
ii.- En una posición minoritaria se encuentra ETCHEVERRY quien
sostiene que si hay voluntad el elemento excluido es la antijuricidad,
concurriendo como causal de justificación el “consetimiento del ofendido”
Esto implica afirmar que el BJ protegido es “disponible”.
Con todo, no debe confundirsela voluntad para realizar el “acceso carnal”
con las posibles manifestaciones de voluntad que puedan darse durante la
ejecución del delito en cosas accesorias. Como si por ejemplo, si durante la
violación la mujer le solicitara al sujeto que la accede que use un preservativo.
Medio de Ejecución
1.- Fuerza
Art. 361. La violación será castigada con la pena de
presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por
vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
Se entiende por tal la violencia material sobre el cuerpo de la victima para
anular o vencer la voluntad contraria de la victima al acceso carnal. También se
llama “vis absoluta o de hecho”.
La ley no exige resistencia alguna por parte de la victima. Y ello porque:
i.- En ocasiones es imposible resistir
ii.- el tipo penal no lo exige
iii.- seria politico criminalmente insatisfactorio exigir resistenciapor parte
de la victima ya que se le expondría a males adicionales.
iv.- resultaria curioso que lo hiciese en este delito y no en otros donde
también se emplea la fuerza como violencia material. Por ejemplo el art
433 que establece el delito de Robo con Violencia.
2.- Intimidación
Art. 361. La violación será castigada con la pena de
presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por
vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
Sobre este tema existe discusión:
i.- Para la doctrina mayoritaria intimidación es sinonimo de amenaza. Un
acto de violencia moral o vis compulsiva por el cual se le da a conocer a
la victima la realidad inminente de un daño en caso de no aceptar los
requerimientos del agresor.
• La amenza puede ser por palabras o gestos.
• El mal puede ser inmediato o inminente.
• El mal debe ser serio o de cierta gravedad.
• Y puede ser contra la victima o contra terceros.
Es a al tribunal a quien corresponde precisar el concepto de
intimidación
ii.- La psocion minoritaria de RODRIGEZ COLLAO señala que debe
distinguirse entre:
Amenaza: que es un concepto objetivo que alude a un
comportamiento del agresor, y:
Intimidación: que es un concepto subjetivo que alude a un estado
de conmocion psicologica en la victima.
65
 Según esta postura la ley no exige amenaza sino intimidación.
En consecuencia, lo relevante seria si hay o no intimidación, no si hay o
no amenaza previa. Por lo demas no toda amenaza produce intimidación,
y no toda intimidación supone una amenaza previa.
Este criterio puede ser muy relevante al apreciar o no intimidación en
accesos carnales en personas mayores de 14 y menores de 18 por personas del
núcleo familiar que ejercen constantemente violencia intrafamiliar, pues le temen.
En estos casos muchas veces ocurren mayores de 14 años que,
precisamente por haber vivido mucho tiempo en un lugar de violencia, viven
permanentemente en intimidación. Aquí no seria necesaria una amenaza previa.
Este criterio pone acento en el aspecto psicológico de la intimidación.
3.- Privación de sentido
Art. 361. La violación será castigada con la pena de
presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por
vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o
cuando se aprovecha su incapacidad para oponer
resistencia.
Puede definirse como la perturbación de las facultades volitivas y
cognitivas por causa no patologica. Su origen puede ser diverso:
 Puede estar en el comportamiento del delincuente, por ejemplo,
dar a la victima una pastilla.
 O bien, puede estar en el comportamiento de la propia victima,
por ejemplo, cundo ella bebe mucho alcohol.
 También puede obedecer a factores externos.
La ley no exige que se abuse por parte del sujeto activo, solo se pide que
exista la privación de sentido. A pesar de lo cual se sostiene que para que haya
delito de violación no debe haber habido un consentimiento previo de la victima.
4.- Aprovechamiento de la incapacidad para oponer resistencia
Art. 361. La violación será castigada con la pena de
presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por
vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o
cuando se aprovecha su incapacidad para oponer
resistencia.
Estamos en el supuesto de un sujeto pasivo que padece un impedimento
físico que lo inhabilita o incapcita para resistirse u oponerse a cualquier accesión
sexual que vaya en contra de su voluntad.
La ley no solo exige incapacidad para oponer resistencia, sino además
que se aproveche de ella, que se abuse, pues sino los paralíticos, por ejemplo, no
podrían nunca tener actividad sexual.
Se ha entendido que la incapacidad física puede tener su origen en la
edad, un accidente, una patología, etc.
5.- Abuso de la enajenación o trastorno mental de la victima.
Art. 361. La violación será castigada con la pena de
presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por
vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno
mental de la víctima.
Consiste en cualquier alteración de las capacidades cognitivas y volitivas
de la victima por razones patológicas.
Para la ley enajenación y trastorno mental son lo mismo.
Esta alteración puede ser permanente o transitorio, se suele citar la
psicosis, oligofrenias, esquizofrenia, paranoias.
Resulta necesario distinguir la enajenación o trastorno mental a la que se
hace referencia aquí, de la anomalía o perturbación mental del Art. 363 del delito
de “Estupro”. El limite entre el Art. 361 nº 3 y Art. 363nº 1, estaria en la intensidad
de la alteración de las facultades cognitivas y volitivas, y se plantea que el criterio
que permite identificar cual es la hipótesis, es si la victima logra o no darse cuenta
de que esta siendo victima de un ataque sexual.
• Si no se logra dar cuenta  Art. 361 nº 3
• Si se logra dar cuenta  Art. 363 nº 1
66

La ley exige que medie abuso, importante modificación introducida por la
reforma del año 99’. Antes, no se exigía el abuso, en consecuencia, las personas
en este estado no podían tener actividad sexual.
Violación Impropia
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal,
anal o bucal, a una persona menor de catorce años,
será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus
grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las
enumeradas en el artículo anterior.
Esta se encuentra tratada en el Art. 362. se castiga por el solo hecho de
que la victima sea menor de 14 años; aun con consentimiento del menor.
Se realiza el tipo de violación con cualquier acceso carnal a menor de 14
años aun con su consentimiento (lo que no quiere decir que se castigue
posteriormente como delito)
Se acostumbra a criticar la equiparación que la ley hace o la ninguna
diferencia que hace la ley entre hombres y mujeres menores de 14 años. Si la
victima tiene menos de 14 años, sin importar sea hombre o mujer es violación por
el Art. 362.
Se critica pues de un pto. de vista biológico se sostiene que la mujer
madura antes que el hombre. Se dice que esa consideración de diversidad de
crecimiento biológico debería haber sido considerada por el legislador penal, y no
lo hizo.
Antes de la reforma del año 99’, si se penetraba vaginalmente a una
mujer menor de 12 años había violación, y en el caso de los hombres menosres de
14 años, se castigaba con el delito de sodomía calificada.
Lo importantye a retener en este delito es:
 Respecto del sujeto pasivo, tiene que se uyn menor de 14 años, sin que
importe si es hombre o mujer
 Sobre las circunstancias, no es necesario que concurran las del 361; si
concurren, el titulo de castigo será igualmente el art 362.
 En relacion a la ausencia de voluntad esta se presume de derecho. Es
decir se presume de derecho la falta de consentimiento, en cuanto a
estos menores no estarias capacitados para consentir validamente la
realización de un comportamiento sexual.
Parte subjetiva del tipo violación.
No cabe culpa por cuanto la conducta tipica es incompatible con un actuar
culposo, solo cabe dolo. ¿dolo directo o basta dolo eventual?. Se distingue según
la modalidad de ejecución:
Art. 361 nº 1 y Art. 362  Dolo eventual basta.
Art. 361 nº 2 y 3  en tanto se exige aprovechamiento y abuso, solo dolo
directo.
La doctrina se pregunta si resulta exigible un elemento subjetivo del tipo
adicional al dolo: “animo libidinoso”:
• Algunos autores extranjeros plantean que seria de la esencia del delito
este especial animo como adicional al dolo.
• La doctrina nacional, por el contrario, afirma que este animo no resulta
exigible en Chile por:
a) El delito de violación en nuestra legislación no lo exige
b) si lo hubiese querido decir la ley, lo habría expresado como lo hizo en
otros delitos de connotación sexual. Por ejemplo, Art. 367 “favorecimiento
de la prostitución de menores”.
c) Igualmente puede haber delito de violación cuando el animo del sujeto
sea distinto al “libidinoso”, por ejemplo, una intención de humillar a la
victima o, incluso, para provocar en el sujeto, situaciones de desagrado
cuando el sexo de la victima no corresponde a la orientación sexual del
agresor.
Antijuricidad del delito de violación:
No concurre ninguna causal de justificación en el delito de violación. Sin
embargo vale la pena preguntarse si son aplicables el:
1.- Consentimiento del Ofendido
Esta causal de justificación no elimina la antjuridicidad, por
cuanto la ausencia de voluntad es un elemento del tipo. Así, excluye la
tipicidad, salvo que se trate de la hipótesis del 362 donde no se excluye
nada por la presunción de derecho
2.- Ejercicio Legitimo de un derecho
Antiguamente se afirmaba que era aplicable la causal de
“ejercicio legitimo de un derecho” en el caso del marido contra su
mujer; el marido podía exigir a su mujer la realización de una conducta de
connotación sexual y en cuanto existía este derecho se afirmaba que si
bien la violación entre cónyuges era típica, no podía ser antijurídica pues
estaba amparada en “ejercicio de un derecho legitimo”.
67

Hoy en día, la mayoría de la doctrina estima que puede existir
violación entre cónyuges. Su argumento es:
a) que no existe en la legislación ningún derecho del marido o
de la mujer de exigir de parte de su cónyuge una conducta de
connotación sexual
b) y en caso de existir este derecho mal podría considerarse
legitimo si se pretende ejercer con violencia o intimidación.
c) La legislación chilena entrega un argumento de texto para
apreciar un delito de violación entre cónyuges. (art. 369 in 4º)
Artículo 369.- No se puede proceder por causa de
los delitos previstos en los artículos 361 a 366
quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el
hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la
policía por la persona ofendida o por su
representante legal.
(INC. 4º)En caso de que un cónyuge o conviviente
cometiere alguno de los delitos previstos en los
artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con
quien hace vida en común, se aplicarán las
siguientes reglas:
1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias
de los numerandos 2º ó 3º del artículo 361, no se
dará curso al procedimiento o se dictará
sobreseimiento definitivo, a menos que la
imposición o ejecución de la pena fuere necesaria
en atención a la gravedad de la ofensa infligida.
2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se
perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se
pondrá término al procedimiento, a menos que el
juez no lo acepte por motivos fundados.
Hay aquí reglas aplicables a los cónyuges, aunque también que podrían
ser aplicables a convivientes del mismo sexo.
Iter Criminis
Frustración
Se trata el delito de violación de un delito formal, de mera
actividad o material, toda vez que el legislador exige solo la realización
de una conducta sin exigir la producción de un resultado espacio
temporalmente separado de la conducta. .
Aquí se exige el “acceso carnal”, por cuanto con cabe la
frustración (incompatible con conceptos que la ley utiliza).
Sin perjuicio de lo anterior existe jurisprudencia en la que se
habla de “violación frustrada”. OLIVER cree que esto es una impropiedad.
Lo que no es menor si se piensa que la tentativa rebaja 2 grados y la
frustración solo un grado.
Tentativa
Hay que analizar si la conducta resulta o no fraccionable. Si por
ejemplo para llegar a la penetración es necesario otras cosas, como
sacarle la ropa a la victima, si es fraccionable.
Autoría y participación en la violación.
1.- Autoría:
La conducta de “acceder carnalmente” es la conducta básica, por lo que
para la mayoría de la doctrina esta solo puede realizarla un varón.
¿Qué pasa con otras conductas que podrian acompañar el acceso carnal
(recordemos que la coducta es fraccionable), como el empleo de fuerza o
intimidación? No existe problema en que estas otras conductas sean realizadas
por hombre o mujer y, en consecuencia el hombre y la mujer que realizan estas
conductas son coautores del delito, pues realizan parte del hecho que supone el
delito de violación. Ejemplo, el hombre penetra a la victima mientras la mujer la
sostiene aplicando fuerza.
Es importante que el hecho de violación es uno solo, pero esta compuesto
de varias conductas.
La doctrina se pregunta ¿Si el delito de violación es delito de propia
mano?.
Delitos de propia mano: “aquellos que suponen la realización personal y
directa del tipo por parte del sujeto activo”.
Su importancia radica en que este tipo de delitos no admiten la fig de la
autoria mediata. Sobre este punto hay discusión, por un lado
i.- MATUS estima que la violación es delito de propia mano y no cabe por
tanto autoría indirecta.
68

ii.- Otros, entre ellos RODRIGUEZ COLLAO, señala que si no hay
problema en considerar autor a aquella persona que sin acceder
carnalmente a la victima emplea fuerza o intimidación par que otro la
acceda, tampoco debiera haberlo para considerar autor, aunque
mediato, a la persona que obtiene que se acceda carnalmente a la
victima instrumentalizando a un tercero.
2.- Participación:
No hay limitación, pueden ser participes tanto hombre como mujer, tato
cómplices y encubridores y también se considera a los inductores.
Posibles relaciones concursales con otros delitos.
Hay que distinguir 3 grandes hipótesis para abordar este tema
A.- Pluralidad de conductas referidas a un mismo tipo penal
i.- En un mismo contexto situacional: Estamos hablando de la ejecución
de multiples acciones en un solo contexto espacio temporal. Es decir hay
una secuencia ininterrumpida de actos.
Aquí hay un solo delito con 1 solo desvalor de acción y 1 solo
desvalor de resultado.
ii.- En distintos contextos situacionales: Estamos hablando de un “delito
continuado”. Es decir hay:
• Pluralidad de acciones
• Tiempos y ocasiones distintos
• Unidad de ley violada
• Identidad del sujeto pasivo
• Un dolo común y continuado.
B.- Concurrencia de delitos sexuales
i.- relaciones entre violación (o estupro) y abusos sexuales
ii.- relaciones entre violación (o estupro) e incesto
C.- Concurrencia de resultados constitutivos de otros delitos
1. Violación – Muerte de la victima (homicidio):
Existe una disposición aplicable a este caso en el Art. 372 bis, que
contiene una regla especial de castigo de manera, que si no estuviere esta
disposición estariamos frente a un concurso ideal de delitos entre el delito
de violación y de homicidio.
Artículo 372 bis.- El que, con ocasión de violación,
cometiere además homicidio en la persona de la víctima,
será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado.
Aquí estamos frente a lun delito complejo, cuyos requisitos son:
i.- que las acciones concurran en un mismo contexto
ii.- consumación de ambos delitos.
iii.- dolo de violar y dolo de matar, y ello porque es perfectamente
posible que haya dolo en violar pero no en matar (se produce por
culpa).
Si falta alguno de los requisitos señaladosí, habrá que hacer
aplicación de las reglas, es decir, las del concurso ideal de delitos del Art.
75. (se aplica la pena asignada al delito mas grave) si es que es un solo
hecho, o las del concurso material de delitos si es que varios hechos
independientes.
2. Violación - Aborto de victima que se encontraba
embarazada:
Si producto de la violación se produce como resultado la muerte del
feto, estaremos ante un concurso ideal de delitos, es un solo hecho, entre
el delito de violación y el delito de aborto del Art. 342 nº 1 o del 343 según si
media dolo directo o dolo eventual, o si hubo culpa.
En este ultimo caso según la posición mayoritaria no hay concurso
pues de mediar culpa, el delito de aborto no existe. Sin perjuicio de la
posición planteada por ENRIQUE CURY en minoria que estima que en el
343 si hay un cuasi delitos de aborto.
3. Violación – Lesiones en la victima:
Hay que distinguir:
i.- Regla general: los delitos sexuales contemplan e incluyen el desvalor
de las lesiones producidas por el delito.
Las lesiones realizadas deben guardar una cierta relacion con el
hecho constitutivo de violación. Se habla por tanto de las lesiones leves,
menos graves y lesiones simplemente graves.
Así, aquí habría un concurso aparente de leyes penales y
producto de una compracion de penas, y atendido el hecho que el delito
de violación ya contempola el desvalor de estas lesiones, se estima que
por aplicación del principio de absorción se resuelve a favor del delito de
violación.
ii.- Excepciones:
69
 a) Si se producen lesiones de mayor gravedad (lesiones graves)
estas no seran absorvidas por el tipo de violación por tanto
estaremos frente a un concurso ideal entre la violación y las
lesiones.
b) Si las lesiones no son coetaneas a la ejecución de la conducta
propia de la violación, es decir son posteriores a la consumación
(como si por ejemplo el sujeto pateara a la victima después del
acceso carnal) o no resultan inherentes al delito, estaremos
frente a un concurso material.
Regla especial para delitos sexuales (responsabilidad juvenil)
Artículo 4º.- Regla especial para delitos sexuales. No podrá
procederse penalmente respecto de los delitos previstos en
los artículos 362, 365, 366 bis y 366 quater del Código
Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una
persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las
circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de
dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre
aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos
años de edad, tratándose de la conducta descrita en el
artículo 362, o de tres años en los demás casos.
El Art. 4 de la L. 20.084 sobre Responsabilidad penal de los
adolescentes, alude al Art. 362CP que contempla el delito violación contra menor
de 14 años, estableciendo una regla especial.
No puede procederse penalmente contra un menor de 18 años y mayor
de 14 cuando la conducta se hubiere realizado contra un menor de 14 años sin
concurrir las circunstancias de los art 361 o 363, a menos que exista entre autor y
victima una diferencia de 2 años de edad.
Entonces:
 Autor tiene entre 14 y 18 años, y además existen MENOS de 2 años de
diferencia entre el y la victima. El acceso se produce SIN que concurran
las circunstancias del 361 o 363: NO puede procederse penalmente en
contra del autor.
 Autor tiene entre 14 y 18 años, y además existen MENOS de 2 años de
diferencia entre el y la victima. El acceso se produce CON alguna de las
circunstancias del 361 o 363: SI puede procederse penalmente en contra
del autor.
 Autor tiene entre 14 y 18 años, y además existen 2 o MAS años de
diferencia entre el y la victima. El acceso se produce SIN que concurran
las circunstancias del 361 o 363: SI puede procederse penalmente en
contra del autor.
 Autor tiene entre 14 y 18 años, y además existen 2 o MAS años de
diferencia entre el y la victima. El acceso se produce CON alguna de las
circunstancias del 361 o 363: SI puede procederse penalmente en contra
del autor.
 Autor tiene MAS de 18 años, y la victima tiene MENOS de 14 años. SI
puede procederse penalmente en contra del autor aplicando el 362.
La explicación que se da en la apreciación de si el BJ resulta afectado o
no, son importantes las consideraciones de edad. Por lo que resultara difícil
realizar un reproche penal si no hay una diferencia de edad de alo menos 2 años
de edad. Se estima por el legislador que cuando no existe la diferencia de 2 años,
mas bien parece que están experimentando.
§ DELITO DE ESTUPRO. (ART. 363)
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el
que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona menor de edad pero mayor de
catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación
mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor
entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia
de la víctima, como en los casos en que el agresor está
encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene
con ella una relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se
encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su
inexperiencia o ignorancia sexual.
Ubicación
70
 Regulado párrafo 6º, del libro VII del Libro II.
Sufrió importantes modificaciones con la reforma del año 99’:
Modificaciones principales:
1.- Sujeto pasivo
Antes mujer, concretamente doncella. (Doncella: persona que careciera
de experiencia sexual; Virgen: se refiere al sangramiento del himen)
podría no ser doncella pero si virgen.
Hoy  puede ser hombre o mujer mayor de 14 y menos de 18 años.
2.- Conducta:
Antes 363 hablaba de “estupro de una doncella” lo que generaba
problema de interpretación par afirmar que conducta se castigaba por la
ley como estupro.
Hoy “acceder carnalmente”.
3.- Modalidades de ejecución:
Antes “realizar estupro… interviniendo con engaño”
Hoy  el engaño es solo una de las modalidades de ejecución.
Principio de taxatividad: Ya no se castiga al estupro en si comom
conducta, si no que se habla concretamente de acceder carnalmente
(introducción del pene). Por ende, tras la modificación hay mayor respeto
al principio de taxatividad.
Definicion
Acceder carnalmente a una persona que presta su consentimiento a la
realización del hecho, engañada por el delincuente o por haber abusado este de
una relacion de superioridad.
La ley lo distingue de la violación pues en esta no hay voluntad, en
cambio en el estupro la hay pero viciada. Hay voluntad, pero no libertad.
RODRIGUEZ COLLAO define a este delito como: “acceder carnalmente
en forma abusiva y consentida”
• “Acceder carnalmente” : ya profundizado en el delito de violación
• “en forma abusiva”: implica un conocimiento de la posición de
superioridad en que se encuentra el sujeto activo respecto del
pasivo y además un aprovechamiento de ello.
• “con consentimiento”: el sujeto pasivo da su anuencia al acto
sexual (elemento objetivo del tipo) pero no validamente, por
cuanto se encuentra en una situación de desvalimiento.
A raiz de esto se distingue entre:
a) Estupro de prevalecimiento: el sujeto activo abusa de una
situación de superioridad de la victima, a los que aluden los
primeros 3 numerales del art. 363.
b) Estupro fraudulento: cuando se consigue el acceso carnal
mediante el engaño. A el se alude en el art. 363 nº 4.
Conducta típica.
“Acceder carnalmente”.
Se aplica al delito de estupro todo lo dicho en cuanto a “acceder
carnalmente” en el delito de violación.
Momento constitutivo del delito.
Vale lo dicho para el delito de violación. Es decir prevalece el criterio de la
inmissio penis.
Sujeto activo.
El mismo de la violación. Mayoría solo hombre, minoria también la mujer.
Respecto de la situación de desvalimiento de la victima no es necesario
que sea generada por el sujeto activo, pero si que este la aproveche.
Sujeto pasivo.
Hombre o mujer menor de 18 años y mayor de 14 años. Si tiene menos
de 14 años se aplica el 362, pero si tiene mas de 18 años, la conducta que impune
por ser atípica.
La doctrina afirma que hay una desprotección, MATUS señala que este
limite de edad tiene sentido en la modalidad de estupro fraudulento del 363 nº 4,
porque obviamente los menores están mas propensos a ser “engañados” pero
respecto de los restantes numerales que configurar el estupro de prevalecimiento
no tendría ningun sentido excluir al mayor de 18 años. Se afirma que en estos
casos la edad no juega un rol preponderante.
71

Forma parte del estupro la existencia de un abuso por parte del sujeto
activo, por ello no basta la concurrencia de la situación de superioridad, sino que
debe abusar de esta superioridad.
Modalidades de Ejecución
Modalidades del desvalimiento de la víctima son las contenidas en los 4
números del 363
1. Abuso de una anomalía o perturbación mental (art 363 nº 1)
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el
que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona menor de edad pero mayor de
catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación
mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor
entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
Se trata de una alteración de capacidades volitivas o
intelectuales, producto de un cuadro patológico del cual se abusa. Por su
intensidad debe ser menor que la enajenación o trastorno mental, sino
habrá violación. Hay que analizar caso a caso la intensidad de la
patología.
Para estos efectos entenderemos por facultades volitivas, a la
capacidad para comprender la significancion del acto sexual.
2. Abuso de relación de dependencia de la víctima (art 363 nº 2)
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que
accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a
una persona menor de edad pero mayor de catorce años,
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia
de la víctima, como en los casos en que el agresor está
encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene
con ella una relación laboral.
Los casos mencionado por el legislador son solo casos citados a
vía ejemplar, por tanto podrían darse otros casos en que no hay relación
laboral, no hay cuidado, además estos ejemplos dados x el legislador no
son indicativos por si solos de una relacion de dependencia que origine
desvalimiento, es perfectamente posible que entre autor y víctima haya
relación de dependencia como las señaladas anteriormente y no por ello
se va a estar ante una situación de desvalimiento. Es por esto que se
señala quie el análisis hay que hacerlo caso a caso.
Siempre se ha dicho que no está penalizado el acoso sexual
como delito en Chile, pero en este art podría haber una hipótesis
restringida a dos aspectos:
a- se exige que el sujeto pasivo tenga entre 14 y 18 años
b- poque únicamente se esta refiriendo a la hipótesis de
acceso carnal
Pero también se va a castigar otras conductas en que no haya
acceso carnal, pero que se refiere a una dependencia con la victima.
3. Desamparo de la víctima (art. 363 nº 3)
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el
que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona menor de edad pero mayor de
catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes:
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se
encuentra la víctima.
Cunado hablamos de abusar del grave desamparo de la victima, nos
referimos a casos de falta de priteccion o apoyo, fisico o moral, con una
envergadura suficiente para que invalide el consentimiento.
Por tanto es una hipótesis más abierta de desvalimiento de la
víctima. Se dice q el desamparo puede ser físico o moral, permanente o
transitorio, obra del sujeto activo, obra del sujeto pasivo, de un tercero o
producto del azar. Sólo se exige que tenga cierta gravedad
4. Inexperiencia o ignorancia sexual:
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el
que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona menor de edad pero mayor de
catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes:
72
 4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su
inexperiencia o ignorancia sexual.
Es esta la esencia de lo que históricamente fue el estupro.
El engaño según RODRIGUEZ COLLAO implica “presentar lo
falso como verdadero, con capacidad para inducir a error”. Por su parte
OLIVER señala que debe entenderse “cualquier maquinación destinada a
q la victima yerre sobre el sentido y alcance de la voluntad q presta”.
Por lo tanto, el engaño debe recaer sobre el acto sexual y no
sobre otros hechos o expectativas q la víctima pueda tener en mente al
consentir ej: promesa de matrimonio o una convivencia.
Se distingue entre inexperiencia sexual, que es el hecho de no
haber iniciado antes actividad sexual y la ignorancia sexual se refiere al
desconocimiento acerca de los elementos mas básicos de la actividad
sexual
Respecto de la Ignorancia Sexual, se traduce en una exigencia negativa
de no haber realizado antes actividad sexual (inexperiencia) o bien tener una falta
de conocimiento acerca de los conceptos mas ensenciales de la sexualidad
(ignorancia).
Parte subjetiva del estupro:
Con culpa no, pues no estamos dentro del titulo VIII, libro II, al cual el art
490 hace alusión, no hay exigencia del 363, no penaliza la conducta con culpa
sino con dolo directo xq se emplea “ abusar” lo cual es incompatible con dolo
eventual.
Respecto de un Ánimo lascivo: antiguamente se exigía para estos
delitos, pero hoy la ley no lo exige, ya que podría realizarse igual la conducta pero
no por animo lascivo, sino para humillarla, vengarse de alguien etc.
Existen otras figuras penales en la cual el legislador, si exigió estos
elementos del tipo ej: favorecimiento de la prostitucion. Es decir, la ley no exige
hoy día un elemento subjetivo adicional al dolo directo.
Antijuridicidad
El estupro es un delito formal, por tanto no requiere ningún resultado,
espacio temporal separado de la conducta y con la cual tenga que estar unida en
relación de causalidad e imputación objetiva. No cabe la frustración,
conceptualmente no cabe estupro frustrado. La tentativa depende de si es o no
fraccionable, y en el estupro si cabe apreciar una tentativa (saber si es o no
fraccionable el acceso carnal)
Tiene que haber engaño además de inexperiencia o ignorancia sexual.
§ DELITO DE ABUSO SEXUAL
Se encuentra regulado en varios art dentro del tit VII. Para la ley chilena el
concepto de abuso sexual se distingue de cópula, en otras palabras cuando
hablamos de una “conducta de connotación sexual distinta del acceso carnal”
Se define como “el hecho de que una persona sea compelida a tomar
parte en una actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos de violación ni
de estupro”
Se acostumbra a distinguir 2 clases de abuso sexual
a-abuso sexual directo o propio: es aquel que supone un contacto
directo entre sujeto activo y víctima, o sea entre autor y víctima
b-abuso sexual indirecto o impropio: Es aquel q no requiere un
contacto directo entre el autor y la víctima, no requiere aproximación
corporal entre ambos.
§ ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO
Es una figura residual respecto del acceso carnal, pero hay que tener
presente si adherimos a la posición mayoritaria o minoritaria del delito de violación.
La posición mayoritaria señala que la mujer no podía ser sujeto activo
del delito de violación, sino que la conducta de obligar a la víctima que la
penetre, daría lugar a un delito de abuso sexual.
Para la posición minoritaria, la mujer si podría ser sujeto activo del
delito de violación.
Si adherimos a la posición minoritaria, el abuso sexual seria una figura
residual respecto de todos los accesos carnales que se produjeran. Si adherimos a
la posición mayoritaria, el abuso sexual es una figura residual únicamente respecto
de los actos realizados x violaciones, o sea, respecto de accesos carnales
realizados x varones
Conducta típica del abuso sexual:
Consiste en realizar una acción sexual distinta del acceso carnal, y para
saber que se entiende por acción sexual distinta del acceso carnal. En art 366 ter
hay una definición de acto sexual distinto del acceso carnal, que resulta aplicable
al abuso sexual propio o directo.
Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos
anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier
acto de significación sexual y de relevancia realizado
73
 mediante contacto corporal con la víctima, o que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima,
aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.
Esta definición es aplicable al 366 bis, 366 y 365 bis.
Los art que regulan el abuso sexual propio o directo son: 365 bis,366, 366
bis y 366ter.
Artículo 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en la
introducción de objetos de cualquier índole, por vía
vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello,
será castigada:
1.- con presidio mayor en su grado mínimo a
medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361;
2.- con presidio mayor en cualquiera de sus
grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y
3.- con presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo, si concurre
alguna de las circunstancias enumeradas en el
artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero
mayor de catorce años.
Artículo 366.- El que abusivamente realizare una
acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor de catorce años, será castigado con
presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 363,
siempre que la víctima
fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.
Artículo 366 bis.- El que realizare una acción sexual
distinta del acceso carnal con una persona menor de
catorce años, será castigado con la pena de presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo.
Con relación a la conducta típica del 366 ter, surge una considerable
distinción con la que tenía antes de la reforma de 1999, antes se conocía como
abusos deshonestos, la conducta era abusar deshonestamente de alguien. Esta
conducta estaba contenida en el 366, pero el problema que generaba era la vaga
expresión de abuso deshonesto, que no se sabia que cosa era eso y por lo tanto
no había un acotado cumplimiento del ppio de taxatividad. De manera que para
respetar el ppio de taxatividad en el 366 ter se contiene una definición.
Esta definición contiene varios requisitos:
1- la connotación sexual del acto: hay varios criterios para determinar que
estamos en presencia de un acto de connotación sexual.
1.a. criterio subjetivo: conforme a este criterio un acto seria sexual, si quien
lo realiza lo siente o si quien lo realiza está satisfaciendo un deseo carnal zb:
si alguien toca la mejilla y se le produce un orgasmo con eso, se dice q seria
acto sexual conforme a este criterio.
1.b. criterio objetivo: hay variantes, lo relevante es si la conducta es apta
para excitar el instinto sexual de una persona conforma a los cánones
vigentes en la sociedad , o la simple circunstancia de que en el acto concurran
los órganos genitales del hechor o de la víctima.
1.c. criterio mixto, combina consideraciones de tipo objetivo y de tipo
subjetivo
¿Cuál es el criterio del CºP?
Se sostiene q adhiere al criterio objetivo en su primera variante, lo que
interesa es que el acto sea de aquellos que la personas realizan motivadas por el
acto sexual.
Para señalar esto no solo se hace referencia ala conveniencia de adherir a un
criterio objetivo y la desventaja de adherir a uno subjetivo, sino tb se invoca la ley,
pues se dice que al aludir a “acto de significación sexual”, o sea es el acto el q
debe reflejar esa connotación sexual y no lo que el sujeto espera de él.
2. exige que se trate de una acción de relevancia: o sea no todo acto de
aquellos motivados por el instinto, va a dar lugar a abuso sexual, sino solo aquellos
que impliquen un efectivo atentado en la indemnidad sexual de la víctima, por eso
se exige que el acto tenga cierta relevancia zb: profe Rodríguez Collado plantea q
un beso seria un acto q las personas realizan por instinto sexual, pero este acto no
sería de relevancia, según el, sin embargo para la jurisprudencia española si se ha
considerado que un beso puede dar cabida a un abuso sexual
3. aproximación corporal entre autor y víctima: A esta exigencia alude el 366
ter, se pone en 2 hipótesis:
a- contacto corporal con la victima: supone que tiene que haber un
efectivo roce entre una parte del cuerpo del autor con una parte del
cuerpo de la victima, sin que se trate de q estén desnudos o que haya un
roce con la piel. De manera q si el autor usa guantes y toca una parte del
cuerpo sin que sea la piel, estamos ante esta hipótesis.
b-afectación de los genitales de la victima: se trata de casos en que se
toca esas partes del cuerpo de la víctima, sin que ese tocamiento se
realice con alguna de las partes del autor zb: con un objeto se tocan los
74
 genitales de la victima, pero sin que haya un contacto corporal, el objeto
hace las veces de nexo. Antes de la modificación del 2004 se solía dar
como ejemplo de esta hipótesis, el caso de la introducción de objetos x
vía anal. A partir del 2004 esas cosas pasaron a considerarse una clase
específica de abuso sexual (365 bis ), propio o directo agravada.
Ejemplos que se pueden dar de caos susceptibles de incluirse en lo que
estamos analizando:
1. conducta masturbatoria realizada por el autor a la victima, o sea
en el cuerpo de la víctima.
2. que obligue a la víctima a masturbarlo.
(Estos son ejemplos de abusos sexuales propios o directos en general)
3. actos con un cadáver, que se obligue a penetrar un cadáver
4. besos del autor en las zonas erógenas del cuerpo o viceversa
5. contemplación lasciva de zonas erógenas del cuerpo de la víctima
cabe en la segunda hipótesis
Ejemplos de actos excluyentes:
1. contemplación lasciva de zonas no eróticas del cuerpo víctima
2. conductas de exhibicionismo
3. palabras o gestos obscenos
Se trata de un delito de mera actividad, no admite frustración y la tentativa
a va a depender si la conducta admite o no fraccionamiento zb. Si antes de
proceder a tocar a la víctima , se procede a sacar la ropa.
Modalidades de ejecución
1. Abuso sexual asociad a la violación, a esta modalidad alude el 366 inc 1º:
la particularidad es q el sujeto pasivos mayor de 14 años y debe concurrir
alguna de las circunstancias del 361 zb:fuerza, abuso, intimidación
2. Abuso sexual asociado al delito de estupro, a esta modalidad alude el art
366 inc 2: la particularidad de esta modalidad es que la víctima sea mayor
de 14 años y menor de 18 años y también se señala que deben concurrir
alguna de las circunstancias con que se comete el delito de estupro art
363 zb: desamparo de la víctima, abusos de relación de dependencia, etc.
3. Abuso cometido contra persona menor de 14 años, que tiene una pena
mayor a las 2 anteriores art 366 bis: la particularidad es que la víctima
tiene menos de 14 años y no hay exigencia de que concurra alguna de las
circunstancias de la violación o la del 363, de manera que incluso
consintiendo el menor de 14 años, igualmente se configura el tipo del
abuso sexual.
Parte subjetiva del abuso sexual propio:
Por las mismas razones dadas para el estupro, no puede ser cometida
con culpa, solo con dolo. ¿ Eventual?
En tanto los tipos penales usan el término “abusar”, se dice q hace alusión
a dolo directo , lo cual es discutible, en cuanto al menor de 14 años, no dice abuso,
por lo tanto podría encontrarse en este art una conducta en la cual hubiera dolo
eventual.
Elemento subjetivo del tipo penal:
Un sector de la doctrina se pregunta si es o no exigible un ánimo especial
distinto del dolo, como es el ánimo lascivo. La doctrina plantea esta exigencia de
parte del autor con el fin de poder dejar fuera de estos tipos penales, las
tocaciones en zonas genitales de actos realizados por médicos zb: ginecólogos,
así pa evitar que estas conductas estén en este tipo penal, se requiere x la
doctrina que haya ánimo lascivo.
Críticas: el tipo penal no lo exige y además estos casos pueden salvarse
Antijuricidad en el abuso sexual
¿Resulta aplicable alguna causal de justificación?
1. consentimiento del ofendido: para algunos no habrá delito si hay
consentimiento del ofendido, en cuanto el bien jurídico resulta disponible x
su titular, para otros será una causal de justificación, ya que se excluirá la
tipicidad ( no se aplica el 366 bis)
2. ejercicio legítimo de un derecho: La misma discusión que se plantea
respecto de los cónyuges en el delito de violación, se traslada en que se
decía antiguamente que el marido tenía un derecho sexual y por lo tanto
no podría haber abuso sexual. Modernamente se plantea que sí podría
haber este delito de abuso sexual, ya que actualmente no existe un
derecho reconocido x el ord jdco en este sentido y de existir no se podría
considerar legítimo el ejercicio cuando se pretende hacer contra la
voluntad del otro cónyuge, por tanto si hay delito. Un argumento de texto,
369 inc4, permite decir que el legislador si contempló los casos de abuso
sexual entre cónyuges o convivientes. Por ende si puede cometerse el
abuso sexual del 366 entre cónyuges.
3. Resulta aplicable la causal de justificación del ejercicio legítimo de un
cargo, oficio, precisamente en los casos en que hay reconocimiento de
los genitales x un facultativo: Se ha dicho q si bien la conducta es típica,
hay un abuso sexual en los términos legales la conducta estaría
justificada xq estaría obedeciendo a su cargo u oficio. El profe dice q la
conducta ni siquiera es típica xq forma parte de este delito el que se trate
de un acto que tenga una connotación sexual, aquí no lo hay, ya que si el
facultativo se apega a lo q debe hacer, hay un acto médico y no abuso
sexual.
75
Delito de propia mano
Se pregunta la doctrina si este delito de abuso sexual constituye o no
“delito de propia mano” (la realización sea dada por el mismo autor, no pudiendo
existir una autoría inmediata. Rodríguez Collado dice q no existe impedimento para
que este delito se realice a través de una autoría mediata zb: A se vale de B para
que toque a C
Causales de Atipicidad
Un sector de la doctrina ha planteado la atipicidad de los delitos de abuso
sexual cometidos por sorpresa contra mayores de 14 años y también los delitos de
abuso sexual por engaño, cometidos contra menores de edad, estas condiciones
dicen los autores que son atípicas.
Acoso sexual por sorpresa: mujer que se le estaba haciendo masaje y
el masajista realiza vocaciones, fue sometido a proceso y la CS revocó
porque había atipicidad en el delito, no existe el delito de acoso sexual por
sorpresa.
Acoso sexual por engaño: mujer acude al oftalmólogo y el le dijo q su
problema se solucionaba con tocaciones mamarias en varias sesiones, la
mujer dp de muxo tiempo consideró raro esto y lo denunció a la fiscalía
pero se consideró que era atípico, ya que el engaño pa que exista abuso
sexual debe tratarse de menores, que tengan entre los 14 y los 18 años y
aquí la mujer tenia mas de 18 años.
Art.4 ley 20084, vinculado con artículo 366 bis de abuso sexual directo o
propio cometido contra personas menores de 14 años.
Artículo 4º.- Regla especial para delitos
sexuales.
No podrá procederse
penalmente respecto de los delitos previstos en los
artículos 362, 365, 366 bis y 366 quater del Código
Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con
una persona menor de 14 años y no concurra
ninguna de las circunstancias enumeradas en los
artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el
caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado
una diferencia de, a lo menos, dos años de edad,
tratándose de la conducta descrita en el artículo 362,
o de tres años en los demás casos.”
Si el autor del delito tiene entre 14 y 18 años y no concurre ninguna de la
circunstancias de la violación ni del estupro y además tiene una diferencia de edad
con la victima inferior a 3 años no se le castiga.
Razón: cuando media una diferencia de edad tan escasa entre el autor y
la victima y no concurre ninguna de las circunstancias de la violación y el
estupro pareciera que ambas personas están experimentando por lo tanto
no es razonable imponer un castigo.
§ ABBUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO AGRAVADO. Art. 365 bis.
Artículo 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en
la introducción de objetos de cualquier índole, por
vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales
en ello, será castigada:
1.- con presidio mayor en su grado mínimo a
medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361;
2.- con presidio mayor en cualquiera de sus
grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y
3.- con presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo, si concurre
alguna de las circunstancias enumeradas en el
artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero
mayor de catorce años.
Figura agravada de abuso sexual propio o directo y las penas son las
mismas que se preveen para el acceso carnal, o sea acceder carnalmente es
igualmente grave que introducir un objeto de cualquier índole x vía vaginal, anal o
bucal o si se utilizan animales en ello ¿es = de grave? Depende de la postura
personal.
La doctrina se pregunta si dentro de la introducción de objetos puede
tener cabida la introducción de miembros corporales distintos del pene. Si se
estudia la historia de la ley sobre delitos sexuales (19927), se llega a la conclusión
de que era la intención del legislador de aplicar esta figura a los dedos o a la boca.
Sin embargo el que quiere hacer esto no esta cumpliendo con el sentido literal
posible de objeto por lo tanto seria una analogía in malam partem, ya que la
introducción de un dedo debería ir en abuso sexual propio.
Argumento de improcedencia de ello (Politoff, Mattus, Ramirez)
Las personas no son objetos como tampoco sus miembros, si se
sostuviera que cabe aquí la introducción de un dedo u otro miembro corporal se
podría llegar a situaciones absurdas y graves de política criminal, en relación a la
pena que se señala.
365 bis incluye la vía bucal por lo tanto, habría que considerar un beso forzado
como tal, ya que habrá introducción de un miembro por vía bucal forzada en
conclusión esto no es lo que se pretende.
Código penal español 1995 Art.179 aludía a la introducción de objetos e
imponía determinada pena cuando el tipo se refería a acceso carnal bucal, anal,
vaginal.
76

La doctrina dijo que la introducción de objetos distintos del pene no cabía
aquí y en el año 2003 se modifico este tipo penal para agregar a introducción de
objeto, la introducción de miembros corporales, y aquí entonces se paso a
incorporar al dedo o lengua como alguna forma de este delito.
Resulta problemático incluir la vía bucal o sea introducir en la boca un
lápiz o un chupete a un hijo o al tomarle la temperatura con un termómetro bucal
debería considerarse como tal y desde luego la introducción por vía bucal de un
objeto no tiene la misma gravedad que aquello que se realiza vía anal o vaginal.
Al Art.365 bis le resulta aplicable también la definición de actos sexuales
del 366 ter., en esta figura no es aplicable ningún miembro corporal como el pene.
Se indica en el 365 bis cuando se usan animales en ello, una aplicación
literal de esta expresión nos lleva a concluir que basta que se introduzca cualquier
parte del animal.
Doctrinalmente se propone que se restrinja a los casos en que se utiliza la
introducción del pene del animal por vía bucal, anal o vaginal ¿si uso pata o cola
del animal para introducción en alguna del as vías, podría ser considerado un
objeto? ¿Porque no?
§ ABUSO SEXUAL IMPROPIO O INDIRECTO
(Art. 366 quarter y 366 quinquies)
Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en
los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la
excitación sexual de otro, realizare acciones de significación
sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver
o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos
del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su
grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su
excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a
una persona menor de catorce años a realizar acciones de
significación sexual delante suyo o de otro, la pena será
presidio menor en su grado máximo.
Con iguales penas se sancionará a quien
realice alguna de las conductas descritas en los incisos
anteriores con una persona menor de edad pero mayor de
catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el
artículo 363.
Conducta
No existe en estas conductas un contacto directo entre el autor y la
victima aunque si abuso de una situación de superioridad
Conductas que se incluyen: a diferencia del delito de violación estupro y
abuso sexual propio o directo, en que los tipos pertinentes preveen una sola
conducta.
Aquí se contemplan tres conductas alternativas
1-realizar acciones de significación sexual (inciso 1º) no debe tratarse de
actos constitutivos de abuso sexual propio y por otra parte, el menor debe
ser un simple observador, no debe tomar parte en la ejecución del hecho.
Si interviniere, si toma parte en el hecho habría violación o abuso sexual
propio según corresponda zb: masturbarse ante el menor de 14 años
2-determinar u obligar al menor a presenciar material o espectáculos
pornográficos a esta conducta alude también el inciso primero 366 cuater.
No es solo ver sino también escuchar, la ley acepta considerar
pornográfico un registro de audio. Debe tratarse de imágenes o sonidos
representativos de actos de significación sexual.
3- determinar al menor a realizar él actividad sexual delante de él o de
otros, en esta conducta a diferencia de las dos anteriores se exige que
sea el menor, el que realice actos de connotación sexual zb: obligarlo a
que se masturbe.
Antes de la reforma del 2004 el 366 quarter, contemplaba una 4ta
conducta que consistía en determinar al menor a intervenir en la producción de
material pornográfico hoy esta conducta paso a estar contenida en el 366
quinquies.
Artículo 366 quinquies.- El que participare en la
producción de material pornográfico, cualquiera sea
su soporte, en cuya elaboración hubieren sido
utilizados menores de dieciocho años, será
sancionado con presidio menor en su grado máximo.
Para los efectos de este artículo y del
artículo 374 bis, se entenderá por material
pornográfico en cuya elaboración hubieren sido
utilizados menores de dieciocho años, toda
representación de éstos dedicados a actividades
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de sus partes genitales con fines
primordialmente sexuales.
Hay que tener en cuenta el articulo 4 de la ley 20084 el cual se aplica a
este delito, lo que explica que cuando la conducta sea realizada por quien tenga
entre 14 y 18 años y tenga con la victima una diferencia inferior a tres años, no se
le castiga siempre que no concurra ninguna de las circunstancias de violación y de
estupro.
77

Sujeto pasivo:
Menor de 14 años cualesquiera de las hipótesis. Conforme al inciso final
del 366 quarter. Se extiende también al sujeto pasivo que tenga entre 14 y 18 años
siempre que concurran las circunstancias del 361 nº1 o del 363.
Parte subjetiva del tipo penal:
Por las mismas razones tampoco cabe la posibilidad de culpa (estamos
en el titulo 7º y no en el 8º)
Se comete solo con dolo ¿directo o eventual? Se dice que a pesar de que
el 366 cuater.
No dice nada expresamente que permita concluir que solo con dolo
directo debe cometerse, se señala que se exige dolo directo por razones
sistemáticas, ya que este es el complemento del abuso sexual propio, del cual no
se duda que se requiere dolo directo puede agregarse un elemento subjetivo del
tipo inciso 1º y 2º del 366 cuater. “que se obre para procurar su excitación sexual o
la excitación sexual de otro. En todo caso se afirma que este especial animo para
lograr esta excitación sexual, no resulta incompatible con otros ánimos copulativos:
interés de venganza de lucrarse etc.
Relaciones concausales de este delito (posibles)
1. entre violación y abuso sexual
Se plantea el tema ya que es imaginable que con ocasión del delito de
violación consistente, únicamente en que se acceda carnalmente además de
fuerza, existan coetaneamente otros comportamientos de evidente connotación
sexual que puedan ser considerados abuso sexual zb: tocaciones del cuerpo de la
victima violada
Zb2: si Juan además de acceder carnalmente con violencia le toca sus
genitales a la victima ¿se le castiga además por delito de abuso sexual?
Hay que distinguir
A.- Si la violación se consumo: se afirma que el delito de violación
consume al abuso sexual ya que al comparar sus penas se puede
concluir que cuando la ley asigno pena a la violación ya tomo en cuenta el
desvalor de estas otras conductas que normalmente acompañan al
acceso carnal constitutivo de la violación.
B. Si la violación se quedo en estado de tentativa: Si la violación no
alcanzó consumación y sólo tentativa, para decidir que pasa, se debe
distinguir si el abuso sexual era propio o impropio. Si el abuso sexual era
propio, desplaza a la tentativa de violación, xq el abuso sexual tiene mas
pena que la tentativa de violación.
Si se trata de abuso sexual impropio, se dice que depende, hay que
analizar si la pena del delito supera o no a la tentativa de violación, si la supera se
castiga x acoso sexual, sino por tentativa de violación.
Todo lo anterior mente dicho es la posición de Rodríguez Collado, pero
esta no es la única posición. Otros plantean q debe analizarse el dolo del sujeto y
ver cual era su intención, si solo alcanzó la tentativa de violación y su intención
estaba destinada a consumar la violación, hay q castigarlo por tentativa de
violación y no por abuso sexual. O sea se pone atención a lo q quería, si era abuso
sexual se le castiga por este, a pesar de q el abuso sexual tenga mas pena q la
tentativa de violación.
2. Entre abuso sexual y estupro
Si con ocasión del acceso carnal constitutivo de estupro, se realizan
tocaciones en la victima constitutivas de abuso sexual ¿Se castiga?
Hay q distinguir si se consumó o no.
 Si s consumó el estupro, este absorbe al abuso sexual y se le
castiga por este.
 Si solo alcanzó el estado de tentativa, el abuso sexual desplaza
a la tentativa y se le castiga por abuso sexual. Esta es la
posición de Rodríguez Collado.
Hay una segunda teoría q pone énfasis en la culpabilidad, la intención del
sujeto.
 Si el sujeto tenía la intención de acceder carnalmente y no lo
consuma, entonces se le castiga como tentativa de estupro.
 Si lo que quería no era acceder carnalmente, pero abusando de
su superioridad, quiso hacer tocaciones, se va a castigar por
abuso sexual.
Esta teoría pone énfasis en la parte subjetiva del tipo penal.
§ DELITO DE FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIÓN
DE MENORES DE EDAD. (Art. 367)
Artículo 367.- El que promoviere o facilitare la prostitución
de menores de edad para satisfacer los deseos de otro,
sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.
78
 Si concurriere habitualidad, abuso de
autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las
penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y
multa de treinta y una a treinta y cinco unidades
tributarias mensuales.
No puede castigarse aquí ala persona que se dedica a la prostitución,
tampoco al cliente se le aplica el 367 ter). Ni tampoco a aquel q obtiene alguna
satisfacción sexual o económica, sino q únicamente a aquel q favorece esta clase
de actividades.
La doctrina ha criticado esta figura por encontrarla desproporcionada, por
la altísima pena que tiene en su hipótesis agravada (5 años y un día a 20 años) del
inc II, 367
Pues dentro de la figura de delitos sexuales, es la figura mas gravemente penada,
mas grave que la violación de un menor de 14 años.
Se critica tb x la doctrina, consideraciones de lesividad, xq es
perfectamente imaginable casos en los q se realice la conducta que aquí se
tipifica, sin que medie ningún daño para el menor de edad.
¿Se castiga que un mayor de edad, acceda a una mujer de 17 años?
Por regla general, no si no hay ninguna de las circunstancias del 361- 363
(violación u estupro). Es posible q esta figura se aplique a casos en que las
personas que se prostituyan, no tengan ningún daño, pero este delito se castiga
con pena altísima.
Por esto muchos autores proponen suprimirla y en aquellos casos en que
efectivamente haya por parte del menor de edad, una hipótesis de violación o de
estupro, al que favorece se le puede castigar como cómplice o inductor.
Conducta que se pretende sancionar.
“Promover o Facilitar”
“Promover” Hacer nacer, formar en el menor de edad la determinación
o resolución de ejercer la prostitución.
“Facilitar” Cualquier acto de cooperación que haga posible o mas
expedito el desarrollo del comercio sexual.
“prostitución” ¿Qué se entiende por prostitución?
La ley no lo define. Por ello diversas líneas doctrinales ponen acento en diversos
aspectos:
1) Destaca aspecto mercantil; “Habría prostitución cuando a cambio de un
acto de connotación sexual se cobre un precio”.
2) Destaca existencia de pluralidad de contactos sexuales, prescindiendo de
si hay o no precio; “Habría prostitución si la persona tiene, realiza o
interviene en una multiplicidad de contactos sexuales”.
3) Destaca la indiscriminación de entrega de factores sexuales.
4) Rodríguez Collao; Todos los criterios deben ser considerados para estar
en presencia de prostitución.
Se trata de un delito, para la mayoría formal, toda vez que la ley no exige
la producción de un resultado, solo se alude a un comportamiento humano. (No
cabe frustración).
En una posición minoritaria, Rodríguez collao, plantea que se trata de un
delito de resultado o material, pese a no fluir de la ley, propone interpretarlo de
manera de delito material, pues para que la conducta se consume debe el menor
prostituirse. (antes del 2004 que crea el delito del Art. 367 ter, en el que se
sanciona al cliente que requiere los servicios sexuales del menor de edad)
A Rodríguez Collao no le basta para consumar el delito la mera
producción o facilitación, se propone esto para impedir que quien solamente pone
en peligro la indemnidad sexual del menor , tuviere pena mayor que el que en
concreto atenta contra la indemnidad sexual del menor, es decir el cliente (esto lo
señala antes de la reforma del año 2004 y de la creación del delito del Art. 367 ter.)
En la conducta de promover….solo hay un peligro al bien jurídico, pero
resulta este afectado con el acto sexual del cliente.
Este delito tiene mas pena que el estupro, por ello como manera de
corregir la desproporción, Rodríguez collao plantea que es un delito material.
Sin embargo hoy en día este argumento pierde sentido pues se castiga
desde enero del 2004 en el Art. 367 ter al cliente del menor que se prostituye y la
pena es la misma que para aquel que promueve o facilita la prostitución del menor;
“presidio menor en grado máximo”.
Rodríguez Collao afirma, que el menor de edad en la figura del Art. 367
debe ser victimizado en mas de una oportunidad, para aplicar la pena. Si es
victimizado en una ocasión, la figura aplicable sería la de instigación o complicidad
de estupro o de violación, o de abuso sexual, o para el mismo delito del Art. 367
ter.
Modalidad de Ejecución
En cuanto a la modalidad de ejecución en la variable agravada: (Art. 367
in 2º)
A.- Habitualidad: Existen a lo menos tres formas de entender lo que la ley quiere
decir:
79
 1) entender que se esta exigiendo por el legislador una pluralidad de
contactos sexuales, sin embargo, esta forma no parece aceptable, pues la
misma idea nos aparece en el inciso primero para considerar la
prostitución.
2) Entender que se esta exigiendo una pluralidad de personas
beneficiadas; Tampoco esta forma parece aceptable por que la pluralidad
de contactos o la indiscriminación de la entrega de favores sexuales,
como en el caso anterior, se consideran como parte de la prostitución.
3) Entender cuando haya una pluralidad de menores afectados.
B.- Abuso de autoridad o de confianza: Que en autor abuse de la situación de
superioridad en que se encuentra o de la confianza que en el a puesto el menor de
edad, ello en cualquier ámbito social; familiar, laboral, religioso, educacional, etc.
No resulta exigible la existencia de un vinculo jurídico entre autor y el menor de
edad que genere la superioridad.
C.- El engaño: Es decir, una maquinación fraudulenta destinada a que el menor de
edad no dimensione acerca del sentido o alcance de la voluntad que presta.
Sujeto pasivo.
Debe tratarse de un menor de edad, sin distinción de sexo, y con ocasión
del análisis del sujeto pasivo se cuestiona si resulta aplicable a no esta figura
cuando el menor de edad ya se ha prostituido.
Tras esta pregunta subyace la consideración que durante mucho tiempo
he habido en este delito y que es la virtualidad corruptora; si acaso se puede
corromper a un menor de edad cuando este ya esta corrupto.
Para algunos, poniendo acento en la virtualidad corruptora de a conducta,
no puede aplicarse la figura, si el menor ya ha ejercido la prostitución.
Para la mayoría, no representa obstáculo para aplicar la figura cuando el
menor de edad ha ya ejercido la prostitución, esto porque:
- la ley no distingue y,
- así lo llama la adecuada protección del bien jurídico.
Ánimo subjetivo, o aspecto subjetivo del tipo.
No cabe comisión culposa, solo dolosa, de manera que la pregunta es
¿dolo directo o basta dolo eventual?
Se afirma que la presencia en este tipo penal de un especial elemento
subjetivo del tipo permite esgrimir que no resulta suficiente el dolo eventual y por
ello es necesario el dolo directo.
Esto además, porque la conducta de promover o facilitar serian
incompatibles con un hacer en que no haya dolo directo.
Además del dolo, debe concurrir un especial elemento subjetivo del tipo; “para
satisfacer los deseos de otro”.
En todo caso, este especial ánimo no resulta incompatible con otras
motivaciones que puedan concurrir, como por ejemplo, el ánimo de lucro, ánimo
que normalmente concurre.
§ FAVORECIMIENTO DEL TRÁFICO DE PERSONAS PARA LA
PROSTITUCIÓN. (ART. 367 BIS)
Art. 367 bis.- El que promoviere o facilitare la
entrada o salida de personas del país para que éstas
ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el
extranjero, será castigado con la pena de presidio
menor en su grado máximo y multa de veinte a
treinta unidades tributarias mensuales.
Sin embargo, se impondrán las penas señaladas
en el inciso segundo del artículo anterior en los
siguientes casos:
1.- Si la víctima es menor de edad.
2.- Si se ejerce violencia o intimidación.
3.- Si el agente actúa mediante engaño o con
abuso de autoridad o confianza.
4.- Si el autor fuere ascendiente,
descendiente, cónyuge, conviviente, hermano, tutor,
curador o encargado del cuidado personal de la
víctima.
5.- Si el agente se vale del estado de desamparo
económico de la víctima.
6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente.
Varias de las expresiones de las que se vale el legislador en este articulo
están ya en el Art. 367, por lo que hay que darles el mismo sentido (promover,
facilitar, prostitución).
En la opinión de Rodríguez Collao, la entrada o salida de personas al país
debe darse cuando el delito esta consumado, no vale que se envie un pasaje al
exterior para que venga una persona y esta no viene. Lo que es necesario para
que se produzca es la prostitución de la persona que ingreso o salio del país.
80

Parte subjetiva.
Se exige dolo directo por idénticas razones; hay elemento subjetivo
especial del tipo; “para que ellas ejerzan la prostitución”, y por que las conductas
de promover y facilitar no parecen compatibles con un actuar en que no medie
dolo directo.
In 1º Figura Básica In 2º Figura Agravada.
En la practica, las circunstancias que convierten en aplicable las figuras
agravadas son muchas, de modo que casi no se utiliza la figura básica. Los únicos
casos que podrían quedar comprendidos en la figura básica son “aquellos en que
la persona consiente en cruzar la frontera con el propósito de ejercer la
prostitucion”. Y como la indemnidad es un b. jurídico disponible, habremos de
convenir que la voluntad del sujeto excluye la ilicitud del hecho incriminado
(Politoff, Matus y Ramirez; pag. 237)
§ FAVORECIMIENTO DE PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD
IMPROPIO. (ART. 367 TER)
Artículo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras
prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere
servicios sexuales por parte de personas mayores de
catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin
que medien las circunstancias de los delitos de
violación o estupro, será castigado con presidio menor
en su grado máximo.
Se castiga al cliente; es un tipo penal aplicable exclusivamente a quien
requiere y obtiene el servicio sexual por parte del menor de edad.
“A cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza”; se
entiende que deben ser apreciables en dinero, de valor pecuniario, pues sino se
interpreta de este modo, llegaríamos al absurdo de castigar a alguien que, por
ejemplo, escucha al menor a cambio de favores sexuales.
“Obtener servicio sexual”; puede ser cualquiera, no solamente el acceso
carnal, sino que toda conducta de connotación sexual.
Este delito resulta criticable en su existencia en cuanto al respeto del
principio de lesividad.
Si la ley exige que no medien las circunstancias del estupro y violación,
resulta dudoso que la actividad sexual afecte la indemnidad sexual del menor de
edad.
§ SODOMÍA (ART. 365)
Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor
de dieciocho años de su mismo sexo, sin que
medien las circunstancias de los delitos de
violación o estupro, será penado con reclusión
menor en sus grados mínimo a medio.
Antecedentes
El antecedente inmediato del delito de sodomía ahí contemplado es la
llamada “sodomía simple” que castigaba el inc 1º Art. 365 antes de la reforma del
año 99’.
Se pretendía castigar en el in 1º del antiguo art. 365 las relaciones
sexuales mutuamente consentidas entre varones y, en el in 2º, las relaciones
sexuales entre varones en que uno no consentía y tenia menos de 14 años. Esta
ultima hipótesis del antiguo inc. 2º la doctrina la llamaba “sodomía calificada”, pero
actualmente y gracias a la reforma de la ley 19.617 (del año 99’) desaparece la
sodomía calificada y se incluye dentro de las hipótesis de violación.
Criticas a la antigua regulación
1º no cumplía con el principio de taxatividad, no había descripción de un
comportamiento humano que se quiere reprimir.
2º dice relación con la vulneración evidente al principio de lesividad, no se
afectaba ningún bien jurídico la relación sexual entre dos varones
mayores de edad.
3º infracción al principio de igualdad, por cuanto esta conducta no descrita
por la ley, siempre se entendió aplicable a varones y no a mujeres que
practicasen conductas de lesbianismo.
Criticas a la nueva regulación
Estas críticas llevaron a que se modificara radicalmente la figura del Art.
365. ¿se salvaron las criticas?
1º Principio de taxatividad parece cumplirse por cuanto podemos saber
cual es la conducta que se quiere sancionar ; “accediere carnalmente”.
81
 2º Principio de Igualdad si es que la expresión acceder carnalmente
reasignamos el sentido dado para el estudio del delito de violación –
“introducción del pene en cavidades señaladas por la ley”- se sigue
vulnerando el principio de igualdad, incluso durante la historia del
establecimiento de la ley que modifico la figura el año 99’, se dejo plena
constancia de que se quería castigar en varones, pues históricamente en
chile, el lesbianismo, nunca ha sido castigado.
3º Principio de lesividad se cuestiona que se castigue a un sujeto que
tiene actividad sexual con un menor de 17años y no si es con una mujer
de 17 años.
Hay consideraciones meramente morales.
El respeto al principio de lesividad parece ponerse en cuestión.
Proposición de la Doctrina
RODRÍGUEZ COLLAO, dice que si se quiere aplicar esta conducta a
cualquier menor, seria inconstitucional, por falta al principio de lesividad. Por ello,
propone atribuir a esta figura un sentido que sea respetuoso de la constitución y
del principio de lesividad.
Propone:
Aplicar la figura únicamente a aquellos casos en que en que el
menor de edad pueda ser considerado victima u ofendido por el delito, es
decir, pueda ser afectado en su desarrollo físico y emocional, atendido el
estado y experiencia, de modo que pueda alterarse el normal desarrollo
de su sexualidad.
Si este fuera el sentido de la disposición, se admitiría una lectura
constitucional y la figura debería llamarse “corrupción de menores”.
Como argumento de texto para esta interpretación se recurre al Art. 389:
Resulta procedente entender este delito como en el que puede haber una victima,
así no es inconstitucional.
Artículo 389.- El tercero que impidiere la
inscripción, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso
celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por
la Ley de Matrimonio Civil, será castigado con la pena de
presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales.
Para apreciar si la conducta puede o no afectar el normal desarrollo de
la identidad sexual, resulta mas fácil apreciar un potencial riesgo al estar cerca de
los 14 años, menos fácil seria si se esta cerca de los 18 años.
Sujeto Activo
Puede ser un varón porque es la introducción del pene por lo tanto solo
cabe un varón.
Sujeto Pasivo
Menor de 18 años varón y mayor de 14 por lo tanto si un menor de edad
accede carnalmente a otro no va a poder ser aplicado este articulo.
Conducta
En cuanto a la conducta: acceder carnalmente ¿Por qué vía?
A diferencia de lo que ocurre con la violación y con lo que ocurre en el
362 y 363 no se precisa la cavidad por la que tiene que tener lugar el acceso
carnal.
La vaginal debe ser descartada porque solo se da entre hombres por lo
tanto ¿se aplica a la vía anal y bucal o solo a una de ellas?, se estima que este
artículo es solo aplicable cuando el acceso carnal es por vía anal.
1.- interpretación que corresponde al sentido que históricamente se le ha
dado a la sodomía.
2.- se dice que solo por una ficción en otras disposiciones la ley equipara
el acceso carnal por vía bucal al acceso carnal verdadero que seria el
anal y el vaginal. Ha sido necesario que el legislador expresamente los
equipare pero aquí no hace distinción.
Parte subjetiva:
Algunos afirman que en tanto el tipo penal no contiene sugerencia
expresa procedería el dolo directo y el eventual.
Otros dicen que únicamente puede cometerse con dolo directo porque si
se acepta la única interpretación constitucional, entonces el sujeto activo
necesariamente tiene que querer y conocer la intelectualidad corruptora del acto
que ejecuta
Iter Criminis
¿delito formal o de resultado? Se trata de un delito formal de mera
actividad por lo tanto no admite frustración, si tentativa en la medida que
aceptemos que la conducta acceder carnalmente, resulta fraccionable
82

Art.4 de ley 20.084
Artículo 4º.- Regla especial para delitos sexuales.
No podrá procederse penalmente respecto de los
delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis y 366
quater del Código Penal, cuando la conducta se hubiere
realizado con una persona menor de 14 años y no concurra
ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361
ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista
entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos
años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo
362, o de tres años en los demás casos.
La regla de este artículo contenida también resulta aplicable al delito de
sodomía
La intención es que no se aplicara este articulo en los casos que hubiera
una diferencia de edad de menos de 3 años entre el accesor y accedido
§ DELITO DE INCESTO (ART.375)
Artículo 375. El que, conociendo las relaciones
que lo ligan, cometiere incesto con un
ascendiente o descendiente por consanguinidad
o con un hermano consanguíneo, será castigado
con reclusión menor en sus grados mínimo a
medio.
Ubicación
Párrafo 9, existe una tendencia en el derecho comparado a despenalizar
es6ta figura por ausencia de un interés que justifique la existencia de este delito, la
comisión del foro penal ,en el anteproyecto del código penal chileno se suprime.
En el delito de incesto no es posible encontrar un bien jurídico que
merezca y necesite protección penal , algunos en cambio dice que seria justificable
la existencia para evitar daños en la prole
Conducta:
Se castiga al que cometiere incesto, no dice la ley que es el incesto , no
parece respetuoso del principio de taxatividad sin embargo se ha entendido que
con incesto se quiere aludir a la copula vaginal con algunos de los parientes que
allí se trate de mencionar.
Iter Criminis
Se trata de un delito formal que no se exige producción de un resultado,
no cabe frustración
Intervinientes
Se trata de un delito especial propio, ya que los ejecutores del delito solo
pueden ser ciertos consanguíneos ascendientes , descendientes y hermanos. Si
se suprime calidad especial en el sujeto activo no hay delito.
Parentesco por adopción queda fuera no hay consanguinidad,parentesco
por afinidad estaba contemplado en el incesto hasta el 99 en que se modifico.
Parte subjetiva:
No puede cometerse con culpa, solo puede cometerse con dolo pues la
conducta de cometer incesto, no resulta compatible con la que no medie dolo.
¿ dolo directo o eventual?
Según Echeverri basta con dolo eventual , por lo tanto la expresión
conociendo las relaciones que lo ligan, seria expresión redundante
superflua.
Para otros, Rodríguez, Montt, solo con dolo directo esto para darle sentido
a la expresión conociendo a las relaciones que lo ligan.
Resulta evidente la crítica que se puede hacer a la existencia de este
delito que explica que se haya despenalizado en las distintas legislaciones.
El delito de incesto no ataca ningún bien jurídico que merezca protección
penal, mas pareciera que se pretende imponer criterios meramente morales acerca
del modo como debe ejercerse la función sexual. Se dice que el bien jurídico seria
evitar daño en la descendencia incestuosa, a lo que se le puede replicar que si así
fuera el tipo penal no podría ser aplicado en aquellos casos en que no haya riesgo
de descendencia. zb: por razones de avanzada edad ya no pueden procrear.
Autores extranjeros dicen que no existe comprobación científica de que a
raíz de una relación sexual entre parientes haya peligro para la descendencias
dice que el peligro que puede sufrir la descendencia no es mas que el peligro de
daño a la descendencia originada en una relación sexual que no son parientes.
Rodríguez collado sostiene que este es un tipo penal inconstitucional.
Relaciones Concursales
Relación que puede existir entre el delito de violación y el incesto
Zb: delito de violación entre dos personas unidas por algunas de las
relaciones de parentesco que el 375 menciona, a relación de ambos delitos ha
dado lugar a distintas interpretaciones, en un primer momento se considero que
entre violación e incesto existía un concurso ideal de delitos. Después se impuso la
83
idea de que entre violación e incesto existía un concurso aparente de leyes
penales que por aplicación del principio de especialidad se aplicaba el de violación
esta interpretación tuvo aceptación en la jurisprudencia.
La última interpretación es considerar que no existe ningún concurso sino
que lo único que hay es un delito de violación de principio a fin. En el incesto no
hay victima , es un delito de a dos, los dos deciden tener la conducta.,
En violación si existe una victima y la calidad de pariente agravara la
responsabilidad penal por la agravante del artículo 13.
Si la hija del padre tiene menos de 14 años la situación es la misma.
Si la hija del padre tiene entre 14 y menos de 18 años hay que analizar en
que circunstancia se realizo, si concurrieron las condiciones del estupro,
hubo estupro.
Incesto habrá cuando no podamos considerar algunas de las personas
que realizan el incesto como victimas del delito
§ DELITOS DE ULTRAJES PÚBLICOS A LAS BUENAS COSTUMBRES
(TITULO 8º, Art 374 ter, 373, 374 Y 374 bis.)
Bien Jurídico Protegido
¿Cuál es el bien que se quiere proteger?
La mayoría de los autores plantean que lo que se quiere cautelar es el
pudor publico entendido, como el conjunto de sentimientos predominantes en a
colectividad acerca del ejercicio de la actividad sexual. Si esto fuera cierto, en la
conducta prevista en el articulo 373, no seria exigible que el echo de grabe
escándalo afectare a cualquier persona en concreto tampoco seria exigible que la
conducta del articulo 374 afecte a una persona en concreto.
El artículo 374 seria aplicable incluso en aquellos casos en que la venta,
la distribución o la exhibición se haga con el acuerdo de la persona que compra,
recibe o a quien se le exhibe el objeto.
En posición minoritaria destaca que la anterior posición seria
inconstitucional por no respetar el principio de lesividad, siempre que se afirme que
el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual.
§ ART.373: EJERCICIO PUBLICO DE ACTIVIDAD SEXUAL
Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el
pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escándalo o trascendencia, no comprendidos
expresamente en otros artículos de este Código,
sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio.
Tipicidad
Este tipo no es respetuoso del principio de taxatividad. En opinión de
RODRÍGUEZ COLLAO esta deficiente técnica legislativa no impide colegir que lo
que se quiere prohibir es la realización de cualquier comportamiento sexual en
público
Conducta
La realizacion de cualquier comportamiento de indole sexual en
publico, es decir, en presencia de personas.
Por tanto, podemos extraer de la conducta tipica una serie de
conclusiones y exigencias:
1.- La exigencia de que el acto revista una connotación sexual emana
del empleo por parte del tipo de la locución “pudor y buenas costumbres”.
Y en cuanto al alcance de estas locuciones habrá que darles el mismo
significado que el codigo le atribuye al abuso sexual.
2.- Sobre la exigencia de que el acto sea ejecutado en publico, si bien
no aparece mencionado en el tipo, emana de del epígrafe del párrafo 8º
que habla de ultrajes “públicos” a las buenas costumbres.
3.- En tercer lugar se exige que el acto tenga cierta trascendencia esto
se extrae con el propio tipo penal, que señala que los hechos deben
ejecutarse “con grave escándalo o trascendencia”
Carácter “Publico” de la Ejecución del hecho.
No es necesario que el acto afecte a un grupo de personas,
basta con que la ejecución del hecho lo presencie una sola persona.
La conducta no se reputa ejecutada en “publico” por el solo
hecho de ejecutarse en un “lugar publico”;
a) si los hechores tomaron las debidas precauciones para
procurar la privacidad del entorno
b) o si, por cualquier motivo, no estaban dadas las condiciones
para que terceros pudieran llegar a presenciarlo;
c) o si los espectadores llegaron previamente advertidos de su
perpetración.
Además se exige como requisito para constituir delito, que la ejecución de
la conducta de índole sexual en público, vulnere la indemnidad sexual de alguna
84
persona en concreto. Es necesario que la “victima” que presencie el hecho se
sienta “escandalizada” con su ejecución.
Así, no tendría lugar este delito si a pesar de tratarse de un
comportamiento sexual, de relevancia, trascendencia y hecho en público, fuese
realizado para personas que pagaron por verlo
Parte subjetiva:
Con culpa no, solo dolo y se afirma que ese dolo puede ser directo o
eventual, lo relevante es que el dolo alcance, cubra a la posibilidad o certeza de
que terceros puedan llegar a presenciar el hecho y verse afectados por el mismo.
Tipo penal 373: vinculado con catalogo de faltas 495 nº 5. Se afirma que
estas faltas también aluden a la realización de un acto de significación sexual en
público.
Art. 495. Serán castigados con multa de una unidad
tributaria mensual:
5° El que públicamente ofendiere el pudor con acciones
o dichos deshonestos.
La distinción es doble:
a) cuantitativamente una alude a la mayor gravedad que
presenta el art. 373 respecto de las faltas del 495 nº 5 en
el que no se exigiría este requisito de la gravedad y
trascendencia,
b) por otro lado este ultimo no exige un efectivo detrimento
de la indemnidad sexual de alguien por lo tanto seria un
delito de peligro y no de daño efectivo
§ DELITO DE DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA (ART.374)
Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere
canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras
o estampas contrarios a las buenas costumbres, será
condenado a las penas de reclusión menor en su grado
mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
En las mismas penas incurrirá el autor del
manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los
hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que
no sea la imprenta.
La sentencia condenatoria por este delito
ordenará la destrucción total o parcial, según proceda, de
los impresos o de las grabaciones sonoras o
audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de
comiso.
Estas exigencias en el sentido de que se constituyan pornografía, ello xq
los delitos contenidos en este párrafo contienen una indudable connotación sexual,
más aún si se repara en q a partir de el 2004 se incorporaron los art 374 bis y 374
ter, que aluden expresamente a material pornográfico.
¿Qué se entiende por pornografía o material pornográfico?
Tema complejo, ha hecho fama la definición de pornografía como aquel
material que tiene x objeto, únicamente despertar un interés lascivo, sin ningún
valor literario, artístico, informativo o científico serio. Esta definición en la practica
es muy difícil de aplicar y determinar si un material, conforme a la definición es o
no pornografía.
Estos tipos deben interpretarse en el sentido de exigir en ellos, la
afectación de una persona en concreto., rechazar la pretensión de que el bien jaco
sea el mero bien público. Por lo tanto necesariamente, para aplicar este tipo penal
resulta exigible que se afecten, lesionen los derechos de una persona concreta,
determinada.
La indemnidad sexual de una persona debe resultar afectada, de lo
contrario, no se respetaría el ppio de lesividad y devendría el tipo en
inconstitucional. Por eso, hubiese sido conveniente que el legislador restringiese
este tipo penal, como lo hace el art 186 del Cºp español, q contiene un tipo penal
similar al 374, pro castiga a quienes lo venden a incapaces.
Art 374 se debe vincular con el art 34 de la ley 19733, conforme a esta
disposición si la conducta prevista en el 374 se realiza a través de un medio de
comunicación social, las penas aplicar son mas grandes.
Artículo 34.- El que cometiere alguno de los delitos de
ultraje público a las buenas costumbres contemplados
en los artículos 373 y 374 del Código Penal, a través de
un medio de comunicación social, será castigado con
reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de
once a ochenta unidades tributarias mensuales.
Constituirá circunstancia agravante al ultraje
público a las buenas costumbres, la incitación o
promoción de la perversión de menores de edad o que
el delito se cometiere dentro del radio de doscientos
metros de una escuela, colegio, instituto o cualquier
establecimiento educacional o de asilo destinado a
niños y jóvenes.
Ley 19927, incorporó en el 2004 los art 374 bis y 374 ter.
§ PRODUCCIÓN DE PORNOGRAFÍA. (Art. 366 quinquies)
85
 Artículo 366 quinquies.- El que participare en la producción
de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho
años, será sancionado con presidio menor en su grado
máximo.
Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis,
se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración
hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda
representación de éstos dedicados a actividades sexuales
explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus
partes genitales con fines primordialmente sexuales.
Relación con otros tipos penales
Tipo penal art 366 quinquies: entre este art y el 374 bis se puede decir q
hay una cadena, ya que este último se puso en el caso del que almacena
pornografía infantil y distribuye, y el art 366 se pone en el caso del q produce
pornografía infantil.
Artículo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte,
distribuya, difunda o exhiba material pornográfico,
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido
utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con
la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material
pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho
años, será castigado con presidio menor en su grado medio.
Este tipo penal es el sucesor del que antes estaba contemplado en el Art.
366 quáter inc 2º, que castigaba al que empleare a un menor de 12 años en la
producción del material pornográfico.
Conducta
Por lo tanto la conducta concebía antes emplear a un menor, hoy consiste
en participar en producción de material pornográfico que se hubiese utilizado un
menor de edad, por lo q hay una importante diferencia. En cuanto al sujeto pasivo
hay tb una importante diferencia, ya que antes era un menor de 12 años, y no solo
menor de edad.
¿Cuándo se entiende q se utiliza a un menor de edad en producción de
un material pornográfico?
Se entiende q ello ocurre cuando se usa la voz o la imagen del menor y
que esta lo capte desnudo o en posiciones propias de la pornografía, o bien
realizando actos sexuales o con un tercero.
No tiene cabida este art, si de lo q se trata es modificar o alterar imágenes
o sonidos del menor, obtenidos en actividades inocentes zb: paseo a la playa.
La ley castiga la utilización de menores de edad en elaboración de
pornografía y no la utilización de imágenes o registros de su voz.
Tampoco resulta aplicable esta figura, cuando se trate de dibujos o
imágenes digitales creadas x computador de menores de edad, que aunque
existan, no realizaron la conducta que aparece en el material, porque en estos
casos no se habrá utilizado a un menor de edad.
En cuanto a la parte subjetiva del tipo:
En tanto no se contiene en el tipo ninguna exigencia que permita suponer,
que únicamente se puede cometer con dolo directo, se afirma que puede
cometerse con dolo eventual.
Se desprende también que no resulta aplicable el tipo penal, si la
utilización del menor en la producción del material, no se tradujo en una conducta
que pudiese afectar su indemnidad sexual, por mucho q ello pudiese caber en la
letra del tipo zb: si se tiene un set pudo de televisión, en cuyo interior tiene lugar la
elaboración de material pornográfico y la utilización del menor consiste en hacer de
guardia.
A raíz de la amplia forma que el legislador utiliza para redactar la
conducta del 366 quinquies, parece q no se establece mayor diferencia entre la
autoría y la complicidad, la pena se aplica at todos los que participan.
Definición de material pornografico
El inc 2º del 366 quinquies contiene una definición de lo q sería material
pornográfico infantil y la cual sería aplicable al tipo del 374 bis “Se entenderá por
material pornográfico en cuya elaboración se hubiese utilizado a un menor de 18
años, toda representación de estos dedicados a actividades sexuales explícitas,
reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines
primordialmente sexuales”
Análisis de la definición:
No cabe aplicar este tipo cuando el material ha sido adulterado, cuando el
menor de edad no intervino en la producción.
“reales o simuladas”: esté teniendo lugar la conducta sexual o se este
simulando
Se permite excluir la aplicación de este tipo a situaciones en que la
representación de partes, tiene otro fin, como uso educativo, en apoyo de
material didáctico, de uso académico.
86

§ COMERCIALIZACIÓN Y POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL ART
(374 BIS Y 374 TER)
Artículo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte,
distribuya, difunda o exhiba material pornográfico, cualquiera
sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados
menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de
presidio menor en su grado medio a máximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material
pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración
hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será
castigado con presidio menor en su grado medio.
Artículo 374 ter.- Las conductas de comercialización,
distribución y exhibición señaladas en el artículo anterior, se
entenderán cometidas en Chile cuando se realicen a través de
un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso
desde territorio nacional.
Tipicidad
Se trata de un delito de posesión de objetos declarados ilícitos, que se
agrava con la posterior puesta en disposición. No se puede tener material
pornográfico infantil y las penas se agravan si se comercializa.
Es criticable este delito, por cuanto cuesta advertir en esta conducta un
bien jurídico que merezca protección penal.
Zb: menor de edad puede haber muerto, respecto de la indemnidad
sexual de aquel q participó cuesta encontrar una afectación a ese bien jaco. Esto
parece ser mas bien un instrumento de lucha en contra de la pornografía infantil.
¿El derecho penal debe ser utilizado o no para esto?
La tendencia en el derecho comparado de incorporar este delito se ha
expandido.
Sujeto activo del delito
Sujeto Activo es indeterminado, pero no pueden ser aquellos que han
participado en la elaboración del material, porque para ellos la posterior
comercialización o almacenamiento no son sino fases de agotamiento del delito.
Art366 quinquies inc 2º: la definición se aplica a este art.
Para los efectos de este artículo y del artículo 374
bis, se entenderá por material pornográfico en cuya
elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho
años, toda representación de éstos dedicados a
actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de sus partes genitales con fines
primordialmente sexuales.
Conducta
Art 374 bis contempla 2 conductas:
a) Conducta básica: adquirir o almacenar- se trata de una posesión
del material pornográfico infantil con independencia de si se
destinarán o no al tráfico comercial.
b) Conducta agravada en el inc 1º y que tiene lugar cuando
efectivamente entra en el tráfico comercial el material
pornográfico.
La conducta esta redactada en términos activos, que la hacen
incompatible con una comisión por omisión. Por tanto si se ha recibido este
material pornográfico por un correo electrónico básico o spam, o si durante la
navegación por Internet llega un pop-ups etc. estas conductas no serian
constitutivas de delito, porque no suponen una actuación y no una omisión, pues el
delito empieza cuando voluntariamente se almacena el material.
Parte subjetiva
Debe distinguirse entre la conducta básica del inciso 1º y del inciso 2º
1.- En la Conducta básica habla de “maliciosamente”, por tanto
únicamente puede cometerse este delito con dolo y directo, ello supone
que se sabe que se tiene ese material, el material que se tiene debe
saberse que es pornográfico, si tiene dudas no es aplicable.
Debe saberse además que la persona que aparece es un menor
de edad, esto es importante en el caso de púberes cercanos a la mayoría
de edad
2.- En la conducta agravada, del articulo 374 bis, no se contiene exigencia
subjetiva que nos indique que la conducta solo puede cometerse con dolo
directo, a pesar de ello se dice que también resulta aplicable únicamente
cuando se comete con dolo directo.
Razones:
a.- Por que el inciso 2º es una agravación de la conducta básica
del inciso 1º
87
 b.- En el inciso 1º se emplea la expresión comercialización y la
comercialización supone un ánimo de lucro que resulta
incompatible con el dolo eventual.
§ DISPOSICIONES COMUNES DEL PARRAFO7º, DEL TITULO 7º
Son disposiciones comunes a los párrafos 5º y 6º que tratan de la
violación, y del estupro y otros delitos sexuales, respectivamente.
Art.368 y siguientes, sistematizando estas disposiciones
1.- Agravante específica del artículo 368
Se aplica a la violación, al estupro, al abuso sexual, favorecimiento de la
prostitución de menores de edad, favorecimiento del tráfico de personas para
prostituirse y favorecimiento de la prostitución infantil impropia. Quedan fuera los
que están en el párrafo 8º y también el incesto.
Art. 368. Si los delitos previstos en los dos párrafos
anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pública,
ministro de un culto religioso, guardador, maestro,
empleado o encargado por cualquier título o causa de la
educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se
impondrá al responsable la pena señalada al delito con
exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o
más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado
de una divisible.
Exceptúanse los casos en que el delito sea de
aquellos que la ley describe y pena expresando las
circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse
de una relación de dependencia de la víctima o abusarse
de autoridad o confianza.
Fundamento
Únicamente resulta aplicable a los autores del delito, en cuanto al
fundamento de la agravación de la responsabilidad penal se dice que el
fundamento esta en que el autor del delito se encuentra en posición mas ventajosa
para poder ejecutarla, por lo tanto no basta con que el autor este investido de
alguna de las calidades que aquí se mencione sino que es necesario que la victima
del delito se encuentre sujeta a la autoridad que esa cualidad le confiere al autor.
No bastaría que el autor del delito sea un ministro de un culto religioso, es
necesario que la victima sea una persona respecto de quien el autor ejerza ese
ministerio.
La superioridad
La situación de superioridad se explica porque hay ciertos casos en los
que la agravación no se aplica, no se aplica en casos de:
i.- violación del articula 361 nº 1
ii.- tampoco en los casos de estupro 363 nº 2 y
iii.- tampoco en el abuso sexual propio cuando se usa fuerza
física o moral o cuando se aprovecha una relación d
dependencia
iv.- y tampoco se aplica cuando tratándose de un abuso sexual
propio agravado media alguna de las circunstancias recién
señaladas (365 bis)
Resulta compatible esta agravación con la agravación que dispone el
articulo 13 del código penal. Es compatible porque el fundamento de la agravación
es distinto en uno u otro caso, pues el fundamento de agravación de la situación
de parentesco es que se afecte algo que el legislador quiere proteger, como es la
convivencia familiar
1.- Agravante específica del artículo 371
Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y
cualesquiera personas que con abuso de autoridad o
encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de
los delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes,
serán penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera
de la educación o dirección de la juventud, serán además
condenados a inhabilitación especial perpetua para el
cargo u oficio.
Es una agravante cuyo destinatario es quien interviene como cómplice, a
diferencia de la anterior que solo se aplicaba a los autores. Por esto mismo no
procede aplicarla conjuntamente con la del art. 368 del C.Pe.
Entonces a quien se le aplique la agravante de 371 se le podrá aplicar la
pena del autor en toda su extensión, en cambio a quien se le aplique la agravante
del 368 si bien también se le aplica la pena del autor, el juez no podrá optar por los
tramos mínimos.
2.- Ámbito de aplicación del art 369
Artículo 369.- No se puede proceder por causa de los
delitos previstos en los artículos 361 a 366 quáter, sin
que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la
88
 justicia, al Ministerio Público o a la policía por la
persona ofendida o por su representante legal.
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer
por sí misma la denuncia, ni tuviere representante legal,
o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en
el delito, podrá procederse de oficio por el Ministerio
Público, que
también estará facultado para deducir las acciones
civiles a que se refiere el artículo 370. Sin perjuicio de
lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento
del hecho podrá denunciarlo.
Con todo, tratándose de víctimas menores de edad,
se estará a lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 53 del Código Procesal Penal.
En caso de que un cónyuge o conviviente
cometiere alguno de los delitos previstos en los
artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con quien
hace vida en común, se aplicarán las siguientes reglas:
1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias
de los numerandos 2º ó 3º del artículo 361, no se dará
curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento
definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la
pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la
ofensa infligida.
2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se
perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se
pondrá término al procedimiento, a menos que el juez
no lo acepte por motivos fundados.
Dentro de estas disposiciones hay reglas contenidas en los tres incisos
del 369
Respecto de la acción penal
Este articulo señala que delitos serán acción penal publica previa
instancia particular, o de acción publica.
A.- Delitos de acción pública previa instancia particular.
i.- violación,
ii.- estupro,
iii.- sodomía,
iv.- abuso sexual propio básico
v.- abuso sexual propio agravado,
vi.- abuso sexual impropio cometido contra mayores de edad.
B.- De acción pública de caro del Ministerio Publico
i.- los delitos de favorecimiento de la prostitución propio e
impropio,
ii.- ultraje público a las buenas costumbres,
iii.- incesto,
iv.- el favorecimiento de tráfico de personas para la prostitución,
v.- producción de pornografía infantil
vi.- y cualquiera que tenga como víctima a un menor de edad.
Respecto del los efectos del vinculo Matrimonial o de Convivencia
El inc. 4° del art. 369 regula los efectos del vinculo matrimonial o de
convivencia cuando los cónyuges o convivientes, según el caso, cometieren
algunos de los delitos de los arts. 361, y 366 N° 1. Es decir el campo de aplicación
de la reglas del inc 4º del art. 369 son los delitos de violación del art. 361 y el
abuso sexual propio del art. 366 inc. 1° cometido entre cónyuge o convivientes que
hagan vida en común.
Es un requisito entonces, la vida en común. Si no viven juntos no es
aplicable.
En tanto no hay distingo en relación a los convivientes, es aplicable a
personas de distinto o del mismo sexo.
a.- Conforme a la primera regla, si sólo concurre algunas de las
circunstancias 2 ó 3 del 361 del C.Pe., no se da curso al procedimiento o
se dicta sobreseimiento definitivo a lo menos que la pena sea necesaria
atendida la gravedad de la ofensa. Se estima que esto constituye una
excusa legal absolutoria, fundada en la política criminal de resguardar la
convivencia familiar.
Excepción
Como excusa legal absolutoria que es, solo beneficia a las
personas que tengan la calidad de cónyuge o conviviente, es decir que
hagan vida en común. Sin embargo POLITOF, MATUS Y RAMIREZ
estiman que no seria aplicable si en el hecho intervienen terceros, puesto
que le confiere a la ofensa una gravedad que justifica la aplicación de la
pena, como lo señala el Nº 1 del inc 4º del art. 369: “…a menos que la
imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la
gravedad de la ofensa infligida.”. Así, en este caso, cabe perseguir la
responsabilidad tanto del cónyuge o conviviente, como la de los 3eros
que hubieren tenido intervención en el hecho.
b.- Conforme a la segunda regla, cualquiera sea la circunstancia, a
requerimiento del ofendido, se pone término. Ello constituye una forma
89
 especial de perdón del ofendido. Este perdón no puede deducirse de
otros hechos, como el reinicio de la vida en común, se requiere
necesariamente, que el ofendido lo otorgue expresamente. Lo cual se
materializara con una solicitud al tribunal para que ponga termino al
proceso.
3.- Ámbito de aplicación del 368 bis
Artículo 368 bis.- Cuando, en la comisión de los delitos
señalados en los artículos 366 quáter, 366 quinquies, 367,
367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales,
a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo
éste menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia
su clausura definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo,
podrá decretarse, como medida cautelar, la clausura
temporal de dichos establecimientos o locales.
Otra disposición permite la cláusula de establecimiento, 368 bis del C.Pe.
Esto es una novedad, fue reconocida como satisfactoria, pero llama la atención
que no resulte aplicable para el caso del art. 367 bis de favorecimiento de la
prostitución.
4.- Ámbito de aplicación del 369 bis
Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se
refieren los dos párrafos anteriores, el juez apreciará la
prueba conforme con las reglas de la sana crítica.
También hay una disposición en relación a cómo debe valorarse la prueba
del 369 bis.
Se introdujo en 1999 y supuso una novedad. No comenzaba la reforma
procesal peal, entonces el sistema de valorización era de tipo legal o tasada, de
manera que desde luego fue una novedad, excluyendo a los delitos sexuales del
sistema de apreciación legal de la prueba, sustituyéndola por un sistema de sana
crítica, reglas de lógica y máxima experiencia.
Hoy con la reforma procesal penal y el nuevo C. Procesal Pe. Contiene un
sistema de prueba libre y se valora conforme a la sana crítica.
5.- Ámbito de aplicación del 370
Art. 370. Además de la indemnización que
corresponda conforme a las reglas generales, el
condenado por los delitos previstos en los artículos
361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando
proceda de acuerdo a las normas del Código Civil.
Dentro de estas disposiciones comunes está el art. 370, de dar alimentos.
6.- Ámbito de aplicación del 369 ter
Artículo 369 ter.- Cuando existieren sospechas
fundadas de que una persona o una organización
delictiva hubiere cometido o preparado la comisión
de alguno de los delitos previstos en los artículos 366
quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis, inciso
primero, y 374 ter, y la investigación lo hiciere
imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio
Público, podrá autorizar la interceptación o grabación
de las telecomunicaciones de esa persona o de
quienes integraren dicha organización, la fotografía,
filmación u otros medios de reproducción de
imágenes conducentes al esclarecimiento de los
hechos y la grabación de comunicaciones. En lo
demás, se estará íntegramente a lo dispuesto en los
artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal.
Igualmente, bajo los mismos supuestos
previstos en el inciso precedente, podrá el tribunal, a
petición del Ministerio Público, autorizar la
intervención de agentes encubiertos. Mediando igual
autorización y con el objeto exclusivo de facilitar la
labor de estos agentes, los organismos policiales
pertinentes podrán mantener un registro reservado
de producciones del carácter investigado. Asimismo,
podrán tener lugar entregas vigiladas de material
respecto de la investigación de hechos que se
instigaren o materializaren a través del intercambio
de dichos elementos, en cualquier soporte.
La actuación de los agentes encubiertos y las
entregas vigiladas serán plenamente aplicables al
caso en que la actuación de los agentes o el traslado
o circulación de producciones se desarrolle a través
de un sistema de telecomunicaciones.
Los agentes encubiertos, el secreto de sus
actuaciones, registros o documentos y las entregas
vigiladas se regirán por las disposiciones de la ley Nº
19.366.
Esta sí que es una novedad respecto del modo de investigar. Puede
utilizarse la interpretación de comunicaciones, vigilancias electrónicas, entregas
90
vigiladas y agentes encubiertos. Ello al final que en materia de drogas. Producto de
la reforma de la ley 19.366 la remisión debe entenderse hecha a la ley 20.000.
Nueva Ley de drogas.
7.- Ámbito de aplicación del 370 bis
Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de
los delitos a que se refieren los dos párrafos
anteriores cometido en la persona de un menor del
que sea pariente, quedará privado de la patria
potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si
no la tuviere y, además, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confirieren respecto
de la persona y bienes del ofendido, de sus
ascendientes y descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia, decretará la
emancipación del menor si correspondiere, y
ordenará dejar constancia de ello mediante
subinscripción practicada al margen de la inscripción
de nacimiento del menor.
El pariente condenado conservará, en cambio,
todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento
vaya en beneficio de la víctima o de sus
descendientes.
Esta norma es la que autoriza a decretar la pérdida de la patria potestad.
8.- Ámbito de aplicación del 372 inc. 1º
Artículo 372.- Los comprendidos en el artículo
anterior y cualesquiera otros condenados por la
comisión de los delitos previstos en los dos párrafos
precedentes en contra de un menor de edad, serán
también condenados a las penas de interdicción del
derecho de ejercer la guarda y ser oídos como
parientes en los casos que la ley designa, y de
sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los
diez años siguientes al cumplimiento de la pena
principal. Esta sujeción consistirá en informar a
Carabineros cada tres eses su domicilio actual. El
incumplimiento de esta obligación configurará la
conducta establecida en el artículo 496 Nº 1 de este
Código.
Esta norma autoriza la interdicción del derecho a ejercer guarda y de ser
oídos como parientes en los caos que la ley lo designa y de sujeción a la vigilancia
de la autoridad.
El inc 2° el art. 372, es una sanción para realizar trabajos que implique un
contacto con menores de edad, situación que es novedosa.
Art. 372 inc. 2º:
Asimismo, el tribunal condenará a las personas
comprendidas en el artículo precedente a la pena de
inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios
o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o
que involucren una relación directa y habitual con
personas menores de edad, en cualquiera de sus
grados.
9.- Ámbito de aplicación del 372 bis.
El art. 372 bis contempla la figura de violación con homicidio. Si hay culpa
hay un concurso entre la violación y el homicidio culposo. Relaciónar con el art. 75
del C.Pe.
Artículo 372 bis.- El que, con ocasión de violación,
cometiere además homicidio en la persona de la víctima,
será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado.
10.- Ámbito de aplicación del 372 ter.
Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos
párrafos anteriores, el juez podrá en cualquier momento,
a petición de parte, o de oficio por razones fundadas,
disponer las medidas de protección del ofendido y su
familia que estime convenientes, tales como la sujeción
del implicado a la vigilancia de una persona o institución
determinada, las que informarán periódicamente al
tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de
trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la
prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia, y,
en su caso, la obligación de abandonar el hogar que
compartiere con aquél.
Se contiene una norma que permite medidas de protección. Art. 372 ter.
Estas medidas se agrega a las medidas cautelares que el C. Procesal Pe.
Autoriza, art. 155 del C. Procesal Pe.
Artículo 155.- Enumeración y aplicación de otras medidas
cautelares personales. Para garantizar el éxito de las
diligencias de investigación o la seguridad de la
sociedad, proteger al ofendido o asegurar la
comparecencia del imputado a las actuaciones del
91
procedimiento o ejecución de la sentencia, después de
formalizada la investigación el tribunal, a petición del
fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al
imputado una o más de las siguientes medidas:

a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en

la que el propio imputado señalare, si aquélla se
encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;

b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución

determinada, las que informarán periódicamente al juez;

c) La obligación de presentarse periódicamente ante el

juez o ante la autoridad que él designare;

d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la

cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal;

e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones,

recintos o espectáculos públicos, o de visitar
determinados lugares;

f) La prohibición de comunicarse con personas

determinadas, siempre que no se afectare el derecho a
defensa, y
§ DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia Título IX.
y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que
compartiere con aquél. Bien Jurídico.-

El tribunal podrá imponer una o más de estas
medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las
actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar
su cumplimiento.
La procedencia, duración, impugnación y ejecución
de estas medidas cautelares se regirán por las
disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto
no se opusieren a lo previsto en este Párrafo.
Si examinamos el epígrafe, una primera posibilidad es suponer que se
pretende proteger es el derecho de propiedad en los términos del. Art. 582 de C.
Civil
Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de
ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.

Sin embargo, el análisis de diversas disposiciones permite poner en duda

que sea la propiedad quiritaria, como derecho real, según el C. Civil.

Así, el art. 457 del C.Pe. donde se protege cualquier derecho real, no
sólo el de propiedad.

92
 El art. 471 N° 1 del C.Pe. se puede castigar al dueño de una cosa mueble,
pareciera que más que la propiedad se protege la mera tenencia.
Por eso la doctrina plantea que debiera hablarse de delitos contra el
patrimonio, que los delitos contenidos pretenden proteger la relación entre una
persona y cada una de las cosas que integran su patrimonio.
Ello no soluciona todo, ya que el concepto de patrimonio es bastante
equívoco.
Teorías acerca del patrimonio
Hay varias teorías respecto a que debe entenderse como patrimonio.
1.- Una concepción jurídica del patrimonio, dice que está integrado por el
conjunto de derechos y obligaciones del que es titular una persona. Se
pretende brindar protección a la relación jurídica entre el titular y cada una
de las cosas que lo integran.
Ha recibido críticas ya que no integra las meras expectativas,
como la noción de
“clientes”, pues se sabe que no vale lo mismo un negocio con clientela a
otro que no tenga clientela.
2.- Para una concepción económica del patrimonio, dice que está
integrado por el conjunto de relaciones fácticas entre una persona y las
diversas cosas que lo integran y de las cuales se desprende un valor
pecuniario. Conforme a ello la clientela integra dicho concepto.
Pero tiene el problema de incluir dentro del concepto de
patrimonio, aquellas relaciones fácticas entre una persona y las cosas, e
incluso contrarias a derecho, como las cosas que robé.
3.-Por eso se habla de una concepción mixta que pretende responder a
las críticas de las anteriores.
Así, se dice que lo integran aquellas situaciones fácticas entre
una persona y las cosas evaluables pecuniariamente, pero permitidas por
el derecho.
4.- Otras concepciones como la personal, entienden al patrimonio, como
el desarrollo de la persona dentro del ámbito económico. Conforme a ello,
ara que se produzca una protección, es necesario que se frustre las
expectativas de desarrollo en el ámbito económico que tenía la persona
afectada.
El asunto no es pacífico y si revisamos otras disposiciones, nos
percataremos que en ciertos casos, además de ello se afectan otros intereses, así
ocurre con los delitos complejos del art. 433 del C.Pe. Como el robo con homicidio
y con violación, etc.
Pareciera que la pretensión de encontrar un único bien jurídico, se
encuentra condenada al fracaso
Lo más razonable es prescindir de esta pretensión y cuando se estudie
cada figura, debemos ver cual es bien jurídico que se protege.
Clasificación.-
Propuesta por Etcheberry.: Existen 2 formas de atacar la
propiedad, ya por destrucción, ya por apropiación
1.- D. de Apropiación: En los cuales tiene lugar un desplazamiento
patrimonial de una cosa de un patrimonio a otro.
a.- Por medio materiales: Actividad física sobre la cosa o sobre
sus resguardos o sobre la persona de su titular o de quien puede
defender. Hurto, robo, usurpación, piratería, extorsión.
b.- Por medios inmateriales: No existe esa actividad física
presente en los anteriores. Defraudaciones, estafas, usura,
abuso de confianza.
2.- D. de Destrucción: No porque hay un desplazamiento patrimonial
sino hay un atentado contra la integridad de la cosa.
Otra clasificación: pone el acento en la existencia de una ventaja
patrimonial para el hechor, como consecuencia de la ejecución del hecho.
1.- De enriquecimiento: Correlativamente de la pérdida patrimonial de la
víctima. Sin embargo no supone un especial animo de lucro.
2.- De destrucción: en los que hay un perjuicio para el sujeto pasivo, sin
que el hecho obtengo provecho (económico) de la ejecución del delito.
Normas de Interpretación de los delitos contra la propiedad
En esta materia hay disposiciones que contienen términos que provienen
de otras ramas del derecho. De ahí las relaciones con otras ramas. Así por
ejemplo las expresiones, cosa mueble, instrumento publico, ajena, bienes
nacionales de uso publico, etc.
Debemos preguntarnos si en las interpretaciones debe asegurarse el
contenido de otras ramas o si se pueden interpretar de modo diferente.
93
 Se propone:
a) Interpretación Formalista: Estos términos y que provienen de otras
normas deben ser interpretados en el sentido que fluye de otras ramas.
Así se asegura más la seguridad jurídica.
Critica
Pero al mismo tiempo plantea el problema de que si hacernos
esto siempre sometemos al Derecho Penal, como una rama sancionatoria
y le negamos al derecho penal su autonomía para elaborar sus propios
conceptos.
b) Fáctica o Autónoma: El Derecho penal debe ser autónomo en estas
interpretaciones y en virtud de ello no es obligatorio asigne este sentido,
sólo atiende a consideraciones políticas criminales y teleológicas.
Critica
Se critica porque puede significar una merma en la seguridad
jurídica que parece razonable exigir.
Criterios de Interpretación
En definitiva se trata de un problema de interpretación que debe
resolverse caso a caso, respetando siempre el principio de legalidad.
Como pauta, se ha propuesto utilizar ciertos criterios a la hora de
interpretar estos términos:
i) Tratándose de términos naturales no jurídicos debe asignársele
su sentido natural y obvio.
ii) Términos Jurídicos, que tiene su significación y sentido
proveniente de otras ramas del derecho, debe considerarse el
sentido de esa rama. Así “menor de edad”
iii) Términos Jurídicos, no pertenecientes a otras ramas debe
concederse cierta autonomía a la hora de interpretarlas, como
dolo, culpa que se entienden según el derecho penal y no según
el derecho civil.
§ EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA EN EL HURTO, DEFRAUDACIONES
O DAÑOS ENTRE PARIENTES. (ART. 489)
Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos
únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños
que recíprocamente se causaren:
1° Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea
recta.
2° Los parientes consaguíneos legítimos hasta el segundo
grado inclusive de la línea colateral.
3° Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
4° Los padres y los hijos naturales.
5° Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los
extraños que participaren del delito.
Este claramente constituye una excusa legal absolutorias, porque
concurren todos los elementos del delito: conducta, tipicidad, antijuricidad porque
se dice que no es aplicable a los extraños que participe y si se les castiga es
porque es antijurídica y hay culpabilidad ello se desprende del texto.
Contenido:
Exc. Legal Abs. que favorece a los parientes consanguíneos en toda
la linea recta y hasta el 2º grado en la línea colateral, a los parientes afines en toda
la linea recta, y a los conyuges.
Características:
1.- Solo se aplica a los hurtos, defraudaciones y daños: Se habla de
defraudaciones. ¿Debe entenderse sólo a las figuras del Párrafo 7°
(defraudaciones en sentido estricto) o las del párrafo 8° (estafas y otros
engaños) tambien? Se estima que debe ser entendido en sentido amplio,
puesto que todas ellas pueden incluirse dentro del concepto natural de
defraudación.
2.- Solo beneficia a los parientes y cónyuges “entre si”: No favorece por
tanto, a 3eros que pudieren haber actuado con ellos. Esta es
consecuencia del carácter estrictamente personal de las Exc. Leg. Abs.
3.- Solo se refiere a la responsabilidad criminal: por tanto subsiste la civil.
4.- Solo cubre los atentados contra la propiedad que sufrieren los
parientes o el cónyuge, pero si el delito afecta además a otras personas,
el delincuente deberá responder criminalmente por ellos.
Fundamento
El fundamento de ello se afirma que el fundamento está en
consideraciones político criminales para proteger la armonía familiar. A ellos se
agrega el menor reproche social que merece esta clase de comportamientos, y el
convencimiento de que la intervención penal en el ámbito familiar debe ser lo mas
restringida posible.
94

§ I.- HURTO. (ART. 432)
Título IX (ARTS. 432-489) CRIMENES Y SIMPLES
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
1. De la apropiación de las cosas muebles ajenas
contra la voluntad de su dueño (ART. 432)
Art. 432 El que sin la voluntad de su dueño y con animo
de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de
violencia o intimidación en las personas o de fuerza en
las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la
intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.
Se regula en además en el párrafo IV del libro segundo, Art. 446 al 448.
Contenido múltiple del art. 432
Art. 432 contempla la tipificación de 3 delitos:
-Robo con violencia e intimidación.
-Robo con fuerza en las cosas.
-Hurto.
Concepto de Hurto
“Apropiación de cosa mueble ajena sin voluntad del
dueño y con animo de lucro, sin que concurra la violencia o intimidación en la
persona ni tampoco ciertas formas de fuerza en las cosas.”
En consecuencia, el delito de Hurto se trata de una figura residual de
otros delitos de apropiación por medios materiales.
Bien jurídico protegido.
Se afirma que en el delito de hurto el bien jurídico protegido es la
situación fáctica entre una persona y una cosa, apreciable pecuniariamente y
reconocida por el ordenamiento jurídico.
Elementos del delito de Hurto (comunes al delito de robo)
1) Debe haber una “Apropiación”: hay discusión acerca del concepto
a) Una posibilidad interpretativa es entenderla como “hacerse
propia una cosa”, sin embargo, se critica pues la apropiación
derivada del hurto o robo no es un modo de adquirir el dominio.
b) Se afirma que bajo el termino “apropiación” debe entenderse
un concepto complejo formado de dos elementos:
* Elemento material Apoderamiento de la cosa, sustracción de
la misma.
Por tanto, si la cosa ya estaba en manos del
delincuente, no puede haber hurto, si apropiación indebida.
* Elemento psicológico Comportarse con animo de señor y
dueño de la cosa. (animus rem sibi habendi).
Esta exigencia implica que en nuestro ordenamiento se
excluye el llamado Hurto de Uso, que consiste en la sustracción
de una cosa mueble ajena realizada sin animo de apropiación,
para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente
después del uso.
De aquí se desprende que los conceptos Apropiación y
Sustracion no son sinonimos. El 1ero tiene un alcance jurídico,
mientras el segundo un alcance fisico o material.
“Apropiación de una cosa de la esfera de resguardo de una persona con
el animo de comportarse de hecho como propietario de ella”.
Iter criminis
Hablamos del momento en que tiene lugar la apropiación y por ende se
consuma el delito de hurto. Hay discusión desde antiguo sobre este tema. Para
precisarlos se han formulado las siguientes teorías.
A- Contrectatio O Apprehensio rei:
La apropiación se verifica, cuando el sujeto que actuó toma
contacto con la cosa, la toma, la aprehende.
Este criterio proviene del derecho romano y se explica por que
no había en el derecho un concepto de tentativa como en las
legislaciones comparadas. Como actualmente existe este concepto, no
hay forma alguna de optar por este criterio.
B- Amotio:
La apropiación tiene lugar cuando el sujeto activo mueve la cosa
del lugar en que se encontraba.
Este criterio puede precisar muy bien el momento en que se
produce la apropiación, sin embargo parece insuficiente, maxime en
aquellas legislaciones como la nuestra en que se exige un valor
determinado para imponer la pena en el delito de hurto.
95
 C- Illatio y Locupletatio:
La apropiación tiene lugar cuando la cosa es llevada por el
delincuente al lugar al cual se pensaba trasladar.
Se suele criticar a este criterio, pues se afirma que no responde
a ninguna exigencia científica y pretende confundir la consumación del
delito con el agotamiento del mismo. El traslado de la especie hurtada,
nada tiene que ver con la consumación del delito, es parte del
agotamiento, y esta etapa recordemos no se castiga.
D- Ablatio:
La apropiación tiene lugar cuando se produce la extracción de la
cosa de la esfera de resguardo.
Pareciera que este criterio es de todos el mas abstracto pues
exige para que tenga lugar la consumación que se saque la cosa de la
esfera de resguardo de su titular. No se refiere a un espacio físico
determinado.
Actualmente se prefiere entender el problema en un sentido mas
normativo, así se habla de 2 teorias:
a) La del desapoderamiento: Conforme a la posición
mayoritaria entiende que no se puede adquirir de hecho las
facultades inherentes al dominio mientras la cosa no salga de la
esfera de resguardo o poder de custodia de su titular.
Se afirma por la mayoría que este criterio
aporta una herramienta útil para distinguir el momento hasta el
cual puede tener carácter de preparatorio el acto, y actos en los
que ya hay ejecución del delito.
Ese momento seria el momento en que el
sujeto se introduce en la esfera de custodia ajena.
El concepto de “esfera de custodia” hay que
concretar y analizar en cada caso; casa, auto, bolsillo, etc.
b) De la Disponibilidad
Minoritariamente en la doctrina plantea el
profesor Garrido Montt.
La apropiación se consuma cuando el sujeto activo tiene por un
instante la posibilidad de ejercer las facultades inherentes al dominio,
concretamente la disposición.
La CSup ha adherido a este criterio, exigiendo para que se
considere consumado el delito que el sujeto activo haya podido disponer
por un momento de la cosa.
Según el profesor OLIVER, ninguno de estos criterios parece dar
respuesta.
Principio de Ejecución
Con todo en lo que si hay consenso en la doctrina es en la opinión de
BASCUÑAN RODRÍGUEZ, que señala que la tentativa (principio de ejecución)
comienza en este delito cuando se empieza a romper la esfera de custodia ajena
o se empieza a construir una custodia propia de la cosa.
La apropiación se consuma, cuando se ha terminado de romper la
esfera de custodia ajena y de construir la custodia propia.
Por ejemplo, en un supermercado la tentativa empieza cuando el
mechero toma la cosa y la guarda en su chaqueta.
2) Cosa Corporal Mueble.
Cosa corporal, de lo contrario no se podría sacar de la esfera de
custodia del titular. Las cosas incorporales no se pueden Hurtar, si los documentos
que aluden a cosas incorporales.
Por cosa corporal para el derecho penal se entiende: “Aquella que ocupa
lugar en el espacio o que tiene una cierta extensión”, debe tener corporeidad.
Por ellos en su momento fue necesario dictar una ley especial para que
se pudiera castigar el robo de energía eléctrica (Art. 137 DFL 1 ministerio de
minería año 1982)
Que se trate de cosa mueble significa para el Dº penal que se pueda
mover, nada mas, por lo tanto el concepto utilizado es diferente al aplicado por el
CC.
Excepcionalmente hay una cosa mueble que no puede ser hurtada que
es el agua que este en depósitos o en causes (nunca puede ser objeto del delito
de hurto a menos que se encuentre envasada), sino que es objeto material de un
delito distinto que es el de “usurpación de aguas”.
3) Cosa Ajena.
Significa no solo que la cosa no este en poder del sujeto activo, sino
también que pertenezca al patrimonio de un tercero.
No son ajenas, para estos efectos, las cosas que no pertenecen a nadie
(res nullius y res derelictae), ni las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a
96
todos los hombres. Si lo son, en cambio las cosas extraviadas, y los bienes
nacionales de uso publico.
Que ocurre en el caso de la cosa mueble se tenga en “copropiedad”:
¿puede ser objeto material del delito de hurto?
* Mayoritariamente se afirma que no mientras no tenga lugar la partición
de la cosa, esta no es ajena.
* Minoritariamente, Etcheverry plantea que puede apreciarse el delito de
hurto en estos casos pues se tendría una cosa parcialmente ajena.
4) Sin Voluntad.
Si se compara el Art. 432 con el epígrafe del párrafo vemos una
discrepancia en cuanto a la terminología utilizada.
“sin voluntad del dueño” Puede que este sepa o no.
“contra la voluntad del dueño” Se opone rotundamente.
Esta discrepancia se ha resuelto diciendo que resulta exigible que se obre
sin voluntad del dueño, es decir, que sepa o no.
Dueño Debe entenderse en el sentido amplia comprensivo por ende de
todos los casos en que existe una relación Fáctica entre una persona y
una cosa aun cuando no sea el propietario.
De concurrir voluntad del dueño no hay delito de hurto. La pregunta es
¿Qué elemento del delito faltaría en este caso?.
* Según la mayoría la tipicidad,
* Etcheverry en forma minoritaria, faltaría la antijuricidad, operando la
causal de justificación de “consentimiento del ofendido”.
Para que no se configure el delito de hurto el consentimiento del dueño
debe efectuarse con anterioridad o coetaneamente, nunca después, pues si se
hace después el delito ya se ha consumado.
5) Animo de Lucro.
Se entiende por tal “el deseo o intención de obtener una ventaja
pecuniariamente apreciable para si o para un tercero”.
En consecuencia, se trata de un elemento subjetivo (propio) del tipo
adicional al dolo.
Sin embargo, existen autores nacionales que, en posición minoritaria,
afirman:
- Unos, que el animo de apropiación seria el genero y el animo de
lucro la especie, por lo cual seria superflua.
- Otros, el animo de lucro es el genero y el animo de apropiación
la especie.
En opinión de OLIVER, distinguir el animo de señor y dueño que integra
el concepto de apropiación del animo de lucro es posible por cuanto el Art. 432 los
enuncia aisladamente.
Podría, sin embargo, haber animo de lucro sin animo de señor y dueño,
por ejemplo, si tomo algo, lo arriendo y luego lo devuelvo, pues siempre se
reconoce dominio ajeno.
También puede haber animo de señor y dueño y no animo de lucro, por
ejemplo, si me apropio de la cosa para destruirla. En este caso si bien no hay
delito de hurto, si puede haber delito de daño.
Hurto de Uso
Se suele distinguir o hablar en la doctrina de el hurto de uso, que
consiste en la sustracción de una cosa, pero hecha sin animo de señor y dueño,
reconociendo siempre dominio ajeno, tomando la cosa por un tiempo y devolverla.
Según la minoría esto se castiga igual al hurto normal, por cuanto el
código no distingue. (REIMUNDO DEL RÍO).
Mayoritariamente, así como la jurisprudencia, afirman que el hurto de uso
no se castiga en nuestra legislación pues no se encuentra presente el
elemento psicológico de la apropiación.
En el hurto de uso, debe haber animo de usar la cosa y de devolverla
considerando el momento en que se da inicio a la ejecución de la conducta y no
por los hechos que realmente ocurran.
Animo de Hacerse Pago
Para la corte suprema no existe o no hay animo de lucro si es que en un
sujeto lo que hay es un simple animo de hacerse pago de cosas que pertenecen a
la victima. La sentencia dice que el animo de pago no coincide con el animo de
lucro, bien podría dar lugar a una falta como la contemplada en el Art. 494 Nº 20
llamada “realización arbitraria del propio derecho”, mas no delito de hurto.
Todos los elementos vistos son comunes al hurto y al robo.
6) Cierto valor.
97
 Este sexto requisito es propio del delito de hurto. Fluye de lo dispuesto en
el Art. 446 porque en el la pena del delito de hurto depende de cual es el valor de
la cosa hurtada”.
Artículo 446.- Los autores de hurto serán
castigados:
1.º Con presidio menor en sus grados medio a
máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si el valor de la cosa
hurtada excediera de cuarenta unidades
tributarias mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado medio y
multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si el valor excediere de cuatro
unidades tributarias mensuales y no pasare de
cuarenta unidades tributarias mensuales.
3º Con presidio menor en su grado mínimo y
multa, de cinco unidades tributarias mensuales,
si excediere de media unidad tributaria mensual
y no pasare de cuatro unidades tributarias
mensules.".
Si el valor de la cosa hurtada excediere
de cuatrocientas unidades tributarias mensuales,
se aplicará la pena de presidio menor en su
grado máximo y multa de veintiuna a treinta
unidades tributarias mensuales.
Parte subjetiva.-
Debe concurrir dolo directo y se realiza esta afirmación porque se dice
que sólo el resulta compatible con la exigencia que haya un ánimo de señor y
dueño.
Este elemento resulta incompatible con dolo eventual, sin embargo esto
dice relación con la conducta de apropiarse de algo, pudiendo caber respecto de
otra circunstancia.
Así, respecto del valor de la cosa y la voluntad del dueño cabe un dolo
eventual. Podría dudar acerca de ello y no por eso no se entiende realizado el
delito de hurto.
§ CLASIFICACIÓN DEL HURTO.-
1. HURTO SIMPLE: Art. 446 C.Pe.
Aquel que reúne las exigencias positivas y negativas de no concurrir
violencia ni intimidación, ni tampoco las formas de fuerzas propias del robo con
fuerza en las cosas. A él alude el art. 446 del C.Pe. que contiene cuatro figuras
que tienen una pena distinta de acuerdo a la cuantía.
a) ½ UTM – 4 UTM. Art. 446 N° 3 del C.Pe. Con presidio menor en su
grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de
media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias
mensuales.
b) 4 UTM – 40 UTM. Art. 446 N° 2 Con presidio menor en su grado medio
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de
cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
tributarias mensuales.
c) 40 UTM – 400 UTM. Art. 446 N° 1 Con presidio menor en sus grados
medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el
valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
d) Más de 400 UTM. Art. 446 i final. Si el valor de la cosa hurtada
excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena
de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta
unidades tributarias mensuales.
Si vale menos de ½ UTM, no es aplicable el 446 sino el 494 bis, el
llamado hurto falta.
2. HURTO AGRAVADO.- Art. 447.
Art. 447. En los casos del artículo anterior podrá
aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:
1° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o
sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve
o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o
patrón.
2° Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz
en la casa, taller o almacén de su maestro o de la
persona para quien trabaja, o por individuo que
trabaja habitualmente en la casa donde hubiere
hurtado.
3° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra
persona que hospede gentes en cosas que hubieren
llevado a la posada o fonda.
98
 4° Cuando se cometiere por patrón o comandante de
buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren,
guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en
cosas que se hayan puesto en su buque, carro,
bodega, etc.
Se contemplan una serie de situaciones en que la responsabilidad penal
se ve agravada por el hecho de incurrir el sujeto activo en un abuso de confianza.
Por eso, no resulta aplicable que se vea agravada esta figura por el art.
12 N° 7 del C.Pe. Ello violaría el principio Nos bis in idem, por aplicación del
artículo 63 del C.Pe.
En cuanto al efecto agravatorio consiste en que el tribunal puede
aumentar la pena en un grado.
a) Hurto Doméstico o Famulato.- Art. 447 N° 1 C.Pe. Si el hurto se
cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la
casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o
patrón.
En cuanto “dependiente, sirviente, criado” debe entendérsela
como alusiva a cualquier relación amplia de dependencia, siempre que
sea asalariado y dependiente.
En cuanto al lugar, es la casa en que el sujeto activo sirve o a la
que su amo o patrón lo hubiese llevado. En consecuencia, no es aplicable
si el empleador no lo lleva él, sino le pide que vaya a otro lugar a efectuar
una labor o trabajo y en ese lugar efectuó el hurto.
b) Hurto del Trabajador Art. 447 N° 2 C.Pe.. Cuando se cometiere por
obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de
la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja
habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
Dentro de este número encontramos dos hipótesis:
i) Hurto del trabajador en un establecimiento comercial o
industrial. Por obrero, oficial o aprendiz. Llama la atención
lo anticuado o retardado para nuestra época de la expresión
utilizada por el legislador. Según ETCHEBERRY, debe dársele el
sentido original al momento de la promulgación del C.Pe. pero en
opinión de POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ debe dar el sentido
de la actual legislación laboral y de acuerdo a ella hay que
entenderla como alusiva a cualquier trabajador dependiente.
En cuanto al lugar, se habla de casa, taller o almacén.
La doctrina entiende en un interpretación progresiva de la ley,
hay que entenderla como cualquier establecimiento comercial o
industrial.
GARRIDO MONTT, señala que ello supone una
analogía in malam partem.
ii) Famulato Impropio. Por individuo que trabaja habitualmente
en la casa donde hubiere hurtado. Ejemplo de un jardinero.
c) Hurto del Posadero. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra
persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada
o fonda.
En esta causal se critica la terminología utilizada por la ley que
es un poco anticuada y por ello la doctrina habló de empresario hotelero.
Es necesario que las cosas no hayan sido entregadas en depósito, ya que
sería aplicable el delito de apropiación indebida.
d) Hurto del Transportista y del Bodeguero. Cuando se cometiere por
patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren,
guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan
puesto en su buque, carro, bodega, etc.
Ocupa una terminología impropia, además de ser poco
respetuoso del principio de taxatividad al terminar con la expresión “etc.”
Es necesario que los pasajeros no hayan entregado la cosa en depósito.
Son cosas que los pasajeros llevan consigo. De lo contrario sería
apropiación indebida.
3. HURTO DE HALLAZGO.- Art. 448 del C. Pe.
Art. 448. El que hallándose una especie
mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda
de una unidad tributaria mensual, no la
entregare a la autoridad o a su dueño, siempre
que le conste quién sea éste por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo, será
castigado con presidio menor en su grado
mínimo y ulta de cinco unidades tributarias
mensuales.
También será castigado con presidio
menor en su grado mínimo y multa de cinco
unidades tributarias mensuales el que se
hallare especies, al parecer perdidas o
99
 abandonadas a consecuencia de naufragio,
inundación, incendio, terremoto, accidente en
ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor
exceda la cantidad mencionada en el inciso
anterior, y no las entregare a los dueños o a la
autoridad en su defecto.
Este es un aporte a la legislación penal comparada del sistema penal
chileno, ya que no estaba en ningún modelo.
Hay que distinguir:
a) Cuando se trata de cosas al parecer perdidas pero
provenientes de una calamidad.
b) Cuando no provienen de una calamidad i 1° del art. 448 del
C.Pe.
Estos son auténticos delitos de omisión propia donde se castiga la
inactividad o no entregar al dueño la especie hallada. Se castiga un no hacer.
Para que asuma uno la obligación de entregar la cosa, debe tratarse de
una especie mueble, al parecer perdida (debe encontrarse fuera de la esfera de
resguardo del titular) y hay que distinguir si se trata de una cosa provenida de una
calamidad, donde basta el sólo hallazgo para asumir el deber de entregar la cosa;
si no proviene de una calamidad, se exige que una sepa quién es el dueño de ella,
por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. Llama la atención que el
legislador no se ponga en el hecho de tener conocimiento antes del hallazgo, esto
sería un propósito del legislador.
La obligación que uno asume, consiste en entregar la cosa al dueño o a la
autoridad, que se entiende cualquiera.
4.- HURTO DE POSESION (Art 471 nº 1)
Además, otros incluyen el Hurto de posesión como otra categoría dentro
de los Hurtos especiales. Dentro de los especiales incluyen el hurto de energía
eléctrica y el hurto de expedientes.
Sin embargo la figura del 371 Nº 1 no puede ser considerado como hurto,
ya que falta el elemento de la cosa ajena. Se le llama así, porque se realiza
materialmente la misma conducta que en el delito de hurto.
Art. 471. Será castigado con presidio o relegación
menores en sus grados mínimos o multas de once a
veinte unidades tributarias mensuales:
1° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de
quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio de éste o de un tercero.
§ II.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS.
Párrafo 3°. Art. 440-445 C.Pe.
Concepto:
Apropiación de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su
dueño y con ánimo de lucro, ejerciendo violencia sobre los resguardos de la cosa
que se sustrae.
Por tanto, para estar en presencia de él, es necesario que concurran los
mismos elementos que en el hurto, y además la fuerza en las cosas.
Diferencias con el Hurto
Una aproximación nos lleva a unas diferencias en relación con el hurto:
1.- El criterio que utiliza el legislador para penar el hurto, es el criterio del valor
o cuantía de la cosa hurtada. En el robo con fuerza, en cambio, se pone el
acento en el lugar en que se realiza la conducta apropiatoria. El legislador
distingue tres lugares:
a) En lugar habitado o destinado a la habitación y sus dependencias,
art. 440 CP.
b) En lugar no habitado, art. 442;
c) En sitios no destinados a la habitación o en bienes nacionales de uso
público, art. 443.
El más grave es el que ocurre en lugar habitado o destinado a la
habitación y sus dependencias. Los otros robos se castigan con una pena
menor.
2.- La calificación que ellos admitan como crímenes, simples delitos o faltas.
El hurto puede ser simple delito o falta. El robo con fuerza, en cambio, puede
ser un crimen o un simple delito, pero no una falta. El art. 440 del CP. es un
crimen.
3.- El destino de la energía física que se despliega por el sujeto activo. En el
hurto real sobre el objeto material. En el robo con fuerza, no sólo recae sobre
el objeto materia, sino que además debe recaer sobre los resguardos que lo
protegen.
Características De La Fuerza En Las Cosas.
1.- Debe ser una fuerza coetánea a la sustracción o inmediatamente
100
 anterior. No hay robo con fuerza en las cosas si la fuerza se despliega
con posterioridad a la sustracción del objeto material, por ejemplo, si
sustraigo un cobre y con posterioridad ejerzo fuerza sobre él para sustraer
la cosa que contiene. Ahí, habrá un hurto.
2.- Tiene que dirigirse en contra de los resguardos que protegen a al
cosa.
3.- Debe revestir algunas de las formas que la ley contempla:
escalamiento, uso de llaves y ciertas formas de engaño que por ficción la
ley considera como formas de fuerza.
Definición De Fuerza.
Es la energía requerida para vencer las defensas y resguardos de la cosa
y que la ley menciona expresamente. Si en los hechos se desplegó una distinta no
es robo.
Clasificación.-
1. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias.
2. Robo en lugar no habitado.
3. Robo en sitio no destinado a la habitación o en bienes
nacionales destinados al uso público.
§ 1.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR
HABITADO O DESTINADO A LA HABITACIÓN O
EN SUS DEPENDENCIAS. (ART 440)
Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas
efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o
en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor
en su grado mínimo si cometiere el delito:
1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando
se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con
rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o
ventanas.
2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere
sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes para entrar en el lugar del robo.
3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la
seducción de algún doméstico, o a favor de nombres
supuestos o simulación de autoridad.
Esta es la forma más grave de robo con fuerza en las cosas en
comparación con las demás penas, la razón de ello es el mayor peligro para las
personas que supone el hecho de que el robo ocurra en un lugar habitado.
Lugares:
· Lugar habitado: para la mayoría de la doctrina es el lugar donde viven
personas, esto lo recoge la jurisprudencia. Para la minoría es aquel lugar
donde hay alguien al momento del delito, a pesar de que no sirva de
morada a nadie. Zb: cine mientras se proyecta la película.
· Lugar destinado a la habitación: para la mayoría de la doctrina ay
jurisprudencia es aquel cuya finalidad normal es servir de morada a
alguien, aunque al momento del delito no se encuentre habitado
transitoria u ocasionalmente zb: casas de veraneo, casa de morada
donde no hay nadie.
Para la minoría se entiende como aquel lugar que aun no siendo
apto para albergar a personas que pernocten en el, se utiliza como tal.
· Dependencias de lugar habitado o destinado a la habitación: es un lugar
directamente comunicado con el lugar habitado o bien destinado a la
habitación, que se encuentra dentro de una misma esfera de resguardo.
Zb: patio, jardín, garaje
Bien jurídico protegido:
Además del bien jurídico del hurto, la intimidad del hogar y la vida e
intimidad de la persona, por eso se explica que la pena de este delito sea más alta
que los demás robos con fuerza en las cosas.
Conducta: es doble
A. conducta propia del hurto
B. entra mediante fuerza en las cosas al lugar en que se encuentra el objeto
que le va a sustraer.
Casos de fuerza en las cosas que recoge el legislador en este delito
a) escalamiento externo (440nº1):
Es aquel destinado a vencer barreras que se encuentran fuera
de la propiedad, se opone al escalamiento interno, que es aquel destinado
a vencer barreras dentro de la propiedad.
 “por vía no destinada al efecto” alude al escalonamiento en
sentido estricto zb: entrar por la chimenea o por la ventana.
 “por forado” significa hacer un hoyo que atraviese una barrera
de protección zb:pared, techo, puerta. El hoyo hay que
101
 hacerlo, si se entra por un forado ya existente no se estará
entrando por forado, pero de todas formas habrá
escalamiento, pero por vía no destinada al efecto
 “fractura de puertas o ventanas”: entrada con rompimiento o
separación violenta de una puerta o ventana. La doctrina se
cuestiona si la fractura cabe cuando sin violencia, se levanta la
puerta o ventana del lugar en que se encuentra desde su
bisagra.
* POLITOFF, MATTUS,RAMIREZ piensan que si,
* ETCHEBERRY piensa que no
b) uso de llaves (440 nº2)
La doctrina se cuestiona, si cabe la utilización de tarjetas
magnéticas o comandos a distancias o tarjetas perforadas de hoteles.
¿Pueden considerarse llaves?
* GARRIDO MONTT dice que si, haciendo interpretación
progresiva de llave, sentencia de CS 8.03.2001 estimó como
llave a una tarjeta magnética.
* POLITOFF, MATTUS, RAMIREZ y OLIVER dicen que no, ya
que el sentido obvio de la expresión es otro. Al nombrar “llave”,
nadie piensa en una tarjeta magnética.
Su argumento de texto, esta en el art 239 cº español 1995, antes
de este art la doctrina tb lo discutía y tenia fuerza la idea q que no eran
llaves, por eso se incorporó este art y considerar como llaves a estos
objetos. En Chile pa poder incluirlos sería necesaria una modificación
legal.
 “u otros instrumentos semejantes”: alude a la ganzúa y no a la llave
En cuanto a las llaves extraviadas, su utilización no permite aplicar el art
440, ya que no son llaves falsas, ni han sido sustraídas.
 “llaves indebidamente retenidas” zb: propiedades que van cambiando
de arrendatario, tampoco resulta aplicable, ya que no se trataría de
llave sustraída.
c) Engaño:
Por ficción el legislador lo considera fuerza en la cosas, se contempla tres
hipótesis.
· Seducción de algún doméstico: seducción de algún empleado de casa
particular, esto tiene que ver con el engaño. Si hay colusión o acuerdo
entre el trabajador de casa particular y el tercero, no estamos en
presencia de este delito, seria de hurto.
· A favor de nombres supuestos: significa atribuirse identidad falsa no
de un nombre determinado zb: luz, gasfiter
· Simulación de autoridad: significa invocar la calidad de funcionario
público que permita entrar zb: aparentar ser receptor para entra a
embargar cosas.
Art 440 y 450, se relacionan ya que se castigará el delito como
consumado desde que se encuentra en estado de tentativa, lo que es
criticable.
§ 2.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR NO
HABITADO.
(Art 442)
Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con
presidio menor en sus grados medio a máximo siempre
que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1a. Escalamiento.
2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u
otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados.
3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que
se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los
muebles cerrados.
Tiene pena menor que la figura anterior, ya que no hay intereses
adicionales a los meramente patrimoniales de la figura anterior (intimidad del hogar
y vida e intimidad de las personas)
Bien jurídico:
Relación fáctica entre la persona y la cosa dentro del lugar no habitado,
pecuniariamente apreciable y tutelada por el OJ.
Fundamento de la mayor penalidad en relación al hurto
¿Por qué la pena dependiendo de los casos es mas grave que en el
hurto? Dejando afuera el hurto de algo de mas de 400 UTM.Esto se debe a q es
más reprochable la conducta del sujeto en el robo, ya que para cometer el delito,
además de apropiarse de la cosa, supera otros obstáculos previos, hubo más
voluntad contra el OJ, más rebeldía y más desvalor de acción zb: saltó una pared
Concepto de lugar no habitado:
102

 Para la mayoría es aquel donde no viven personas, con independencia
si el lugar sirve o no para que alguien viva en él. Zb: casa piloto en
nueva urbanización.
 Para la minoría es aquel donde al momento del robo no mora nadie,
pero que por su naturaleza puede servir de habitación.zb: casa piloto o
casa de veraneo durante el invierno.
En la práctica en estas discusiones de lugares, el punto mas discutido es
el tratamiento que le debe brindar a las casas de veraneo.
Hace un tiempo se consideraban lugar no habitado, pero hoy en día se
consideran como lugar destinado a la habitación.
Casos de fuerza en las cosas:
En el art 440, todos los casos eran para entrar al lugar del robo, en el art
442, la fuerza es para entrar al lugar del robo o abrir un mueble dentro de la casa
Formas de fuerza para entrar:
a.- escalamiento (442 nº1) : igual q el 440 nº1
b.- 442 nº 3, “uso de llaves….ganzúas….para entrar al en el lugar del
robo….”
Formas de fuerza para abrir mueble dentro del lugar no habitado:
a.- 442 nº2 escalamiento interno o fractura interior
b.- 442 nº3 parte segunda….uso de llaves para abrir muebles cerrados
Podría entrarse por puerta abierta: pero para acceder a la cosa que se quería
llevar utiliza fuerza.
Art 442 nº3 parte segunda, el uso de llave se contempla para abrir una
mueble. ¿Que pasa si se utiliza para abrir una puerta, para acceder a una oficina y
llevarse el PC?.
Como esa forma no está expresamente prevista, se trataría de un hurto.
Si concurre más de una forma de fuerza en las cosas, no hay concurso,
se trata de un único delito.
En el anteproyecto FORO PENAL se suprime la referencia a llaves
verdaderas, sustraídas.
§ 3.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN SITIOS NO
DESTINADOS A LA HABITACIÓN O EN BIENES DE USO
PÚBLICO.
(ART 443)
Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo
anterior se castigará el robo de cosas que se encuentren
en bienes nacionales de uso público o en sitio no
destinados a la habitación si el autor hace uso de llaves
falsas o verdaderas que se hubiere substraído, de
ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede,
mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u
otros dispositivos de protección o si utiliza medios de
tracción.
En el formato original del CP esta figura no existía, se incorporó para
aplicar el robo a la sustracción de vehículos motorizados o partes de vehículos en
la vía pública zb: robo de espejos
Concepto de Sitio no destinado a la habitación:
Es aquel que no tiene por finalidad ser habitado y que carece de
resguardos que impidan una entrada no autorizada zb: predio rural delimitado por
cercas
Característica del sitio en oposición al lugar:
El sitio no tiene delimitación física en el espacio, o si la tiene no tiene
resguardos que impidan un acceso no autorizado por eso el art 443 no alude al
escalamiento, en sitio no tiene sentido alguno
Bien jurídico:
Al igual que en el robo no habitado, es la relación fáctica entre una
persona y una cosa apreciable pecuniariamente y protegida por el OJ. Es la
propiedad en sentido amplio.
Formas de fuerza en las cosas:
a.- Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas, de ganzúas, u otros
instrumentos semejantes, sea que se usen para entrar al lugar o para abrir
cierros interiores o exteriores.
b.- Fractura de dispositivos de protección, se refiere a sistemas que
impiden que un 3ero acceda a la cosa o la pueda trasladar físicamente.
c.- Uso de medios de tracción: son mecanismos que tienden a aumentar la
fuerza física del autor con el objeto de trasladar la cosa que se pretende
sustraer.
Estas formas de fuerza se contemplan solo para este delito.
Aquí, el medio de comisión (la fuerza) se refiere a la que se aplica
103
directamente sobre la cosa objeto del robo (o sobre los medios que la protegen), y
no a la fuerza necesaria para entrar al lugar. OLIVER señala que esta
consideración de la fuerza es criticable, porque en realidad la fuerza no recae
sobre los medios de protección de las cosas como deberia ser, sino en el objeto
mismo del robo.
Lo que en definitiva importa es el medio con que se aprehende (incluida la
fractura del dispositivo de protección) la cosa que se apropia.
Apropiación de cables del Art 443inc. 2º
Se sancionará igualmente con la pena del artículo
anterior al que se apropiare de alambres de tendido
eléctrico, cables de los servicios telefónicos, telegráficos,
de radio comunicaciones o de televisión, o alambres de
electricidad o comunicaciones de las empresas de
ferrocarriles, escalando para ello las torres, pilares o
postes en que los alambres o cables estén instalados, ya
sea que se ingrese o no a los recintos cerrados o
cercados donde se encuentren emplazadas dichas torres,
pilares o postes o extrayéndolos en cualquiera forma de
su lugar de instalación, sea que se trate de redes
subterráneas, subacuáticas o aéreas, mediante el uso de
alicates, cortafríos o, en general, cualquier otro
instrumento o elemento idóneo para cortar alambres o
cables.
En 1988 se incorporó este inc 2º para la “apropiación de alambre o cables”,
aquí tb se emplea fuerza física sobre la cosa que se va a sustraer y no sobre el
medio de protección. Al menos el legislador sanciono con la pena de robo a esta
conducta, pese a que no se establece ningún medio especial de comisión que
pudiera asimilarse a las formas de fuerza exigidas en las demás disposiciones.
Iter Criminis
1.- Sanción de Actos Preparatorios del art. 445
Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su
poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo
y no diere descargo suficiente sobre su fabricación,
expendición, adquisición o conservación, será castigado
con presidio menor en su grado mínimo.
Naturaleza Jurídica
RODRIGUEZ COLLAO y OLIVER creen que el art. 445 contempla un
caso especial del acto preparatorio, expresamente tipificado por la ley, a pesar de
que no existe principio de ejecución de la conducta ni se requiere que dichos
objetos estén destinados a la comisión específica de un determinado robo.
Piensese que un cerrajero podría tener implementos de esta naturaleza.
ETCHEBERRY, POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ señalan que la
naturaleza jurídica de esta figura no es la de ser simples actos preparatorios sino
mas bien es un delito de emprendimiento, donde lo que se castiga es una
actividad criminal que tiene determinadas etapas, cada una de las cuales se puede
castigar en forma aislada, pero si se establece que todas ellas han sido realizadas
por el agente, solo se estima cometido un único delito.
Los profesores nombrados le niegan el carácter de actos preparatorios
“con relacion a un robo futuro, del que todavía no hay comienzo de ejecucion”,
porque no es ninguno de los casos previstos en el art. 8º del CP (proposición ni
conspiración para cometer un crimen o simple delito), y puede cometerse aun por
personas que no van a cometer un delito de robo determinado.
Fundamento
Estos actos preparatorios se sancionan en cuanto constituyen un delito de
peligro para el patrimonio, por la idoneidad de esos instrumentos para cometer el
delito de robo.
Si estas conductas preparatorias y el posterior robo son realizadas por un
mismo agente, solo se estima cometido un único delito, habrá un concurso de
aparente de leyes penales entre el art 445 y el concreto robo con fuerza en las
cosas de que se trate, aplicándose este último, solo por aplicación del principio de
absorción o consunción.
Distinto es cuando tengo los objetos y un año después robo, pues ha
mediado mucho espacio de tiempo.
2.- Presunción de Tentativa del art. 440
Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al
que se introdujere con forado, fractura, escalamiento,
uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o
de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado
o destinado a la habitación o en sus dependencias.
Este artículo consagra una presunción legal de tentativa de robo en lugar
habiatado o destinado a la habitación del art. 440. Esta presunción consiste en que
por el sólo hecho de entrar por alguna de las vías que señala el art. 445, se
presume que lo hizo para entrar a robar.
Hay que considerar que el delito de robo con fuerza en lugar habitado o
destinado a la habitación esta compuesta por 2 conductas:
a) entrar con fuerza en las cosas
b) sustraer
La ley, en este caso, presume la existencia de tentativa con la sola
104
existencia del aspecto material de la primera conducta: cuando la persona se
“introduce” en la esfera de custodia, utilizando alguna de las formas de fuerza
propias del tipo, se presume la intención de robar.
Críticas:
Todas las presunciones se critican en materia penal, ya que atentan
contra la presunción de inocencia.
Seria conveniente que ésta disposición expresamente se eliminara, puede
ser la forma de violación de moradas para matar, etc. Ej: saltar un muro de un
cementerio y robar lápida, en este caso la CS ha condenado por hurto, ya que
consideró que el cementerio no estaba destinado a la habitación de nadie (siguió a
Etcheberry)
Según OLIVER debió haberse fallado como autores de robo en lugar no
habitado, la CS olvidó distinguir entre lugar y sitio. Un cementerio es un lugar
delimitado fuera y no vive nadie, es no habitado y admite escalamiento.
El criterio de la CS lleca a la conclusión de que si las mujeres hubiesen
roto el candado hubiesen sido condenadas por robo.
§ III.- ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS
PERSONAS Párrafo 2º, Libro IX, (ART. 433 A 439).
Concepto:
Apropiación de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su
dueño y con ánimo de lucro, ejerciendo el autor, fuerza física o moral sobre una
persona.
Deben concurrir, por tanto, los mismos elementos del hurto y además
violencia o intimidación en las personas, en consecuencia el bien jurídico protegido
es algo más que el del hurto.
Bien jurídico:
El del hurto y la vida, integridad física o libertad de las personas
Características de la violencia o intimidación:
1.debe recaer sobre las personas
2.La finalidad debe ser la de facilitar la apropiación o favorecer su
impunidad
Debe existir una vinculación subjetiva entre violencia y apropiación, así
quedan fuera los casos en que se ejerce violencia contra quienes intervienen en
defensa de la víctima (456 bis nº4)
De ahí se colige que la violencia no es suficiente para catalogar la
apropiación como un robo, el legislador lo considera como una causal que agrava
el robo.
Debe ser coetánea, anterior o posterior al acto de apropiación, pero
siempre debe tener lugar en un mismo contexto fáctico temporal. Zb: robo una
casa y un mes dp ejerzo violencia, habría hurto y eventualmente lesiones.
Hay una impropiedad en el art 433 al señalar “robo” antes o dp, debería
decir apropiación, si decimos robo se entiende que la violencia es algo distinto del
mismo, y eso no es así.
Clasificación del robo con violencia o intimidación en las personas.
a) simple (rt 436 inc 1)
b) calificado (art 433)
c) por sorpresa (art 436 inc2)
Según OLIVER es incorrecto considerar al robo por sorpresa como una
clase de robo con violencia o intimidación en las personas, para el esto es un hurto
§ 1.- ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS
PERSONAS SIMPLE (ART 436 inc 1º)
Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos
precedentes, los robos ejecutados con violencia o
intimidación en las personas, serán penados con
presidio mayor en sus grados mínimo a máximo,
cualquiera que sea el valor de las especies substraídas.
Tiene más pena que el homicidio simple, esto por razones político-
criminales, para disminuir los robos, evidentemente es una pena desproporcionada
Modalidades de la conducta: Violencia o Intimidación
Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se
estimarán por violencia o intimidación en las personas los
malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer
que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir
la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro
acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o
entrega. Hará también violencia el que para obtener la
entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna
autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia
o funcionario público.
Doctrinalmente se distingue: ·Violencia, Intimidación y ·Violencia ficta
Violencia:
Es la energía o fuerza física desplegada sobre la víctima. La doctrina se
cuestionó si cualquier fuerza física desplegada sobre la víctima es idónea por
configurar el delito. Hay 2 posturas:
105

a) ETCHBERRY cree que si, argumenta con el art 439 que habla de
“malos tratamientos de obra”, por tanto alude a cualquier maltrato.
b) POLITOFF, MATTUS Y RAMÍREZ, no están de acuerdo. Señalan que
debe tratarse de un considerable atentado contra su integridad, por lo
tanto se exige que la violencia constituya, por lo menos, lesiones menos
graves del art 399.
El argumento es que en el art 436 inc 2º tb se considera como
robo y contempla hipótesis de violencia no adecuadas para estimar el
hecho como un robo con violencia e intimidación en las personas, porque
en realidad la integridad o seguridad de estas no se ve afectada de
manera significativa por la violencia o maltrato implícitas en la conducta
ejecutada. Por ejemplo el tiron de orejas para robar los aros. (robo con
sorpresa del art 436 inc. 2º)
Art 436 inc. 2º: Se considerará como robo y se
castigará con la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo, apropiación de dinero u otras
especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se
proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares
de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a
causar agolpamiento o confusión.
Se estima que cuando se ejecutan las conductas señaladas en
este inc. 2º normalmente se producen lesiones en la victima. Pero el
legislador ya las ha considerado al establecer la pena del robo por
sorpresa, por lo tanto no cualquier violencia daría lugar al delito y ese
“algo más que se requiere” el sector lo sitúa en las lesiones menores.
Intimidación:
La doctrina esta conteste en que debe existir una amenaza implícita o
explicita sobre la víctima. Algunos fallos antiguos estimaron que hay intimidación,
sin amenaza previa.
Se requiere una amenaza al menos implícita, no basta el mero temor.
Requisitos de la amenaza:
1. real y no imaginaria
2. verosímil (el mal amenazado debe ser posible de realizarse) zb:
amenazo con pistola de agua q parece de verdad, sin embrago,
Jorge Mera y CA de San Miguel consideran que además de
verosímil, debe ser verdadero, objetivamente el mal debe ser
posible de realizarse
3. grave: debe tener cierta trascendencia para la integridad o
seguridad de las personas (mal para la victima o para alguien
cercano), no contra cosas. Si la amenaza es de causar un daño
material, no quiere decir que no haya nada, habría hurto y delito
de amenaza
4. inmediata: esto está sujeto a interpretación, sino existe la
proximidad temporal habrá hurto y amenaza.
Violencia Ficta
A esta alude el Art. 439 en la parte final “Hará también violencia el que
para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o
la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público”.
Podemos diferenciar esta forma de actuación que por ficción la ley asimila
a la violencia del Nro. 3 Art. 440 que se parece bastante (Robo con fuerza en las
cosas). Para poder diferenciar ambas hipótesis, debe señalarse si se trata de un
acto que pone en peligro la integridad o seguridad de la persona, por ejemplo, “te
llevaré detenido” (439).
Si no se refiere a la integridad o seguridad de las personas se tratará de
un robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación,
valga lo dicho para el delito de robo con violencia o intimidación en las personas
simple.
§ 2.- ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS
PERSONAS CALIFICADO. (ART. 433)
Art. 433. ” El culpable de robo con violencia o intimidación
en las personas, sea que la violencia o la intimidación
tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el
acto de cometerlo o después de cometido para favorecer
su impunidad, será castigado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del
robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna
de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y
397, N° 1°.
2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo,
cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por
más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata
el N° 2° del artículo 397”.
Se trata de un delito complejo (delito que en su estructura reúne 2 o mas
conductas que separadamente constituyen delitos, pero que el legislador agrupa)
Clases o figuras:
1. Robo con Homicidio.
2. Robo con Violación.
106
 3. Robo con Castración, Mutilaciones propiamente tales o lesiones
gravísimas.
4. robo con Retención.
5. Robo con Lesiones simplemente graves.
Las tres primeras figuras tienen una misma pena (que es la mas grave
dentro del robo calificado): Presidio Mayor en grado medio a presidio perpetuo
calificado. Las otras dos figuras tienen una pena fija mas baja que la anterior.
1. Robo con Homicidio.
Antiguamente se consideraba al delito de Robo con Homicidio como un
delito calificado por el resultado. No era exigible que hubiese alguna vinculación
subjetiva entre el autor y el homicidio, bastaba la mera relación de causalidad. Este
delito, no contemplaba la expresión “se cometiere”, sino que contenía la expresión
“resultare la muerte”, por lo que solo se exigía la relación de causalidad.
Hoy día la norma dice “se cometiere además homicidio”, por tanto no es
un delito de resultado, en consecuencia tendría que haber exigencia subjetiva
tanto respecto de la conducta apropiatoria (robo), como respecto de la muerte de
la victima (homicidio). Es decir ambas conductas deben estar cubiertas por el dolo.
“Se cometiere además” no quiere decir que tenga que concurrir dolo con
violencia en las personas y además el homicidio, pues en el fondo se trata de
apropiación violenta y el homicidio es el medio violento para conseguir la
apropiación.
Debiese decir “con motivo u ocasión de la apropiación se cometiere
además homicidio“, ya que el homicidio mas la apropiación da lugar a lo que se
conoce como robo con Homicidio. Por tanto, el homicidio es el medio violento por
el medio del cual se comete la apropiación, debiendo haber una vinculación
subjetiva entre el homicidio y la apropiación.
Se entiende que en el robo con violencia o intimidación en la persona
calificado se integra la apropiación y el homicidio que integra la estructura del tipo
penal, es decir, el homicidio integra el delito complejo.
 El homicidio se comete con motivo: significa que se
mate para lograr o facilitar la apropiación.
 El homicidio se comete con ocasión: se mata para
asegurar la apropiación o bien para favorecer la
impunidad.
Naturaleza del Homicidio
Desde luego se incluye el homicidio simple, la duda esta en si se
añaden otros tipos penales.
Se afirma que también cabe el homicidio calificado, un argumento de
texto para esta afirmación es el del Art. 456 bis in 1º, que hace aplicable al delito
de robo con violencia las circunstancias agravantes del art. 12 Nº 1 y 5. Es decir
que si concurren las circunstancias de premeditación o alevosía, que son algunas
de las que constituyen el H. Calificado, la conducta se sancionaría como un robo
con homicidio con la agravante del art. 456 bis.
En lo que respecta al parricidio, se dice que no cabria. No hay que
entenderlo incluido por que el parricidio tienen una pena mucho mas grave que el
solo homicidio. En consecuencia, no puede entenderse incluido porque no
resultaría lógico que si matara al sujeto pasivo del Art. 390 tenga pena mas grave
que si al matarlo le robo y tengo pena mas baja.
Culpabilidad en el sujeto activo:
Tiene que haber con respecto al homicidio dolo, al menos eventual.
No cabe la comisión culposa del homicidio, pues no estamos en el titulo
VIII del código, que es la única forma en que la ley la pena expresamente.
Si hay culpa respecto de la muerte de la victima, no será aplicable el tipo
penal del robo con homicidio, sino que habrá un concurso ideal de delito entre robo
(doloso) y cuasidelito de homicidio que se castigará con la pena mas alta asignada
al delito mas grave.
Robo con homicidios multiples
¿Qué sucede si mueren varias personas? Hay discusión doctrinaria.
a) Para LABATUT habrá solo un delito, el de robo con homicidio con
independencia del numero de muertes que resulten. El mayor o menor
numero de muertes deberá considerarse en la ultima etapa del
procedimiento de determinación de la pena conforme a la extensión del
mal causado. (art. 69). Estaríamos en consecuencia ante una figura con
tipicidad reforzada.
b) Para GARRIDO MONTT, estaremos en presencia de un robo con
homicidio y las otras muertes deberán considerarse como homicidios
independientes.
Nadie entiende que se este ante tantos robos con homicidio como
muertes se produzcan.
2. Robo con Violación.
Es raro, cabe preguntarse cual es la vinculación subjetiva entre la
conducta de violación y la de apropiación. No se puede decir que viole para robar
o para favorecer la impunidad del robo. Por eso en el robo con violación, la
violación no es un medio violento de la apropiación, en consecuencia, para estar
107
en presencia del robo con violación se requiere además de la violación, que
concurra violencia o intimidación destinada a lograr la apropiación, sino solamente
habrá violación y hurto y no un robo con violencia o intimidación en las personas
calificado.
Es exigible que haya un robo con violencia o intimidación en la persona y
además violación.
Si esto no ocurre así, habrá un concurso de delitos entre el delito de
violación y el de hurto.
3. Robo con Castración, mutilaciones propiamente tal o lesiones
gravísimas.
Debe haber una vinculación subjetiva entre la conducta de apropiación y
la castración (395) o mutilación propiamente tal (396) o lesiones graves gravísimas
(397 Nº 1) que sean el medio violento para conseguir dicha apropiación.
Si se trata e castración o mutilación propiamente tal tiene que existir dolo
directo y si se trata de lesiones graves gravísimas basta con el dolo eventual.
4. Robo con Retención.
Constituye una figura menos grave de robo calificado, que puede
presentar 2 modalidades:
f) privar de libertad a una o mas personas exigiendo
rescate
g) mantener esa retención por mas de un día
Al hablar de persona retenida se esta señalando a una persona privada
de libertad. Y con el término “bajo rescate” se alude a la exigencia de un precio
por la libertad de la victima.
Este es un delito complejo, la conducta propia de robo con violencia o
intimidación se suma a un delito de secuestro, de detención ilegitima, o tratándose
de menores, sustracción de menores. En algunos casos la pena asignada al delito
contra la libertad de las personas puede resultar mayor que la del robo con
retención, por lo que habría que recurrir al principio de subsidiaridad y aplicar el
delito que tuviere una pena mas grave.
5. Robo con lesiones simplemente graves.
Es la forma menos grave de robo calificado. Se estima que basta dolo
eventual. La lesiones simplemente graves son las del 397 Nº 2. Se excluyen las
lesiones ocasionadas imprudentemente. De allí que cabe concluir , que para el
robo simple, el limite superior de las lesiones causadas es el de las lesiones
menos graves del 399, por tanto de producirse estas, el tipo penal aplicable será el
del Art. 436
§ 3.- ROBO POR SORPRESA. (ART. 436 IN 2)
Art. 436 in 2: “Se considerará como robo y se castigará
con la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los
ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa
o aparentando riñas en lugares de concurrencia o
haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento
o confusión”.
Se encuentra a medio camino entre el hurto y el de robo, porque en su
comisión no se emplea la violencia propia del robo con violencia o intimidación en
las personas, pero tampoco se actúa en la clandestinidad inherente al hurto. Se
piensa generalmente en lo siguiente, por ejemplo quitar un aro, una cadena un
celular.
Por eso el in 2do dice: “se considerará como robo”, porque en realidad no
es un robo.
Si esto es cierto, en consecuencia, es equivocado incluirlo en la
clasificación de robo con violencia o intimidación en las personas, ya que en
realidad no es robo, sino hurto y fluye de lo dispuesto por el legislador en el Art.
432.
En la conducta en que se procede por sorpresa no hay violencia ni
intimidación en las personas ni concurren concretas formas de fuerza en las cosas
que el legislador recoge en los Art. 440, 442 y 443, en consecuencia no queda
mas que calificarlo como hurto. Por eso es que la norma dice “se considerara
como robo”.
Fundamento de la agravacion
La razón del legislador para darle mas pena que al hurto:
1) Porque se dice que resultaría mas reprochable la conducta del sujeto en
estos casos por el medio empleado que es la sorpresa o astucia.
2) Por el peligro que para la victima representa el hecho que se le sustraigan
cosas que trae consigo. Muchas veces quedan en el cuerpo de la victima
algún tipo de lesiones por eso seria mas grave que la conducta del hurto
y por eso tiene mas pena.
Sobre el objeto material
Cuando el legislador habla de los objetos que los ofendidos “lleven
consigo” se esta refiriendo a objetos muebles. Pero más aun, en este delito se ha
delimitado el objeto material, puesto que se exige que las cosas “se lleven puestas
108
o en los bolsillos”.
Es discutible, si estamos en presencia de un robo por sorpresa en un
caso en que la victima ha dejado la cosa en el suelo pero dentro de la esfera de
resguardo. Es discutible que en esas hipótesis se trate de un robo por sorpresa:
No es fácil afirmar que en esos casos las cosas se llevan consigo que
es lo que exige el inciso 2º. Pero aun aceptando que puede decirse que se trata de
una cosa que se lleve consigo en estos casos no esta presente el peligro que para
el sujeto importa el arrebatamiento, ese peligro que justamente, explica la mayor
penalidad que en comparación al delito de hurto. Por eso se discute.
Conducta típica.
Apropiarse. Incluyéndose su elemento material y psicológico.
Modalidades de ejecución del robo por sorpresa.
A) Actuar por sorpresa:
Para ETCHEVERRY, es un arrebato repentino, súbito e
imprevisto de una cosa que la victima lleva consigo cuya propia rapidez
suspende la reacción de la victima y la priva a esta de toda posibilidad de
repeler.
En consecuencia la victima tiene que ser sorprendida y darse
cuenta de ello. El peligro radica en los efectos que el ataque puede
producir y sus inesperadas consecuencias, por ejemplo, posible
enfrentamiento con el autor del delito.
B) Aparentar riñas o efectuando maniobras dirigidas a causar
agolpamiento o confusión:
Aquí no es necesario que la victima se percate de la situación de
que ha sido objeto. En todo caso es exigible que el agolpamiento o
confusión sean pensadas por el delincuente, lo que fluye de la lectura del
in 2º del Art. 436. por lo tanto, si la confusión o agolpamiento no han sido
pensados por el delincuente, sino que este se aprovecha de ellas, es un
delito de hurto y no de robo por sorpresa.
§ LA PIRATERÍA. (ART. 434).
Art. 434. Los que cometieren actos de piratería, serán
castigados con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo a presidio perpetuo.
No parece ser suficientemente taxativa la expresión que indica la
realización de la conducta, teniendo en cuenta la alta pena que se asigna a este
delito.
Se afirma que es una forma de robo, que se caracteriza por el espacial
modo de ejecución: en el mar u de una embarcación a otra, teniendo una
importancia más bien histórica. Pero su fundamento radica en que producto de
ejecutarse en el mar se produce un mayor estado de indefensión y peligro para las
personas atacadas.
Requisitos.
1.- Debe ocurrir en el mar;
2.- De una embarcación a otra;
3.- Tiene que haber apropiación de cosa mueble.
Tiende a desaparecer en la legislación comparada. La comisión Foro
Penal, en el anteproyecto del nuevo Código Penal, sigue esta tendencia.
Piratería Aérea
Distinto de lo que se conoce como delito de piratería aérea regulada en
el D.L. 559 de 1974, que sanciona la realización de actos que pongan en peligro la
vida de los pasajeros de una aeronave o que los priven de su libertad.
Tiene tres formas:
a) Destruir o dañar la aeronave;
b) Desviarla de su ruta; y
c) Apoderarse de ella o tomas su control.
§ LA EXTORSIÓN. (ART. 438).
Art. 438 “El que para defraudar a otro le obligare con
violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un
instrumento público o privado que importe una obligación
estimable en dinero, será castigado, como culpable de
robo, con las penas respectivamente señaladas en este
párrafo.”
Conforme a este delito, dependiendo del grado de violencia o intimidación, se
aplicarán las penas del robo con violencia o intimidación en las personas simple o
calificado, si la violencia se transforma en homicidio por ejemplo, se transforma en
robo con homicidio.
 “Suscribir” significa firmas al pie o al final del texto de reconoce la
obligación.
 “Otorgar”, alude a extender o redactar.
 “Para defraudar a otro” s entiende que es un elemento subjetivo
109
adicional del dolo, para perjudicar económicamente a otro, no es
necesario que el perjuicio se consiga.
§ EL ABIGEATO. (Párrafo 4° bis, ART. 448 bis y ss)
Artículo 448 bis. El que robe o hurte uno o más caballos o
bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor,
menor o porcino, comete abigeato y será castigado con
las penas señaladas en los Párrafos 2, 3 y 4.
Artículo 448 ter. Una vez determinada la pena que
correspondería a los autores, cómplices y encubridores
de abigeato sin el requisito de tratarse de la substracción
de animales y considerando las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal concurrentes, el
juez deberá aumentarla en un grado.
Cuando las especies substraídas tengan un valor
que exceda las cinco unidades tributarias mensuales, se
aplicará, además, la accesoria de multa de diez a
cincuenta unidades tributarias mensuales.
Si la pena consta de dos o más grados, el
aumento establecido en el inciso primero se hará después
de determinar la pena que habría correspondido al
imputado,
con prescindencia del requisito de tratarse de la
substracción de animales.
Será castigado como culpable de abigeato el que
beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda
ella o de alguna de sus partes.
La regla del inciso primero de este artículo se
observará también en los casos previstos en el artículo
448, si se trata de animales comprendidos en el artículo
anterior.
Artículo 448 quáter. Se presumirá autor de abigeato aquél
en cuyo poder se encuentren animales o partes de los
mismos, referidos en este Párrafo, cuando no pueda
justificar su adquisición o legítima tenencia y, del mismo
modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando,
transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o
maniatadas dichas especies animales. El porte, en dichas
circunstancias, de armas, herramientas o utensilios
comúnmente empleados en estas faenas, se castigará de
conformidad con lo establecido en el artículo 445.
Las marcas registradas, señales conocidas,
dispositivos de identificación individual oficial registrados
ante el Servicio Agrícola y Ganadero u otras
de carácter electrónico o tecnológico puestas sobre el
animal, constituyen presunción de dominio a favor del
dueño de la marca o señal.
Para los efectos previstos en el inciso primero, en
los casos de traslado de animales o de partes de los
mismos, realizado en vehículos de transporte de carga,
Carabineros de Chile deberá exigir, además de la guía de
libre tránsito, la boleta, factura o guía de despacho
correspondiente, a efectos de acreditar el dominio,
posesión o legítima tenencia de las especies. Ante la
imposibilidad de acreditar dicho dominio, posesión o
legítima tenencia, según corresponda, por carecer de los
mencionados documentos o por negarse a su exhibición,
los funcionarios policiales se incautarán de las especies,
sus partes y del medio de transporte, dando aviso a la
fiscalía correspondiente para el inicio de la
investigación que proceda y al Servicio de Impuestos
Internos ante un eventual delito tributario.
Artículo 448 quinquies. El que se apropie de las plumas,
pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de
animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice,
será castigado con presidio menor en sus grados mínimo
a medio.
La Ley N° 20.090, no vino ha establecer por primera vez estas conductas
como punibles, antes de dicha ley, estas conductas se castigaban, pero no tenían
un tratamiento sistemático. Dentro del párrafo 5° del CP. habían una serie de
normas que aisladamente consideradas se referían a esta materia. Esta ley
sistematizó estas disposiciones dándoles un tratamiento independiente, como una
figura autónoma.
Concepto.-
El abigeato no tiene nada de particular más que el objeto material, si lo
relacionamos con el hurto y el robo.
Es un robo o hurto que tiene de particular el objeto material. Tenemos que
ver si concurren los elementos del hurto o del robo y el objeto material que protege
este delito, para que estemos en presencia del abigeato.
Además, representa una causal de agravación respecto de las reglas
generales del hurto y del robo. El abigeato es un hurto o robo agravado Art. 448 ter
i 2° y 3° del CP. “El juez deberá aumentarla en una grado” Esto supone una
diferencia con lo que ocurría antes de la dictación de la Ley N° 20.090, donde la
agravación era facultativa del tribunal; hoy es obligatoria.
110

Conducta y Sus Modalidades.-
“El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o
especies de ganado mayor, menor o porcino, comete abigeato”
En la práctica suele ocurrir que el animal lo faenan en el mismo lugar,
como parece discutible, dentro de la hipótesis del abigeato que podría ser un daño,
el inc. 4° del 448 ter también lo califica como abigeato.
Presunción de Responsabilidad Penal
Dentro de esta regulación se contiene una presunción de responsabilidad
penal, pero simplemente leal, dentro del art. 448 ter. Lo criticable es la existencia
de esta presunción, aunque ella sea simplemente legal. Respecto de esta
presunción no puede decirse que haya sido derogado tácitamente por la
presunción de inocencia, en razón de que esta ley es muy nueva.
Además, existen algunas alusiones de carácter técnico que se refieren a
procedimientos policiales, i 2° y 3° del art. 448 quáter. La inclusión de esta
disposición en el Código Penal es rara, ya que más bien deberían estar incluidas
dentro de una norma de carácter procesal. Pero ello no debe extrañar para nada,
ya que en el Código Procesal Penal, podemos encontrar normas que deberían
incluirse en el CP.
El art. 448 quinquies, establece, pero sin calificar la conducta propia de
abigeato, el apropiarse del pelaje de un animal. “El que se apropie de las plumas,
pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por
cualquier medio que ello se realice, será castigado con presidio menor en sus
grados mínimo a medio.” Esta conducta no parece coincidir con la idea de
abigeato, y además, es menos grave, aquí la especie no perece.
§ DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO,
ROBO Y ABIGEATO.- (Párrafo 5° DEL CP.)
Existen varias disposiciones que repartidas en este párrafo, tratan sobre
diversos temas. Para poder examinarlas, es útil sistematizarlas en función de los
diferentes temas que ella tratan: concursos de delitos, circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal, objeto material del delito, autoría y
participación, y finalmente a las etapas de desarrollo del delito o iter criminis.
Concursos.-
1. Reglas sobre Reiteración de Hurtos. Art. 451.
Artículo 451.- En los casos de reiteración de hurtos,
aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a
distintas personas en una misma casa, establecimiento
comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el
tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena
tomando por base el importe total de los objetos
sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado
superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 447.
Concepto
Habrá reiteración de hurtos cuando existiendo un concurso real o material
de hurtos que se cometen contra una misma persona o en un mismo lugar contra
personas diversas. Esta es una excepción al art. 74 del CP que establece las
reglas generales en materia de concurso material. Este art 74 admite 3
excepciones, a saber:
e) reiteración de delitos de la misma especie (art. 351 del CPP.); y
son delitos de la misma especie los que vulneran un mismo bien
jurídico según dispone el 351 CPP
f) la reiteración de hurtos que contempla este artículo 451 del CP.,
varios delitos de hurto que se reiteran e el tiempo; (que es la que
estamos viendo aqui)
g) el concurso medial de delitos del art. 75 del CP.
Contenido de la figura
Si el hurto: dia 1- hurto 10 / 2-10 / 3-10; hay que sumar el importe total de
los hurtos para imponer la pena correspondiente a un único hurto de 30, pero en
su grado superior. No es lo mismo que superior en su grado, que es una situación
distinta.
Lo anterior presenta algo muy particular, ya que para aplicar la pena en su
grado superior, es requisito que la pena del delito este compuesta por dos grados
a lo menos, y si revisamos el art. 446, nos daremos cuenta que sólo el numeral 1
contiene esta hipótesis de pena (presidio menor en su grados medio a máximo).
Por lo tanto, únicamente será aplicable si la suma total de lo hurtado, excede de 40
UTM. (446 Nº 1)
Hay personas que creen ver en esta norma del 451 una consagración del
delito continuado, pero esto no es así, lo que queda de manifiesto al agregar la
frase “y lo impondrá en su grado superior”. En el delito continuado la pena no se
agrava, ya que se impone la única pena del delito. Lo que evidencia que esta
norma no consagra la figura del delito continuado sino un concurso material que se
sanciona de manera diversa a las reglas generales.
2. Reglas sobre Concurso de Calificantes Art. 453
111
 Art. 453. Cuando se reunieren en un hecho
varias de las circunstancias a que se señala
pena diversa según los párrafos precedentes,
se aplicará la de las circunstancias que en
aquel caso particular la merezcan más grave,
pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.
Si en un mismo hecho concurran circunstancias que permitirían calificarlo
al mismo tiempo de hurto, hurto agravado, robo con fuerza, o robo con
violencia e intimidación, solo se aplicara la pena asignada a la figura mas
grave de las concurrentes, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado. Es
una excepción al principio de absorción. Ocurrirá por ejemplo si un empleado
comete un robo con fuerza (hurto agravado y robo) [Caso del Dr. Bianchi]
3.- Reglas sobre Circunstancias Modificatorias.-
Circunstancias Agravantes.-
(1) Usar o portar armas en la comisión del delito del 450 inc 2, 3 y 4
Art. 450. En los delitos de robo y hurto, la pena
correspondiente será elevada en un grado cuando los
culpables hagan uso de armas o sean portadores de
ellas.
En el caso del delito de hurto, el aumento de la
pena contemplado en el inciso anterior se producirá si
las armas que se portan son de fuego, cortantes o
punzantes. Tratándose de otras armas, la mera
circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a
juicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con
un propósito ajeno a la comisión del delito.
Para determinar cuando el robo o hurto se
comete con armas, se estará a lo dispuesto en el
artículo 132.
Existe una agravante específica que consiste en el porte de
armas (hurto – robo), Art. 450 i 2°, 3° y 4° del CP.
Llama la atención de que sea aplicable al hurto, puede ser
intimidación, ya que si se supone el uso de armas, ya no sería hurto. No
resulta fácil entender el sentido de la disposición. Art. 132 del CP.,
cualquier objeto que se haya tomado para herir, golpear…; pero en el
hurto nada de eso resulta exigible. Sólo podría tener lugar si se lleva el
arma, pero sin que se ocupe en definitiva, ya que si se ocupa será un
robo, parece ser esta la única interpretación posible.
En lo que respecta al robo, no parece ser muy respetuoso del
Principio “Non bis in ídem”, ya que la utilización del arma, que solo se
considera para el robo y no para el hurto, luego se vuelva a considerar
para agravar, aumentando la pena en un grado, pareciera no respetar
este principio. Es el mismo hecho o circunstancia que estamos
considerando de doble manera para calificarlo como robo y luego para
agravarlo.
Ello a menos que, se reserve, cuando no sea la utilización del
arma lo que permite calificar el hecho como robo, empleo de violencia
sólo con las manos, pero se prueba que además lleva una arma blanca
(Cortaplumas), aquí no vulneraría el principio Nos bis in ídem.
(2) Reincidencia del art. 452
Art. 452. El que después de haber sido condenado por
robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos,
además de las penas que le correspondan por el hecho
o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podrá
imponerle la de sujeción a la vigilancia de la autoridad
dentro de los límites fijados en el artículo 25.
Otra agravante es la reincidencia, del art. 452 del CP., rara vez
se aplica, y probablemente por la dificultas práctica.
(3) Agravantes Específicas del art. 456 bis.
Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto serán
circunstancias agravantes las siguientes:
1° Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial,
obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por
cualquiera otra condición favorezcan la impunidad;
2° Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en
manifiesto estado de inferioridad física;
3° Ser dos o más los malhechores;
4° Ejercer la violencia en las personas que intervengan
en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe
otro delito, y
5° Actuar con personas exentas de responsabilidad
criminal, según el número 1° del artículo 10.
Las circunstancias agravantes de los números 1°
y 5°del artículo 12 serán aplicables en los casos en que
se ejerciere violencia sobre las personas.
En estos delitos no podrá estimarse que
concurre la circunstancia atenuante del número 7° del
artículo 11 por la mera restitución a la víctima de las
especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez
112
 deberá considerar, especificada, la justificación del celo
con que el delincuente ha obrado.
Otra de las circunstancias agravantes es la contenida en el art.
456 bis del CP. Hay una serie de circunstancias que tienen la
particularidad de intervenir en el procedimiento de determinación de la
pena, de igual como las circunstancias genéricas del artículo 12 del CP.
1.- Ejecutar el delito en lugares que faciliten su comisión. Atendido el
fundamento no puede considerársele concurrente, junto con la agravante
del n°12 del art. 12 del CP.
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
12a. Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El tribunal tomará o no en consideración esta
circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito.
2.- Ejecutar el delito en contra de personas en manifiesto estado de
inferioridad física. El fundamento es evidente, la mayor indefensión en
que se encuentra la víctima. No puede concurrir copulativamente con la
agravante del N° 6 del art. 12 sin infringir el principio Nos Bis In Idem.
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
6a. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o
de sus fuerzas , en términos que el ofendido no pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
3.- Ser dos o más. Pluralidad de malhechores, aquí el fundamento es la
mayor indefensión, cuando el ataque es realizado por dos o más
personas.
Respecto del fundamento de la agravación de la pena, resulta
exigible que la agravación sea aplicable a los autores no siéndolo si es
que la pluralidad emana de un actor y de un encubridor o de un autor y su
cómplice, ya que aquí frente a la víctima habrá sólo una persona.
Respecto del fundamento de la agravación, resulta discutible su
aplicación para los casos en que los autores son dos o más pero las
víctimas son dos o más también.
Hay discusión doctrinaria si es necesario que estos dos o más
autores hayan sido condenados antes por crimen o simple delito.
 Ello porque un sector de la doctrina, pero minoritario,
plantea que por malhechor debe entenderse aquel que se
dedica a actividades antisociales, siendo necesario que haya
cometido delito. Argumentan con el art. 17 N° 4 del CP., dentro
del encubrimiento “…a los malhechores…”, y que de ésta
expresión de podía colegir que son aquellos que hoy
delinquen y que en el pasado también.
 Sin embargo, la mayoría, sostiene que no es necesario
que los varios autores hayan cometido en el pasado delito
alguno. Ello por el fundamento de la agravación, que no toma
en cuenta si tiene antecedentes penales o no. No debería
importar la edad.
4.- Ejercer violencia en las personas sobre las personas que intervienen
en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe otro delito.
5.- Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según el Nº
1 del art 10 . Pero si se actúa con menores o personas falta de madurez,
será aplicable el art. 72 i 2° conforme al cual se aumenta en 1 grado si el
delincuente se hubiera prevalido de menores de edad para la
perpetración del ilícito. Circunstancia que podrá ser apreciada en
conciencia por el juez.
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un
intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razón.
6.- Las agravantes del N° 1 (alevosía) y 5 (premeditación) del art. 12 del
C. Pe. Son aplicables pero únicamente cuando se ejerce violencia sobre
las personas.
(4) Agravante especial del robo o hurto de vehículos del art 449
Art. 449. En los casos de robos o hurtos de vehículos
podrán ser aplicadas respectivamente a los autores,
cómplices y encubridores, las penas superiores en un
grado a las que les hayan correspondido.
Apuntan al objeto material, cuando sea un vehículo. Hasta antes
de la Ley 20.090 dentro de ésta disposición se encontraban normas aplicables
al abigeato. La particularidad de esta agravante es de aumentar la pena en 1
grado, ello es facultativo en el caso del art. 449. No es aplicable en el caso de
robo de una radio del auto o partes del vehículo que con motivo de ello fue
destruido. Ejemplo: cuando desarman un vehículo.
Circunstancias Atenuantes.-
1.- Improcedencia de reparar con celo el mal causado en el robo con
violencia
113
 Art. 450 bis.- En el robo con violencia o
intimidación en las personas no procederá la atenuante
de responsabilidad penal contenida en el artículo 11 N° 7.
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
7a. Si ha procurado con celo reparar el mal
causado
El 450 bis contempla una atenuante que político criminalmente
resulta cuestionable, cuando se modifica en 1997, el fundamento por que se
esgrimió para agregar esta circunstancia modificatoria fue evitar que los
inculpados “Compraran” la atenuante del art. 11 N° 7 del CP. mediante
depósito en dinero en la cuanta corriente del tribunal, para lograr así una pena
menor. Ya que esta conducta de depositar una cantidad de dinero para la
victima, se consideraba una forma de “reparar con celo el mal causado”
Es criticable que ahora se niegue la procedencia de esta
atenuante, porque priva a las víctimas de toda posibilidad reparatoria y esto
hoy en día es un objetivo digno de alcanzar, tendiendo a reparar a las
víctimas. Con disposiciones de esta clase se obstaculiza este fin. El derecho
Penal no puede moldear las conciencias de las personas, lo que se pretende
es reparar a las víctimas.
Sin embargo esta critica hay que matizarla ya que el Art. 241 del
C. Procesal Pe. contempla los que se denomina Acuerdos Reparatorios, los
que constituyen una forma de reparación a las victimas. Se estiman
procedentes en el hurto, pero en el robo dependerá.
2.- Procedencia restringida de reparar con celo el mal causado en los
demás casos.
Art. 456 bis. Inc. final En estos delitos (robo y hurto) no
podrá estimarse que concurre la circunstancia
atenuante del número 7° del artículo 11 por la mera
restitución a la víctima de la especies robadas o
hurtadas y, en todo caso, el juez deberá considerar,
especificada, la justificación del celo con que el
delincuente ha obrado.
Esta atenuante del art. 456 bis i final, establece una restricción
del objeto del delito, nos basta con la sola restitución, sino que se exige algo
más, demostrar con algo más el celo. Entenderemos por celo el esfuerzo,
diligencia y sacrificio con que el delincuente procura reparar el daño causado.
3.- Atenuante especial del 456.(devolver la cosa voluntaria y Art. 450. inc. 1º Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 y
oportunamente)
Sin embargo, hay una atenuante especial más benigna, la del
art. 456, que obliga a rebajar la pena en 1 grado, pero en la práctica se ve
muy poco, consiste que el delincuente proceda a devolver voluntariamente y
oportunamente (es decir antes de que se persiga al responsable o se decrete
su prisión) la cosa robada o hurtada. Opera en todos los robos y hurtos (salvo
en los robos con violencia e intimidación calificados del 433 y en la piratería
del 434)
Art. 456. Si antes de perseguir al responsable o antes
de decretar su prisión devolviere voluntariamente la
cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido
en los casos de los artículos 433 y 434, se le aplicará
la pena inmediatamente inferior en grado a la
señalada para el delito.
Esta atenuante es compatible con la del 11 Nº 7 en los términos
ya señalados, en decir cumpliendo con el 450 bis y 456 bis. (POLITOFF,
MATUS y RAMIREZ)
4.- Reglas sobre la valoración de la prueba
Art. 455. Cuando del proceso no resulte probado el valor
de la cosa substraída ni pudiere estimarse por peritos u
otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación
prudencialmente.
Aplicable al Hurto, obliga al Tribunal cuando se este en la situación
descrita a hacer la valoración de acuerdo a su arbitrio.
5.- Reglas sobre Autoría y Participación
Art. 454. Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa
aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su
legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable
conducta anterior establezca una presunción en contrario.
Art. 454 del CP. Aquí al igual que en el abigeato, hay una presunción
simplemente legal de autoría, a menos que se pruebe la legitima adquisición de la
cosa o se pruebe que su irreprochable conducta anterior conduzca a una
presunción en contrario. Esto es criticable ya que se libra al Estado de probar
todos los elementos del delito.
6.- Reglas sobre Iter Criminis
el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título se castigarán
como consumados desde que se encuentren en grado de
tentativa.
114

Se tendrán como consumado desde la tentativa. Sólo se aplica a:
 robo con violencia o intimidación simple y calificado
 robo por sorpresa,
 la piratería,
 la extorsión.
 Y robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o
destinado ala habitación o en sus dependencias.
Ello es cuestionable, algunos lo consideran derogado con la entrada en
vigencia de la Constitución de 1980.
Constitucionalidad del Art 450 inc. 1º
Se ha planteado por corriente jurisprudencial minoritaria su incons. y para
argumentar se han dado distintas razones:
1.- Se violaría el ppio de taxatividad, ya que no se estaría respetando la
exigencia de que cuando la ley establezca una pena, lo haga describiendo
un conducta a la cual le asigna dicha pena, pues no se ha descrito el tipo
penal de tentativa que aquí se señala.
 Crítica: si fuera así nunca se podría castigar la tentativa ni la
frustración de ningún delito. Los tipos penales de tentativa y
frustración se construyen a partir del tipo penal de cada delito de
la parte especial creados en la forma consumada, en relación
con el art 7 donde aparece que es tentativa y que es frustración.
Se debe vincular a l tipo de la parte especial, con cada una de
las reglas generales q amplían la resp. Penal
2.- Se ha dicho también que se estaría vulnerando la prohibición de
presumir de Dº la resp. Penal, esto porque el legislador estaría en estos
delitos del 450, presumiendo de Dº, que la consumación, sin posibilidad
de probar que ello no ha ocurrido así.
 Critica: ley no presume nada, ésta está alterando una regla
general de castigo. No se presume nada, pues de todas formas
habrá que probar que estamos en presencia de tentativa o
frustración. Se castiga por tentativa o frustración, pero la pena
que se aplica es la de figura consumada.
3.- También se dice que se vulneraría la presunción de inocencia, esto
porque las personas acusadas por este delito partirían con una
presunción en contra.. Esta presunción consistiría en que el delito en
cuestión, por el que se le acusa, siempre habrá alcanzado una tentativa o
una frustración
 Critica: esto no es así xq se debe probar que es una tentativa,
frustración o consumación, lo que cambia es El castigo
4.- Se estaría vulnerando la igualdad ante la ley porque en estos delitos a
diferencia de lo que ocurre con la mayoría de los delitos, no se contempla
una pena distinta en caso de que sea tentativa, frustración o consumación
Lo que hay que analizar es si la diferencia es arbitraria o no,
pues el legislador lo hizo como una herramienta político criminal para
tratar de frenar estos delitos, que se realizaban con gran frecuencia, no
fue por mero capricho que el legislador decidió hacer esto.
5.- Se ha dicho también que se estaría vulnerando el ppio de
proporcionalidad, pues si el legislador distingue lo que es la tentativa,
frustración y consumación, es poque reconoce que el desvalor del
resultado en cada uno de esos resultados es distinto.
Una disposición como esta no es la única en OJ Ej: drogas, y se
dice que estas también violan el ppio de proporcionalidad, ya que
conducen a una imposición de idéntica pena, para situaciones que son de
gravedad distinta.
Esto parece mas razonable, pero no es suficiente para señalar
que este art sea inconst, esto debido a que hay que analizar si la
Constitución consagra efectivamente este ppio. En muchos países se le
dio valor Const a este ppio explícitamente, en nuestro pias no fue así, por
lo tanto aquí en Chile hay que encontrar una disposición que
implícitamente consagre este ppio.
Algunos dicen q a partir del racional y justo procedimiento se
podría extraer implícitamente una disposición que pueda consagrar el
ppio (art 19 inc3). Esto pareciera no ser así ya que normalmente esta
garantía está referida al mecanismo que lleva a aplicar una sanción y no a
la disposición que se aplica cuando se impone una sanción.
También se podría pensar que a partir de la imposición de esta
figura se estaria sometiendo a personas a tratos crueles, inhumanos,
degradantes, lo cual está en tratados internacionales, y se dice que
imponer una pena desproporcionada implicaría un trato no respetuoso de
la dignidad humana.
Esta pretensión tiene también sus resquemores, normalmente se
ha entendido esta prohibición referida a la aflictividad de la pena, en el
sentido de que las personas que sufran penas, no deben tener un
sufrimiento mayor que el cumplimiento de toda pena lleva aparejado.
Podría servirnos de ayuda para sustentar esto el Art 1 inc 3 CPR
115
donde se consagra el ppio de subsidiariedad y el art 19 nº26 conforme a
la cual, las disposiciones legales que por mandato de la Const regulan el
ejercicio y la limitaciones en ciertas garantías, no pueden afectar su
esencia.
Supongamos que la Const reconoce el ppio de proporcionalidad,
en este evento tampoco se supera el problema, ya que el ppio de
proporcionalidad tiene un carácter de orientación, es decir que debe servir
de guía para no incurrir en disposiciones excesivamente
desproporcionadas y no pareciera que el art 450 sea groseramente
desproporcionado.
El procedimiento que ha seguido el legislador en el 450 conduce
al mismo resultado, que si el legislador hubiere convertido esos delitos en
delitos mutilados en dos actos o de resultado cortado.
En el delito mutilado se castiga la realización de una conducta
que es hecha con el fin de realizar otra posterior .Ej: se castiga al que
sustraiga una cosa ajena para venderla posteriormente, es decir se
realiza una conducta con el ánimo de realizar una posterior y da lo mismo
si la otra conducta se realiza o no.
Delito de resultado cortado: se realiza una conducta con
intención de alcanzar un resultado, no importa si este se produce o no, no
depende el resultado del sujeto.zb. Sujeto que realiza conducta con la
intención de perjudicar.
Lo que hizo el legislador en el art 450 es lo mismo que hubiera
hecho si lo hubiera convertido en alguno de estos delitos.
§ DELITO DE RECEPTACIÓN. (ART 456 bis A)
Art. 456 bis A.- El que conociendo su origen o no
pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a
cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de
abigeato, o las compre, venda o comercialice en cualquier
forma, aun cuando ya hubiere dispuesto de ellas, sufrirá
la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y
multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales.
Para la determinación de la pena aplicable el
tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las
especies, así como la gravedad del delito en que se
obtuvieron, si éste era conocido por el autor.
Se impondrá el grado máximo de la pena
establecida en el inciso primero, cuando el autor haya
incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente
en ellos.
Antes de que la ley 19.413 de 1995 agregara en el Titulo IX, el parrafo 5º,
las conductas aquí sancionadas se castigaban, pero carecían de un tratamiento
autónomo, estaban incluidas dentro del art 464 inc final. Como no tenían
tratamiento autónomo se las sancionaba como si se tratara de un cómplice de un
robo o de un hurto.
454 Inciso primero
La conducta que aquí se señalan se asemejan al encubrimiento art 17 nº
1 “Aprovechándose por sí mismo o facilitando a los delincuentes …….”
El art 456 bis A concreta esa forma de aprovechamiento en este delito,
cuando ese delito es un hurto, robo o abigeato
“El que conociendo del origen…..” constituye un elemento subjetivo del
tipo de carácter impropio.
 Elementos subjetivos del tipo propio: exigencias que están en el
tipo penal que no dicen relación con el dolo.
 Elementos subjetivos del tipo impropio; exigencias subjetivas que
están en el tipo penal que aluden al dolo Ej: con conocimiento, a
sabiendas
Esta expresión será un elemento subjetivo del tipo impropio, ya que el
dolo debe recaer sobre los elementos objetivos del tipo y forma parte del elemento
objetivo del tipo, que se trate de “especies robadas, hurtadas u objeto de
abigeato”, por lo tanto el dolo debe recaer sobre eso.
No es imprescindible que se conozca con precisión el concreto delito en
que tuvo su origen la especie, basta que se conozca su procedencia ilícita.
“No pudiendo menos que conocerlo” se afirma que con esa expresión lo
que se pretende es que el conocimiento puede quedar establecido por medio de
presunciones judiciales.
Si esto es lo que se pretende parece redundante, obvio, porque cualquier
elemento del tipo penal se puede probar por presunción judicial.
Además es peligroso, ya que podría llevar a concurrir o estimar
concurrente el dolo, en situaciones en que claramente no lo hubo, simplemente
porque el tribunal considera que debió haber concurrido dolo.
En art 368 bis también se utiliza esta expresión
Puede haber una evidente desproporción entre las penas de este tipo
penal y la de los delitos en que se originó la especie
Ej: cosa hurtada q vale entre media UTM y 4 UTM y la pena para la
receptación de esa misma cosa es presidio menor en su gº mínimo para
el hurto y para la receptación presidio menor en cualquiera de sus grados.
116

Art 456 bis A inc. 2º
Aalude a la determinación de la pena y el criterio a utilizar es el valor de
las especies y la gravedad.
Se exige también que se sepa de la procedencia ilícita de la conducta,
eso sirve para det la pena.
El art. 456 en su inc 3
Se castiga la reiteración y la reincidencia en la hipótesis de receptación.
§ DELITO DE USURPACIÓN. (Art. 457 y ss.)
Concepto.
Se acostumbra a definirlo como la apropiación de un bien inmueble o de
derechos reales que otro tenga legítimamente sobre inmuebles, con la excepción
de las aguas donde no cabe la figura general del delito de usurpación sino que
más bien una figura especial del delito de usurpación de aguas.
Hay un tratamiento más benigno, penas menos severas, ello porque a
diferencia del hurto y del robo, no existe el peligro de que el objeto material del
delito se pierda o desaparezca.
Clasificación.
Se acostumbra a clasificarla en:
1. Usurpación de inmuebles o derechos reales constituidos en
ellos. Arts 457 – 458 del CP.
2. Usurpación de aguas. Arts. 459 – 461 del CP.
3. Usurpación como destrucción o alteración de deslindes, límites o
términos. Art.462.
1.- USURPACIÓN DE INMUEBLES O DERECHOS REALES CONSTITUIDOS
EN ELLOS. (Art. 457 – 458)
Art. 457. Al que con violencia en las personas
ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real
que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que,
hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o
tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en
que incurra por la violencia que causare, se le aplicará
una multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
Si tales actos se ejecutaren por el dueño o
poseedor regular contra el que posee o tiene
ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la
pena será multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, sin perjuicio de las que correspondieren por la
violencia causada.
Art. 458. Cuando, en los casos del inciso primero del
artículo anterior, el hecho se llevare a efecto violencia en
las personas, la pena será multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Existe un tratamiento más benigno.
Bien Jurídico Protegido
El dominio, la posesion, la mere tenencia legitima que se ejercen sobre
bienes inmuebles y el ejercicio de las facultades que de esos derechos se derivan,
o sea, poder gozar real y libremente del bien..
Conducta.-
Consiste en ocupar un inmueble o usurpar un derecho real. La ley no
haba de apropiación, ya que los inmuebles no se pueden sustraer. Es
inconveniente definirla como una apropiación.
Esta conducta consiste en entrar en el inmueble para permanecer en él,
comportándose como dueño del mismo.
Además es necesario que se excluya al titular del dominio o del derecho
real, del ejercicio de sus facultades:
a) Expulsándolo del inmueble o del lugar.
b) Impidiendo su ingreso al regreso.
Sujeto Activo.
Cualquier persona, incluso el poseedor o dueño irregular.
Sujeto Pasivo.
Cualquiera que sea dueño o titular de los derechos reales constituidos
sobre el inmueble.
Criterio de punición.
Es variado dependiendo sí se emplea violencia o no:
1. si hay violencia, la pena es mayor. Art. 457;
2. si no hay violencia, la pena es menor. Art. 458 del CP.
Esta violencia puede tener lugar al momento de ocupar el inmueble o bien
117
con posterioridad, para repeler al titular.
¿Entre comuneros?
La doctrina se pregunta sí cabe la posibilidad de una usurpación entre
comuneros. El asunto no es pacífico.
 LABATUT, POLITOF, MATUS y RAMÍREZ, se inclinan por
sostener que no cabría tal hipótesis, porque el inmueble tiene
que ser ajeno y el comunero posee por todos.
 Otros, como ETCHEBERRY admiten que si es posible, ya que el
comunero puede comportarse como dueño exclusivo.
2.- ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE DESLÍNDES, LÍMITES O TÉRMINOS.
(ART. 462).
Art. 462. El que destruyere o alterare términos o
límites de propiedades públicas o particulares con ánimo
de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado
mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
Presenta una exigencia subjetiva, el ánimo de lucrarse, que tiene que
estar referida a la porción que se quita al sujeto pasivo y no al beneficio que se
puede obtener de los cercos o palos que marcan el deslinde.
3.- USURPACIÓN DE AGUAS. (ART. 459 – 461).
Art. 459. Sufrirán las penas de presidio menor en
su grado mínimo y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, los que sin título legítimo e
invadiendo derechos ajenos:
1° Sacaren aguas de represas, estanques u otros
depósitos; de ríos, arroyos o fuentes; de canales o
acueductos, redes de agua potable e instalaciones
domiciliarias de éstas, y se las apropiaren para hacer
de ellas un uso cualquiera.
2° Rompieren o alteraren con igual fin diques,
esclusas, compuertas, marcos u otras obras
semejantes existentes en los ríos, arroyos, fuentes,
depósitos, canales o acueductos.
3° Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos
que un tercero tuviere sobre dichas aguas.
4° Usurparen un derecho cualquiera referente al
curso de ellas o turbaren a alguno en su legítima
posesión.
Art. 460. Cuando los simples delitos a que se
refiere el artículo anterior se ejecutaren con violencia
en las personas, si el culpable no mereciere mayor
pena por la violencia que causare, sufrirá la de
presidio menor en sus grados mínimo a medio y
multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
Art. 461. Serán castigados con las penas del
artículo 459, los que teniendo derecho para sacar
aguas o usarlas se hubieren servido
fraudulentamente, con tal fin, de orificios, conductos,
marcos, compuertas o esclusas de una forma diversa
a la establecida o de una capacidad superior a la
medida a que tienen derecho.
Se pretende sancionar:
1.- Apropiación de aguas sobre las que so se tiene derecho.
2.- Aquellas en que teniendo un derecho sobre ellas, en la práctica o en
los hechos su derecho es menor.
El criterio de punición distingue si se emplea fuerza o no.
§ DELITOS DE APROPIACIÓN POR MEDIOS INMATERIALES.-
Idea Básica.
La idea básica es la idea del fraude, causar un perjuicio en el patrimonio
ajeno mediante engaño o abuso de confianza.
A diferencia de lo que ocurría en las apropiaciones por medios materiales,
en que lo fundamental era el empleo de energía, las figuras de apropiación por
medios inmateriales se caracterizan por el uso de medios intelectuales.
En los delitos de apropiación por medios materiales (hurto, robo y daño) lo
que se afecta es la relación jurídica entre el dueño, poseedor o legitimo tenedor y
la cosa especifica que constituye el objeto material del delito. Por tanto aquí el bien
jurídico protegido es la propiedad, sin perjuicio de los matices ya estudiados.
En los delitos de apropiación por medios inmateriales (estafas y fraudes)
lo que se afecta es el valor que la cosa representaba en el patrimonio del
engañado. Por tanto aquí el bien jurídico protegido seria el patrimonio en su
118
totalidad como universia iuris francesa de la misse en scene (puesta en escena) según la cual una
mentira para que constituya un engaño ha de tener una aptitud o idoneidad
Distinción. para inducir a error, y para ello ha de estar rodeada de apariencias externas
que le den verosimilitud (una maquinación, un ardid, en definitiva una
Se distingue entre: puesta en escena). Este es un criterio eminemente objetivo. Por tanto NO
bastaría para ellos una simple mentira, ya que:
1. Fraudes por engaño. Genéricamente denominados como
estafas. i) No existe una obligación general de decir la verdad;

2. Fraudes por abuso de confianza. ii) Afirmar lo contrario conduciría a extender que la ley penal
tiene por objeto la protección penal de los ingenuos y
3. Fraudes Impropios, donde no hay engaño ni abuso de confianza. disimulados, lo cual no es asi; y
Incluso algunas de estas figuras son verdaderas formas de
apropiación por medio materiales o delitos contra la propiedad iii) La propia legislación civil o comercial exige que los
por medio de destrucción. contratantes sean diligentes.

Lo común en estas 3 formas de fraude es que afectan al patrimonio
individual de 1 persona. En cambio existen otras figuras especiales de fraude; en
la Ley de Quiebras, Ordenanzas de Aduanas y la Ley de Cuentas Corrientes. Y lo
que tienen en común estas fig especiales es que afectan, a dif de los fraudes del
CP, un interés relativo al Orden Publico Económico, la buena fe, la seguridad en el
trafico comercial, etc.
§ FRAUDES POR ENGAÑO. Párrafo 8 “Estafas y otros engaños”
En consecuencia, atendiendo al epígrafe del párrafo, es posible
establecer una relación entre las estafas y los otros engaños. Toda estafa es un
engaño, pero no todo engaño es una estafa.
iv) de aceptar la sola mentira, cualquier incumplimiento
contractual seria constitutivo de fraude por engaño. .
b) Otro sector, entre los que cuentan POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ,
plantean que no es necesario una puesta en escena para inducir a otro
error. La aptitud para inducir a error no esta únicamente en la apariencia
externa de la mentira sino que en el caso concreto, y atendidas las
circunstancias que lo rodean, sea apta para inducir a error. Es decir deben
observarse las circunstancias que rodean al emisor de la mentira, a quien la
recibe y la naturaleza misma del mensaje mordaz. Así, no bastaría un
criterio meramente objetivo, sino que el engaño dependería de un criterio
mixto objetivo-subjetivo.

Elementos Comunes a las Estafas y otros engaños.- 2.- Un Error

i) El engaño; Podemos definirlo como una falsa o inexacta representación de la

ii) Un error;
iii) Una disposición patrimonial;
iv) Un perjuicio;
v) Una relación de causalidad entre cada uno de estos elementos.
1.- El Engaño
Hay un engaño cuando se realiza cualquier acción u omisión que
pueda crear en otro una falta de representación de la realidad.
Ello puede consistir en:
a) Simulación: Hacer parecer como real un hecho inexistente.
b) Disimulación: Hacer aparecer como inexistente un hecho real.
¿Basta la simple mentira para configurar un engaño?
realidad provocada por el engaño del sujeto activo. El error tiene que ser
provocado por el engaño.
La ignorancia es una falta de conocimiento respecto de algo. ¿puede
equiparase al error?. Habrá que distinguir:
 Para los que exigen que el engaño consista en una puesta en
escena (maquinación), la ignorancia solo puede asimilarse al error
cuando sea causada (la ignorancia) por la simulación del
delincuente.
 Para los que consideran que la ley no exige que el engaño sea
necesariamente producido por una maquinación o puesta en
escena, será suficiente para que concurra el error en la victima,
que el delincuente “mantenga” la situación de ignorancia pese a
tener una obligación de decir la verdad.

a) ETCHEBERRY, LABATUT y GARRIDO MONTT han acogido la teoría

119
 Si el error es preexistente no hay delito de estafa, salvo que se realice
un engaño para mantener a un sujeto en su error, o que no se haya hecho nada
para sacarlo e su error, lo último cuando haya existido la obligación de sacarlo del
error (caso de un funcionario público).
Es menester señalar que debe haber una persona natural involucrada,
no hay estafa cuando se realiza una acción sobre una máquina. No es necesario
que la persona equivocada sea la misma que la perjudicada, pueden ser distintas
(Como engañar al gerente y éste ordena al cajero).
LABATUT y GARRIDO MONTT plantean que no puede haber estafa
cuando el sujeto pasivo es incapaz, ya que no tiene la capacidad mental para
poder sufrir un engaño. Pero POLITOF, MATUS y RAMÍREZ plantean que al
menos en los relativamente incapaces si se da la posibilidad de constituir error en
ellos, por tanto es perfectamente posible que sean sujetos pasivos y que la
prohibición sería sólo en relación a los incapaces absolutos. Lo anterior no significa
que no exista delito, no será aplicable el tipo de la estafa, pero podría ser aplicable
la figura del hurto.
3.- La Disposición Patrimonial
Consiste en cualquier acto efectuado por el sujeto pasivo, que conduce a
una disminución de su patrimonio. La disposición puede realizarse de forma activa
(entregar bienes renunciar a un crédito, etc) o pasiva (dejar de cobrar un crédito,
no reclamar un derecho, etc).
En todo caso no se trata de una disposición en el sentido civil del termino,
sino de un hecho material que conduce a un perjuicio.
El acto de disposición debe ser consecuencia del error. Pero la doctrina esta
de acuerdo en que dicho acto puede ser ejecutado por la victima o por un 3ero,
pues no hace falta que el disponente tenga la facultad jurídica para disponer de las
cosas, por ejemplo si la nana de la casa entrega un TV a quien dice que lo retira
para repararlo. En cambio, si es el autor del engaño quien se apropia de los bienes
en forma clandestina o violenta, se configuraría un delito de robo o hurto según el
caso.
4.- El Perjuicio
Consiste en el efectivo detrimento patrimonial del sujeto pasivo. Puede
recaer sobre las cosas materiales o inmateriales que componen el patrimonio.
Es este requisito el que hace decir a un gran sector que no hay estafa si
la pérdida es compensada con una ganancia patrimonial equivalente, pues no se
produjo un perjuicio en el patrimonio desde el punto de vista contable.
Asumiendo una visión del patrimonio personal, hay una afectación
patrimonial considerada desde un punto de vista personal. Sin embargo, este
perjuicio tiene que ser económico. Su confirmación está en el criterio que utiliza el
legislador para penar, pues la pena depende del monto del perjuicio.
En virtud de la llamada teoría de la frustración del fin, la determinación del
perjuicio no puede responder únicamente a un criterio económico-comparativo,
sino que debe atender a la posible frustración o imposibilidad de obtener el objeto
social o económico pretendido. Piensese en el caso que producto de un engaño
me venden un cuadro de un da vinci creyendo que es de miguel ángel, pero que
sin embargo tiene el mismo valor de mercado. En principio en este caso el
perjuicio seria puramente ideal, estético y no susceptible de apreciación
económica, por tanto esa conducta no seria una estafa. Pero si se tiene en
consideración que con ese cuadro de da vinci que nunca obtuve, completaba la
colección mas grande del mundo de cuadros de ese autor, podremos afirmar que
dadas las circunstancias del caso, el engaño si habría producido una minusvalía
patrimonial, a pesar de la equivalencia de las prestaciones.
5.- Relación de Causalidad
Es necesario que cada uno de los elementos estudiados sea consecuencia
del anterior, es decir, que el engaño conduzca a un error, que este error provoque
un desplazamiento patrimonial, y que este desplazamiento genere un perjuicio en
el patrimonio del sujeto pasivo.
OLIVER cuestiona que se hable de relación causal o de causalidad, ya
que la causalidad dice relación con el aspecto físico o mecánico.
Antijuridicidad en estos delitos
1.- Estafa al deudor y estafa al ladrón
En la estafa al deudor estamos en el caso en q el sujeto activo engaña a
victima para obtener algo a lo que tiene derecho. Ej: acreedor q engaña al deudor
para obtener dinero y así hacerse pago. ¿Es posible invocar causal de
justificación “ejercicio legítimo de un derecho? ¿Puede entenderse típica pero
justificada la conducta?
Se dice que aquí no se sanciona al acreedor que engaña al deudor Hay
relativo consenso en esto.
Tampoco se sanciona lo que se denomina estafa al ladrón. Es decir, no
se sanciona al dueño de la cosa hurtada o robada que engaña a sujeto que robo o
hurto su cosa, para recuperarla.
No se castiga porque la voluntad de hacer justicia es incompatible con la
voluntad de perjudicar. Y en los delitos de estafa el dolo (voluntad y conocimiento)
debe recaer sobre todos los elemento objetivos del tipo, entre ellos el perjuicio. Es
decir debe haber voluntad (y conocimiento) de causar perjuicio, lo cual se estima
es incompatible con la voluntad de hacer justicia.
120

Además se afirma que para sancionar por estafa, se exige que la ventaja
sea ilícita.
En Chile la estafa al deudor no se castiga como estafa, sino por el art 494
nº 20. como una falta.
494 nº 20 “sufrirán la pena de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales:
20. El que con violencia se apoderare de una cosa
perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella.
A partir de esta falta se constituye un argumento: si para el legislador,
solo es falta (la más leve infracción penal) el apoderamiento violento de una cosa
del deudor para hacerse pago, entonces la conducta de “engaño” sin desplegar
violencia no puede ser más grave que el apoderamiento violento, es en
consecuencia, menos reprochable el engaño. Por lo menos tendría que tener falta
y no existe, de lo que se deduce que el legislador no ha querido castigar.
OLIVER agrega que algunos de los ejemplos dados en el tema como el
del dueño de la cosa hurtada no cree que atente contra bien jurídico que se quiere
proteger, sin embargo cree que hay q analizar caso a caso, ya q no siempre es así
2.- Estafa sobre acto con causa ilícita
En relación al perjuicio, según el art. 1468 del CC, no se puede repetir lo
dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas. Cabe preguntarse entonces,
si realmente existe perjuicio cuando la estafa consiste en la falta (o no) realización
de un acto ilícito por el que se ha pagado un precio. Por ejemplo una mujer le paga
a una hechicera por una pócima para matar a su marido, pero esta le vende una
pócima falsa, inocua. O pago por un kilo de cocaina y me venden un kilo de harina.
Esta es una discusión muy analizada en la doctrina extranjera, sobre todo en el
caso del cliente-prostituta. Así, la discusión fluye en 2 sentidos:
 Según algunos (CARRARA) esta conducta no se puede castigar como
estafa, porque si así se hiciera se estaría implícitamente obligando al
sujeto activo a que cometa el hecho ilícito objeto del encargo.
 Sin embargo, en Chile, se sostiene que en estos supuestos, si se
constituiría el delito de estafa, por cuanto el propio CP sanciona
expresamente ciertos casos de estafa cometidos a propósito de un
negocio ilícito. Se invocan 2 normas; art. 469 Nº 5 y 470 Nº 7.
En virtud del 469 Nº 5 se castiga al que defrauda a otro
en razón de supuestas remuneraciones a empleados públicos (que de ser
ciertas constituirían para ambos el delito de cohecho activo del art. 250)
Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de
las penas señaladas en el artículo 467:
5° A los que cometieren defraudación con pretexto de
supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin
perjuicio de la acción de calumnia que a éstos
corresponda.
En virtud del y 470 Nº 7. se castiga a los que en el juego
se valieren de fraude para asegurar la suerte, aunque el juego, por regla
general, es una actividad con objeto ilícito según el 1466 CC.
Hay que recordar que el bien jurídico es el patrimonio (protegido), la
disposición patrimonial debe tener un fin lícito, por lo tanto OLIVER cree que no se
puede brindar protección penal en esos casos, por más que existan esas
disposiciones
Culpabilidad
¿Es un elemento común a los fraudes o engaños el ánimo de lucro? En
otros países, caso de España o Alemania si, y es por esta causa que en los paises
nombrados se excluye la estafa imprudente (ya que al exigir el animo de lucro se
exigirá siempre dolo). En Chile en cambio, la legislación no contempla ni el animo
de lucro ni la estafa imprudente.
04.08
A diferencia de lo que ocurre en el anteproyecto del FORO PENAL, donde
hay exigencia de ánimo de lucro para estar frente a estos delitos
Se afirma que el dolo debe cubrir todos los elementos objetivos del tipo,
es decir, comprende el conocimiento y voluntad de engañar, producir error, una
disposición patrimonial y un perjuicio.
¿Dolo directo o dolo eventual?
Par un sector de la doctrina, solo dolo directo porque esto es lo único
compatible con conocimiento y voluntad de engañar, inducir a error, provocar una
disposición patrimonial y ocasionar un perjuicio (ETCHEBERRY -GARRIDO
MONTT)
Par otros (POLITOFF, MATUS y RAMIREZ) no es posible descartar el
dolo eventual, en especial en aquellos casos en que el engaño consiste en no
sacar a la victima del error en que se encuentra teniendo la obligación de hacerlo
(ignorancia se equipara al error)
Iter criminis.
Es un delito material o de resultado externo porque exige la producción
de un resultado separable de la conducta: el perjuicio patrimonial
Por tanto admite frustración en aquellos casos en que se realizó toda la
121
conducta y el perjuicio no se alcanzó a producir por causas ajenas a la voluntad
del sujeto activo.
También admite tentativa, la conducta es fraccionable.
Regulación de los fraudes por engaño en el CP
Existen muchas clases de engaños expresamente descritos, es una
regulación excesivamente casuística, para el profe es innecesario, basta con
regulación general La doctrina también lo critica y afirma q basta con regulación
general
Además de formas de engaño expresas, existe:
· Varias formas de engaños en párrafo 9 titulo IX
· engaños semejantes a 468
- Otros engaños (473)
Si comparamos las penas de otros engaños (473), con las penas de los
otros fraudes x engaño, se percata de que no es indiferente el engaño residual
pues el 473 tiene menos pena
¿Cómo sabemos si estamos en presencia de otros engaños (473) o en
las otras disposiciones del 468?
· Si es engaño expresamente previsto por ley no habría problema
· El problema está cuando estamos en presencia de un engaño que no
está expresamente descrito
Frente a esto último tenemos la posibilidad de incluirlo en la última parte
del 468, o incluirlo en el 473
El criterio es examinar si se exige en la conducta maquinación puesta en
escena. Si existe un despliegue de apariencias falsas que rodeen de verosimilitud
a una mentira. Si existe algo de esto, la conducta se cobra de acuerdo al 468. Será
un engaño semejante con los de esa disposición, ya que se afirma que los
engaños del 468 suponen maquinación, algo más que solo mentira.
Si no existe ese despliegue de apariencia falsa, se aplica el art 473.
Tanto las estafas como otros engaños (473) son fraude x engaño, la
diferencia es que en la estafa, hay una maquinación de por medio y en los otros
engaños del 473ª esto no sucede, no se alcanza a constituir.
El engaño del 473ª puede consistir:
a) mentira acompañada de circunstancias externas, que el
sujeto no creó sino que se aprovechó de ellas
b) Sujeto mintió o calló estando obligado a decir la verdad o
sacando del error a la víctima.
§ ESTAFA: FIGURA BASICA. (Art. 468)
Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el
que defraudare a otro usando de nombre fingido,
atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos,
aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro
engaño semejante.
La doctrina discute si es la figura básica de estafa o lo es la del 473ª.
ETCHEBERRY cree que ésta es la figura básica y POLITOFF, MATUS y
RAMIREZ., creen que lo es el 473ª.
Esta distinción depende de si se considera o no, que para que haya
estafa baste siempre una mentira. Para ETECHEBERRY debe haber maquinación
para que haya estafa, a POLITOFF, MATUS y RAMIREZ les basta la mentira.
Para los efectos del estudio da lo mismo
Defraudar: exigencia de que concurran todos los elementos de fraude por
engaño.
Formas de engaño contempladas
a) usando de nombre fingido: no sólo cambio de a apelativo (me llamo
distinto) sino también atribuirse otra identidad. Ej: fingir ser empleado
de VTR
b) atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos, atribuirse:
Poder, se afirma que se trata de poder económico, aunq también hay
autores que dicen que se trataría de poderes extrasensoriales. En
cuanto a la influencia, ésta consiste en aparentar injerencia en
decisiones de otras personas. Los créditos supuestos consisten en
aparentar tener patrimonio en institución financiera o bancaria.
“bienes, crédito, comisión, empresa o negociación maquinaria”: se
refiere a aspectos comerciales
“otro engaño semejante”: maquinación puesta en escena.
§ FRAUDES EN LAS ENTREGAS, ENTREGAS FRAUDULENTAS O
FRAUDES EN EL COMERCIO
(467, 469 Nº1 Y 469 Nº2)
Artículo 467.- El que defraudare a otro en la sustancia,
cantidad o calidad de las cosas que le entregare en
virtud de un título obligatorio, será penado:
1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo
y multa de once a quince unidades tributarias
122
 mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere
de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare
de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de
cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de
una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de
cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se
aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo
y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias
mensuales.
La figura básica es la del 467, las otras son agravadas, el esquema de
punición de la estafa previsto, es aplicable a casi todas las demás. Se aplica tanto
al 468, como al 469 y 470.
Encabezado del 467:” El que defraudare a otro”, por tanto deben concurrir
los elementos del fraude por engaño ya vistos.
Se exige defraudación en la cosas “que le entregare", por lo tanto no es
aplicable a las prestaciones de ss.
“en virtud de un título obligatorio”: debe ser un acto jurídico que produzca
la obligación de entregar o dar.
§ FIGURAS AGRAVADAS DE FRAUDE EN LA ENTREGA
(469 Nº 1Y 2)
Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de
las penas señaladas en el artículo 467:
1° A los plateros y joyeros que cometieren
defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los
objetos relativos a su arte o comercio.
2° A los traficantes que defraudaren usando de pesos o
medidas falsos en el despacho de los objetos de su
tráfico.
La razón de la agravación, es que en estos casos el sujeto pasivo no tiene
forma de descubrir el engaño, debe confiar en el joyero y en las maniobras de
medidas del comerciante.
Aplicable a comerciantes: (traficantes) si el comerciante no alcanza a usar
pesos o medidas falsas, pero las tiene, igual se castiga por falta prevista en l 495
nº 16 Ej: un feriante con pesa alterada
§ ESTAFAS CON CAUSA ILÍCITA. (Art. 469 N° 5).
“Art. 469. Se impondrá respectivamente el
máximum de las penas señaladas en el artículo 467:
5° A los que cometieren defraudación con
pretexto de supuestas remuneraciones a empleados
públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a
éstos corresponda”.
El art. 469 N° 5 lo analizamos cuando el fin de la disposición patrimonial
es ilícito. Las remuneraciones son supuestas ya que si fueran verdaderas se
trataría del delito de Cohecho (450 CP), por eso se concede al funcionario
respectivo la acción de calumnia, ya que la calumnia es la imputación de un delito.
§ FRAUDE EN EL JUEGO. (Art. 470 N° 7).
“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán
también:
7° A los que en el juego se valieren de fraude
para asegurar la suerte.”
Esta segunda figura, se trata de defraudar en el juego para asegurar la
suerte. Este puede ser un juego ilícito, a pesar de ello la víctima goza de
protección penal.
§ ESTAFA POR SUSCRIPCIÓN ENGAÑOSA DE UN DOCUMENTO.
(Art. 470 N° 4).
“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán
también:
4° A los que defraudaren haciendo suscribir a
otro con engaño algún documento.”
Surge una diferencia con la falsificación, pues en la falsificación es el
sujeto activo el que ejecuta la acción. Acá la victima es el que debe suscribir el
documento, el mismo otorga el documento. Caso de conseguir que una persona,
mediando engaño, declare en un documento que recibió el precio sin haberlo
recibido.
123

La manera de conseguir que se suscriba el documento es un engaño.
Surge una relación con la extorsión del art. 438 del CP., ya que también se
consigue que se suscriba un documento, pero la diferencia es que aquí se
consigue mediando violencia.
§ ESTAFA POR CELEBRACIÓN FRAUDULENTA DE UN
CONTRATO ALEATORIO. (Art. 470 N° 6).
“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán
también:
6° A los que con datos falsos u ocultando
antecedentes que les son conocidos celebraren
dolosamente contratos aleatorios basados en dichos
datos o antecedentes.”
Caso de los contratos de seguro de salud, donde se declara una persona de
buena salud, ocultando que padece de enfermedad. Se comete con dolo.
§ ESTAFAS POR OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE
PRESTACIONES IMPROCEDENTES. (Art. 470 N° 8).
“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán
también:
8° A los que fraudulentamente obtuvieren del
Fisco, de las municipalidades, de las Cajas de Previsión
y de las instituciones centralizadas o descentralizadas
del Estado, prestaciones improcedentes, tales como
remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones,
jubilaciones, asignaciones, devoluciones o
imputaciones indebidas.
Este sería el caso de la improcedentes devoluciones de impuestos de se
suscitó en Valparaíso, donde se repetían direcciones, aparecían contribuyentes ya
fallecidos, etc.
§ ESTAFAS DE INMOBILIARIAS O CONSTRUCTORAS.
(Art. 470 N° 9).
“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán
también:
9° Al que, con ánimo de defraudar, con o sin
representación de persona natural o jurídica dedicada al
rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o
hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de
inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina,
sin cumplir con las exigencias establecidas por el artículo
138 bis de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio
patrimonial para el promitente comprador.
El art. 138 bis de la Ley Gral. De Urbanismo y Construcciones establece
la obligación de las personas del rubro de las inmobiliarias, cada vez que celebren
una promesa de venta, entregar una garantí a favor del promitente comprador para
el evento de no cumplir la promesa.
En la práctica sucedía que cuando las personas compraban “en verde”, y
se celebraba una promesa de compraventa, se adelantaba el pago como pie, pero
lo que sucedía era que después nunca se realizaba la faena o construcción. Se
estableció una figura especial, entendiéndose que se cometía cuando no se
cumplía con el art. 138 bis.
§ ESTAFA POR FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PRIVADO.
(ART. 197).
“Art. 197. El que, con perjuicio de tercero, cometiere
en instrumento privado alguna de las falsedades
designadas en el artículo 193, sufrirá las penas de
presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de
once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la
primera de ellas según las circunstancias.
Si tales falsedades se hubieren cometido en las letras
de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se
castigará a los culpables con presidio menor en su grado
máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias
mensuales, o sólo con la primera de estas penas
atendidas las circunstancias.”
Esta modalidad de estafa se encuentra ubicada dentro del título IV, dentro
de los delitos contra la fe pública.
Se dice que esta es una clase de estafa más particularizada por la clase
de engaño que es la falsificación de un instrumento privado, estando en presencia
de una especial clase de estafa.
Si se tratare de un instrumento mercantil, la figura se ve agravada, en
conformidad al inc. 2°
¿Con perjuicio de tercero? Es necesario ya que no se contempla la figura
de defraudar. Es una modalidad de estafa particularizada por esta especial clase
124
de engaño. Ello lleva a afirmar que esta figura debe incluirse en otro lado, pues el
bien jurídico afectado es el patrimonio. En cuanto al perjuicio de tercero, su
naturaleza jurídica, sería según algunos una condición objetiva de punibilidad, y
para otros un elemento del tipo.
§ OTROS ENGAÑOS. (Art. 473).
Art. 473. El que defraudare o perjudicare a otro usando
de cualquier engaño que no se halle expresado en los
artículos anteriores de este párrafo, será castigado con
presidio o relegación menores en sus grados mínimos y
multas de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Se le conoce como estafa residual, mal llamada ya que no es una estafa
sino un fraude por engaño. No alcanza a una maquinación, una ardid, una puesta
en escena.
Puede tratarse de una mentira acompañada de circunstancias externas
de las cuales el autor se aprovecha. O puede ser una situación en que el autor
miente o calla, estando obligado a decir la verdad o casar del error a la víctima,
como los funcionarios públicos.
A diferencia de las estafas, la pena aquí es fija. No varía dependiendo del
monto del perjuicio.
§ FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA.
En estos, la modalidad de fraude no es el engaño sino el incumplimiento
de obligaciones, que en general no constituye delito. Excepcionalmente sí, en
aquellos casos expresamente tipificados en el CP.
En estos casos hay un elemento en común, ese elemento es que la
víctima se desprende materialmente de la cosa, entregando un poder de hecho
sobre la misma a un 3ero, naciendo la obligación de restituir, obligación que se
incumple por este 3ero. Es decir hay una relación jurídica previa (de naturaleza
civil y licita) entre victima y victimario.
Este incumplimiento de la obligación de restituir se denomina abuso de
confianza. Se critica ya que puedes ser que quien entrega la cosa no tenga la más
absoluta confianza. Se dice para salvar, que no se trata de una confianza
subjetiva, sino objetiva en el sentido de que era esperable que la cumplan.
Por supuesto que no todo incumplimiento de obligaciones civiles
constituye delito, sino que solo en situaciones excepcionales y de especial
gravedad que se encuentran expresamente tipificadas. El resto dará solo lugar a
las acciones civiles que correspondan.
Dentro de los fraudes por abuso de confianza encontramos:
1.- APROPIACIÓN INDEBIDA. (ART. 470 N° 1).
“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán
también:
1° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o
distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble
que hubieren recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título que produzca obligación
de entregarla o devolverla.
En cuanto a la prueba del depósito en el caso a
que se refiere el artículo 2217 del Código Civil, se
observará lo que en dicho artículo se dispone.”
Consiste en quedarse con cosas ajenas, violando la obligación de
entregarlas o devolverlas.
Su estudio lleva a dos diferencias entre las estafas y la apropiación:
a) El medio de comisión que en la apropiación no hay engaño.
b) El objeto material, aquí sólo son cosas muebles, situación que no
existe en los delitos de estafa.
Por ello se dice que la apropiación indebida tiene más semejanza con el
hurto que con la estafa.
Sujeto Activo.-
“…los que”, se podría sostener que sería un delito compón de sujeto
indiferente. Pero después de profundizar el análisis, se concluye que puede ser
cualquiera pero que se haya obligado a entregar o devolver. Más que un delito
común, hay un delito especial que no cualquiera comete.
Objeto Material.-
“dinero o cualquiera cosa mueble” que se haya entregado en virtud de un
título no translaticio de dominio: un comodato, arrendamiento, etc. Si se entregan
cosas muebles consumibles con autorización para usarlas, en tal caso no habrá
apropiación indebida sino únicamente un incumplimiento de la obligación.
Conducta Típica.-
“apropiarse o distraer” Apropiar o apropiarse significa sustraerlas con
ánimo de señor y dueño, situación que hablamos en relación al hurto y al robo. El
elemento de ánimo de señor y dueño, debe entenderse como un acto de
disposición, pues la cosa ya está en manos de la persona que realiza la conducta.
El exigir un elemento psicológico se desprende que el simple retardo no
constituye delito de apropiación.
Distraer significa aplicar la cosa a usos ajenos o distintos a aquellos que
el título indica, como empeñar la cosa, salvo autorización. Etcheberry dice que no
125
es necesario que haya ánimo de señor y dueño. Politoff, Matus y Ramírez,
sostienen que tiene que haber en el sujeto un ánimo de señor y dueño. Miguel
Soto P., tiene que haber un ánimo de señor y dueño, pero agrega que la expresión
distraer tiene que ser interpretada como ánimo de disposición de una cosa
consumible, siendo equivalente a la apropiación, ya que el primer uso, hace que la
cosa desaparezca, no difiriendo en nada con la apropiación.
El perjuicio.-
Este perjuicio tiene que tener carácter económico, fluyendo ello del
régimen de penas, pues las penas aplicables son las del 467 del CP. apreciándose
que son varias dependiendo del monto del perjuicio, coligiéndose su carácter
económico.
Naturaleza Jurídica. Para Etcheberry se trata de un elemento del tipo que
debe estar cubierto por el dolo. Si buscando perjuicio éste no se produce, de
aceptarse igualmente habría responsabilidad penal.
Pero otro sector de la doctrina, entre ellos Matus Politoff y Ramírez
sostiene que es una condición objetiva. Esto porque la apropiación ya supone un
perjuicio, sí lo añadió la ley es porque se trata de una condición objetiva de
punibilidad: no necesita estar cubierta por el dolo, aunque no este cubierta igual se
castiga.
Si no concurre no se puede castigar
Culpabilidad.
El delito de apropiación indebida ¿debe cometerse con dolo directo o
basta con el eventual?
Se dice que no hay exigencia de dolo directo, basta dolo eventual siempre
que dicho dolo sea posterior a la recepción jurídica de la cosa mueble, ya que si
fuera anterior sería estafa y no apropiación indebida.
2.-ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA.
Se conoce por este nombre 3 tipos penales 469 nº 3 y 4, 470 nº2.
Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de
las penas señaladas en el artículo 467:
3° A los comisionistas que cometieren defraudación
alterando en sus cuentas los precios o las condiciones
de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los
que hubieren hecho.
4° A los capitanes de buques que defrauden
suponiendo gastos o exagerando los que hubieren
hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus
cuentas.
Se habla de comisionistas
Comisor: una de las clases que asume el mandato comercial, esto hay
que relacionarlo con el art 28 inc 3 del Cº CO
No obstante se ha entendido por la doctrina que esta expresión de
comisionista, debe considerársele alusiva a cualquier clase de mandato, en el que
el mandatario asume la obligación de rendir cuenta.
La conducta consiste en defraudar a través de algún modo de comisión
que allí se señala, por o tanto necesariamente debe producirse un perjuicio
económico, no bastaría que haya una cuenta falsa.
En cuanto a los medios de comisión: alterar en sus cuentas los precios
o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que
hubieren hecho.
La figura del 469 nº 4, contiene la figura de la administración fraudulenta,
esta presenta dos diferencias.
Una en cuanto al sujeto activo que comete el delito: son capitanes de
buque.
Otra en cuanto al medio de comisión del delito: es mas amplio que el
anterior, pues habla de “o cometiendo cualquier otro fraude en sus cuentas”
Art 470 nº 2 :
“las penas del artículo 467 se aplicarán también:
2. a los capitanes de buques, que fuera de los
casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley,
vendieran dichos buques, tomaran dinero a la gruesa
sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del
naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren
provisiones provenientes de los pasajeros”
Se explica por atribuciones que antiguamente se daban a capitanes de
buque, el delito consiste en extralimitarse en esas facultades.
3.-ABUSO DE LA FIRMA EN BLANCO.
Art 470 nº3:”A los que cometieren alguna
defraudación abusando de firma de otro en blanco y
extendiendo con ella algún documento en perjuicio del
mismo o de un tercero”
126

Por firma en blanco se entienden 2 cosas:
-la que se coloca en un papel a fin de que se extienda sobre ella un
documento
-la que se estampa en un documento que contiene espacios en blanco
que deben ser llenados posteriormente.
Abusar: hacer uso indebido del documento que fue entregado con esa firma.
Por lo tanto el delito supone que voluntariamente se entregue a otro el
documento en donde este la firma en blanco, se entrega sin engaño
voluntariamente.
Hay un abuso de confianza, pues el sujeto que recibe el documento
traiciona la confianza que, en él otorgó la persona que le estampo su firma,
extendiendo el autor un documento de distinta naturaleza o valor para el cual le
habían entregado el papel firmado.
Si no se entregó voluntariamente sino que de cualquier modo, el sujeto
activo encontró el documento, no habría allí abuso de documento en blanco, sino
que habría falsificación, si es que llena los espacios en blanco con su puño y letra.
Como es de suponer en todo fraude, el delito queda consumado cuando
se produce el perjuicio para la victima.
§ FRAUDES IMPROPIOS.
A pesar de estar contenidas en el párrafo VIII, En estas conductas no hay
engaño ni tampoco abuso de confianza, de modo que si en estas conductas la ley
emplea “fraude o defraudar”, quiere decir que se tiene que producir un perjuicio
económico.
Dentro de los fraudes impropios se encuentra:
a) destrucción de la cosa embargada (469 nº6)
b) el hurto de posesión (471 nº1)
c) la celebración de contrato simulado (472 nº2)
d) la destrucción de documentos (470 nº 5)
e) usura (472)
a) DESTRUCCIÓN DE LA COSA EMBARGADA.
(ART. 469 Nº 6).
Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de
las penas señaladas en el artículo 467:
6° Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro
que, teniendo noticia del embargo, hubiere destruido
fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la
traba.
Se afirma que esta conducta está mal ubicada, que no debería estar
tipificada aquí, porque la conducta es destruir un objeto que se parece a delitos
contra la propiedad que se cometan por destrucción.
El bien jurídico que se protege según Etcheberry es el patrimonio del
acreedor a quien se priva de la garantía de su crédito, por lo tanto si el deudor
tiene dentro de su patrimonio otros bienes con los que garantizar el crédito del
acreedor, no resultaría afectado el bien jurídico, por lo que no habría delito, en tal
evento seria procedente la aplicación de otras medidas Únicamente se entenderá
cometido el delito y afectado el bien jurídico a partir de la cosa que se embarga y
se destruye sin tener otros bienes con los que garantizar el crédito.
b) HURTO DE POSESIÓN.
(ART. 471 Nº 1)
Art. 471. Será castigado con presidio o relegación
menores en sus grados mínimos o multas de once a
veinte unidades tributarias mensuales:
1° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de
quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio
de éste o de un tercero.
Impropiamente denominado así, ya que hurto es de cosa ajena y aquí se
trata del dueño.
La idea de posesión resulta criticable, ya que esto tiene lugar sea que la
persona que lo sustrae sea poseedor o no, podría ser un mero tenedor.
Sujeto activo.
Es el dueño de la cosa, si se tratase de un tercero sería un hurto común.
Sujeto pasivo.
Es el detentador legítimo de la cosa, en consecuencia si se trata de un ladrón no
habría delito.
Conducta tipica.
La conducta habla de sustraer, ya que la cosa es propia por lo tanto no
habla de apropiación.
Se afirma que no es necesario que la cosa ingrese a la esfera de la
custodia de su propietario, sino que basta que se saque de la esfera de custodia
de su legítimo tentador.
127

Tiene q haber ausencia del consentimiento del legítimo detentador.
c) CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIMULADO. (ART. 471 Nº 2)
Art. 471. Será castigado con presidio o
relegación menores en sus grados mínimos o multas de
once a veinte unidades tributarias mensuales:
2° El que otorgare en perjuicio de otro un contrato
simulado.
Se afirma que es un delito de participación necesaria pues requiere de la
participación de dos personas que responden en calidad de coautores del delito.
Conducta:
Celebrar un contrato mendaz en que lo relevante es que el contenido del
contrato difiere de la voluntad real de los contratantes.
Voluntad expresada es diferente a la voluntad real de los contratantes.
Se castiga otorgar un contrato simulado y no simular que se ha otorgado
un contrato.
El contrato no se celebra para provocar un error y la consecuente
disposición patrimonial y perjuicio (ya que eso seria estafa o tentativa de estafa),
sino para crear un aparato externo que justifique una situación que se desea
mantener oculta o cuyos efectos se quieren evitar.
Exige este numero 2 que se obre en perjuicio de otro. Esta exigencia ha
sido interpretada de 2 formas:
Mayoritariamente, se ha dicho que es un elemento del tipo, en
consecuencia debe estar cubierto por el dolo y, además, si no esta presente no es
posible castigar a titulo de delito consumado. Nada impide que se haga a titulo de
tentativa o frustrado.
Minoritariamente (MATUS/RAMIREZ) se dice que es una COP, lo cual
querría decir que no necesitaría estar cubierta por el dolo y que si no se verifica
dicho perjuicio no resultaría posible castigar a ningún titulo.
d) DESTRUCCIÓN U OCULTACIÓN DE DOCUMENTOS.
(ART. 470 Nº 5)
“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán
también:
5° A los que cometieren defraudaciones
sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en
todo o en parte algún proceso, expediente, documento u
otro papel de cualquiera clase”.
Esta figura debe vincularse con lo contenido en el Art. 4 de la ley 5.507
del año 1934:
“Será castigado con la pena de reclusión menor
en su grado mínimo y multa de $ 100 a $ 1,000, el que
substrajere, hurtare, robare o destruyere un expediente o
proceso administrativo o judicial, que estuviere en
tramitación o afinado.
En la substanciación y fallo de los procesos por
la investigación de estos delitos, los Tribunales apreciarán
la prueba en conciencia”.
Cuando se estudia esta figura hay que tener presente que si el objeto
material del delito es un expediente administrativo o judicial, la figura será la
contenida en el Art. 4 de la ley 5.507.
El documento o papel tiene que valer por su contenido no por su
materialidad de modo que la destrucción de los papeles de una bodega no daría
lugar a esta figura, sino que solo a un delito de daños.
e) USURA. (Art. 472)
“Art. 472. El que suministrare valores, de
cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del
máximo que la ley permita estipular, será castigado con
presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados.
Condenado por usura un extranjero, será expulsado
del país; y condenado como reincidente en el delito de
usura un nacionalizado, se le cancelará su
nacionalización y se le expulsará del país.
En ambos casos la expulsión se hará después de
cumplida la pena.
En la substanciación y fallo de los procesos
instruidos para la investigación de estos delitos, los
tribunales apreciarán la prueba en conciencia”.
Bien jurídico protegido: economía y comercio. Por tanto no es un delito de
engaño ni de abuso de confianza, ni siquiera es un delito contra la propiedad (sino
que un delito contra le eco y el comercio). Se sostiene que es un ejemplo
característico de ley penal en blanco impropia, pues con su sola lectura no se
sabe en que consiste con precisión la conducta castigada, y para saberlo hay que
recurrir al cuerpo legal que establezca el máximo de interés a cobrar (ley 18.010),
128
allí recién será posible saber cuando es una conducta típica o no.
(Interés máximo convencional = 50% sobre el interés legal)
Si se excede del 50% de la tasa de interés legal habrá delito de usura.
Es un delito de mera actividad, no exige ningún resultado como el
prejuicio, por ende además de la consumación no cabe frustración, y en cuanto a
la tentativa habrá que tomar partido en cuanto si la conducta resulta o no
fraccionable.
§ FRAUDES PREVISTOS EN LEYES ESPECIALES.
§ DEPOSITO ALZADO. (Art. 444 CPC in 3º)
En opinión del profesor etcheverry esta figura resulta aplicable no solo
cuando se realiza la sustracción de cosas embargadas que forman parte del
menaje de la casa del deudor, sino que la figura se aplica en forma general.
Parece ser una interpretación analógica in malam partem lo que resulta
reprochable y no respetuoso del ppio de legalidad.
§ GIRO FRAUDULENTO DE CHEQUE.
Mal llamado giro doloso, es preferible la expresión giro fraudulento.
Se regula en el texto de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.
El texto de esta ley fue refundido y sistematizado por el DFL 707 del año 1982.
Art 22 in 1º, 2º y 3º:
“El librador deberá tener de antemano fondos o
créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en
poder del Banco librado.
El librador que girare sin este requisito o retirare
los fondos disponibles después de expedido el cheque, o
girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el
cheque por causales distintas de las señaladas en el
artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para
atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y
de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días
contados desde la fecha en que se le notifique el protesto,
será sancionado con las penas de presidio indicadas en el
artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del
N° 3), aun cuando se trate de cantidades inferiores a las
ahí indicadas.
El plazo a que se refiere el inciso anterior se
suspenderá durante los días feriados.”
Librador: Es quien gira el cheque.
Banco librado: Banco a cuya cuenta corresponde el cheque.
Cuenta corriente bancaria: contrato en virtud del cual un banco se obliga a
cumplir las ordenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades
de dinero que hubieren depositadas en ella o hasta el crédito que se hubiere
pactado”. (Art. 1 In1 DFL 707)
Cheque: “Orden escrita y girada contra un banco para que este pague a su
presentación el todo o parte del fondo que el librador pueda disponer en la cuenta
corriente”. (Art. 10 de DFL 707)
Conducta típica:
Exigencias copulativas del Art. 22.
El delito de giro fraudulento de cheques consta de 2 etapas:
1ª Etapa: Girara el cheque concurriendo alguna de las siguientes modalidades:
A) girarlo sin tener crédito o fondos disponibles suficientes
B) retirar los fondos después de girado el cheque.
C) Girar el cheque sobre cuenta cerrada o inexistente.
D) Gire el cheque y después revoque o de orden de no pago por causales
diferentes a las señaladas en el Art. 26 in 3º.
El Art. 26 señala los casos en que el cuenta correntista después
de haber girado el cheque o sin haberlo girado, puede dar al banco orden
de no pago del cheque y son 3 causales:
1 Cuando la firma del librador haya sido falsificada;
2 Cuando el cheque haya sido alterado con respecto a la
suma o nombre del beneficiario;
3 Cuando el cheque haya sido perdido, robado o hurtado.
2º Etapa: Es necesario que concurran las siguientes exigencias copulativamente:
A) tiene que haber un PROTESTO: es decir, la negativa del banco a pagar el
cheque y que consta en un documento que el banco adjunta al cheque
explicando el motivo. Esto se llama “Acta de Protesto”. Esta exigencia
depende del banco.
129
 B) Tiene que realizarse el tramite de la notificación judicial del protesto. Es
una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que se intenta ante tribunal
civil por parte del tenedor del cheque. Esto no sirve para configurar el
titulo ejecutivo, sino también para que nazca la acción penal.
C) Es necesario que transcurran tres días hábiles desde la notificación
judicial del protesto, sin que se pague el monto del cheque, costas
intereses, ect o se opongan las excepciones respectivas. Vencido el
término señalado se configura el giro fraudulento de cheques.
Si se paga de otra forma distinta a la establecida en la ley la
jurisprudencia entiende que no se enervan las consecuencias penales del hecho,
pero cabe considerar el pago como atenuantes de la responsabilidad penal.
Se dice que es un delito especial pues puede cometerse únicamente por
el girador que haya sido o sea titular de una cuenta corriente.
Naturaleza jurídica de los requisitos que deben concurrir en la segunda etapa.
 Según algunos, son estos elementos del tipo: deben estar, en
consecuencia, cubiertos por el dolo del sujeto. Esta posición
plantea un problema: “que el protesto no depende de la voluntad
del sujeto, pues es del banco la decisión. Así, no se puede decir
que sea un elemento del tipo que debe de estar cubierto por el
dolo del sujeto.
 Otros, dicen que el protesto y la notificación judicial del mismo
son COP y el transcurso del plazo seria un elemento del tipo.
Esta posición puede ser criticada pues no resulta lógico
hablar de COP antes de que el delito este configurado. Además,
se dice que no siempre el pago dentro de tercero día va a
depender de la voluntad del girador.
 Otros, dicen que todas son COP porque:
a. no siempre el no pago depende de la voluntad del girador;
b. conforme a lo dispuesto en el Art. 34 del DFL 707, la
prescripción de la acción penal empieza a correr desde la
fecha del protesto.
Se critica esta postura por cuanto muchas veces será
previsible que el girador no podrá pagar. Además, porque el
plazo de prescripción de la acción penal esta mal establecido por
el DFL 707 y, no se puede hacer depender de esta mala
regulación la decisión de la naturaleza jurídica de estas
exigencias.
Fundamento de la protección penal que se brinda al cheque y no a otros
instrumentos mercantiles.
Hay una evidente protección penal mas intensa para el cheque que para
otros instrumentos mercantiles, lo que se explica por varias razones:
1.- El cheque seria el único que realmente reemplaza o reemplazaría al dinero por
lo que de todos los instrumentos mercantiles seria el mas importante.
2.- En su circulación estaría comprometida la confianza del público.
3.- La generalización de su mal uso acarrearía graves trastornos para la economía
nacional.
Bien Jurídico Protegido.
Varias respuestas:
1.- Fe Pública: entendida como la confianza que tiene la sociedad en que
un cheque siempre será pagado oportunamente. Se esgrima como
argumento que el DL 2622 del año 1979 que introdujo modificaciones a la
ley de cuenta corriente señalaba que este delito buscaba proteger la fe
pública.
2.- Cheque, en si mismo como institución jurídica, pues su mal uso
afecta al comercio y a la economía.
3.- Propiedad o patrimonio: por dos razones:
a) Conforme a lo dispuesto en el art. 22 in 8º, el pago del cheque
constituye una causal especial de extinción de la responsabilidad
penal procediendo el sobreseimiento definitivo.
b) En virtud de una modificación que se hizo a esta ley por medio
de la ley 19.806 del año 2002, este delito a pasado a ser de
acción privada en la mayoría de los casos, por lo que se podría
concluir que se trata de un bien jurídico disponible.
4.- Delito pluriofencivo, que afectaría a todos los bienes jurídicos antes
mencionados en los que predomina la propiedad.
Prescripción de este delito.
Art. 34: La acción ejecutiva contra los obligados al pago
de un cheque protestado y la acción penal, prescribirán
en un año, contado desde la fecha del protesto
establecido en el artículo 33.
Esta prescripción especial se puede suspender: la suspensión de la
130
acción penal opera desde que el procedimiento se dirige en contra del autor.
(art.96) (formalización de la investigación).
En el caso del giro fraudulento de cheques se entiende que el
procedimiento se dirige al girador:
a.- desde la notificación judicial del protesto, por que a partir de ese
momento hay un procedimiento dirigido al girador.
b.- Desde que se inicia el proceso penal, porque el Art. 96 CP esta en
el CP y por ende ese procedimiento debe dirigirse contra en culpable
debe entenderse como un procedimiento penal y no civil. Además,
porque con la sola notificación judicial del protesto no nace
responsabilidad penal.
En jurisprudencia se ha discutido mucho pero hay tendencia a las 2
posiciones.
RODRIGUEZ COLLAO señala: “¿Como podría comenzar a correr el plazo de
prescripcion si aun no se ha consumado el delito?. Entonces el delito se consuma
con la accion de girar o retirar fondos. Pero la responsabilidad criminal nace
cuando se dan las 3 condiciones objetivas de punibilidad (COP). En consecuencia,
esas 3 exigencias especiales no necesitan estar cubiertas por el dolo, y no puede
haber castigo a titulo de tentativa ni delito frustrado.
¿Qué delitos se pueden tener como objeto material al cheque?
A) Dentro de los delitos comunes:
1.- Delito de falsificación de instrumento privado mercantil del art. 197 inc
2° del CP. Particularidad de la modalidad estafa.
2.- Abuso de firma en blanco. Art. 470 N° 3 del CP.
3.- Estafa por suscripción engañosa de documentos. Art. 470 N° 4 del CP.
podría ser el cheque.
4.- Destrucción u ocultación de documentos del art. 470 N° 4 del CP.
5.- Apropiación indebida. Art. 470 N° 1 del cpe
6.- Delito de Extorsión Art. 438 del CP. perfectamente el documento de
una obligación en dinero que se obliguen a firmarlo, puede ser un cheque.
B) Dentro de los delitos especiales:
1.- Giro Fraudulento de Cheques.
2.- Alegación indebida de falsedad de firma de un cheque. Art. 43 de la
ley de cuentas corrientes. Si en la notificación judicial del protesto se
objeta y comprueba que es verdadera, se configura este delito.
Respecto del pagare y la letra de cambio no hay protección penal especifica por lo
que quedan comprendidos en los delitos comunes.
EL CHEQUE EN GARANTÍA.
A propósito de los servicios de salud en los que se sigue pidiendo.
El art. 11 de la ley sobre cuantas corrientes el cheque puede ser girado
en:
1) Pago de obligaciones o
2) en comisión de cobranza.
La ley regula la situación de garantizar obligaciones futuras con un
cheque, como garantía de futuras obligaciones.
Esta consideración ha llevado a concluir que el cheque en garantía no
puede dar lugar al giro fraudulento de cheque. Esta interpretación, por lo menos la
acción penal no prospera.
Lo anterior es importante, ya que el art. 22 de la ley sobre cuentas
corrientes, las modalidades de giro de cheque apuntan al pago de una obligación y
no como una garantía para una futura obligación “suficientes para pagar la
obligación”. Las obligaciones deben existir.
Penalidad Del Giro Fraudulento De Cheques.
La pena alude al 467 del CP. aplicándose el N° 3.
Discurren sobre el monto de lo defraudado. En el caso del N° 3 el monto
discurre desde 1 a 4 UTM.
Artículo 467.- El que defraudare a otro en la
sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:
3. Con presidio menor en su grado mínimo y
multa cinco unidades tributarias mensuales, si
excediere una unidad tributaria mensual y no pasare de
cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el monto es inferior a 1 UTM., el inc. 2° del art. 22 de la ley sobre
cuentas corrientes, dispone que hay que aplicar la pena del N° 3 del 467 del CP.
“Aún cuando se trate de cantidades inferiores a las allí indicadas”, por lo tanto el N°
3 del art. 467 del CP. se plica a los montos defraudados que discurren desde las 4
UTM hacia abajo.
Acción Penal En El Giro Fraudulento De Cheque.
Hasta antes de la ley N° 19.806 de 2002, el delito de giro fraudulento de
131
cheque era de acción penal pública. Lo que aconteció es que a partir de la
publicación y entrada en vigencia de esta ley, se hizo necesario hacer un distingo.
Conforme al art. 42 de la ley sobre cuentas corrientes:
1.- Cuando consiste en girar cheques sin tener fondos suficientes o
retirarlos después del giro o girar sobre cuanta cerrada, el delito es de
acción penal privada.
2.- Los demás casos, (órdenes de no pago por causa distintas a las
contempladas en el art. 26 de la ley sobre cuentas corrientes, y en los
caos del delito de alegación indebida de falsedad), el delito es de acción
penal pública.
Los fiscales del Ministerio Público iniciarán su investigación cuando se
presente el cheque protestado y la notificación de protesto y que no se haya
pagado durante los tres días siguientes.
Se sacan las compulsas certificadas y eso se entrega al Ministerio
Público. Lo más convenirte es que para que se consiga suspender el plazo de la
acción penal, conviene hacer presentar una querella o una denuncia
individualizando al girador. Así uno asegura suspender el plazo de la prescripción
de la acción penal respectiva.
Art. 44 De La Ley Sobre Cuentas Corrientes.
La excarcelación, se exige caución y un depósito de dinero.
En la práctica se traducía en que mientras no se pagara el cheque, la
persona debe permanecer privada de su libertad.
Se decía que era inconstitucional, asistemático e ilógico, se argumentaba:
1.- Perspectiva Inconstitucional: Infringía el art. 19 N° 26 de la C. P. de la R. Art. 19
N° 7 letra e) inc 1° de la C. P. de la R. Si no se tenía dinero ello afectaba la
esencia de la libertad provisional. Además atentaba contra la igualdad ante la ley,
actuando en perjuicio de quines no tenían dinero.
2.- Perspectiva de Asistemático: Iba en contra del principio de la prisión por deuda.
Además, si una persona que no era cuenta correntista, y giraba un cheque,
cometía falsificación, teniendo acceso a la libertad. Situación distinta en el caso del
cuenta correntista que no tenía acceso a la libertad si no pagaba.
3.- Ilógico. Era mucho más fácil pagar el cheque fuera de la cárcel que estando
adentro de ella.
No se concedía la libertad si no pagaba todo.
Una vez que el Estado de Chile ratificó Tratados Internacionales de
Derechos Humanos que contemplan la prohibición por deuda, la jurisprudencia
comenzó a variar, reconoció el derecho a la libertad, pero con una caución mucho
menor, por aplicación de las reglas penales.
Con el nuevo C. Procesal Pe., el problema se ha solucionado. Arts 141
letra b) del C. Procesal Pe. Donde se menciona que no procede la prisión
preventiva si se trata de delitos de acción privada. El problema es que
prácticamente desapareció.
Si se trata de un delito de acción penal pública de todas formas los pactos
internacionales hacen que el art. 44 sea inaplicable, además que este art. Cono se
complementa con el espíritu de la nueva legislación procesal penal de Chile.
§ LAS DEFRAUDACIONES. (ART. 466).
Esta contenido dentro del párrafo 7°.
Hay tres figuras dentro de este art. El sentido de la expresión
“defraudación” es el de perjuicio económico para alguien, concretamente los
acreedores.
Las figuras que se conocen son:
1.- Alzamiento de bienes.
2.- Insolvencia Punibles.
3.- Otorgamientos de contratos simulados.
1.- ALZAMIENTO DE BIENES. Art. 466 inc. 1°.
Art. 466. El deudor no dedicado al comercio que
alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores que
se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación
maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio
menor en cualquiera de sus grados.
“en perjuicio de los acreedores”, consiste en llevarse los bines u
ocultarlos, aunque solo sea parcialmente, con fuga u ocultamiento de la persona
del acreedor. Ej.: Arrendatario moroso que se arranca.
2.- LA INSOLVENCIA PUNIBLE. Segunda parte del art. 466 inciso 1º.
Art. 466. El deudor no dedicado al comercio que “…” se
constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación
maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio
menor en cualquiera de sus grados.
Insolvencia en la que debe constituirse el deudor. El estado de una
132
persona que no puede cumplir sus compromisos por resultar el pasivo del
patrimonio superior a los activos.
Tres formas:
1.- Ocultación Maliciosa: Esconder los bines, ponerlos fuera del alcance
de los acreedores.
2.- Dilapidación: Gasto inmoderado en cosas superfluas o innecesarias,
sin que se reciba un equivalente económico apreciable (si juego al menos
hay una tentativa, si por lo menos realice una hipótesis de insolvencia,
pero gano en el juego) Si cabe el juego, este delito no puede depender de
un acaso. Ya es una conducta de dilapidación, aunque no esté
consumada, a lo menos en grado de tentativa sí sería aplicable.
3.- La enajenación maliciosa: Hacer salir los bienes del patrimonio. A
título gratuito o a título oneroso, pero aquí cuando reciba mucho menos
de lo que debía obtener.
3.- OTORGAMIENTO DE CONTRATOS SIMULADOS. Art. 466 i 2° comparado
con el art. 471 N° 2.
“En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio
de dichos acreedores, contratos simulados.”
Es muy parecido, pero tienen diferencias principalmente en cuanto a los
sujetos.
El sujeto activo es el deudor. En el art. 471 no hay exigencia en cuanto a
la calidad de los sujetos.
Otra diferencia es la pena entre una y otra figura. Con ella se quiere
brindar mayor protección a los acreedores, que ha cualquier persona que no sea
un acreedor.
§ DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD POR MEDIO DE
DESTRUCCIÓN.
I) Delito de incendio
II) Delito de estragos
III) Delito de daños
Delitos de destrucción, Titulo IX libro II,
Párrafo IX: “del incendio y otros estragos” Art. 474-483
Párrafo X “de los daños” (484-488)
A diferencia de los delitos de apropiación, en estos no existe
desplazamiento de la cosa de un patrimonio a otro, sino que la cosa simplemente
es menoscabada o destruida.
El bien jurídico que se protege es la propiedad, sin embargo también se
protege algo más, ya que en algunos casos se protege la seguridad pública y en
otros ciertos valores sociales. Eso explica que alguna de estas figuras tienen lugar
incluso cuando el objeto material pertenece al sujeto activo, es decir sobre cosa
propia.
§ INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS
Epígrafe del párrafo IX “incendio y otros estragos”, esto quiere decir que
entre incendio y estrago hay una relación de especie a género respectivamente,
todo incendio es un estrago, pero no todo estrago es un incendio.
El estrago es un daño de gran magnitud causado por medio de elevado
poder destructivo.
Por incendio se acostumbra entender la destrucción de cosas mediante el fuego
con peligro para la persona o para la propiedad ajena.
En cuanto a la destrucción, no es necesario un aniquilamiento total de la
cosa. Puede ser parcial
La destrucción es de cosas y estas cosas deben ser corporales, muebles
e inmuebles, ajenas y propias. (Lo último de acuer5do al Art. 482)
El fuego integra el delito de incendio solamente cuando constituye un
medio poderoso de destrucción, es decir cuando sea incontrolable por la persona
que lo provocó.
“Que el incendio tuviese lugar con peligro para las persona o propiedad
ajena”, es por esto que se dice que es un delito de peligro para bienes distintos de
la propiedad, es decir este es un delito pluriofensivo, delito de daño o lesión
efectiva para la propiedad y delito de peligro para la seguridad pública.
Delito de incendio tiene tres categorías
a) FIGURA BÁSICA (Art. 476)
Mieses = sembrado
b) 2 CALIFICADAS (474-475): en estas se puede distinguir
1. aquellas que producen daños a las personas (474)
2. aquellas que producen peligro para las personas (475 Nº1)
3. delitos en que se produce un peligro común, general (475 nº2
primera parte)
4. de utilidad social del lugar incendiado (475 nº2 segunda parte)
133
1.- en la figura calificada que produce daños a las personas del 474, se
distinguen dos subhipótesis:
a) cuando se incendia un lugar cualquiera causando muerte,
mutilación de un miembro importante o lesiones graves
gravísimas a personas cuya presencia fuera previsible ( 2
primeros incisos Art. 474)
Se afirma que en este delito resulta exigible la
previsibilidad de la presencia de persona en el lugar, se dice
que siempre habrá al menos cierto grado de culpa.
b) se verifica cuando se incendia lugar cualquiera y a
consecuencia de explosiones causadas por el incendio,
resulta la muerte o lesiones graves de personas que se
hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.
La alusión a lesiones graves se ha entendido como comprensiva
de las = lesiones a que se hace alusión en el inc anterior, por lo tanto
mutilación de un miembro importante o lesiones graves gravísimas
La exigencia de que resultare muerte de persona a cualquier
distancia puede llevar a la aplicación de esta figura a casos en que no
exista ninguna vinculación del resultado del delito y los hechos calificados,
por lo tanto se dice que sería un caso de delito calificado por el resultado.
2.- produce peligro para las personas (475 nº1)
El incendio ocurre en lugares habitados o en que haya personas
cuya presencia sea previsible. Se castiga siempre que no se produzcan
los resultados dañosos de la figura calificada del 474, en este hay un
peligro, por lo tanto si el incendio se ejecuta en un tren de ferrocarril y se
produce el resultado del 474, no podría castigarse por el 474 y 475, solo x
el 474, por lo tanto en ambas figuras habría un concurso aparente de
leyes penales que se resuelve por el principio de absorción, castigando
sólo por la figura del 474.
3.- peligro común
Art. 475 nº2 (primera parte): “Se castigará al
incendiario con presidio mayor en su grado medio a
presidio perpetuo:
2 si lo ejecutare en buques mercantes
cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques
de guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o
depósitos de pólvora o de otras sustancias explosivas o
inflamables, parques de artillería, maestranzas”
Se trata de lugares que por su propia naturaleza representan un peligro
mayor que el normal.
4.- utilidad social
Art. 475 nº2 segunda parte: “Se castigará al
incendiario con presidio mayor en su grado medio a
presidio perpetuo:
2.………..museos,bibliotecas,archivos , oficinas o
monumentos públicos u otros lugares análogos a los
enumerados.”
La razón de la agravación se encuentra en el daño o peligro que se
produce para otros bienes distintos de la propiedad, como son el
patrimonio cultural de la comunidad y el correcto funcionamiento de la
administración pública.
c) FIGURAS PRIVILEGIADAS
Art. 477, se aplica cuando no concurren las circunstancias de las
calificantes del 474 y 475 y siempre que se trate de objetos no comprendidos en la
figura básica del 476 y la pena depende del monto del daño.
Art. 478, incendio de objetos de poco valor, también es de aplicación
subsidiaria y las penas son las que correspondan conforme a la regulación del
delito de daños.
Existe un acto preparatorio especialmente penado por la ley en el delito
de incendio (Art. 481)
Art. 483, 483a y 483b, en estos delitos se establece presunciones de
responsabilidad.
Esto va en contra de la presunción de inocencia que se establece en el Art. 4
CPP y también en los tratados internacionales, esta trae consigo que el órgano
persecutor deba probar que concurren los supuestos de la resp. Penal y el
imputado no debe probar nada. (Falta un poco)
§ DELITOS DE ESTRAGOS (Art. 480)
“medio poderoso de destrucción”, por lo tanto no son las únicas formas de
cometer delitos de estragos las señaladas en el Art., por esta frase final del Art.
480, por ejemplo: explosión nuclear, avalancha de nave.
Las penas aplicables son las mismas que se consultan en este párrafo pa
el delito de incendio, hay que ver el lugar en que tiene ocurrencia y los resultados
que se producen.
§ DELITO DE DAÑOS. (Art. 484 a 488)
134
 Art. 484. Incurren en el delito de daños y están sujetos a
las penas de este párrafo, los que en la propiedad ajena
causaren alguno que no se halle comprendido en el
párrafo anterior.
Dentro de los delitos de destrucción, el delito de daños es de aplicación
subsidiaria de los otros delitos de destrucción, así fluye de los Art. 484 y 488.
Se acostumbra a definirlo como: “Causar la perdida, deterioro o
destrucción de una cosa ajena”.
A diferencia de otros delitos de destrucción debe ser una cosa ajena el
objeto material.
No es esencia de l delito que se menoscabe completamente la cosa.
Estructura del delito de daños:
Daños simple: Art. 487: figura básica.
Daños agravado: Art. 485 y 486.
Daños falta: Art. 495 nº 21.
Daños causado por el ganado: Art. 497.
DAÑOS SIMPLES.
Art. 487. Los daños no comprendidos en los artículos
anteriores, serán penados con reclusión menor en su
grado mínimo o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.
Esta disposición no es aplicable a los daños
causados por el ganado y a los demás que deben
calificarse de faltas, con arreglo a lo que se establece
en el Libro Tercero.
Su única particularidad es que opera en subsidio del daño agravado del
Art. 485 y 486. la referencia en el in 2º al ganado se vincula con el Art. 497 y la
referencia a la falta al Art. 495.
2. DAÑO AGRAVADOS.
Art. 485. Serán castigados con la pena de reclusión
menor en sus grados medio a máximo y multa de
once a quince unidades tributarias mensuales los que
causaren daño cuyo importe exceda de cuarenta
unidades tributarias mensuales:
1° Con la mira de impedir el libre ejercicio de
la autoridad o en venganza de sus determinaciones,
bien se cometiere el delito contra empleados
públicos, bien contra particulares que como testigos o
de cualquiera
otra manera hayan contribuido o puedan contribuir a
la ejecución o aplicación de las leyes.
2° Produciendo por cualquier medio
infección o contagio de animales o aves domésticas.
3° Empleando sustancias venenosas o
corrosivas.
4° En cuadrilla y en despoblado.
5° En archivos, registros, bibliotecas o
museos públicos.
6° En puentes, caminos, paseos u otros
bienes de uso público.
7° En tumbas, signos conmemorativos,
monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de
arte colocados en edificios o lugares públicos.
8° Arruinando al perjudicado.
Art. 486. El que con alguna de las circunstancias
expresadas en el artículo anterior causare daño cuyo
importe exceda de cuatro unidades tributarias
mensuales y no pase de cuarenta unidades
tributarias mensuales sufrirá la pena de reclusión
menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis
a diez unidades tributarias mensuales.
Cuando dicho importe no excediere de cuatro unidades tributarias
mensuales ni bajare de una unidad tributaria mensual, la pena será reclusión
menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.
Se caracteriza por el hecho de que para estar en su presencia deben
concurrir alguna de las circunstancias enunciadas en el Articulo , y para
determinar la pena aplicable hay que analizar el importe del daño.
1 a 4 UTM: in 2º 486.
4 a 40 UTM: in 1º 486.
40 y mas UTM: Art. 785.
Lo que hay que examinar es si concurre alguna de las circunstancias del 485 y de
ser así hay que ver el importe del daño y aplicar las penas del art. 486.
Hay que tener presente el Art. 38 de la ley 2021 sobre monumentos
nacionales.
135
 Esto mismo se observará si el ganado fuere lanar o cabrío
¿Qué pasa si el daño es inferior a 1 UTM? y la heredad no tuviere arbolado.

3. DAÑO FALTA.
La multa que se consulta esta en razón de cada cabeza de ganado que
Estaremos en presencia del daño falta del Art.495 nº 21. entra en terreno ajeno. El daño que provoque puede ser grande o mínimo, y esto
no se va a considerar para la pena. Solotes relevante que el daño se cause a
Art. 495. Serán castigados con multa de una unidad tributaria través de la modalidad de que el ganado entre en el terreno ajeno y a su numero.
mensual:

21. El que intencionalmente o con negligencia culpable cause daño

que no exceda de una unidad tributaria mensual en bienes públicos o
de propiedad particular.

Llama la atención que incorpora una modalidad cuasidelictual “el que

intencionalmente o negligencia culpable”…

Comentarios:

1 Llama la atención que el legislador castigue el daño culposo cuando el

monto del daño es inferior a 1 UTM y no si el monto del daño es mayor.

Se puede responder a esto como lo hace Politof, Matews y Ramirez: lo

que se establece en el Art. 495 resulta aplicable a todo daño culposo y no solo al
inferior de 1 UTM, esto porque el daño que excede de 1 UTM comprende al daño
inferior de dicho monto.
Ahora bien, en opinión de Oliver, por algo el legislador dice que no exceda de 1
UTM y por algo el sistema esta estructurado en razón del monto del daño, lo que
habría que hacer es modificar esta falencia.

2 Llama la atención que la misma pena se consulte para una modalidad

dolosas y una culposa de un delito. Se pasa a llevar el ppio de
proporcionalidad. Hay diferencia en el desvalor de acción. Esto también
ocurre en materia de prevaricación administrativa en el Art. 229.

4. DAÑO CAUSADO POR EL GANADO.

art. 497. El dueño de ganados que entraren en heredad

ajena cerrada y causaren daño, será castigado con multa,
por cada cabeza de ganado:

1° De una unidad tributaria mensual si fuere vacuno,

caballar, mular o asnal.

2° De un quinto de unidad tributaria mensual si fuere lanar

o cabrío y la heredad tuviere arbolado.

3° Del tanto del daño causado a un tercio más, si fuere de

otra especie no comprendida en los números anteriores.
136

§ LOS DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL
I. SOBRE LA FALSEDAD EN GENERAL
1. CONCEPTO JURÍDICO PENAL DE FALSEDAD:
Etimológicamente, falsedad (falsum), proviene del verbo latino fallere, que
significa engañar, de ahí que según veremos, el engaño forme parte integrante de
este concepto. Esta constatación, llevó a los juristas romanos a caracterizar a la
falsedad como una inmitatio veri, esto es, como aquello contrario a la verdad y que
se imita. Empero, esta concepción cambia radicalmente en la Edad Media, época
en la cual, los prácticos italianos, establecen las bases del entendimiento de esta
noción que perdura hasta nuestros días. Según dicha interpretación lo esencial de
la falsedad radica en que constituye una inmutatio veri, vale decir, una alteración
de la verdad, ello en atención a que no todos los supuestos de acción falsaria
presuponen la necesaria imitación de un modelo, sino que basta la contradicción
con la verdad. Una vez hecha esta acotación, resulta del caso indicar que a
nuestro juicio, la delimitación de un concepto general de falsedad, no puede
resultar ajena a la regulación positiva, así como al bien jurídico protegido y los
principios de ultima ratio e intervención mínima.
Pues bien, desde el punto de vista de la regulación positiva, resulta
indudable que en la esencia del desvalor de acción de estos delitos se encuentra
la idea de alteración de la verdad. Así por ejemplo, según veremos, dentro de las
modalidades comisivas previstas en el artículo 193, se cuenta el faltar a la verdad
en la narración de hechos esenciales, alterar las fechas verdaderas y dar copia
fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o
diferente de la que contenga el verdadero original. Esta estructuración de los
delitos de falsarios en nuestro derecho, encuentra su razón de ser en la adopción
del modelo formalista francés de tipificación, tras el cual se encuentra una
interpretación de la falsedad que enfrenta a ésta con la verdad, hasta tal punto,
que el mudamiento de la verdad se erige como el elemento básico de la estructura
típica de estos delitos. Asimismo, en atención a que todas las figuras previstas en
el Capítulo IV, giran en torno a una alteración de la verdad que recae sobre un
soporte material determinado (moneda, documentos, etc.), la relevancia penal del
crimen falsis, aparecerá directamente condicionada por la concurrencia de esta
circunstancia.
Por su parte, vemos como la alteración de la verdad que se encuentra
tras la redacción típica de estas figuras se proyecta en un doble ámbito, esto es
como una afectación a la genuidad o autenticidad, entendida como la integridad
material de los objetos y documentos, e identidad entre el autor aparente y autor
real de tales documentos, objetos o signos; y por otra parte, como una afectación a
la veracidad, concebida como correspondencia con la realidad entre el objeto,
documento o signo. En ambas acepciones, la alteración de la verdad debe
aparecer revestida de una suficiencia y virtualidad específica para provocar en otro
un juicio erróneo, vale decir, ha de ser capaz de engañar. En este contexto, todas
alteraciones de la verdad tan toscas, que resulten a priori incapaces de inducir a
engaño deben quedar extra muros de la descripción típica de estos delitos.
Tomando como premisa lo anterior, encontramos una aplicación indudable del
principio de ultima ratio, en su vertiente de fragmentariedad, al delimitar ya desde
el punto de vista de vista del concepto mismo de falsedad, la irrelevancia de ciertas
mutaciones de la verdad. Sobre esta base, la incorporación del engaño como
elemento integrante de la noción de falsedad, coloca a los delitos falsarios en una
relación directa con el delito de estafa, lo cual tiene incidencia en materia
concursal. No obstante lo anterior, es posible advertir diferencias:
 ya desde la perspectiva del desvalor de acción entre ambos
delitos. En efecto, en el caso de la estafa, tal desvalor se
concreta en el empleo de cualquier medio defraudatorio,
suficiente para lesionar el patrimonio de otro, en cambio, en las
falsedades resulta necesario que el engaño se consiga a través
de una alteración de las condiciones que determinan la
autenticidad (genuidad) y veracidad del documento, esto por una
razón muy simple:
 las falsedades a diferencia de la estafa tienen el carácter de
delito de medios determinados, esto es, existe una descripción
legal que acota expresamente las modalidades que puede
revestir la acción delictiva.
 En tercer término, tomando como referente el bien jurídico
protegido por estos delitos –el cual precisaremos más abajo-,
también resulta posible acotar el concepto de falsedad, ello en
atención a que la acción falsaria debe estar a lo menos
encaminada a ingresar al tráfico jurídico, en otras palabras, debe
tener vocación de entrada en dicho tráfico.
En definitiva, el engaño debe proyectarse sobre un determinado ámbito, el
tráfico jurídico. Este factor, determina que deban excluirse de la calificación de
falsedad la elaboración o alteración de objetos con un puro afán lúdico, instructivo
137
o por reafirmación de una determinada habilidad, sin pretender su entrada en el
tráfico.
Finalmente, se agrega como elemento del concepto de falsedad un factor
de índole subjetiva, esto es, la presencia en la acción falsaria de una disposición
anímica especial, lo cual es especialmente relevante en el contexto de nuestro
ordenamiento jurídico que sanciona las falsedades cometidas únicamente cuando
concurre dolo en el autor.
En síntesis, sobre la base de las anteriores consideraciones, podemos
indicar que a nuestro entender la falsedad penal consiste en: “toda alteración de
verdad, realizada de manera consiente por su autor en un soporte material
determinado, y que con vocación de entrada en el tráfico jurídico tiene la
virtualidad de inducir a engaño en cuanto a su autenticidad o veracidad.”
2. ALCANCE PENAL DE LA FALSEDAD:
Partiendo del concepto establecido en el acápite anterior, vemos como la
falsedad no constituye en sí misma una conducta, sino que es más bien una forma
de realizar determinadas conductas. En efecto, si pensamos, por ejemplo, en la
falsificación de un documento, la conducta, desde luego, consiste en fabricar o
alterar ese documento, pero ¿en que forma se hace? : haciéndolo aparecer como
verdadero.
Como los delitos son en esencia conductas humanas, la falsedad
constituye jurídicamente un modo de ejecución de los delitos, o más propiamente,
de las conductas en que ellos consisten. De allí que muchos autores sostengan
que los delitos que contempla el Título IV, tienen como elemento común el modo
de ejecución de las distintas conductas que allí se sancionan.
3. CLASES DE FALSEDAD:
Partiendo de una concepción de falsedad como la anotada, se concluye
que las conductas constitutivas de este grupo de delitos puedan ser reunidas en
torno a tres categorías:
a) Aquellas que consisten en la creación ex novo de un documento u objeto.
b) Las consistentes en la imitación de un objeto o documento antes
existente.
c) Aquellas que implican la alteración de un documento u objeto auténticos.
Nuestro Código Penal contempla ejemplos de todas las formas de
falsedad recién enunciadas.
II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR LOS DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL
En la medida que la gran mayoría de los objetos susceptibles de falsedad,
incluidas las documentales, juegan un importante rol en el desarrollo de las
relaciones jurídicas y sociales, la identificación y evolución del bien jurídico
protegido por este tipo de delitos, ha sido desde sus orígenes un tema
indisolublemente unido a éstas.
De lo anterior se deriva una importante consecuencia, esto es, que la
mayoría de las posiciones conciba al bien jurídico como un interés de naturaleza
universal o colectiva, cuya titularidad corresponde al Estado o bien a la sociedad.
Así caracterizado, la disponibilidad de este bien jurídico por los particulares
desaparece en beneficio de una mejor armonía de los intereses generales, en la
medida que la reducción de estos delitos a intereses privados iría contra la
naturaleza y atributos de los objetos sobre los que recae la acción falsaria,
llegando en definitiva a concebirlos como una mera forma de comisión de otros
delitos, haciendo con ello desaparecer su injusto típico.
Sin perjuicio de que nuestro Código Penal, a diferencia de lo que ocurre
con otros ordenamientos jurídicos, emplea un epígrafe (De los crimines y simples
delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del falso testimonio y el perjurio),
que da luces sobre el bien jurídico eventualmente protegido por estas figuras, no
creemos que esto constituya óbice para encontrar éste en otras elaboraciones más
complejas, las cuales según se verá de todas formas arrancan de la idea de fe
pública, en tanto interés tutelado. En efecto, la evolución de este tema ha estado
marcada por un constante devenir de teorías que tienen como punto de partida la
existencia de un hipotético derecho a la verdad como objeto de protección,
transitando por las nociones de fe pública, seguridad en el tráfico, hasta llegar a las
concepciones más modernas que se centran en las funciones que cumplen los
objetos materiales para, a partir de ahí, fijar el bien protegido. Analicemos
sucintamente cada una de ellas:
A) EL DERECHO A LA VERDAD
Las primeras elaboraciones tendentes a determinar el interés tutelado por
los delitos de falsedad, se debe a los autores italianos de la baja Edad Media,
quienes partiendo de las fuentes del Derecho romano, veían en la esencia de
estos delitos, una mutación a la verdad. Esta idea encontró algunos adeptos en la
época de la codificación, así por ejemplo, PACHECO, en sus Comentarios al Código
Penal, sostenía que la falsedad no era otra cosa que falta de verdad y que la ley
ha llamado falsedad a todo mudamiento de la verdad. Incluso en la actualidad, hay
quienes, sostienen que estas figuras, responden a la idea de simulación, esto es,
el castigo surge del hecho de presentar como real o verdadero algo que carece de
tales atributos, fijando a partir de esta premisa el interés tutelado.
A nuestro entender, una concepción como esta genera un inconveniente
que parece insalvable, esto es, pone al jurista en la constante aporía de determinar
qué debe entenderse por verdad, lo cual constituye una cuestión de naturaleza
138
filosófica que resulta ajena a una disciplina como el Derecho penal.
Adicionalmente, supone la existencia de un correlativo deber de veracidad que no
se desprende, a lo menos de manera general, de texto legal alguno. Una cuestión
distinta es que a la verdad -y no a un supuesto derecho a ella- se le atribuya valor
como un concepto de índole cultural y que sobre la base de ella pueda colegirse
un criterio de ratio legis de las distintas normas englobadas bajo el concepto de
falsedad, mas en ningún caso significa atribuir a ésta la calidad de bien jurídico de
éstas figuras. Sin embargo, no se puede desconocer la importancia histórica de
este criterio, no sólo por constituir el primer paso en la búsqueda de sistematizar el
bien jurídico protegido por los delitos de falsedad, sino porque además, es la base
a partir de la cual parten todas las elaboraciones posteriores, específicamente el
concepto de fe pública, que analizamos a continuación.
B) LA FE PÚBLICA
De las distintas orientaciones doctrinales existentes en torno al bien
jurídico protegido por los delitos de falsedad documental, sin duda la más
importante y que mayor aceptación a suscitado en el derecho positivo, la doctrina
y jurisprudencia es la teoría de la fe pública, concepción que no es más que una
reconversión en un plano estrictamente jurídico del concepto de verdad al que
hacíamos alusión más arriba. Empero, desde su instauración su contenido no ha
alcanzado unanimidad entre los tratadistas, de modo tal que es posible distinguir a
lo menos dos orientaciones: una de marcado cariz objetivo, llamada también
publicístico-normativa y otra de talante subjetivo o psicológico-naturalista.
En cuanto a la concepción objetiva o publicística-normativa, su mayor
exponente es sin duda CARRARA, quien entiende la fe pública: “como una forma de
imposición del Estado, el que como forma superior de evolución social, facilita las
relaciones entre los asociados, mediante objetos que disfrutan de la confianza
pública”. Para llegar a esta conclusión, este autor parte de la distinción de lo que
él llama fe privada y pública, identificando la primera con la confianza que el
hombre tiene por naturaleza en el tráfico, aún en un estadio en que no hubiera
sociedad jurídicamente estructurada (sociedad natural), por el contrario la fe
pública surgiría con el advenimiento de una sociedad organizada, la cual, a través
de la institución de una autoridad, hace nacer en sus asociados una fe que no
proviene de los sentidos, ni del juicio, ni de las afirmaciones de un individuo, sino
que de lo mandatos prescritos por la autoridad que la impone. Agrega, que esta fe
no es pública en un sentido puramente subjetivo, en tanto creencia colectiva, sino
que también objetiva, en la medida que se trata de una fe que se presta a la
autoridad, a sus signos y mandatos En este misma línea, encontramos a ROCCO,
quien resalta el carácter jurídico-legal (probatorio) de la fe pública, en tanto
confianza que la sociedad pone en objetos, signos y formas exteriores a las que el
Estado, mediante el derecho público o privado, atribuye valor probatorio. La gran
crítica que se formula a este criterio, viene dada porque identifica el contenido de
la fe pública, entre otras cosas, con el desarrollo de la función notarial, lo cual se
traduce inevitablemente en una utilización del Derecho penal al servicio de las
múltiples potestades del Estado, cuestión que resulta inconcebible en un sistema
político sometido a los principios del Estado Democrático y de Derecho.
En lo que respecta a la concepción subjetiva o psicológico-naturalista,
esta es una versión más moderna y liberal de la teoría carrariana, cuya autoría se
atribuye a uno de sus discípulos, MANZINI, quien concibe la fe pública como un
sentimiento que emana de la colectividad, fruto de las necesidades que la vida del
hombre en sociedad supone, cuya titularidad corresponde a ésta y no al Estado.
Específicamente, este autor, la define como: “aquella recíproca fiducia colectiva
por la cual se desarrollan determinadas relaciones sociales, como son las relativas
a la emisión y circulación de moneda, los medios simbólicos de autentificación
pública o certificación, los documentos, etc.” y agrega: “esta fiducia, no viene
considerada como un hecho individual, sino como un fenómeno colectivo
permanente, como una costumbre social, como una actitud particular de la
moralidad pública”. En este contexto, la fe pública comprendería un aspecto
subjetivo, esto es, un efecto de la función pública de certificación del funcionario,
en cuya virtud todos debemos creer en las manifestaciones oficiales y uno objetivo,
que es el único que merece consideración para el Derecho penal, consistente en el
crédito que documentos, monedas, etc. generan en el público, independientemente
de cualquier garantía especial. Vale decir, la diferencia entre esta postura y la
concepción estatal, vendría dada porque la confianza que ambas preconizan, en
este caso, no emanaría de una norma jurídica o de la imposición estatal, sino que
de las necesidades y costumbres de la vida civil. En otros términos, el hombre,
para el correcto funcionamiento de las relaciones jurídicas, necesita confiar en los
objetos que emplea en ellas, en su falta de falsedad. Desde este punto de vista, se
critica la concepción objetiva, pues partiría de un presupuesto equívoco, cual es,
que las nociones de fe y coacción son antitéticas, de modo tal que sí las leyes
civiles hacen suponer la posibilidad de una coacción, no puede predicarse lo
mismo de las leyes penales, que consideran dicha fe como un bien jurídico y no
como una obligación impuesta.
En nuestro país se inclinan expresamente por esta posición, LABATUT,
quien se muestra partidario de la concepción social, al concebir la fe pública como:
“la confianza en la verdad de lo que expresan –impuesta pos las necesidades de la
vida social- que inspiran ciertas cosas, signos, símbolos, o manifestaciones
emanados de la autoridad pública” y GARRIDO, quien como exponente de la tesis
estatal, entiende este concepto “como comprensivo de la fe que se debe depositar
en los objetos autentificados por el Estado (como la moneda), o de la confianza
que se debe tener en determinados documentos necesarios para el tráfico jurídico
(como un instrumento público)”.
A nuestro entender, la vaguedad y amplitud que se atribuye a la fe
pública, lo transforma en la actualidad, en una postura que no se compadece con
la necesidad que impone la teoría de los bienes jurídicos, de proceder a una mayor
concretización de los objetos de tutela, lo cual redunda en definitiva, en su
incapacidad para servir como parámetro de interpretación del injusto típico de los
delitos de falsedad documental.
C) LA PRUEBA COMO OBJETO PROTEGIDO
139

Como consecuencia de las insalvables críticas vertidas a los partidarios
de la fe pública y sus matizaciones, surge como respuesta, en el contexto de la
doctrina alemana, una postura que significó un definitivo cambio de giro en la
búsqueda del bien jurídico protegido por los delitos de falsedad, esto, en la medida
en que si se observa, todas las posiciones hasta ahora analizadas tienen como
principal referente el efecto que estos delitos generan en la colectividad, partiendo
de la existencia de una supuesta confianza que se vería vulnerada en virtud de su
comisión, en tanto que esta planteo centra su atención en los instrumentos que
fundamentan dicha confianza, esto es, los objetos materiales en que recae la
acción falsaria (documentos, monedas, etc), en el entendimiento que tales objetos,
resultan indispensables como medios de prueba en el desarrollo del tráfico y las
relaciones sociales.
El precursor de esta nueva dirección fue MERKEL, quien abandonando los
lineamientos de la fides, mayoritariamente sostenidos en Alemania a la sazón,
entendió que el punto de partida en la protección penal de estas figuras se
encontraba en la finalidad del Estado de proteger los intereses del comercio
económico y la necesidad de una ordenada marcha o efectuación jurídica, de
modo tal, que sobre la base de la estricta dependencia en que se encuentran
dichos intereses respecto a la fuerza probatoria de los objetos de crédito público,
sitúa en ésta el bien tutelado. Sin embargo, con BINDING encontramos a su principal
exponente, en tanto lleva el criterio hasta sus últimas consecuencias, a partir de
una construcción jurídica de los delitos de falsedad en torno a la teoría de la
prueba. En efecto, como primera premisa, este autor parte de la consideración de
los medios de prueba fuera del proceso, aunque sin desconocer con ello su
concreto contenido procesal, resaltando que a través de la falsedad de moneda y
documental se pretende proteger la seguridad de estas pruebas fuera del proceso,
esto es, la demostración de la existencia o inexistencia de un derecho u obligación,
actividad probatoria que tendría como principal destinatario no al juez, como
tradicionalmente se venía sosteniendo, sino que a la contraparte, en el ámbito del
proceso y a cualquier persona fuera de él. En este mismo orden de ideas,
distingue entre la genuidad y veracidad, las cuales en su conjunto constituirían la
integridad de la prueba, caracterizando a los delitos de falsedad como toda
maniobra susceptible de anularla o alterarla. Surge así una nueva categoría
delictiva: los delitos contra la prueba, la cual comprendería a todas las infracciones
delictivas que se refieren a los medios de prueba (perjurio y falsedades
documentales) y a los signos de prueba (falsificación de moneda, pesos, medidas,
sellos, etc.). Ahora bien, a pesar que a primera vista, considerando que el punto
de partida de esta concepción esta dada por su atención en los medios de prueba,
ello podría conducir al equívoco que son éstos los objetos de tutela propuestos por
el autor mencionado, empero, no es esto lo que constituye la esencia de su
pensamiento. Por el contrario, los delitos contra la prueba sí bien es cierto, en
principio constituirían manipulaciones prohibidas en relación con los medios
auténticos y veraces, en definitiva atentarían contra la integridad y pureza de la
prueba, vale decir, el acto probatorio en sí, cuya finalidad no es otra que el
descubrimiento de la verdad, es decir, el exacto reflejo de las circunstancias
objetivas en el reconocimiento del destinatario de la prueba. Por tanto, el ámbito de
protección de la norma comprendería dos cosas: la prohibición de querer probar la
veracidad o inveracidad a través de medios de prueba falsos y la prohibición de
querer probar como verdadero lo inveraz con medios de prueba verdaderos.
En nuestra doctrina adhiere a esta concepción, MATUS ACUÑA, para quien el
bien jurídico protegido por este específico grupo de delitos, estaría dado por la
seguridad en el tráfico jurídico y particularmente por el valor probatorio de los
documentos.
D) LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO COMO BIEN JURÍDICAMENTE TUTELADO
En la actualidad, el criterio mayoritariamente aceptado en el ámbito de la
doctrina alemana y española es aquel que postula que el bien jurídico protegido
por los delitos falsarios está constituido por la seguridad en el tráfico jurídico. Esta
expresión, ha sido objeto de entendimientos disímiles, tanto así, que es posible
advertir la existencia de múltiples derivaciones de una teoría que, sin embargo,
parte de una misma idea rectora, esto es, que mediante la tipificación de los delitos
de falsedad se persigue tutelar: “el conjunto de condiciones que facilitan la
comunicación entre los individuos y sus relaciones de derecho”.
Tradicionalmente, se sostiene que este planteamiento constituye una
derivación o prolongación de a fe pública, en tanto importaría superar los
inconvenientes generados por las connotaciones sicológicas y éticas de este
criterio, en vistas de una objetivación que resulta más armónica con el actual
alcance atribuido al concepto de bien jurídico penal. En este sentido, la confianza o
fiabilidad en el tráfico jurídico (fe pública) representaría la parte subjetiva del bien
tutelado, en tanto que la seguridad misma constituiría su dimensión objetiva, dado
que se trataría de un efecto reflejo o consecuencia previa a cualquier actitud
sicológica de la colectividad, originado en los resguardos ideados por el
ordenamiento jurídico, entre los que se cuenta la represión penal, los cuales en
definitiva, vendrían a garantizar dicha seguridad.
Se atribuye la creación de esta fórmula a FRANK, para quien el bien jurídico
tutelado por los delitos de falsedad era la seguridad y fiabilidad del tráfico jurídico
procesal o extra-procesal. Una concepción como ésta, sin ulteriores concreciones,
constituye un primer estadio en la larga evolución que hasta el día de hoy
experimenta esta teoría, a la cual se reconoce como aspecto positivo el introducir
un elemento finalístico, del cual carece el concepto de fe pública y que permitiría
superar su formalismo. Sin embargo, se sostiene que no lograría salvar la amplitud
y generalidad atribuidas a dicha noción y por tal motivo, no constituiría un
parámetro adecuado para deslindar el objeto de protección. De ahí, que han
surgido nuevos planteamientos que con la finalidad de dotar de un mayor
contenido a este bien jurídico, han procurado precisarlo y concretarlo, mediante la
introducción de ideas complementarias, las cuales dependiendo del autor, apuntan
a direcciones diversas. Así por ejemplo, MEZGER, para quien, el bien jurídico
protegido es la seguridad y fiabilidad del tráfico jurídico, en especial del probatorio
y WELZEL, quien postula que el objeto de tutela es lisa y llanamente la fiabilidad y
seguridad del tráfico probatorio. También MEYER y ALLFELD siguen esta dirección,
140
pues para ellos el objeto jurídico está constituido por las transacciones jurídicas y
más específicamente por la integridad de aquella cosa o hecho que se considera
como objeto o medio de las transacciones jurídicas. El aspecto positivo de estas
concepciones, viene dado porque representan una toma de conciencia definitiva
en torno a la importancia que tienen las funciones asignadas a los objetos
materiales sobre los cuales recae la acción falsaria, no sólo en la concreción del
concepto seguridad del tráfico sino que en la fijación y determinación del específico
bien jurídico tutelado por este grupo de delitos.
En nuestro país, acepta con matices esta concepción ETCHEBERRY, en el
entendido que una noción amplia de tráfico jurídico, concebida como el desarrollo
normal de las relaciones jurídicas resulta inaceptable, en la medida que todos los
fraudes y hasta los meros incumplimientos civiles atentarían contra tal bien
jurídico. La concreción que propone este autor, vendría dada sólo en aquellas
falsedades recaídas sobre determinados objetos materiales que presentan un
elemento en común: la ley les atribuye ciertos efectos jurídicos de obligatoriedad
general. Así por ejemplo, a la moneda, valores y documentos públicos, la ley
asigna determinados efectos jurídicos, esto es, deben ser recibidos en pago, crean
derechos, sirven de medio de prueba, etc., circunstancia que no se verifica en
relación con los documentos privados y otros objetos que pueden ser también
falsificados. En este contexto, para determinar cuales son estos objetos, la
autoridad se vale de ciertos signos de autentificación: sellos, firmas, timbres,
diseños, etc.
E) LA FUNCIONALIDAD DOCUMENTAL
Conforme con este criterio, se indica que el bien jurídico
protegido es la institución del documento y, más específicamente la triple función
que éste desempeña en el tráfico: función probatoria, función de perpetuación y
función de garantía. Vale decir, se parte de la consideración fundamental que el
documento, es en el contexto de las relaciones jurídico-fiduciarias esencialmente
un medio de prueba, pero que además, en tanto tal, presenta singularidades que lo
identifican respecto de los otros medios probatorios que operan en el tráfico. Así,
en contraposición con los medios consistentes en manifestaciones orales, el
documento presenta la ventaja de ser capaz de perpetuar una declaración
inmediatamente reconocible y jurídicamente relevante, lo cual le confiere
perdurabilidad en el tiempo. Por otra parte, en tanto la suscripción documental
constituye un fenómeno de índole jurídico, resulta posible imputar su autoría al
sujeto que aparece como su creador, esto es, se produce una identidad entre éste
y el documento. En definitiva, de lo que se trata es que la comisión de las
conductas falsarias repercute directamente en una afectación de estas tres
funciones según precisaremos más abajo al definir el concepto penal de
documento.
III. OBJETO MATERIAL DE LOS DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL
Sin lugar a dudas, uno de los temas centrales de esta categoría
de delitos, está constituido por la determinación de aquello que debemos entender
por documento a efectos penales. Nótese que nos enfrentamos en este caso a un
tema que ha estado históricamente marcado por la polémica, en torno a la
adopción de un concepto amplio de documento, en cual queden englobados
objetos que tradicionalmente no son considerados como tales por otras ramas del
derecho -fundamentalmente en el ámbito civil y procesal- o bien la adhesión a una
concepción restringida, que niegue el carácter documental a estos instrumentos,
tomando como punto de partida el profuso desarrollo doctrinal y jurisprudencial de
estas otras ramas del sistema jurídico. En este orden de ideas, debemos además
partir de la base que el referente etimológico y lingüístico nos da pocas luces en
relación con el punto y en cierta medida nos permite entender el debate.
En efecto, documento proviene del verbo latino doceo,
compuesto por el prefijo do y el indicativo scio, que expresa la idea de dar ciencia
acerca de algo, precisamente de esta raíz se desprende una de las acepciones del
término que implica instrucción, aviso, consejo, esto es, dar a conocer algo, la cual
se asocia con la visión amplia. Sin embargo, documento en su sentido natural y
obvio también alude a la escritura, instrumento o acta con que se prueba o se hace
constar alguna cosa, significación que nos evoca una visión más restringida. Ahora
bien, de ambas concepciones se extrae una idea central, cual es la importancia del
documento como medio de transmitir y expresar una declaración de pensamiento
humano en él contenida, la cual consideramos debe ser tomada como el principio
fundamental a la hora de adoptar una resolución del asunto. En este mismo
contexto, cualquiera sea la concepción que se siga, no es posible obviar la
importancia del documento como medio o mecanismo de fijación de las relaciones
intersubjetivas en el seno del tráfico jurídico. Finalmente, en estas consideraciones
generales, no podemos desconocer que el concepto de documento constituye en
el tipo de falsedad documental, un elemento objetivo de naturaleza normativa,
respecto del cual y a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos,
nuestro Código Penal no contiene una norma que nos proporcione un concepto
general de documento que podamos tomar como referente a la hora de definir sus
contornos más precisos.
Pues bien, haciendo abstracción de las consideraciones expuestas,
creemos que resulta posible estructurar el concepto penal de documento sobre la
base de los lineamientos de la teoría funcionalista respecto del bien jurídico
protegido, es decir, si en el número anterior indicábamos que uno de los posibles
intereses tutelados está constituido por la triple funcionalidad documental
(perpetuación, garantía y prueba), de ello resulta que en cada uno de los
elementos del fenómeno documental debemos encontrar una manifestación de
tales funciones . Partiendo de la función de perpetuación, entendida como la
fijación perdurable de una determinada declaración -sin que esto signifique
adoptar una decisión definitiva en torno a su naturaleza, cuestión que
precisaremos más abajo-, de ella se desprende que el documento es
esencialmente un soporte material que en tanto tal, fija una declaración del
pensamiento humano. Vale decir, desde el punto de vista de esta función surgen
dos elementos del concepto penal de documento: uno material referido al soporte y
uno de fondo referido al contenido. Tomando como referente la función de garantía
del documento, esto es, aquella que permite la recognoscibilidad de su autor, de
ella se colige un tercer elemento: en todo documento debemos encontrar un autor,
141
quien está tras su contenido. Finalmente si atendemos a la función probatoria, de
ella se desprende la necesidad primordial que el documento tenga incidencia en el
tráfico jurídico, sea que se trate de eficacia probatoria en sentido estricto o una
relevancia jurídica más amplia cuyo sentido precisaremos.
En lo que respecta al primer elemento indicado, esto es el soporte
material, no existe duda que la exigencia de una cierta perdurabilidad que supone
la función de perpetuación, excluye la consideración como documento de aquellos
continentes que no permitan la subsistencia en el tiempo de la declaración en él
contenida. Por esta razón no constituyen documentos las declaraciones de
pensamiento contenidas en la arena o en la nieve, pues en este caso claramente
no se garantiza una cierta permanencia en el tiempo. Esta exigencia, que distingue
al documento de la declaración oral, evidentemente impone sólo una cierta fijeza
temporal, mas, no una indestructibilidad o subsistencia eterna del soporte material.
Ahora bien, los mayores inconvenientes en torno al sentido del documento visto
como soporte material, no pasan por el aspecto antes descrito, sino que por la
necesidad o no de que se encuentre contenido en un papel escrito. De este
aspecto, surge la primera separación entre las concepciones restringidas o amplias
de documento, puesto que para las primeras sólo constituye tal, aquel soporte
materializado o concretado en una declaración escrita, pues esta es la naturaleza
que se desprende de la regulación contenida en el ámbito civil y procesal, a partir
de la cual se ha elaborado una teoría general del documento como medio de
prueba contenido precisamente en un soporte escriturado. Ahora, la cuestión no es
baladí si se considera que la exigencia de escrituración, excluye de la concepción
documental aquellas nuevas formas de expresión del pensamiento humano que
han supuesto los avances tecnológicos del último siglo, tales como cintas
magnetofónicas y actualmente los soportes informáticos , objetos que no se
tuvieron en vista por el legislador a la hora de diseñar las normas extrapenales
sobre documentos (como medio de prueba y soporte negocial), ni menos las
normas penales atingentes a la falsedad documental, pero que evidentemente en
la actualidad desempeñan un rol de enorme importancia en el seno del tráfico
jurídico. En el derecho comparado, la tendencia moderna tiende claramente a una
ampliación de la naturaleza del soporte material del documento con la finalidad de
incluir a objetos como los indicados.
En nuestro derecho, la doctrina mayoritariamente se inclina por
una concepción restringida de documento que confiera tal carácter sólo a aquellos
objetos materializados en un soporte escrito. Así por ejemplo, para GARRIDO, de lo
que se trata en este caso, es encontrar una noción de orden normativo que
armonice con los textos vigentes, especialmente con las limitaciones que imponen
la redacción de los tipos legales, los que como sabemos, no pueden entenderse de
manera extensiva sin incurrir en aplicaciones analógicas proscritas por la vigencia
del principio de legalidad. En consecuencia, el concepto de documento que se
debe adoptar es el tradicional, esto es, aquella manifestación de voluntad o
consignación de hechos, en forma escrita y más o menos permanente realizada
por una persona, que puede tener consecuencias jurídicas.
Una interpretación distinta propone ETCHEBERRY, quien plantea un
concepto amplio de documento, que como tal, resulte comprensivo de todos
aquellos objetos que representen un hecho o una manifestación de pensamiento,
emanado de un autor y fijado en forma permanente. Para llegar a este
entendimiento, este autor utiliza como referente esencial lo dispuesto en el artículo
113 bis del antiguo Código de Procedimiento Penal, el cual admitía como prueba
(indicio o base de presunción) objetos tales como películas cinematográficas,
fotografías, fonografías y otros sistemas de reproducción de la imagen y el sonido,
versiones taquigráficas y, en general cualquier medio apto para producir fe, norma
que es reveladora de la imposibilidad de prescindir, en el establecimiento de
normas reguladoras del tráfico probatorio, de las de nuevas y modernas técnicas
para la fijación de pensamientos y hecho, surgidas con los avances tecnológicos
del último siglo .
En nuestro concepto, sí bien es cierto el antecedente de la
redacción de los tipos legales resulta importante a la hora de definir el concepto
penal de documento, las conclusiones que de ello se puedan extraer en orden a
excluir aquellos objetos no materializados en un soporte escriturado, en la
actualidad ceden por las necesidades que impone el moderno tráfico jurídico
documental, en el cual claramente el escrito ha dejado de ocupar el lugar de
privilegio que tenía al tiempo de la dictación del Código –hace más de 100 años-
cediendo terreno a las nuevas formas de fijación aparecidas durante el siglo 20,
primero cintas magnetofónicas y en la actualidad soportes informáticos. De este
modo, negar la calidad documental de tales objetos puede derivar en graves
vacíos de punibilidad y con ello dejar sin castigo una serie de conductas en que
existe una verdadera afectación del interés tutelado.
Efectivamente, la ausencia de un concepto penal de documento
fijado a nivel legislativo (cuya adopción nos parece importantísima en una futura
revisión de los delitos de falsedad documental), nos conduce naturalmente a
aceptar el mayor desarrollo que del tema se ha efectuado en otras ramas del
ordenamiento (civil-procesal), ignorando con ello importantes razones político
criminales como las expuestas. Asimismo, de las normas establecidas en el nuevo
Código Procesal Penal, se advierte que el espíritu legislativo apunta precisamente
a ampliar el concepto de documento, continuando con la tendencia impuesta a
partir de la dictación del artículo 113 bis del derogado Código de Procedimiento
Penal. Como es sabido, este cuerpo legal dispuso el sistema de prueba libre en
relación con los medios (artículo 295), a pesar de lo cual, norma mecanismos para
la agregación al proceso de objetos tales como películas cinematográficas,
fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la
imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto
para producir fe (artículo 323). Por otra parte, sí bien es cierto existen varias
modalidades típicas en el artículo 193 que giran sobre la base de un documento
escrito, como es el caso de la contrafacción de letra, firma o rúbrica del número 1 y
en cierta medida la alteración de fechas verdaderas del número 5, no vemos
inconveniente alguno para la aplicación de las modalidades de falsedad ideológica
142
de los números 2, 3 y 4, así como de las falsedades impropias de uso y
destrucción de los números 7 y 8, a soportes materiales no fijados en un texto
escrito como lo son los objetos mencionados. Asimismo, en relación con las
falsedades materiales, la mayoría de los partidarios de una concepción restringida,
como GARRIDO, olvidan que el número 6 establece una modalidad comisiva de
falsedad bastante amplia, consistente en hacer en documento verdadero
cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido, la cual a nuestro
entender resulta plenamente aplicable a cualquier objeto, no necesariamente
escrito, en la medida que tengan incidencia en el tráfico y relevancia jurídica.
Finalmente, tampoco nos parece adecuado el argumento tradicionalmente
esgrimido para negar carácter documental a estos objetos la mayor facilidad en la
manipulación de objetos no escritos y las dificultades en la prueba de la falsedad,
en este sentido, por ejemplo, las cintas magnetofónicas perfectamente pueden ser
objeto de cotejo como los documentos escritos, así como resultará mucho más
sencillo la recognosibilidad del autor en las grabaciones de video o en las cintas
de audio que en un documento escrito . Por cierto, lo anterior no constituye óbice
en el sentido que existen una serie de documentos en los cuales la forma escrita
resulta esencial como requisito ad substantiam, como la escritura pública de
compraventa de un bien raíz (artículo 1801 del Código Civil), en caso de no
concurrir se traduzca en la ineficacia jurídica del acto .
Para culminar el análisis de las exigencias atingentes al soporte
material y, adentrarnos en el relativo al contenido de dicho soporte, sólo nos resta
exponer el debate existente en torno a la necesidad actual de movilidad de dicho
soporte. En este sentido, las posiciones más modernas tienden progresivamente a
excluir esta condición del concepto penal de documento, admitiendo el carácter
documental incluso de contenidos vertidos en muros, señales y carteles inmóviles,
bastando con la pura estabilidad en el tiempo a la que hicimos alusión más arriba.
Como segundo aspecto del concepto de documento relacionado
con la función de perpetuación del mismo, encontramos que en el soporte material,
debe fijarse una declaración del pensamiento humano, esto es, la comunicación de
una idea que sale del fuero interno del sujeto haciéndose con ello aprehensible
para el resto de los integrantes del entramado social. Este aspecto resulta
fundamental en la estructuración del concepto documental, a tal punto que no
podremos afirmar la existencia de un documento respecto de aquel instrumento en
que no se materialice una declaración, o en general cuando se trate de signos
incapaces por si mismo de representar algo distinto de su propia existencia o que
suponen un mero indicio de otras circunstancias como ocurre con las huellas
dactilares, marcas de sangre o el sudor. En este mismo contexto, la exigencia de
este elemento genera que se cuestione la existencia de un documento para
efectos de los delitos falsedad –y en la generalidad de las ramas del
ordenamiento- cuando se trate de objetos que no son aptos para transmitir un
mensaje como ocurre en el caso de los registros técnicos, es decir,
representaciones de datos, valores de medidas, cálculos, estados o desarrollo de
sucesos, que se accionan autónomamente total o parcialmente, por medio de un
aparato técnico, y que deja reconocer por lo general el objeto del registro de
manera general o para los expertos y que está destinado como prueba para un
hecho jurídicamente relevante, sin importar si su destinación ya se había dado en
el momento de la producción o posteriormente . En la medida que el resultado de
estos instrumentos es absolutamente autónomo e independiente de la previa
decisión de un individuo, no puede hablarse en este caso de declaración del
pensamiento, situación que se produce por ejemplo respecto de los signos
emitidos por tacógrafos, sismógrafos o las marcas que deja las máquinas que
controlan la entrada y salida de los puestos de trabajo. Una situación similar se
produce respecto de los documentos en blanco, los formularios o impresos y los
proyectos de documento. Los documentos en blanco y los impresos o formularios
aún no llenados evidentemente carecen del carácter documental, pues no poseen
declaración de pensamiento alguna. Más dudoso resulta el tratamiento de los
proyectos de documento, esto es, declaraciones de pensamiento que ya han sido
materializadas, pero que aún no han sido emitidas por su autor. El caso típico es el
de la minuta que se entrega al Notario a fin de que este confeccione la escritura
correspondiente. Sobre el particular, la tendencia pasa por equiparar este tipo de
declaración con aquellas efectuadas con fines didácticos, de enseñanza o bien en
broma, sin embargo, la cuestión puede resolverse en virtud de un parámetro
objetivo más sencillo, como es el hecho de que un proyecto, constituye una
declaración de existencia imperfecta, razón por la cual cabe negar el carácter
documental a las mismas, sin acudir a una equiparación de la voluntad con que se
emitió.
Otro supuesto problemático se produce en relación con lo
denominados signos de prueba y signos de conocimiento. Por los primeros se
entiende aquellos signos firmemente unidos a un objeto que son aptos y están
determinados para comunicar sobre su existencia una declaración de pensamiento
del autor y para producir la prueba de determinadas relaciones jurídicas. Los
signos de conocimiento por su parte, en lugar de representar una declaración de
pensamiento, se establecen como marcas que sirven para diferenciar a un objeto
de otro y tiene como único cometido individualizar el objeto o darle un determinado
nombre. Un concepto amplio de documento como el que hemos propuesto,
permite conferir carácter documental a los signos de prueba, siempre y cuando
cumplan con las funciones documentales tradicionales. En lo que respecta a los
signos de conocimiento, resulta interesante la polémica que se ha suscitado en
España, en orden a conferir carácter documental a objetos como la placa patente
de los vehículos, a partir de lo cual cualquier alteración de su contenido, se
castigaría como falsedad documental y que ha hecho eco en algunas sentencias
del Tribunal Supremo. Esta discusión podría resultar extrapolable a nuestro
derecho en tanto se adopte una concepción documental amplia como la propuesta
ut supra.
Finalmente, el último objeto que origina dudas se refiere a los
denominados documentos compuestos, esto es, aquellos que consisten en la
unión firme de una declaración con un objeto perceptible por los sentidos sobre el
que la primera toma referencia, de manera que sólo es comprensible en virtud de
esta referencia, pudiéndose hablar de documento en tanto la unión permanezca,
puesto que, en caso de separación de la declaración y el objeto al que la misma se
refiere, desaparece la condición de documento de la unión, tal como ocurre por
ejemplo con los documentos de identidad que unen texto de identidad y fotografía
143
de su titular . El problema en este caso se produce cuando la alteración recae no
en la declaración sino en el objeto unido a ella, por ejemplo cuando se falsifica la
fotografía del documento de identidad. En este caso, sí bien estos objetos no
constituyen propiamente una declaración de pensamiento, contribuyen a su
plasmación, razón por la cual su alteración debe castigarse como falsedad
documental.
Tomando como referente la función de garantía, sí por tal
entendemos aquella que se refiere a la posibilidad de reconocer al autor del
documento o, en otros términos aquella que hace posible imputar el contenido del
mismo a un sujeto determinado, de ella se deriva el tercer elemento de nuestro
concepto documental: el autor. Por tal entendemos en un sentido primordialmente
normativo, aquel que está unido por una específica relación jurídica con la
declaración, cuyo sentido debe determinarse acudiendo a disciplinas extrapenales
(derecho civil o administrativo). Precisado lo anterior, corresponde analizar la
incidencia específica que tiene este elemento en la estructura del concepto penal
de documento. En este sentido, un primer aspecto que surge, se refiere a los
signos, señales y exigencias generales que debe contener el documento a fin de
identificar a su autor. Este constituye un tema que esta directamente relacionado
con las posiciones existentes en torno a la amplitud del soporte material del
documento, motivo por el cual en este ámbito es también posible distinguir entre
una concepción restringida y formalista para la cual el único signo de
recognosibilidad admisible en el documento es la firma de su autor y una tesis laxa
o amplia para la cual basta cualquier medio con tal que se produzca dicha
identificación. En virtud de la exigencia de recognosibilidad del autor, no es posible
conferir el carácter de documentos a las declaraciones fijadas sobre un soporte, al
cual no pueda atribuirse a un determinado declarante, como el caso en que se
trate de una declaración anónima. En este mismo contexto más discutida aún, es
la calificación documental de las copias simples, esto es, reproducciones en que
no se garantiza a través de ningún medio la correspondencia con el original y las
fotocopias de documentos auténticos. La tendencia en este caso, apunta a negar
el carácter documental de estos objetos, por no constituir en sí mismas una
declaración de pensamiento, sino por el contrario, limitarse a reproducir otra
preexistente , los cual sin embargo, se entiende sin perjuicio de su idoneidad para
constituir el medio de comisión de otros delitos como una estafa. Por el contrario,
tímidamente comienza a abrirse camino una nueva línea doctrinal que fundada en
razones político criminales, plantea la necesidad de conferir el carácter documental
a las fotocopias, esto fundado en su utilización cada vez más asidua en el tráfico
jurídico y con casi el mismo valor que los documentos originales que justificaría la
calificación de su alteración como falsedad punible.
Finalmente, el último aspecto del concepto de documento penal
que hemos propuesto, se refiere a la necesidad de eficacia probatoria o relevancia
jurídica. Se trata en este caso de un elemento directamente conectado con la
función probatoria del documento. Ahora bien, cuando hablamos de eficacia
probatoria en este ámbito, no estamos pensando sólo en la fuerza acreditativa que
le pueda corresponder en el seno jurisdiccional, la cual, aunque forma parte de
esta relevancia jurídica no constituye el único factor a considerar. En el fondo de lo
que se trata es que el documento esté destinado a entrar en el tráfico jurídico.
En este sentido, superadas las concepciones de raigambre
civilística que identifican la relevancia del documento con la idoneidad del mismo
para la adquisición de eficacia jurídica del objeto que se constituye en el
fundamento de su existencia (negocio jurídico), las cuales pueden ser asociadas
con las concepciones más restringidas del concepto que hemos analizado,
creemos que uno de los aspectos englobados por la relevancia jurídica
documental, se refiere a la exteriorización de su contenido a un círculo más amplio
que mero el fuero interno de su autor, de modo que pueda afirmarse que está
destinado a probar dicho contenido por parte de éste. La anterior exigencia obliga
a excluir del ámbito del ámbito de las falsedades documentales la alteración de
todos aquellos objetos de uso exclusivamente personal y que carecen de vocación
de entrada en el tráfico jurídico como cartas amorosas, apuntes recordatorios,
correspondencia privada, etc. Junto con esta exigencia de cariz claramente
subjetiva, suele requerirse además, una condición objetiva, cual es la aptitud
probatoria del objeto documental, consistente en su idoneidad abstracta para la
prueba de cualquier cosa en determinadas circunstancia y que conduce a excluir
de la órbita documental, los documentos históricos, literarios y artísticos, así como
los manifiestamente nulos. Ahora bien, en relación con esta última categoría, no se
debe confundir la nulidad civil del objeto o negocio jurídico documentado con la
nulidad del documento mismo, de tal modo que podrá ser objeto de falsedad
documental incluso aquel documento afectado por una causal de ineficacia civil.
IV. ELEMENTOS DE LA FALSEDAD DOCUMENTAL
Para que exista falsedad documental, es necesario que estén presentes
los elementos comunes a toda falsedad que analizábamos en un comienzo, como
son la conciencia de que uno hace algo falso y la alteración a la verdad o
simulación. Respecto del primero, la ley no lo exige expresamente al tratar los
delitos de falsedad documental, pero dicha conciencia es exigible, porque forma
parte del dolo en estas figuras delictivas. El segundo elemento, es decir, la
simulación, tampoco aparece expresamente mencionado, como sí figura en otras
formas de falsedad (por ejemplo, los artículos 171,179 y 184 CP.). La
jurisprudencia, en todo caso, ha declarado que la simulación también es un
elemento indispensable para que haya falsedad documental (Corte Suprema,
RDJ. Tomo 50, 2ª parte Sec. 4ª); por este motivo, puede afirmarse que en nuestro
ordenamiento jurídico es necesario que se dé al instrumento un aspecto
verdadero, susceptible de engañar o bien de inducir a error sobre su autenticidad.
Si la falsificación fuera tan ostensible que cualquiera pudiera notarla, no
estaríamos en presencia de una verdadera falsedad documental.
Aparte de los elementos comunes a toda falsedad, es necesario que
concurran además dos elementos que son propios de la falsedad documental:
a) La alteración de la verdad debe ser substancial: No toda alteración de
documentos es constitutiva de delito. Hay que distinguir en cada caso concreto lo
144
que es substancial de lo que es accesorio o accidental. Por ejemplo: el hecho de
intercalar una coma puede ser substancial si con ello se modifica el sentido de lo
que el documento expresa. Pero también puede ser algo accidental si son ello se
llena un vacío o se corrige un defecto de redacción, pero sin alterar el sentido de lo
que expresa el documento.
b) La alteración de la verdad debe materializarse en alguna de las formas que la
ley taxativamente enumera y describe. Recapitulando en lo que ya habíamos
dicho, en esto difiere, precisamente, el engaño propio de la falsedad del engaño
propio de una estafa. En esta última el engaño puede revestir múltiples formas,
“tantas cuantas sea capaz de concebir la imaginación humana”. Tanto en el delito
de falsificación de documento público como en el de falsificación de documento
privado, la ley señala cuáles son las formas de falsedad que se sancionan.
Tradicionalmente, se acostumbra a clasificar esas formas en cuatro grupos:
- Falsedad material o real: Consiste en forjar un documento falso o alterar uno
verdadero (lo que se conoce como fabricación y adulteración, respectivamente).
Vale decir, aquí de lo que se trata es de una variación que se refiere a la forma o
materia del documento (soporte del mismo). Conforme a lo expuesto, constituiría
falsedad material, aquella que resulta de un documento no genuino ni auténtico,
esto es, un documento en que existe afectación a sus signos de identidad, es
decir, autor, circunstancias de tiempo y lugar.
- Falsedad ideológica: Consiste en consignar declaraciones falsas en documentos
que son externamente verdaderos. Vale decir, existirá falsedad ideológica de un
documento cuando lo que se altere sea su contenido o sustancia. En
consecuencia, un documento ideológicamente falso, es aquel genuino en los
términos indicados (en el sentido de que proviene efectivamente de quien lo crea y
no ha sido alterado en sus signos de autentificación), pero no verdadero. Lo
importante de esta distinción es que la falsedad ideológica a diferencia de la
material, se circunscribe exclusivamente a aquellos supuestos de ciertos sujetos
(fundamentalmente funcionarios), quienes tienen la obligación de documentar
genuinamente los hechos que ocurren en su presencia y no lo hacen,
consecuencialmente esta modalidad falsaria sólo puede cometerse por aquellas
personas en las cuales recae una especial obligación jurídica de decir verdad.
- Falsedad por uso: Consiste en utilizar un documento que se sabe falso, aun
cuando no se haya participado en su falsificación.
- Falsedad por ocultación o destrucción: Consiste en esconder o en inutilizar un
documento verdadero.
V. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO
A) OBJETO MATERIAL: SOBRE EL CONCEPTO PENAL DE DOCUMENTO PÚBLICO
Un primer aspecto problemático que presenta el tipo de falsificación de
documento público del artículo 193, se refiere al sentido y alcance que debemos
conferir a su objeto material o en otros términos cuál concepto de documento
público que se debe tomar como base. Como punto de partida, podemos indicar
que existen a lo menos dos teorías distintas relativamente al concepto de
documento público en el ámbito de la doctrina nacional. La primera de ellas,
iniciada por LABATUT y desarrollada más in extenso por GARRIDO, pregona un
concepto restringido de documento público el cual toma como referente
fundamental las normas que sobre el particular se encuentran contenidas en el
Código Civil (artículo 1699) y en el Código de Procedimiento Civil (342 y 345).
Como es sabido, tales disposiciones establecen un concepto de instrumento
público aplicable en el ámbito privado y además, regulan su valor probatorio y
forma de presentación en juicio.
Tomando como referente estas notas, LABATUT entiende que documento
público es el autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario y que otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
público, se llama escritura pública. Vale decir, este autor acepta en idénticos
términos la nomenclatura extra penal. Por su parte, a entender de GARRIDO, el
artículo 1699 del Código Civil constituye una noción de carácter general y los
artículos 342 y 345 del Código de Procedimiento Civil tan sólo se limitan a
enumerar cuáles documentos son públicos para efectos procesales, razón por la
cual el objeto material del tipo establecido en el artículo 193 no puede asimilarse
plenamente a lo contenido en dichas normas, sino que debe establecerse de
manera normativa. De este modo, serán documentos públicos todos aquellos que
una norma legal expresamente les confiera tal carácter o bien cuando no
estableciéndolo de manera explícita, se desprenda que ese es su sentido. Así por
ejemplo, conforme a lo expuesto, tendrá el carácter de documento público el
finiquito establecido en el artículo 177 del Código del Trabajo, la lista de deudores
morosos que describe el artículo 169 del Código Tributario y la constancia de las
actuaciones judiciales que señala el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil.
El segundo planteamiento, elaborado por ETCHEBERRY, propone una
interpretación más amplia de documento público que la antes expuesta. En efecto,
según este autor el concepto penal de documento público debe construirse de
manera independiente de las definiciones de otras ramas del derecho, esto es,
sobre la base de los principios generales de interpretación de la ley, de los textos
penales mismos, de sus antecedentes históricos y la naturaleza propia del derecho
penal. Conforme con ello, debe excluirse como referente del concepto penal de
documento público lo establecido por el artículo 1699 del Código Civil, puesto que
este cuerpo normativo únicamente se ocupa de este objeto para conferirle un
determinado valor probatorio, por su parte, las normas respectivas del Código de
Procedimiento Civil se refieren a los documentos sólo en función de su valor
probatorio, a diferencia de lo que ocurre con las normas sobre falsedades
establecidas en el Código, que como vimos, de acuerdo con este autor tienen por
objeto la protección del tráfico jurídico, en cuyo contexto, el interés probatorio
constituye sólo uno de los aspectos del documento que pueden importar al
145
derecho penal. Agrega además, que la aceptación del concepto civil de documento
puede originar severas lagunas de punibilidad, pues quien adultere un acta de
sesiones del poder legislativo o un decreto del Presidente de la República, no
cometería falsificación de documento público, ante la ausencia de disposiciones
que regulen las solemnidades legales de dichos objetos. Es decir, documentos
públicos en este contexto serían sólo aquellos emanados de funcionarios públicos
u otorgados por partes privadas ante aquel, que es un testigo cualificado y
respecto del cual la ley se encarga de establecer las solemnidades legales
respectivas. Por otra parte, sostiene que desde el punto de vista histórico no es
efectivo que los redactores del Código hayan pretendido acoger a la concepción
civilista de documento público, en la medida que en esta parte se siguió la
sistemática del Código español de 1848, el cual distingue en cuanto al objeto,
entre documentos públicos y oficiales, documentos mercantiles, privados, partes
telegráficos, pasaportes y certificados y en la sesión 41 sólo se acordó alterar esta
estructura de tipificación, reemplazando la voz documento por la de instrumento,
para adecuarse a la terminología empleada por el Código, sin que ello significara la
aceptación de aspectos sustantivos, puesto que no obstante esta declaración de la
Comisión Redactora, no se mantuvo tal uniformidad terminológica a la hora de fijar
el texto definitivo de las normas, pues mientras el artículo 1699 define lo que se
entiende por instrumento público, el párrafo 4 del título IV se refiere a la
falsificación de documentos públicos o auténticos y entre ambos términos existirían
importantes diferencias, dado que instrumento tiene el sentido de medio que se
utiliza para un fin determinado, en este caso la prueba en materia privada y
documento en cambio, alude a objeto que lleva una cosa a nuestro conocimiento.
Finalmente, indica que el empleo de la voz documento oficial en el número 8 del
artículo 193, a propósito de la modalidad típica de ocultación constituye una clara
muestra que el propósito del legislador fue adoptar una concepción amplia, lo cual
se vería reafirmado por la exigencia del encabezado de esta misma disposición en
tanto exige que el funcionario actúe abusando de su oficio de documento público.
Con base en estas consideraciones, ETCHEBERRY concluye una concepción amplia
de documento público para efectos penales, en los siguientes términos:
“documento público es todo aquel a cuya formación o custodia debe concurrir un
funcionario público obrando en su carácter de tal y en el cumplimiento de sus
funciones legales”.
Sea que se adopte una concepción amplia o restringida del concepto de
documento, bastante interesante a la hora de fijar el concepto de documento
público, resulta el análisis de los denominados instrumentos públicos por destino,
es decir documentos cuya calidad de oficiales no se deriva del sujeto que lo emite,
quien por tal razón puede ser incluso un particular, sino como su nombre lo indica
ésta se desprende de su destinación específica, pues se trata de objetos creados
con la finalidad de dirigirse a la administración. En efecto, bastante extendida se
encuentra ámbito del derecho comparado (especialmente español), esta posición,
conforme a la cual se produce una mutación del objeto material del delito de
falsedad de documento público, cuando no obstante nacer éste como un
instrumento privado, tiene como finalidad única incorporarse a un expediente o
proceso de carácter público. En nuestro caso, estimamos que la incorporación de
este tipo de documentos por destino en el concepto de documento oficial del
artículo 193, puede traer consigo indeseadas ampliaciones del marco de
punibilidad de este tipo de falsedades en relación con la falsificación de
documentos privados, razón por la cual sólo debería recurrirse a ella cuando el
objeto documental, pese ha haber emanado de un privado, a su vez afecte a
organismos o funciones de carácter público, pues sólo en este caso aparecería
justificado desde el punto de vista de la antijuridicidad material conferir al la
conducta el plus de desvalor que envuelve la falsedad que recae sobre
documentos intrínsecamente públicos, por la mayor fe y eficacia probatoria que
cabe atribuir a éstos respecto de los documentos privados .
B) SUJETO ACTIVO:
En relación con este punto, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 del
Código Penal, se desprende que pueden asumir la calidad de sujetos activos de
este delito tanto funcionarios públicos como particulares. No obstante, la amplitud
de esta formulación, ella se entiende sin perjuicio de las precisiones que
efectuaremos en el punto siguiente al abordar las distintas modalidades falsarias,
especialmente lo atingente a las falsedades ideológicas, que según veremos sólo
pueden ser cometidas por ciertos sujetos a quienes se les han atribuido especiales
deberes de veracidad. En lo que respecta al sentido que debemos atribuir al
término funcionario, consideramos que debe aplicarse en este caso la definición
normativa prevista en el artículo 260.
Un punto importante en relación con el sujeto activo del delito de falsedad
sobre documento público, viene dado porque de acuerdo con la interpretación
clásica constituye un delito especial, esto es, se trata de una figura en que sólo
pueden ser sujetos quienes posean ciertas condiciones especiales requeridas por
la ley. La particularidad que presenta esta figura delictiva desde el punto de vista
de esta clasificación, es que dependiendo del tipo de modalidad falsaria de que se
trate, puede asumir ambas subcategorías de delitos especial tradicionalmente
aceptadas, esto es, tratándose de falsedades ideológicas, esta figura constituirá un
delito especial propio, en tanto, la cualidad especial exigida por el tipo (calidad de
funcionario y más específicamente la atribución de un deber de veracidad) es
determinante en la ilicitud del hecho y tratándose de falsedades materiales tendrá
el carácter de delito especial impropio, en la medida que la cualidad especial
exigida por la ley, no es determinante en la ilicitud del hecho, sino que constituye
sólo un factor de agravación , existiendo un tipo común aplicable al sujeto no
cualificado. Profundicemos sobre este aspecto analizado las modalidades falsarias
aplicables en cada caso.
C) MODALIDADES TÍPICAS APLICABLES A FUNCIONARIOS PÚBLICOS:
El artículo 193 establece ocho modalidades típicas susceptibles de ser
cometidas por funcionario, dentro de las cuales encontramos formas de falsedad
material, ideológicas y por ocultación. Por su parte el artículo 196 se refiere a la
falsedad por uso. Dentro de ellas, encontraremos algunas modalidades más
directamente asociadas con la función de perpetuación del documento, otras con
la función de garantía y finalmente figuras que repercuten primordialmente en la
función probatoria, es decir, modalidades falsarias que repercuten directamente en
la genuidad, autenticidad o veracidad del documento respectivamente. Por otra
146
parte, de acuerdo con el artículo 193, el funcionario que comete la falsedad debe
actuar abusando de su oficio. Este es elemento que permite discernir entre la
aplicación de esta norma o el artículo 194 y, supone que el funcionario cometa la
falsedad actuando en el ejercicio de su cargo. Vale decir, cuando el funcionario no
cometa la falsedad abusando de sus atribuciones, o bien cuando estas no se
refieran a la documentación de relaciones jurídicas enmarcadas en el ejercicio de
su cargo, se le debe atribuir la calidad de particular y en consecuencia aplicar el
tipo previsto en el artículo 194, sin perjuicio de la posibilidad adicional de imponer
en este caso además, la agravante genérica del artículo 12 número 8, en tanto el
funcionario se haya prevalido de su carácter público.
C.1) MODALIDADES DE FALSEDAD MATERIAL:
a) Contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica (artículo 193 número 1):
en cuanto a esta figura, las opiniones se dividen a la hora de fijar su exacto
sentido. Para GARRIDO, contrahacer y fingir implicarían conductas diferentes, de
este modo la primera consistiría en la imitación de algo verdadero, en tanto que el
fingimiento significaría la invención de algo inexistente. Para ETCHEBERRY en cambio,
ambos términos habrían sido utilizados por el legislador como sinónimos,
comprensivos únicamente de la idea de imitación. En nuestro caso, consideramos
que no sólo se trata de dos modalidades distintas, sino que además de figuras
contrapuestas, puesto que en la primera, la conducta se dirige a obtener una
similitud o semejanza respecto de algo auténtico, en tanto que en el fingir, se
persigue mediante la desfiguración o disimilitud, en definitiva, excluir la
determinación del autor de la firma o escritura. En otros términos, contrahacer
diría relación con imitar, a diferencia de fingir, que se referiría a aquella simulación
o engaño para que una cosa parezca diversa de lo que es. Ahora bien, estas
acciones deben recaer sobre la letra o firma de una persona, la letra alude a las
características o formas que adquiere la escrituración de cada persona, su
particular caligrafía, la cual la hace identificable respecto a quien pertenece. La
firma por su parte, consiste en la colocación del nombre escrito personalmente, de
manera permanente y al final de un texto y que tiene por objeto identificar a su
autor. Según ETCHEBERRY, este delito se comete únicamente cuando la falsificación
recae sobre la letra o firma de una persona existente y determinada, pues en el
caso que esta se refiera a una persona inexistente, esta situación por lo regular
dará lugar a un fraude y será captada por el delito de estafa, al igual que ocurre en
el caso que la desfiguración recaiga la propia firma o letra.
b) Alterar las fechas verdaderas (artículo 193 número 5): en este caso,
la conducta de alterar, debe entenderse de acuerdo con el sentido semántico de la
expresión, esto es como cambiar la esencia o forma de una cosa. Por otra parte, si
bien es cierto, la norma no efectúa ninguna limitación respecto a la fecha sobre la
que puede recaer la alteración, ésta ha de ser una referida a algún extremo
esencial del documento (otorgamiento, plazos y en general aquellas que producen
efectos jurídicos). De este modo, no habría falsedad sí por ejemplo se produce una
alteración en la fecha de nacimiento de un mayor de edad, sí ello no tiene ninguna
incidencia en la capacidad para celebrar el acto documentado, pero sí en el caso
que se trate de un menor y como consecuencia de la alteración se de vulneren
tales reglas de capacidad.
c) Hacer en un documento verdadero cualquier alteración o
intercalación que haga variar su sentido (artículo 193 número 6): esta
modalidad, comprende todas las formas posibles de falsedad material e incluye
dos conductas claramente diferenciables: por una parte el alterar, es decir, la
supresión de alguno (s) de los elementos expresivos del documento, como la
mutación, esto es, su supresión acompañada de la substitución por otros. Por su
parte, intercalar, alude a la inserción en el documento de elementos nuevos que no
se hallaban establecidos primitivamente. Sobre esta base, quedan incluidas en
este caso las siguientes hipótesis: a) la simple supresión de elementos
significativos que no son reemplazados por otros; b) la enmienda, que supone la
supresión de de determinados elementos significativos y su substitución por otros
de diferente sentido y c) la adición de elementos significativos que no tenían
existencia con anterioridad, manteniéndose incólumes los primitivos. El objeto de
la acción falsaria ha de ser un documento verdadero, cuestión que parece excluir
como objeto de las falsedades documentales en nuestro derecho, aquella que
recae sobre un documento previamente falsificado, vale decir, sería atípica la
falsedad sobre falsedad. Asimismo, resulta indispensable que la alteración varíe el
sentido del documento, de este modo no cualquier mutación, supresión o
substitución tendrá relevancia penal, sino que sólo aquella que recaiga sobre
extremos esenciales del documento. En nuestro concepto, en este caso estamos
frente a la modalidad de falsedad material más importante, pues partiendo de un
concepto amplio de documento, la alteración de aquellos objetos contenidos en
soportes materiales no escritos, quedarán precisamente comprendidos en esta
figura, que en cierta medida rompe con la tendencia que se puede notar en las
hipótesis antes vistas, que claramente tienen por objetos documentos escritos. En
este contexto, la comisión de la conducta descrita conllevará una severa afectación
de la función de perpetuación del documento (y con ello de su genuidad), producto
de la alteración o mutación del soporte material.
C.2) MODALIDADES DE FALSEDAD IDEOLÓGICA:
a) Suponer en un acto la intervención de personas que no la han
tenido (artículo 193 número 2): esta es una clásica modalidad de falsedad
ideológica, que en tanto tal, sólo puede ser cometida por funcionarios a quienes se
les atribuya un específico deber de veracidad. La acción incriminada en este caso,
consiste en consignar en el documento y; más precisamente en el negocio en el
contenido, la participación de personas que realmente no han intervenido en el
mismo. De este modo, sin existir una alteración material en el soporte documental,
se produce una discordancia entre el contenido de este y la realidad. Un problema
que plantea el sentido y alcance de esta modalidad viene dado por si suponer la
intervención de personas inexistentes queda también incluida. Creemos que
resulta perfectamente posible la comisión de una falsedad ideológica, mediante la
alusión a personajes ficticios, que no sólo no han presenciado acto, sino que ni
siquiera existen. En este contexto, quedaría también incluida dentro de esta
modalidad falsaria la suposición en la intervención de personas jurídicas que no
concurran al acto o que lisa y llanamente no existan.
147
 b) Dar copia fehaciente de un documento supuesto, o manifestar en
ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original
(artículo 193 número 7): el precepto en cuestión tiene por finalidad castigar a
aquel funcionario público que vulnere el deber de certificación que le compete y
afecte con ello la función documental probatoria. La conducta incriminada puede
revestir dos formas: la simulación total, en cuya virtud se da vida a una supuesta
copia, reproducción, certificación o testimonio y la infidelidad parcial, a través de la
cual el funcionario fedatario se desvía sólo parcialmente en relación con el
documento original.
c) Faltar a la verdad en la narración de hechos substanciales
(artículo 193 número 4): se trata de una figura que engloba a las otras tres
falsedades ideológicas. En este caso, la conducta típica se configura cuando el
sujeto incumple la obligación de dar constancia fehaciente de ciertos hechos o
situaciones. Desde la perspectiva de afectación del bien jurídico protegido, esta
modalidad constituye un claro ataque a la función probatoria que corresponde al
documento en el contexto del tráfico jurídico, esto es, se trata de un atentado a la
veracidad del documento. En este contexto, la inveracidad ha de recaer en
aquellos aspectos substanciales del documento y por ende, sólo puede referirse a
aquellos documentos que tiene por finalidad probar la verdad de los hechos que
contienen.
C.3) FALSEDAD POR OCULTACIÓN
En la modalidad prevista en el artículo 193 número 8, no se sanciona
propiamente una conducta de falsedad -en el sentido que atribuimos al aquí al
término falsedad -, sino que el hecho de ocultar, esto es, retener el documento,
negar su acceso y también, la supresión o destrucción del mismo. En lo que
respecta a la inclusión de esta última forma de comisión (la supresión), no existe
absoluta uniformidad en la doctrina, así para GARRIDO debe quedar excluida del
ámbito de las falsedades pues se sanciona específicamente, para funcionarios en
el artículo 242 del Código como infidelidad en la custodia de documentos y en el
artículo 245 respecto de particulares . Para ETCHEBERRY en cambio, la conducta de
supresión se debe castigar como infidelidad en la custodia de documentos del
artículo 245 respecto de funcionarios, pero tratándose de particulares sí recae
sobre un documento oficial, debe aplicarse la figura en estudio, en tanto que sí
recae sobre documentos privados, se debe sancionar en conformidad al artículo
470 número 5, esto es como una modalidad de fraude. En nuestro concepto, debe
partirse de la base que en el artículo 193 se castigan afectaciones a un bien
jurídico distinto al de los tipos establecidos en los artículos 242 y 245 que protegen
la función pública y al artículo 470 número 5 que protege el patrimonio. En efecto,
la figura de falsedad por ocultación es una modalidad falsaria que afecta la función
de perpetuación y la función probatoria del documento, pues a través de ocultación
de lo verdadero, se produce la desaparición de una fuente de verdad constituida
por el documento que se suprime. Por esta razón, la supresión documental, debe
castigarse siempre en conformidad al artículo 193 número 8, cuando recaiga sobre
un documento oficial, indistintamente de que su sujeto activo sea un funcionario o
particular. En el primer caso, siendo el autor un funcionario, esta figura prima por
sobre la infidelidad en la custodia de documentos. Confirma esta conclusión el
hecho de que el artículo 193 prescribe una pena más grave (presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo) que el artículo 242 número 1
(reclusión menor en su grado máximo), la razón de lo anterior viene dada porque el
perjuicio que exige la falsedad por ocultación, es más específico que daño de la
causa pública o de tercero a que se refiere el artículo 242, esto es, el detrimento
de la falsedad por ocultación se debe proyectar necesariamente en la
funcionalidad documental (perpetuación o prueba), para justificar el mayor
desvalor. De otra manera, no se lograría comprender porque el legislador castiga
con menor pena la supresión de documento oficial, cuando el sujeto activo sea un
funcionario público en vez de un particular. En segundo lugar, siendo el sujeto
activo un particular, el artículo 193 prima por la especialidad del objeto (documento
oficial) y; también por la necesaria afectación de la funcionalidad documental, es
decir, el perjuicio que se exige en este caso es también más específico.
C.4) EL USO DE DOCUMENTO FALSO
El artículo 196, castiga como si fuere autor de la falsedad, a quien
maliciosamente hiciere uso de documento falso. En este caso, al igual que en el
anterior no se castiga ni la alteración del documento (soporte), ni las
mendacidades relativos a su contenido, sino el empleo que se haga de un
documento previamente falsificado. A diferencia de lo que ocurre con las
modalidades típicas antes analizadas, en que sobre la base de lo dispuesto en los
artículos 193 y 194, se diferencia según si el autor es un funcionario o particular,
en este caso no se efectúa tal distinción, por lo cual ambos pueden asumir la
calidad de sujetos activos del delito. Se trata en consecuencia de un delito común.
En lo que respecta al sentido de la conducta, si bien la referencia legal es amplia,
consideramos que ésta implica la utilización del documento como tal y no para
otros efectos que posibilite el soporte material que lo contiene. Asimismo, resulta
indispensable que el sujeto que utilice el documento sea distinto a quien lo falsificó
previamente, pues el uso es respecto de este último la etapa de agotamiento
delictiva y no corresponde castigarlo por ambas modalidades. En otros términos,
el uso es respecto de la falsificación un acto posterior copenado, cuya realización
nada añade al desvalor que ya de conlleva la conducta falsaria. El empleo de la
voz maliciosamente alude a una exigencia de dolo directo.
Una vez analizadas las distintas modalidades falsarias corresponde
detenernos brevemente en el análisis de ciertos aspectos que pueden resultar
problemáticos. El primero de ellos, se refiere a la creación de un documento
íntegramente falso. En relación con este punto, se observa que todas las
modalidades falsarias antes analizadas, parten del supuesto de que el sujeto
activo opere sobre un documento preexistente, el que es alterado materialmente o
sobre el cual se vierte un contenido inveraz, empero ninguna referencia se hace a
la confección de un documento íntegramente falsificado. En nuestro concepto, un
pleno respeto al principio de legalidad nos impide extraer de las modalidades
establecidas en el artículo 193 la hipótesis de forjamiento íntegro, sin incurrir en un
supuesto de analogía in malam partem. Este problema ha sido resuelto en otros
ordenamientos mediante la inclusión de una modalidad típica que castiga
expresamente la creación de un documento íntegramente falso, como ocurre en el
148
derecho penal español (artículo 391.1.2 del Código Penal de 1995). Otra hipótesis
que puede generar dudas dice relación con la admisibilidad de comportamientos
omisivos, a través de los cuales se consiga de alguna forma la alteración de la
verdad documental. Sobre el punto, creemos que la naturaleza de delitos formales
que tienen la gran mayoría de estas figuras hacen inaplicable la estructura de la
comisión por omisión (omisión impropia).
D) MODALIDADES TÍPICAS APLICABLES A PARTICULARES
Esta figura se encuentra contenida fundamentalmente en el artículo 194
CP. Y también en el artículo 196 CP que, como hemos afirmado, se aplica tanto a
funcionarios como particulares.
Aparte de las diferencias relativas al sujeto activo y a la penalidad, esta
figura en principio es idéntica a la anterior, pues el artículo 194 CP hace aplicable a
los particulares todas las formas de falsedad documental que contiene el artículo
193 CP, sin embargo, es preciso tener en cuenta dos salvedades:
a) La jurisprudencia ha entendido que las formas de falsedad ideológica
no pueden ser cometidas por particulares. Se dice que éstas serían propias del
funcionario a quien la ley encomienda la emisión o la autorización de un
documento público, porque sólo los funcionarios tienen obligación de decir la
verdad. En general, los fallos de nuestros tribunales se basan en que la remisión
del artículo 194 al artículo 193, sólo se refiere a aquellas formas susceptibles de
ser cometidas por particulares, como son las que contienen los números 1,5 y 6.
(Corte de Concepción, RDJ. Tomo 51, 2º parte, Sec. 4ª, pág. 258).
Por otra parte, algunas leyes especiales sancionan formas de falsedad
ideológica en documentos públicos cometidas por particulares. Es el caso del art.
27 de la ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, que sanciona al que en escritura pública
suministrare maliciosamente datos falsos sobre su estado civil, con las penas del
artículo 193 CP. También encontramos el artículo 59 de la Ley 18.840, Orgánica
del Banco Central, que castiga al que incurre en falsedad maliciosa en los
documentos que acompañe a esta entidad en operaciones de cambio
internacionales y el artículo 93 número 4 del Código tributario que sanciona
severamente entre otras comportamientos, a quienes efectúen declaraciones
incompletas o falsas que puedan inducir a la liquidación de un impuesto inferior al
que corresponda, es decir, la conducta incriminada se refieren fundamentalmente
a la inveracidad de la información consignada en documentos de índole tributaria
presentados en los organismos correspondiente para el pago de impuestos.
Tratándose de supuestos excepcionales, esto mismo vendría a demostrar que por
regla general la falsedad ideológica no se castiga respecto de particulares.
b) Respecto de la falsedad por ocultación, es preciso tener en cuenta que
el particular puede cometer cualquiera de las dos modalidades: tanto la ocultación
propiamente tal, como la destrucción.
V. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS
El artículo 197 CP. que consagra el delito de falsificación de documento
privado, no señala específicamente cuáles son las formas de falsedad que hacen
que se configure este delito. Por el contrario, se remite en general a las formas de
falsedad que contempla el art. 193 CP. el cual, como sabemos, se refiere a los
documentos públicos . Por esto, en principio, podría decirse que el delito de
falsificación de documento privado consiste en cometer en un documento de esta
clase, alguna de las formas de falsedad propias del delito de falsificación de
documento público, que ya analizamos detalladamente. Sin embargo, esto no es
del todo efectivo, porque hay formas de falsedad que si bien pueden darse
respecto se un documento público, no tienen cabida respecto de un documento
privado. Veamos cuáles son estos casos:
a) En primer lugar se descarta la posibilidad de cometer falsedad ideológica
en un instrumento privado. Se dice que los particulares no están
obligados a decir verdad y si de hecho éstos dicen algo falso en un
documento privado que suscriban, esto no sería constitutivo de delito. Por
este motivo, no tienen cabida respecto de los documentos privados, las
formas de falsedad ideológica que contiene el art. 193. CP. en sus
números 2, 3, 4 y 7.
b) También debe descartarse la forma de falsedad por ocultación que
contiene el art. 193 Nº 8, porque la circunstancia de ocultar un documento
privado se halla contemplada en el artículo 470 Nº 5 CP., dentro de las
estafas, y esta última figura prima en virtud del principio de especialidad.
c) La mayor parte de la doctrina sostiene que si bien es posible concebir las
formas de falsedad material respecto de los documentos privados, habría
que descartar aquellas formas que consistan en elaborar o fabricar un
documento, porque en este caso no existe un modelo que imitar. Por ello
se dice que respecto de los documentos privados sólo tendrían cabida las
formas de falsedad material que consistan en alterar un documento ya
existente.
Tomando en consideración estas observaciones, se suele definir la
falsificación de documento privado como el hecho de efectuar en esta clase de
documento alguna de las formas de falsedad material que contempla el artículo
193 CP. en sus números 1,5 y 6, las que sólo pueden realizarse alterando un
documento , o la forma de falsedad por uso malicioso que contempla el artículo
198 CP.
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y en este caso
no existe diferencia de penalidad entre particulares y funcionarios.
En cuanto al objeto material, éste puede ser cualquier documento privado
(entendido en un sentido negativo como aquel que no es público en los términos
expuestos), pero si se trata de una letra de cambio o de otro documento mercantil,
la ley contempla una pena más severa.
El punto que ha merecido mayor discusión respecto del delito de
falsificación de documento privado es la naturaleza jurídica del elemento perjuicio
149
que exige esta figura. Al respecto, se han elaborado dos posiciones en la doctrina
nacional:
a) Algunos sostienen que el perjuicio es una condición objetiva de
punibilidad, es decir, un elemento ajeno al tipo, pero indispensable para
que surja responsabilidad criminal y, por esto mismo, para que haya
castigo. Esta posición se funda en los siguientes argumentos:
-El Código Penal no exige que el perjuicio sea obra del autor de la
falsificación, en consecuencia no es necesario que el autor haya querido
ese perjuicio.
- La Comisión Redactora del Código Penal sustituyó la redacción que
tenía este precepto en el Código español. En éste último la redacción era:
“El que con perjuicio de tercero o con ánimo de causárselo….” En otras
palabras, era necesario que existiera la intención de perjudicar; pero en el
Código chileno el perjuicio figura como un elemento estrictamente
objetivo.
Esta posición fue desarrollada por el Prof. Ortiz Muñoz y tuvo gran
aceptación en la doctrina y en la jurisprudencia durante la primera mitad
de este siglo.
b) Una segunda posición sostiene que el perjuicio es un elemento del tipo.
Más precisamente un elemento objetivo del tipo, y como tal debe estar
cubierto por el dolo del autor. Esta posición se funda especialmente en el
hecho de que la Comisión Redactora dejó expresa constancia en el
sentido de que el cambio de redacción se debía a que el dolo es un
elemento de todo delito, motivo por el cuál era superfluo consignar una
referencia a un aspecto de éste último. Esto constituye un reconocimiento
expreso por parte de la Comisión Redactora en orden a que el perjuicio
queda comprendido en el dolo del autor.
Esta posición, originalmente expuesta por el Prof. Cousiño, es la
mayoritaria en los últimos años, tanto desde el punto de vista doctrinal
como jurisprudencial.
De aceptarse la posición que ve, en el perjuicio una condición objetiva de
punibilidad, el dolo de este delito sólo comprendería la intención de
falsificar, no así la de perjudicar, y por otra parte el delito no admitiría
castigo a título de tentativa ni de delito frustrado.
De aceptarse la posición que ve en el perjuicio un elemento del tipo, el
dolo comprendería tanto la intención de perjudicar como la de falsificar, y
el delito admitiría castigo a título de tentativa y de delito frustrado.
Existe acuerdo, sin embargo, en el que el perjuicio a que se refiere el
artículo 197CP. es un detrimento susceptible de apreciación pecuniaria,
por la circunstancia de haberse utilizado la voz “perjuicio” en vez de
“daño” . Ya sabemos que los autores asignan a la segunda un alcance
más amplio que a la primera.
VI. OTROS DELITOS DE FALSEDAD
Junto con los delitos de falsedad documental que hemos analizado
detalladamente en los apartados anteriores, existen otras dos figuras que se
encuentran directamente relacionadas con ellas, en tanto, sus conductas
involucran expresar algún hecho falso de palabra o por algún otro medio. Se trata
en este caso de las llamadas por algunos falsedades personales, en las cuales no
interesa tanto que esta falsedad “verbal” haya quedado consignada en algún
documento, aunque normalmente así ocurriría, porque lo que realmente
caracteriza a estos delitos es que existe un atentado contra el tráfico jurídico
concretado específicamente en la confianza que todos depositamos en la
veracidad de ciertas personas y no específicamente en la confianza que
depositamos en la autenticidad de los documentos. Estas figuras son el ejercicio
de profesión y la usurpación de nombre, de las cuales nos ocuparemos a
continuación.
1. EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIÓN
Este delito consiste en fingirse autoridad, funcionario público o titular de
una profesión que, por disposición de la ley requiera título o cumplimiento de
determinados requisitos, y en realizar actos propios de dichos cargos o profesiones
(art. 213 CP).
Para que el delito se consume es necesario que haya fingimiento y
además realización de actos propios. Si sólo hay fingimiento el delito se castiga a
título de tentativa.
El fingimiento consiste en darse uno a conocer como titular de la profesión
o cargo. La doctrina entiende que esto debe efectuarse a través de actos externos
como es el caso de poner carteles o de anunciarse a través de avisos en los
diarios , etc.
Los actos propios de cada profesión o cargo, por su parte, dependerán de
la naturaleza de cada profesión. Sin perjuicio de lo cual, en términos generales, por
actos propios podemos entender todos aquellos que específicamente están
atribuidos a unos funcionarios o profesionales concretos, con exclusión terminante
para las demás personas. Así por ejemplo, el cirujano es el único que puede
operar, el arquitecto, el único que puede proyectar una casa, el abogado, el único
que puede defender a una persona en juicio, etc. Naturalmente, existen zonas de
discusión, en las que dos profesionales se consideran igualmente capacitados, por
ejemplo, biólogos, químicos y farmacéuticos para la realización de un determinado
análisis o pruebas de laboratorios, casos en los cuales no habrá razón suficiente
para afirmar que una determinada tarea es acto privativo. De este modo, resulta
posible afirmar que la esencia de este delito viene dada por la invasión del ámbito
competencial que por razones de conocimientos específicos el sistema jurídico y
técnico ha reservado sólo a determinadas personas.
150
 Esta figura delictiva se aplica a todas las profesiones, con excepción de
aquellas del área de la salud, para las cuales el Código Penal contempla un tipo
especial en el artículo 313 a CP., que aparece entre los atentados contra la salud.

Nótese que el tipo penal no exige una reiteración de actos para la

consumación del delito, no obstante, resulta innegable que el ejercicio de una
profesión, consiste mucha veces en una oferta pública de servicios, que se prestan
tantas veces como son contratados o requeridos. De lo anterior se deriva que
según algunos el ejercicio ilegal de profesión sea caracterizado por la habitualidad
que involucraría. Empero, para su ejecución basta con la realización de un solo
acto, en el entendido que la realización de una pluralidad de acciones está ya
comprendida en su antijuridicidad material, al punto que el ejercicio habitual de una
profesión como intruso, no produce tantos delitos como actos profesionales ilícitos,
sino un único delito de ejercicio ilegal de profesión.

En el ámbito de las relaciones concursales, los puntos de contacto más

comunes se producen con el delito de estafa, especialmente en aquellos casos en
que el ejercicio ilegal involucra adicionalmente la percepción de honorarios. La
posición mayoritaria sostiene en este caso que la percepción de honorarios
ordinarios de una profesión es consustancial a esta y por tanto ha de considerarse
implícita o inherente al ejercicio ilegal, por lo que no cabe apreciar separadamente
estafa.

2. USURPACIÓN DE NOMBRE

Este delito, contemplado en el artículo 214 CP., consiste en atribuirse y

usar el nombre de otra persona, aunque no se haga pasar por ella. En
consecuencia el objeto de la acción está constituido sobre los nombres (nombre y
apellidos) que por filiación corresponden a otra persona y consiste en usarlos
como propios, de manera tal que las restantes personas puedan creer que son los
nombres y apellidos pertenecientes realmente al usurpador. Según algunos
autores, es indiferente que este otro esté o no vivo, sin perjuicio de lo cual, debe
usarse el nombre de una persona determinada, es decir, no basta con usar un
nombre inventado o seudónimo.

Esta figura delictiva no exige daño o perjuicio para configurarse. Sin

embargo, en caso de producirse y de ser constitutivo de delito, éste debe ser
castigado en forma separada y conjuntamente con la usurpación de nombre.

3. FIGURAS SECUNDARIAS

Aparte de todos los delitos que hemos examinado el Título IV también

contempla otras figuras de menor importancia dogmática, que no serán objeto de
examen particularizado. Entre estos delitos tenemos: falsificación de moneda (arts.
162 a 171 CP.); falsificación de títulos de crédito (arts. 172 a 179 CP)., falsificación
de signos de autentificación (arts. 180 a 192 CP)., falsificación de pasaportes o
portes de arma (arts. 199 a 201 CP)., falsificación de certificados(arts. 202 a 205
CP).

151

§ DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN
EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS.
TITULO V LIBRO II
(ART. 220 A ART. 260)
Lo primero que llama la atención es el epígrafe del titulo: “DE LOS
CRIMENES Y SIMPLES DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PUBLICOS
EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS”.
El lector que ve esta materia por primera vez le sugiere que encontrara
todos los delitos que el empleado público puede cometer en el ejercicio de sus
funciones, pero esto no es así, pues fuera del titulo no por ejemplo, el
contemplado en el art. 148 al 161 “ de los agravios inferidos por empleados
públicos a los derechos fundamentales…”. También en el titulo IV se encuentra
en el Art. 193 el delito de falsificación de documento publico cometido por
funcionario publico.
Por otro lado, la lectura del epígrafe sugiere que dentro del titulo V nos
encontremos con solo delitos cometidos por empleados públicos, lo que no es así,
por ejemplo la prevaricación de abogado o procurador (231), o el art. 232.
Por ambas razones resulta criticable la denominación del titulo.
Bien Jurídico protegido.
Es esta una pregunta difícil de responder pues la denominación del titulo
nos sugiere que el legislador ha reunido en el diversos delitos no porque protegen
a un bien jurídico único, sino por la identidad de los sujetos activos.
Algún bien común deben tener, porque sino no se explicaría porque no
se han puesto en este titulo todos los delitos que un funcionario publico puede
cometer en el desempeño de su cargo.
Etcheverry dice que el bien jurídico protegido es el recto funcionamiento
de la administración publica. No en un sentido técnico de la propia administración,
sino que alusivo a la actividad general del estado, comprensiva por lo tanto de la
actividad el poder ejecutivo, legislativo y judicial.
Posición que puede asumir la calidad de empleado publico en la comisión de un
delito.
4 posiciones o 4 roles:
1.- Que se trate de un delito especial propio, es decir, que solo pueden ser
cometidos por determinadas personas que ostentan una calidad que fundan la
ilicitud del hecho de manera tal que si esa calidad no concurre, no hay delito, como
por ejemplo, la prevaricacion judicial que únicamente puede ser realizada por el
juez.
En otras palabras, que la calidad sea exigida por la ley para que sea
delito.
2.- Que se trate de un delito especial impropio, es decir, que se exige que concurra
en el sujeto activo una calidad que es fundamento de la agravación o atenuación
de la responsabilidad penal, de modo que si no concurre dicha calidad, sigue
habiendo delito pero uno distinto.
Ejemplo: el delito de malversación sustracción del Art. 233 exige que
quien realice la conducta de sustraer sea un funcionario publico. Se la misma
conducta la realiza un no funcionario publico será otro delito como apropiación
indebida.
3.- Que sea un delito común que cometa un empleado publico abusando de su
calidad de tal, en tal evento el empleado publico vera agravada su responsabilidad
penal por la circunstancia del Art. 12 numero 8.
4.- Que este empleado publico cometa un delito común sin abusar de su calidad de
empleado publico. En este caso la calidad no produce efecto. Ejemplo. Empleado
publico que mata a su esposa.
Comunicabilidad o incomunicabilidad de las calidades personales.
Con ocasión de este grupo de delitos se plantea el problema de la
comunicabilidad o incomunicabilidad de las calidades personales que exige el
delito.
En aquellos casos en que además del intrseus (sujeto calificado)
intervienen en el hecho un sujeto que no esta calificado (extraneus). La pregunta
es si al extraneus se le castigara por el mismo delito que comete el intranets
(comunicabilidad) o si se castigara por una figura paralela si es que existe
(incomunicabilidad).
Para responder a esta interrogante se han planteado varias teorías:
152

1) Teoría de la comunicabilidad.
2) Teoría de la incomunicabilidad extrema.
3) Teoría de la incomunicabilidad restringida o limitada. (mayoritaria)
1) Teoría de la comunicabilidad.
Sugerida por el profesor y el fallecido Novoa. Plantea que a los
sujetos no calificados que intervienen en el hecho se les debe castigar por el
mismo delito que los sujetos calificados, así por ejemplo, si se trata de un
funcionario publico que comete como autor el delito del 233 y cuenta con la
participación como cómplice de un particular, ambos serian castigados por la figura
del 233.
Según esta teoría, al extraneus habría que penarlo por el delito del Art.
233 y no por la figura paralela que es la apropiación indebida.
Argumentos:
1.- La comunicabilidad es una consecuencia obligada de esa especial protección
del bien jurídico cuando se trata de delitos especiales.
Resulta mas grave ayudar a un funcionario publico a que cometa la figura
del aRt 233 que ayudar a un particular cualquiera para que cometa el delito de la
apropiación indebida.
2.-Art. 64: es importante señalar que todas las teorías utilizan este art. Como
argumento interpretándola a su manera.
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que
consistan en la disposición moral del delincuente, en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
causa personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o
encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o
en los medios empleados para realizarlo, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los
que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su cooperación para el
delito.
Lo que dice el art. 64 es inaplicable a la comunicabilidad o
incomunicabilidad de los elementos personales que el tipo contempla. Este Art.
esta dado para las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, y no
es esto lo que esta analizando sino que las calidades personales que el tipo penal
exige para el delito.
3.- El titulo jaco bajo el cual se puede castigar a alguien es indivisible. Si varias
personas intervienen en la comisión del hecho, el hecho es único e indivisible, en
consecuencia no podría castigarse bajo un titulo jdco a uno y por otro a los demás
intervinientes.
2) Teoría de la incomunicabilidad extrema. (Cury)
Sostiene que al sujeto no calificado no se le puede castigar por el mismo
delito que al sujeto calificado. En consecuencia a la persona del extraneus se le
castigara únicamente con la figura paralela que exista y, sino existe, quedara
impune.
Conforme a esta teoría:
a.- Si un particular colabora con un funcionario publico para que cometa la figura
del articulo 233 el particular se le castigara como cómplice de apropiación
indebida.
b.- Si un particular colabora con un juez para que este prevarique, en tanto no hay
figura paralela, al particular no se le podrá castigar por ningún titulo.
Argumentos:
Art. 64, si conforme a este Art. No se comunican las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal de orden personal, sino que solo
producen su efecto respecto de aquellos en quienes concurren, menos se va a
poder comunicar un elemento del tipo de orden personal.
Si no se puede comunicar lo que produce un efecto menor, menos se va
a poder comunicar lo que producen un efecto mayor como por ejemplo la
determinación de la existencia de responsabilidad penal o no como en el caso de
la prevaricación judicial.
3) Incomunicabilidad Restringida O Limitada.
Sostenida principalmente por Etcheberry.
Sostiene que debe efectuarse un distingo entre:
1.- Delitos Especiales Propios: La calidad del empleado público que concurre en el
sujeto calificado se comunica al sujeto no calificado. Se les castiga por el mismo
delito.
2.- Delitos Especiales Impropios: La calidad no se comunica al “extra neus”. Por lo
tanto, al sujeto no calificado se le castiga por un delito distinto. Se castiga por la
figura paralela que exista. Ej.: la prevaricación judicial, al particular se le castigaría
como cómplice de prevaricación; en el caso de una malversación sustracción, se le
castigaría por apropiación.
Esta posición evita la impunidad del “extra neus” que intervienen en un
153
delito especial propio, caso de la teoría anterior, así se solucionaría.
Clasificación De Los Delitos Funcionarios.
Esta es la posición mayoritaria. Como argumento para defender esta
posición se dice: I- Propuesta por Etcheberry.

Que el bien jurídico que se quiere proteger no se presenta con igual 1.- Delitos reglamentarios o formales.
intensidad para el “intra neus” como para el “extra neus”. Un particular no tiene los 2.- Delitos que consisten en infracción de deber del cargo.
deberes que tiene un empleado público. Ningún sentido tiene que se le castigue 3.- Delitos de Falta de probidad.
por el mismo delito, salvo en los delitos especiales propios, ya que de lo contrario
quedaría impune. 2) El art. 64 del CP., el argumento que se extrae, se dice, que lo 1.1. Nombramientos ilegales.
que se establece es aplicable no sólo a las circunstancias modificatorias 1.2. Anticipación y Prolongación indebida de funciones públicas. Art. 216
(atenuantes, agravantes) sino que también a las circunstancias que ciertos tipos a 219 del CP.
penales han incluido en su texto y que tienen el efecto de aumentar las penas o de
atenuarlas, que han sido previstas para otros delitos. Se trataría de una 2.1. Prevaricación Art. 223 y ss. del CP.
agravación, que la conducta sea realizada por un funcionario público. Ello llevaría 2.2. Usurpación de Atribuciones Arts. 221 y 22
ha aplicar la regla del art. 64 del CP. Esto permitiría aplicarla a los delitos 2.3. Infidelidad en la custodia de documentos. 242 a 245
especiales propios, fuera del campo de publicación del art. 64, la regla contraria 2.4. Violación de Secretos. Arts. 246 a 247 bis.
sería la comunicabilidad, se le castiga por el mismo delito. 2.5. Resistencia y desobediencia. Art. 252 del CP.
2.6. Denegación de auxilio y abandono de destino. Art. 253 y 254 del CP.
Sujeto Activo. 2.7. Abuso contra particulares

¿Qué es? Art. 260 del CP. Es una definición funcional. Lo relevante es que 3.1. Malversación. Art. 233 a 238 del CP.
desempeñe un cargo o una función pública. La función hace al funcionario. Caso 3.2. Fraudes y exacciones ilegales. Art. 239 y ss del CP.
de un notario público que sí sería concebible dentro de la categoría de funcionario 3.3. Cohechos. Art. 248 a 251 del CP.
público, aunque no reciba una remuneración del Estado. 3.4. Delito de enriquecimiento ilícito. Art. 241 bis.

Empleado – Funcionario, ambas expresiones se utilizan en forma sinónima. Esta clasificación puede ser criticada:
Art. 260 del CP. alude al párrafo 4° del título III, que dice de los agravios hechos
por funcionarios públicos. Es lo mismo. 1.- Un grupo son los denominados delitos reglamentarios o formales, adda la razón
que se incluían delitos sin importancia.
La definición del art. 260 del CP. es aplicable únicamente al título V y al
párrafo 4° del título III. 2.- El segundo grupo, las infracciones de deberes del cargo, ya que en todos de
alguna manera se infringen los deberes el cargo.
¿Qué sucede en lo demás? Existen figuras que se realizan por un funcionario
público, en unos tipos penales, art. 193 del CP. que esta dentro del título IV ¿Qué II- Propuestas por Politoff, Matus y Ramírez.
entendemos acá?, la doctrina se divide:
1.- Delitos que afectan la probidad administrativa.
a) Minoritariamente y cada vez menos, se sostiene que fuera del campo de 2.- Delitos que afectan la confianza pública.
aplicación, es decir fiera el título V y el párrafo IV del título II, se debe atender a las 3.- Delitos que afectan el buen funcionamiento de la administración.
disposiciones del estatuto administrativo. Labatut.
1.1. Malversación sustracción. Art. 233 y 234 del CP.
b) Mayoritariamente se sostiene que debe entenderse por empleado público “la 1.2. Malversación distracción. Art. 235 el CP.
que fluye del sentido natural y obvio de la expresión y no darle la definición del 1.3. Fraude al fisco. Art. 239 del CP.
estatuto administrativo. Ello lo impediría el art. 20 del C.C. “sólo en esas materias 1.4. Negociación Incompatible, tráfico de influencias. Art. 240 y 240 bis del
debe aplicarse la disposición” CP.
1.5. Uso de información privilegiada. Art. 247 bis.
El sentido natural y obvio de empleado público, sostiene la doctrina, es la 1.6. Cohecho. Art. 248 a 251 del CP.
contenida en el art. 260, una concepción funcional. Pero no porque el art. 260 sea
aplicable a todos, sino que sólo porque recoge la expresión del sentido natural y 2.1. Infidelidad en la custodia de documentos. Art. 242 a 245 del CP.
obvio. 2.2. Violación de secretos. Art. 246 del CP.
154
 2.3. Abusos contra particulares.
3.1. Nombramientos Ilegales. Art. 220 del CP.
3.2. Usurpación de atribuciones.
3.3. Resistencia o Desobediencia.
3.4. Denegación de auxilio y abandono de destino.
3.5. Malversación por aplicación pública diferente. Art. 236 del CP.
3.6. Malversación por negativa de pago o entrega de una cosa. Art. 237
del CP.
Se critica ya que, la probidad se infringe en cualquiera de los grupos.
Además, en el segundo grupo, la confianza pública no sólo se infringe por estos
delitos. El buen funcionamiento de la administración no es exclusivo del este tercer
grupo.
Cualquiera que se a el criterio no está exento de una posible crítica.
§ LA PREVARICACIÓN.
Art. 76. Los jueces son personalmente responsables
por los delitos de cohecho, falta de observancia en
materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento, denegación y torcida administración de
justicia y, en general, de toda prevaricación en que
incurran en el desempeño de sus funciones.
Inciso primero del art. 76 del CPR. se podría considerar que la
prevaricación es un delito especial propio, que únicamente puede ser cometido
por un juez. Un examen de las normas del CP. permite concluir que no es cierto y
que no sólo el juez puede cometerlos.
También hay ilícitos que pueden realizar otros empleados y que no son
jueces. Así el art. 228 del CP.
Art. 228. El que, desempeñando un empleo público no
perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas
providencia o resolución manifiestamente injusta en
negocio contencioso-administrativo o meramente
administrativo, incurrirá en las penas de suspensión del
empleo en su grado medio y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales.
Si la resolución o providencia manifiestamente
injusta la diere por negligencia o ignorancia
inexcusables, las penas serán suspensión en su grado
mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
Por otro lado, se incluyen delitos que pueden ser cometidos por personas
que ni siquiera se les exige que sean cometidos por empleados públicos. Así el art.
231 y 232 del CP. que contemplan a abogados y procuradores.
Bien Jurídico.-
Se afirma que si bien todos los delitos funcionarios pretenden proteger el
correcto funcionamiento de la administración pública, en un sentido amplio, se
afirma también que protege el correcto desempeño de la administración de justicia.
Sería aconsejable que las formas de prevaricación estuvieren incluidas en un título
distinto con otros delitos que también comprometen la administración de justicia.
Ej: el falso testimonio, perjurio, querella o denuncia calumniosa, obstrucción a la
investigación, presentación de prueba falsa.
Clases De Prevaricación.
A.- Prevaricación de Funcionarios Judiciales.
B.- Prevaricación de Autoridades Políticos Administrativas.
C.- Prevaricación de Abogados y Procuradores.
A.- PREVARICACIÓN DE FUNCIONARIOS JUDICIALES.
1.- Sujetos Activos: Pueden ser los miembros de los tribunales de justicia, sean
estos ordinarios o especiales, letrados o legos, unipersonales o colegiados, por ej.:
los jueces de policía local. Art. 223 del CP.
Jueces y Ministros, además de los fiscales que integran el órgano auxiliar de
la administración de justicia, o sea, los fiscales de la Corte Suprema y de la Cortes
de Apelaciones, además de los fiscales de tribunales especiales como las Cortes
Marcial y Naval.
El art. 227 N° 1 del CP., dispone los que por ministerio de la ley, suplen, como
interinos, subrogantes y abogados integrantes de las Corte de Apelaciones y la
Suprema.
El art. 227 N° 2 no es aplicable.
El N° 3 de este mismo art., menciona a los árbitros y peritos, y otras figuras
análogas derivadas de la ley.
¿Podría un fiscal el M. Público?
El tema es discutido. El fiscal Nacional del Ministerio Público en un artículo
escrito en la Revista de Derecho de la Universidad del Talca sostuvo que los
fiscales ejercen funciones cuasi jurisdiccionales y cabría dentro del N° 3 del art.
227 del art. 227 del CP. a los fiscales del M. Público, por ejemplo la decisiones de
liberar de inmediato a alguien en delito flagrante o prolongar la privación de libertad
ante el juez de garantía.
Atribución de acoger o rechazar las solicitudes de intervinientes de prácticas y
diligencias de investigación.
Esta línea es seguida por Luis Rodríguez Collao y Magdalena Ossandon.
No todos los sujetos cometen todas las formas de prevaricación. Ej.: El perito
no falla y no puede ser sujeto activo de prevaricación propiamente tal.
155
¿Pueden los ministros de la corte suprema ser considerados sujetos activos del
delito de prevaricación?
Art. 79 CPR: Los jueces son personalmente
responsables por los delitos de cohecho, falta de
observancia en materia sustancial de las leyes que
reglan el procedimiento, denegación y torcida
administración de justicia y, en general, de toda
prevaricación en que incurran en el desempeño de sus
funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la
ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva
esta responsabilidad.
Se sostiene que ese mandato constitucional a la ley para que designe los
casos y modos en que se incurre en responsabilidad penal por los ministros de CS
se cumple con el Art. 324 del COT.
Art. 324 COT:
Y esta misma norma en su inciso segundo establece que la norma no
será aplicable a los miembros de la CS.
La misma CS ha dicho que lo que esta ahí establecido se traduce en la
imposibilidad de perseguir penalmente a un miembro de CS por prevaricación, por
2 razones:
1) Se proyectaría ahí una suerte de infalibilidad de los miembros de CS.
2) No existiría tribunal competente para juzgar a la CS.
No se trata de perseguir a la CS como colegiado, sino que hacer efectiva
la responsabilidad de sus miembros, en cuanto a la primera razón esgrimida por
la CS, hay que preguntarse por esta ficción de infalibilidad. La doctrina se pregunta
si es esto constitucional o no, pues no parece que pueda decirse que el mandato
de la constitución se vea cumplido si en la ley se establece que esa
responsabilidad no existe.
En el fondo el legislador del COT esta diciendo que nunca podrá
responder penalmente os miembros de la CS y esto no es lo que se le encargo a
la ley.
Prevaricación que pueden cometer los funcionarios judiciales. (en sentido amplio)
1) Prevaricación propiamente tal.
2) Prevaricación cohecho.
3) Prevaricación abuso o solicitación.
4) Prevaricación procesal o torcida administración de justicia,
5) Prevaricación desobediencia.
1) PREVARICACIÓN PROPIAMENTE TAL.
Alude a ella los Art. 223 nº 1 (modalidad dolosa), 224 nº 1 y 225 nº 1
(modalidades culposas).
Prevaricación propiamente tal dolosa: Art. 223 nº 1:
Art. 223. Los miembros de los tribunales de justicia
colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales,
sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua
para cargos y oficios públicos, derechos políticos y
profesiones titulares y la de presidio o reclusión
menores en cualesquiera de sus grados:
1° Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y
vigente en causa criminal o civil.
1.- A sabiendas: exigencia a nivel subjetivo que el sujeto obre por dolo directo. Se
excluye asi el dolo eventual.
2.- Fallar: dictar sentencia, ¿Qué clase de sentencia? Se entiende que en esta
exigencia cabe la sentencia definitiva y la interlocutoria de 1ra clase. Esto por que
en ellas se esta resolviendo una controversia de cuya resolución podría derivarse
un perjuicio para las partes mas allá del proceso.
3.- Contra ley expresa vigente: ¿Existen leyes tacitas? No. Parece ser formula
rara del legislador. Se quiso decir que la contradicción del fallo debe ser respecto
a la ley y no a otra posible fuente de derecho.
Para estar en presencia de esta exigencia debe haber contradicción entre
fallo y el texto de una ley.
Ley vigente: significa que debe dictarse sentencia infringiendo la ley, esté
o no formalmente vigente al momento del fallo.
Art. 224 nº 1, y 225 nº 1; Modalidad culposa.
Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta
temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de
sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus
grados mínimos a medios:
1° Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables
dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa
criminal.
Art. 225. Incurrirán en las penas de suspensión de
cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en
esta última, cuando por negligencia o ignorancia
inexcusables:
1° Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa
civil.
156

La modalidad culposa consiste en dictar sentencia manifiestamente
injusta en causa penal o civil por negligencia o ignorancia inexcusable.
La pena dentro de la modalidad culposa de este delito es diferente si la
sentencia es penal o civil.
Se afirma que la razón de esto es que resulta mas grave incumplir el
deber de aplicar la ley en aquellos casos en que la sanción puede afectar los
derechos mas fuertemente de las personas como en el campo penal.
“Negligencia o ignorancia inexcusable”  da pie para sostener que es
admisible en los jueces un grado de ignorancia excusable que no los convertirá en
sujeto activo de este delito. Este es un fuerte argumento para dar cabida en chile al
error de prohibición. Si a los jueces les esta permitido un grado de ignorancia, con
mayor razón se debe reconocer a los ciudadanos.
La presunción de conocimiento de la ley del derecho civil no rige en esta
materia.
“Sentencia manifiestamente injusta”se trata de que haya una diferencia
entre el derecho que el juez aplica y el derecho que el juez sabe existente o cree
existente. De manera que la diferencia no es tanto objetiva como subjetiva.
El juez prevarica cuando aplica un derecho que no existe pero cree que
existe o un derecho que no existe y lo sabe.
Hay que hacer dos consideraciones. Tiene que haber una diferencia entre
el derecho que el juez cree existente y el que aplica.
A nivel objetivo, no puede haber prevaricación en aquellos casos en que
existe un cúmulo de interpretaciones posibles de la misma ley mas o menos
fundadas.
La prevaricación estará presente cuando el tribunal se aparte
manifiestamente de cualquier interpretación posible de esa ley. Todo lo que entra
en el margen de la discusión no es prevaricación.
¿Qué pasa si las conductas prevaricadoras se cometen con dolo eventual?
Una posibilidad es entender que no esta recogido y por absurdo que
parezca no se castiga.
La doctrina mayoritariamente entiende que cabe en el 224 nº 1 y 225 nº 1,
en los cuales no se encuentra solo la prevaricación con culpa, sino también la que
tiene lugar con dolo eventual.
¿Se comete este delito en sentencias no contenciosas?
La doctrina esta dividida, unos dicen que igual se castiga por que no
distingue la ley.
Otros, como Etcheverry, dicen que no puede haber prevaricación en estas
hipótesis por que no se trata de ejercicios jurisdiccional.
Si un juez queriendo prevaricar se apega igualmente a una ley sin
saberlo…¿Qué ocurre?.
El profesor tiende a creer que formalmente al menos se realiza algún tipo
de tentativa inidonia pero no lo asegura.
El iter criminis en esta figura.
No es necesario que adquiera el carácter de firme la sentencia
manifiestamente injusta. Se consuma el delito desde su dictación.
Se dice que es un delito de mera actividad, no se exige un resultado y en
consecuencia no se admitirá frustración, solo tentativa si estamos dispuestos a
aceptar que la conducta es fraccionable y se suele decir que si lo es, por lo que
puede sancionarse la tentativa de prevaricación propiamente tal.
2) PREVARICACIÓN COHECHO. (ART. 223 Nº 2)
Art. 223. Los miembros de los tribunales de justicia
colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales,
sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua
para cargos y oficios públicos, derechos políticos y
profesiones titulares y la de presidio o reclusión
menores en cualesquiera de sus grados:
2° Cuando por sí o por interpuesta persona admitan o
convengan en admitir dádiva o regalo por hacer o dejar
de hacer algún acto de su cargo.
Esta hay que vincularla con el delito de cohecho previsto en el Art. 248 y
ss de manera que si la conducta del 223 nº 2 es realizada por un funcionario
publico no judicial, no estaremos en presencia de la figura del Art. 223 nº 2, sino
que del delito de cohecho del 248 y ss.
Para estar en presencia de esta prevaricación, resulta indiferente que la
iniciativa la tome el funcionario judicial o el recurrente, pues de la lectura de la
norma no se desprende que haya una diferencia.
No resulta necesario que el acto para el cual se admitió o convino admitir
se ejecute. El delito se consuma con la sola admisión o convención de admitir la
dadiva o regalo.
Esta figura solo puede cometerse con dolo.
157
 Dadiva o regalo: se afirma por la doctrina que tiene que tener un
contenido evidentemente patrimonial. Si se da por valida esta afirmación no cabria
por ejemplo que se de a cambio un favor sexual, pero esto es discutible. Antes de
la reforma del año 1999 cuando se modifico el delito de cohecho dejando en claro
que tenia que tener un valor monetario se discutía, sin embargo en esta reforma la
norma del 223 nº 1 no se modifico por tanto aun vale discutir sobre el tema.
3) PREVARICACIÓN ABUSO O PREVARICACIÓN SOLICITACIÓN.
(ART. 233 N° 3).
“Art. 223. Los miembros de los tribunales de justicia
colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales,
sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua
para cargos y oficios públicos, derechos políticos y
profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores
en cualquiera de sus grados:
3° Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o
valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten
a persona imputada o que litigue ante ellos.”
“Solicitar”. Una definición un tanto romántica, Labatut decía “requerir
insistentemente de amores”. Hoy se entiende como promover o solicitar el
intercambio sexual.
“seducir”. Existe una disciplina en la doctrina. Etcheberry, Labatut, se
entiende como lograr el acceso carnal en una persona. Rodríguez Collao y
Ossandon, entienden la realización de cualquier maniobra destinada a la
aquiescencia de un acto sexual.
Sujeto pasivo.-
Una persona imputada o que litigue ante ellos. Imputada es aquella
persona a que se atribuye participación en un delito. “O que litigue ante ellos”
quien asume la calidad de parte en un proceso civil. También se admite, el que
litiga en un proceso penal, pero en calidad distinta del imputado, si atendemos a
una perspectiva formal.
Debe tratarse de partes, incluyendo a los terceros que intervienen en un
juicio, ya sea como coadyuvante, independientes, etc. Pero no cabe la persona de
quien asume la representación, o sea, abogado o procurador. Ellos no están en
una situación de vulnerabilidad. No tiene la misma libertad.
Si la conducta es realizada por un funcionario público no perteneciente al
poder judicial, el tipo aplicable es el contenido en el art. 258 del CP. Entre este art.
Y el art. 223 N° 3 del CP. se produce un concurso aparente de leyes penales que
se resuelve en virtud del principio de especialidad.
¿Qué sucede si quién toma la iniciativa no es el funcionario judicial y se
limita aceptar? ¿Qué ocurre? ¿Puede aplicarse el art. 223 N° 3 del CP.? Pareciera
que la redacción típica lo impide, pues se refiere a una conducta activa de quien
solicita, en este caso el funcionario público.
¿Podría aplicarse la figura del art. 258 del CP.? No procede la iniciativa
debe partir del funcionario público.
La regulación general del cohecho, contenida en el art. 248 en relación al
art. 223 N° 3 del CP. ¿Podría aplicarse para el caso de aceptar? Pareciera que
tampoco. La conducta en que el funcionario público judicial que se limitan a
aceptar un servicio sexual no se castiga.
4) LA PREVARICACIÓN PROCESAL O TORCIDA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA.
No resulta posible dar un concepto. No queda sino enunciar las diversas
formas o hipótesis de ella.
Lo que tienen en común es que se castiga el hecho de apartarse de a
legalidad del proceso, algunas infracciones de la ritualidad que la ley contempla
pueden dar lugar a esta forma de prevaricación.
a) Art. 224 N° 2 y 7, Art. 225 N° 2 y 5 del CP.
“Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta
temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de
sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus
grados mínimos a medios:
2° Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que
reglan la sustanciación de los juicios, en términos de
producir nulidad en todo o en parte sustancial.
7° Cuando con manifiesta implicancia, que les sea
conocida y sin haberla hecho saber previamente a las
partes, fallaren en causa criminal o civil.”
“Art. 225. Incurrirán en las penas de suspensión de
cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en
esta última, cuando por negligencia o ignorancia
inexcusables:
2° Contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación
de los juicios en términos de producir nulidad en todo o en
parte sustancial.
158
 5° Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a
un individuo que debiera ser puesto en libertad con
arreglo a la ley.”
Se trata de una forma de prevaricación que acepta la modalidad dolosa y
culposa. La expresión “a sabiendas” es indicativa de dolo directo.
El dolo eventual en el N° 2 el art. 225.
Son leyes penales en blanco, pues consisten en infringir otras leyes.
b) Art. 224 N° 3 y art. 225 N° 3 del CP.
“Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta
temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de
sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus
grados mínimos a medios:
3° Cuando maliciosamente nieguen o retarden la
administración de justicia y el auxilio o protección que
legalmente se les pida”.
“Art. 225. Incurrirán en las penas de suspensión de
cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en
esta última, cuando por negligencia o ignorancia
inexcusables:
3° Negaren o retardaren la administración de justicia y
el auxilio o protección que legalmente se les pida.
Existe una diferencia a nivel subjetivo, pues en la primera se contempla
una comisión dolosa y en el segundo caso una comisión culposa. Sólo cabe dolo
directo. Dolo directo y culpa en el N° 3 del 225.
El art. 224 N° 3 del CP. y el art. 256 del CP. se relacionan. Existe una
relación en concurso aparente de leyes penales, que por aplicación de la
especialidad se resulten a favor del N° 3 del art. 224.
Un fiscal que se niega a iniciar la persecución penal de un delito, como
cuando el imputado es su hermano.
c) Art. 224 N° 4 y art. 225 N° 4.
“Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta
temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de
sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus
grados mínimos a medios:
4° Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de
alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no
lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo”.
“Art. 225. Incurrirán en las penas de suspensión de
cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en
esta última, cuando por negligencia o ignorancia
inexcusables:
4° Omitieren decretar la prisión de alguna persona,
habiendo motivo legal para ello, o no llevaren a efecto
la decretada, pudiendo hacerlo”.
Se emplea la expresión “prisión”. Afirma la doctrina que debe
entendérsela no en un sentido técnico, de una pena, sino que cualquier privación
de libertad, constituya o no una pena estrictamente.
d) Art. 224 N° 5 y art. 225 N° 5 del CP.
“Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta
temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de
sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus
grados mínimos a medios:
5° Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso
a un individuo que debiera ser puesto en libertad con
arreglo a la ley”.
“Art. 225. Incurrirán en las penas de suspensión de
cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en
esta última, cuando por negligencia o ignorancia
inexcusables
5° Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a
un individuo que debiera ser puesto en libertad con
arreglo a la ley”.
Igual comentario amerita en relación al aspecto subjetivo. La expresión
“cuarenta y ocho horas” hay que tenerla presente teniendo en cuenta la lentitud
con que mueve el aparato público.
e) Art. 224 N° 6 del CP.
“Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta
temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de
sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus
grados mínimos a medios:
159
 6° Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o
consejo a cualquiera de las partes interesadas en él, en
perjuicio de la contraria”.
Se entiende en sentido amplio, comprensivo de cualquier proceso: civil,
penal o de cualquiera otra índole.
f) Art. 224 N° 7 del CP.
“Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta
temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de
sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus
grados mínimos a medios:
7° Cuando con manifiesta implicancia, que les sea
conocida y sin haberla hecho saber previamente a las
partes, fallaren en causa criminal o civil”.
“Manifiesta implicancia”. El Prof., Etcheberry dice que implicancia debe
entendérsela no en un sentido técnico, como fue estudiada en procesal orgánico,
sino las causales de recusación. Las causales de implicancia son irrenunciables y
deben ser declaradas de oficio; una recusación debe colocarla en conocimiento de
las partes. Debieran estar comprendidas en las causales de recusación.
Luis Rodríguez Collao y Magdalena Ossandon sostiene que sólo deberán
entenderse las implicancias, pues se hace alusión expresa a implicancias y
además porque en las causales de implicancia existe una pérdida de imparcialidad
mucho mayor que en las recusaciones. Es más grave fallar implicado que cuando
concurre una recusación, deben sancionarse aquellas situaciones que
aparentemente son más graves y ello ocurre en las implicancias.
5) PREVARICACIÓN DESOBEDIENCIA.
(ART. 226).
Art. 226. En las mismas penas incurrirán cuando no
cumplan las órdenes que legamente se les comuniquen
por las autoridades superiores competentes, a menos
de ser evidentemente contrarias a las leyes, o que haya
motivo fundado para dudar de su autenticidad, o que
aparezca que se han obtenido por engaño o se tema
con razón que de su ejecución resulten graves males
que el superior no pudo prever.
En estos casos el tribunal, suspendiendo el
cumplimiento de la orden, representará inmediatamente
a la autoridad superior las razones de la suspensión, y
si ésta insistiere, le dará cumplimiento, libertándose así
de responsabilidad, que recaerá sobre el que la mandó
cumplir.
Consiste en que algunos de los funcionarios ya vistos y comentados, no
cumplen una orden mandada o emanada de un superior, debido a que la orden
merece reparos por una posible ilegalidad, autenticidad o inconveniencia.
¿En qué casos está autorizado el funcionario judicial para no cumplir una
orden?
Situación prevista en el inciso primero de este artículo.
Si el superior reitera la orden deberá cumplir y la responsabilidad recaerá
sólo en el superior.
¿Por qué el inferior de cumplir después de haber representado queda
exento de responsabilidad?
Se afirma que la exención de responsabilidad es la Obediencia debida. Su
fundamento es la inexigibilidad de otra conducta.
Si el inferior constató que la orden implicaba un delito, y el superior
insiste y el inferior dice que no ¿Podrá ser castigado como prevaricación
desobediencia? ¿Qué sucede ahí? Si ejecutar la orden implica negar a cometer un
delito no se le puede castigar, parece de toda lógica.
¿Existe el deber de cumplir órdenes que lleven a la comisión de un delito?
Si bien es cierto que desde el punto de vista de la eficiente decisión de una
organización jerárquica.
Vincular el art. 252 del CP. con el art. 226, donde se aplica a los
funcionarios públicos.
Art. 252. El empleado público que se negare
abiertamente a obedecer las órdenes de sus superiores
en asuntos del servicio será penado con inhabilitación
especial perpetua para el cargo u oficio.
En la misma pena incurrirá cuando habiendo
suspendido con cualquier motivo la ejecución de
órdenes de sus superiores, las desobedeciere después
que éstos ubieren desaprobado la suspensión.
En uno y otro caso, si el empleado no fuere retribuido,
la pena será reclusión menor en cualquiera de sus
grados o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
B.- PREVARICACIÓN DE LAS AUTORIDADES POLÍTICAS Y
ADMINISTRATIVAS.
Existen dos tipos: 1) Art. 228 del CP.
160
 2) Art. 229 del CP.
a) Art. 228 del CP.
“Art. 228. El que, desempeñando un empleo público no
perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas
providencia o resolución manifiestamente injusta en
negocio contencioso-administrativo o meramente
administrativo, incurrirá en las penas de suspensión del
empleo en su grado medio y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales.
Si la resolución o providencia manifiestamente
injusta la diere por negligencia o ignorancia
inexcusables, las penas serán suspensión en su grado
mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales”.
El inciso 1° hay una modalidad dolosa. “A sabiendas”, sólo es admisible
con el dolo directo. La conducta con dolo eventual se castiga con la modalidad
culposa del inc. 2° de este art.
El objeto material es más amplio que la de los funcionarios judiciales.
Aquí se alude a cualquier resolución.
“Negocio contencioso-administrativo o meramente administrativos”. Se
debe entender cualquier asunto en que se resuelva un conflicto entre intereses
contrapuestos o cualquier asunto en que puede derivar la restitución de derechos
para terceros.
¿Puede cometerse el delito por omisión? ¿Cabe comisión por omisión?
Podría sostenerse la procedencia de castigar este delito cuando se
comete por omisión, especialmente en los casos del llamado silencio
administrativo. Art. 64, 65 de la L. Bases de Procedimientos Administrativos N°
19.880.
Podría estimarse procedente una omisión impropia, pero el problema es
que conforme a lo previsto en esa ley queda entregado a manos del solicitante si
se concede o no efectos al silencio administrativo. Este dato parece impedir la
procedencia de este delito por omisión impropia, ya que quedaría entregada a la
solicitud.
Esta conducta sancionada en el 228 se denomina prevaricación
administrativa propiamente tal.
La doctrina suele criticar la redacción que se hace al símil del sujeto
activo “No perteneciente al poder judicial”. Esto es un error, pues si bien es cierto
que los funcionarios judiciales dictan sentencia prevaricadora (judicial), pero no
sólo dictan sentencias sino que también tiene competencias administrativas y
además una función disciplinarias. Eso queda fuera de la prevaricación
propiamente tal y queda fuera de la prevaricacion administrativa.
b) Art 229 CP
Art. 229. Sufrirán las penas de suspensión de empleo
en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, los funcionarios a que se refiere
el artículo anterior, que, por malicia o negligencia
inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio,
no procedieren a la persecución o aprehensión de los
delincuentes después de requerimiento o denuncia
formal hecha por escrito.
El art 229 tipifica el delito de omision del deber de perseguir o aprehender
delincuentes. Esta conducta, tradicionalmente considera una forma de
prevaricación adm de los funcionarios obligados a la persecución o aprehensión de
delincuentes, que no procedan a ello por malicia o negligencias inexcusables,
después de formulado el requerimiento o hecha la denuncia formal.
Según el CPP solo están obligados a la detencion fisica de un
delincuente, por regla general los funcionarios de carabineros y de la policia de
investigaciones. Pero están obligados a su persecución juridica tanto los jueces
con jurisdicción en lo criminal como los fiscales adjuntos del MP.
A diferencia de lo que ocurre de lo que ocurre con la prevaricación del 228
(que atenta contra la adm publica en general), el ilicito del 229 atenta contra la adm
de justicia porque se produce en el ejercicio de una actividad de apoyo a la
judicatura, específicamente, la aprehension de personas involucradas en un
proceso criminal. Constituye un modo particular de denegacion de auxilio que
prima sobre la figura contemplada en el art 253.
Art. 253. El empleado público del orden civil o militar
que requerido por autoridad competente, no prestare,
en el ejercicio de su ministerio, la debida cooperación
para la administración de justicia u otro servicio público,
será penado con suspensión del empleo en sus grados
mínimo a medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Si de su omisión resultare grave daño a la causa
pública o a un tercero, las penas serán inhabilitación
especial perpetua para el cargo u oficio y multa de once
a veinte unidades tributarias mensuales.
El tipo esta estructurado en torno a una conducta omisiva, consistente en no
proceder a la persecución o aprehension del delincuente. Se trata en
consecuencia, de un delito de omision propia, cuyo fundamento es la infraccion al
deber de colaboración con el órgano jurisdiccional que la ley impone a ciertos
funcionarios de la adm.
161

Por ultimo puede cometerse con dolo directo, eventual y culpa. Es criticable si que
se equiparen las penas a estas 3 formas de comisión, ya que atenta contra el
principio de proporcionalidad.
C.- PREVARICACIÓN DE ABOGADOS Y PROCURADORES
(ART. 231 Y 232)
Art. 231. El abogado o procurador que con abuso
malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o
descubriere sus secretos, será castigado según la
gravedad del perjuicio que causare, con la pena de
suspensión en su grado mínimo a inhabilitación
especial perpetua para el cargo o profesión y multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 232. El abogado que, teniendo la defensa actual de
un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el
mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación
especial perpetua para el ejercicio de la profesión y
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Se critica la inclusión de estas figuras dentro de éste párrafo xq:
A) abogados y procuradores no son empleados públicos
B) en las conductas que se castigan no tiene lugar lo propio de la
prevaricación, que es infringir la correcta aplicación de la ley, más bien lo
que se castiga es un pretendido deber de lealtad profesional para con el
cliente.
Si estos fueran empleados públicos, podría considerarse como agravante la
del 12 nº 8
“Art. 12. Son circunstancias agravantes:
8a. Prevalerse del carácter público que tenga el
culpable.”
Existen 2 tipos dentro del 231
1. perjudicar al cliente
2. descubrir los secretos del cliente
1.- Perjudicare al cliente: “abuso malicioso de su oficio“ se exige dolo directo. Si
el perjuicio se produce con culpa o dolo eventual, no surgirá resp penal, sólo civil.
El perjuicio se entiende por la doctrina que debe considerarse tanto
patrimonial como cualquier otro perjuicio. La conducta exige dolo directo, bastaría
dejar pasar el plazo para recurrir contra el fallo gravoso para realizar el tipo.
“perjudicare a su cliente”: no es necesario que haya patrocinio, basta que
se otorgue poder judicial (representación)
Se discute si es que debe existir un proceso judicial para configurar el
delito.
 Etcheberry plantea que no es necesario, precisamente xq se
emplea la expresión “cliente” y por lo tanto este delito puede
configurarse bastando, con que el abogado atienda
profesionalmente a una persona x una consulta.
 Rodríguez y Ossandón afirman que es necesario la existencia
del proceso judicial, ya que vinculan la figura con el bien
protegido (correcta adm. De justicia). Para que haya una correcta
adm. De justicia es necesario un proceso judicial, xq de lo
contrario no exigirlo se convertiría en un castigo por deficiente
desempeño profesional, reservando para esta profesión, deberes
que para otras profesiones no existen.
2.- Descubrir los secretos, violación del secreto profesional, debe vincularse con
el 247 inc 2, el cual se aplica a otros profesionales, por tanto a los abogados el
231.
Art. 247. El empleado público que, sabiendo por razón de
su cargo los secretos de un particular, los descubriere con
perjuicio de éste, incurrirá en las penas de reclusión
menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se aplicarán a los que
ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título,
revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren
confiado.
 La mayoría afirma que se trata de un delito de resultado, ya que la
ley exigiria la producción del resultado, puesto que dependiendo de la
gravedad del perjuicio será la pena a imponer.
 Minoritariamente P, M y R concluyen lo contrario y se trata de un
delito de mera actividad, xq esta gravedad es solo exigencia que se
debe tomar en cuenta al momento de precisar la pena a imponer,
pero no es un elemento del tipo. De serlo el “deber de secreto” seria
solo excepcional, y no tendría sentido considerarlo de forma
separada a la conducta de “perjudicar” al cliente.
En el Art 232, se castiga el patrocinio simultáneo a ambas partes por el mismo
abogado. Si este patrocinio no es simultáneo, sino sucesivo, se castiga al parecer
no como prevaricación de abogados, pero lo más probable es q cuando se asuma
el segundo patrocinio, comete el delito del 231 “ descubrir los secretos”
162
 Patrocinar: un sector de la doctrina le confiere un sentido amplio, incluso
asesoría legal (Etcheberry, Rodríguez y Osssandón), ya que parece burdo que la
figura pretenda dirigirse a las conductas que finalmente en el proceso aparezca a
la vez patrocinando ambas partes, x eso para darle aplicación debe entenderse en
sentido amplio. Ej: patrocinando a A, el abogado sin ser patrocinador de B, le
presta asesoría.
Otros le dan el sentido técnico de procesal orgánico, por lo tanto únicamente
se entiende realizado en aquellos casos en que formalmente se le otorga
patrocinio a ambas partes
“En el mismo negocio”: alusivo a cualquier ámbito de act. Jurisdiccional en el
que hayan intereses contrapuestos. En todo caso deben tratarse de conductas
vinculadas a un proceso, aunque este se encuentre en la fase preprocesal.
Aquí sólo se contempla al abogado como sujeto activo y se excluye al
procurador, xq era casi imposible q este pueda realizar la conducta, ya que él
interviene cuando se le otorga mandato judicial, y su intervencio es tan manifiesta
que no podría representara la vez a ambas partes. En cambio es más difícil
impedir que el abogado que represente a una de las partes, no brinde asesoría a la
otra. Esta es otra razón para entender “patrocinar” en sentido amplio.
Es un delito de mera actividad ya que basta con la realización de la conducta
sin necesidad de que se produzca un resultado. Lo que se tutela es la buena
marcha del proceso, sin perjuicio de que algunos (BUSTOS) lo consideren un
delito de peligro para los intereses del cliente.
§ DELITO DE MALVERSACIÓN.
1. malversación propia por sustracción (art 233), es la más grave
2. malversación culposa (234)
3. malversación por distracción (235) ,existe estrecha relación con el 233
4. malversación por aplicación pública diferente (236)
5. malversación por negativa de pago o de entrega de una cosa (237)
Elemento común: por regla general, calidad de funcionario del sujeto activo,
carácter público de objeto material y una especial relación entre el sujeto y el
objeto.
Particularidad: que tiene involucrado el patrimonio
Se regula en el párrafo V, título V, art 233 a 238 CP.
Se afirma que resulta casi imposible su definición, a menos que dentro de ella
se mencione todo tipo de malversación que existe.
1.- MALVERSACIÓN PROPIA POR SUSTRACCION. (Art. 233)
Artículo 233.- El empleado público que, teniendo a su
cargo caudales o efectos públicos o de particulares en
depósito, consignación o secuestro, los substrajere o
consintiere que otro los substraiga, será castigado:
1.º Con presidio menor en su grado medio y
multa de cinco unidades tributarias mensuales, si la
substracción excediere de una unidad tributaria
mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias
mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado máximo y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y
no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.º Con presidio mayor en sus grados mínimo
a medio y multa de once a quince unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuarenta unidades
tributarias mensuales.
En todos los casos, con la pena de
inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a
inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios
públicos.
Este delito también es llamado peculado.
De acuerdo al 238 inc 2 si el monto de lo malversado excede, la pena
aumentará. Se dice quela agravación de la pena de este art es xq hay lesión al
patrimonio público de carácter permante y es mayor el deber de probidad.
En estos casos el funcionario público que tiene a cargo fondos públicos,
se los lleva o los saca de la esfera de custodia en que se encuentra y no lo hace
para destinarlo a un fin público, sino para un fin particular y sin intención de
devolución. Esto lo caracteriza y lo diferencia de las otras figuras de malversación.
Hay mayor gravedades el deber de probidad, ya que para realizar el tipo
penal, se exige que haya especial relación o deber de custodiar los fondos
públicos a su cargo.
Se afirma que constituye un delito especial impropio, xq si no concurre la
calidad especial q se exige x la ley, igualmente habrá delito bajo titulo distinto de
“apropiación indebida”
Conducta típica:
Sustraer, apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia
de su titular. No hay apropiación xq no se exige ánimo de señor y dueño.
Según Etcheberry, para determinación de la sustracción, propone realizar
163
un ejercicio mental consistente en imaginar que el funcionario público es
reemplazado por otro. Si el funcionario reemplazante sigue teniendo los fondos,
entonces no han salido de la esfera de custodia.
“sustraer”: resulta exigible que el funcionario no devuelva los fondos, no
haya reintegro de éstos.
Consentir que otro lo sustraiga, no evitar la sustracción por parte de
terceros, aunq en este no concurra el ánimo de señor y dueño, sino que haya
simple ánimo de uso temporal. Tampoco es necesario que haya concierto con el
tercero, no se exige un acuerdo previo. El fundamento de esto es evitar q el
funcionario se vea beneficiado x sólo intervenir en el delito común llevado a cabo
por un particular.
Objeto material.
1.- Caudales: bienes de cualquier especie, especialmente el dinero.
2.- Efectos: cualquier documento o valor mercantil, la jurisprudencia tiende a
considerarlos sinónimos y los atribuye a dinero o documentos de crédito.
Públicos: se afirma que para det cuando son públicos, hay q realizar el ejercicio de
det, si se está en presencia o no de funcionario público, esto en relación con el art
260, y así si se trata de un funcionario publico, los caudales o efectos a su cargo
deben necesariamente considerarse públicos.
“O de particulares”: la doctrina se pregunta si se debe dar un sentido técnico, y se
concluye q no, pues debe entenderse alusivo a una custodia no puramente
voluntaria sino de un deber funcionario
La doctrina exige para estar en presencia de esta forma de malversación
que el funcionario publico tenga los caudales o efectos a su cargo en razón de su
cargo. Debe ser la ley o reglamento el que determine si forma parte de las
funciones del empleado publico el custodiar los caudales o efectos.
Como consecuencia de lo antes dicho, no cualquier persona que tenga
efectivamente a su cargo caudales o efectos públicos puede cometer esta forma
de malversación.
Por ejemplo: en la tesorería general de la republica el cajero de la caja 4
se ausenta y le pide al ascensorista que lo reemplace 10 minutos y en esos 10
minutos el ascensorista sustrae dinero de la caja. De aceptarse esta poción
doctrinaria, el ascensorista no ha cometido este tipo de malversación.
La doctrina exige esta especial relación, por las elevadas penas que al ley
contempla para esta forma de malversación, lo que hace necesario restringir su
aplicaron para aquellos casos en que el bien jurídico resulta mayormente afectado,
esto es, cuando esta conducta de sustraer los efectos es llevada a cabo por un
funcionario publico que tenia el deber especifico de custodia.
Esto es una exigencia doctrinal, la jurisprudencia por su cuenta ha tendido
a sostener que basta que se tengan a su cargo aunque sea temporalmente o
ocacionalmente (interpretación literal).
Los argumentos q ha dado la jurisprudencia son:
1.- La ley nada dice sobre que tengan que tenerse en razón de su cargo.
2.- Se podría cotejar la disposición con lo dispuesto en el art. 432 del
código español de 1995, que exige que se tenga el caudal a su cargo y en
razón de sus funciones”. El código penal chileno no contiene dicha
expresión y se puede concluir que no contemplándolo la ley, no se puede
exigir.
3.- Art. 257 del anteproyecto de foro penal que sanciona esta forma de
malversación, exige que se tenga por los funcionarios públicos los
caudales por razón de su cargo.
¿Cómo habría que castigar según la doctrina?
Al ascensorista podría ser por apropiación indebida más agravante.
Aspecto subjetivo.
Expresamente no se exige en el Art. 233 la presencia de ningún ánimo ni
exigencia de carácter subjetivo. No hay exigencias de animo de lucho a diferencia
de lo que aparece en el CP español de 1995.
Tampoco hay una exigencia de ánimo de señor y dueño, puesto que no
se emplea la expresión “apropiar”, sino que “sustraer”.
Se dice que la expresión que alude a la conducta resulta incompatible con
el dolo eventual, por lo que solo será compatible con el dolo directo.
Cuando se trata de una sustracción de fondos realizadas por el propio
funcionario publico, el error sobre su calidad de funcionario publico, sobre el
carácter de los bienes y la vinculacion especifica de estos con su cargo, puede
configurar un error de tipo que determinara la exclusión del tipo de malversación, al
no existir una figura culposa correlativa. En estos supuestos el autor podrá ser
sancionado por el delito común respectivo, si procediere. Aunque en la practica
muchos de esos supuestos de error son generalmente inconcebibles, pues se trata
de funcionarios cuyas competencias especificas dicen relacion con la custodia de
caudales o fondos. Es necesario el conocimiento de la norma administrativa que
determina cuando un funcionario público debe conservar fondos en razón de su
cargo.
2.- MALVERSACIÓN CULPOSA. (ART. 234)
Art. 234. El empleado público que, por
164
 abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a
que se efectúe por otra persona la substracción de
caudales o efectos públicos o de particulares de que se
trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá
en la pena de suspensión en cualquiera de sus grados,
quedando además obligado a la devolución de la
cantidad o efectos substraídos.
Pena: suspensión en cualquiera de sus grados. Es una pena privativa de
derechos. Se considera que es una pena muy baja en comparación a las del Art.
233, esto se justifica afirmando que en esta modalidad solo hay infracción a un
deber funcionarial.
Dice la doctrina que si todo lo que hay es una infracciona la deber
funcionarial de resguardo, bastaría para ello una sanción disciplinaria. En varios
países se ha llegado a despenalizar esta figura como en el código penal español
del 95’. Además en el proyecto foro penal, esta figura se elimina.
Además obligado a la devolución de la cantidad o efectos sustraídos”: se
discute por la doctrina si acaso es esto una alusión a una pena. Se ha impuesto la
idea de que esta expresión no debe considerarse como alusiva a una pena sino
que solo debe considerarse como referencia a la responsabilidad civil.
Abandono o negligencia inexcusable”  No cualquier clase de culpa dará
lugar a la figura, debe ser inexcusable. La jurisprudencia ha dicho que esta
inexcusabilidad de la culpa la hace equivalente al dolo.
3.- MALVERSACIÓN POR DISTRACCIÓN. (ART. 235)
Art. 235. El empleado que, con daño o
entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos
propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su
cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial
temporal para el cargo u oficio en su grado medio y
multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que
hubiere substraído.
No verificado el reintegro, se le aplicarán las
penas señaladas en el artículo 233.
Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni
entorpecimiento del servicio público, las penas serán
suspensión del empleo en su grado medio y multa del
cinco al veinte y cinco por ciento de la cantidad
substraída sin perjuicio del reintegro.
Presenta algunas particularidades que es necesario tener claras para
distinguir de la malversación sustraccion del Art. 233.
Objeto material.
Caudales o efectos, pero a diferencia de lo que ocurre en el Art. 233 y 234
nada dice aquí si dichos caudales deben ser públicos o privados.
Se ha entendido por la doctrina que solo pueden ser públicos por varias
razones:
1.- Porque en el modelo que la comisión redactora del código utilizó, se aludía
únicamente a caudales públicos y la comisión redactora decidió ampliarlo a
particulares solo en los casos de malversación de los Art. 233 y 234.
2.- La expresión del Art. 235 hace referencia al posible entorpecimiento del
servicio publico, lo que no tendría sentido si se presenta en caudales particulares.
3.- El epígrafe del párrafo “malversación de caudales públicos”.
Conducta típica.
Verbo rector: aplicar a usos propios o ajenos los caudales o efectos a su
cargo.
“Aplicar a usos propios o ajenos” darle a los caudales o efectos un fin
privado diferente al fin al que estaban destinados. Tiene que ser privado, pues si
se usa para otro fin público tiene lugar la figura del Art. 236.
Si se piensa en caudales o efectos que tiene el funcionario publico a su
cargo y que los saca de la esfera de custodia de empleado público para llevarlo a
su esfera propia, cabe preguntarse la diferencia entre el Art. 233 y 235, lo que no
es indiferente por las penas a aplicar.
¿Como saber si aplicar la figura del Art. 233 o 235?
2 posturas:
1.- Para algunos como Echeverri, José luis Guzmán Dalgora y
Álvaro Bunster, la diferencia seria únicamente subjetiva y lo importante
es analizar si en el momento de sustraer los caudales o fondos públicos
de su esfera de empleado publico a la propia hubo o no intención de
reintegrar o devolver.
a) Si no hubo dicha intención, la figura aplicable es la del Art.
233. Si no habiendo habido al inicio de la conducta la intención
de reintegrar y se reintegra solo dará lugar a que a la figura se le
aplique la atenuante de “procurar con celo reparar el mal
causado”.
b) Si, por el contrario, hubo intención de reintegrar al inicio, se
165
 aplicara el Art. 235, pero no verificado el reintegro se aplicara la
pena del Art. 233.
c) Si habiendo dicha intención al inicio y esta no se hace efectiva
por cualquier razón, la pena a aplicar será la del Art. 233, pero no
se cambia el titulo de castigo, sigue siendo malversación
distracción.
Esta forma de entender la diferencia entre el art. 233 y 235
parece a Oliver la más respetuosa del principio de culpabilidad, obliga que
al momento del hecho deba haber una especial vinculación subjetiva
entre la persona y la conducta. A diferencia de la siguiente postura que
no parece muy respetuosa del principio.
2.- Planteada por Politof, Matus, Ramirez, Luis Rodríguez y
Magdalena Osandon. Esta segunda postura afirma que la diferencia es
meramente objetiva, es decir, da lo mismo si hubo o no intención de
reintegrar al momento que el sujeto extrae de ka espera de protección
de empleado publico a una propia. Lo importante es si hubo o no
reintegro.
Si alcanzo a reintegrar se aplicara la figura del art. 235, y si no
alcanzo a restituir, se aplicara la figura del Art. 233.
Esta segunda posición es muy práctica y no tiene los problemas
probatorios de la primera postura, pero plantea el problema a nivel del
respeto al principio de culpabilidad.
Además, surge el problema de determinar hasta cuando se
puede reintegrar. Y en este punto la doctrina esta dividida.
El reintegro debe tener lugar:
1) Antes de que se inicie investigación criminal.
2) Tan pronto se efectué la petición de rendición de cuenta al funcionario.
3) Antes de que se formalice la investigación al funcionario publico, pues es
en este momento en que se le comunica al imputado por el fiscal del
ministerio publico, en audiencia frente al juez de garantía de que esta
siendo investigado por un hecho o delito determinado.
4) En cualquier momento antes de la acusación que haga el ministerio
publico.
5) En cualquier momento del proceso hasta antes de la dictacion de la
sentencia condenatoria. Esto pues se asimila al reintegro con la
atenuante del Art. 11 nº 7”procurar reparar con celo el mal causado” y se
afirma que si esta atenuante puede presentarse en cualquier momento
igualmente puede hacerse el reintegro en cualquier momento. Es la
posicion con mayor acogida jurisprudencial.
4.- MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN PUBLICA DIFERENTE. (ART. 236)
Art. 236. El empleado público que arbitrariamente diere
a los caudales o efectos que administre una aplicación
pública diferente de aquella a que estuvieren
destinados, será castigado con la pena de suspensión
del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño
o entorpecimiento para el servicio u objeto en que
debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo,
si no resultare daño o entorpecimiento.
Al igual que en la hipótesis del Art. 234, nos dice que esta malversación
no admite la afectación suficiente que haga convertir a la figura en un delito, es
mas, debería vérsele como un delito administrativo y no penal pues no hay una
afectación patrimonial. Es posible que no se produzca ningún perjuicio o es mas,
que resulte beneficiado el servicio publico.
Es España esta conducta se ha despenalizado.
“arbitrariamente” Necesaria referencia a la antijuricidad de la conducta,
sin embargo en la jurisprudencia es posible encontrar algunos fallos en que se ha
sostenido que serviría para excluir los casos en que el funcionario no obre por
mero capricho, sino que exista una razón que justifiquen el fin que se le dio.
“que administre” No basta con que el empleado publico tenga a su
cargo los caudales o efectos. El funcionario debe tener alguna función de
administración, de una facultad de disposición de ellos.
Se afirma que este tipo penal constituye un caso de ley especial en
blanco por que para saber que se están dando a caudales o efectos un fin publico
distinto al que deberían destinarse, la única forma se saberlo es tener a la vista la
disposición que determina el fin, como la ley de presupuesto y sus derivados hacia
abajo.
Es la normativa de complemento la que determina el fin al que estaban
destinados.
5.- MALVERSACIÓN NEGATIVA A UN PAGO O NEGATIVA DE LA ENTREGA
DE UNA COSA. (ART. 237).
Art. 237. El empleado público que, debiendo hacer
un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare
hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de
suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio.
166

Esta disposición es aplicable al empleado público
que, requerido por orden de autoridad competente,
rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su
custodia o administración.
Se trata de dos formas reunidas en un mismo artículo.
La doctrina afirma que no hay un fundamento sólido para castigar, a fin
de castigar una simple desobediencia. No se necesita acreditar una merma
patrimonial del Fisco. No es necesario, según la ley, la concurrencia de un
perjuicio.
La razón es la simple sospecha de que si se niega es porque hizo
disposición de ella.
Por ello se dice que la figura tiene el carácter de subsidiario.
Si se demuestra que la razón de la negativa es que ha habido otra
malversación, se debe castigar por ese otro delito de malversación.
Iter criminis. Delitos de mera actividad. No exige un resultado espacio
temporalmente separable de la conducta que se incrimina. No cabría frustración.
Por otro lado, es este un delito de omisión propia, pues acá la ley
expresamente describe el tipo en una omisión, se sanciona expresamente una
inactividad. Si vinculamos esto de un delito de omisión propia, no sólo conduce a
que no hay frustración, sino que tampoco cabría la tentativa, pues se requiere de
un principio de ejecución del hecho, cuestión incompatible con una inactividad.
Finalmente, en cuanto a la expresión “sin causa Bastante” es una
innecesaria referencia a la antijuricidad que debe tener el delito. Inciso 1° del art.
238 del CP.
§ DISPOSICIÓN GENERAL A LA MALVERSACIÓN. ART. 238
DEL CP.
Art. 238. Las disposiciones de este párrafo son
extensivas al que se halle encargado por cualquier
concepto de fondos, rentas o efectos municipales o
pertenecientes a un establecimiento público de
instrucción o beneficencia.
En los delitos a que se refiere este párrafo, se
aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo
malversado excediere de cuatrocientas unidades
tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al
delito conste de uno solo en conformidad a lo
establecido en el inciso tercero del artículo 67 de este
Código. Si la pena consta de dos o más grados, se
impondrá el grado máximo.
Hay una extensión del sujeto activo, dice relación con particulares que se
encuentren encargados por cualquier concepto de estos fondos o efectos. En ello
no hay discusión; la discusión está dada porque algunos plantean que además de
la ampliación a los particulares, alcanzaría a los funcionarios públicos que laboren
en establecimientos municipales, o establecimientos públicos de instrucción de
instrucción o de beneficencia, que estuvieren encargados por cualquier concepto
de fondos, rentas o efectos, aunque no los tengan a su cargo en razón de su
cargo. Esto es completamente distinto a lo que analizábamos en la clase pasada
en donde se exigía que los tuvieran a su cargo y en razón de su cargo. Rodríguez
Collao y Ossandon.
Etcheberry plantea que la exigencia doctrinal es aplicable a todos y en
consecuencia la extensión que se contiene en el inc. 1° alcanza únicamente a los
particulares.
El inc. 2° contiene una agravación de penas. Esto servía para sostener
que la primera agravación fuera más grave que el homicidio simple, sin ninguna
calificante adicional, cuando el monto excede de 400 UTM, pues parte de presidio
mayor en su grado medio. ¿Es armónico la pena en uno otro?, parece que no.
§ EL FRAUDE AL FISCO. (ART. 239).
Art. 239. El empleado público que en las
operaciones en que interviniere por razón de su cargo,
defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las
municipalidades o a los establecimientos públicos de
instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o
privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de
presidio menor en sus grados medio a máximo,
inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y
multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio
causado.
Es un típico caso de un delito especial impropio que agrava la
responsabilidad penal, al vincularlo con la regulación general de las estafas. En
consecuencia, si no concurre la calidad de empleado público se castigaría por
estafa, que puede cometerlo cualquiera.
En este caso la razón de exigir en el sujeto activo una calidad especial
(funcionario público) es para dar un trato más grave, pues se estimó que la
conducta aquí penada resulta más reprochable que una estafa. Acá la
defraudación se realiza desde adentro de la administración. Se estima que el
patrimonio público resulta más vulnerable y por eso se pretendió dar un trato más
severo.
Sujeto Activo.-
167

Se trata de un empleado que interviene en operaciones. Lo que hace es
vigilar, revisar, supervisar que el Fisco no reciba menos que o que tiene que recibir
y no entregue más que lo que tiene que recibir y no entregue más que lo que tiene
que entregar. Si un trabajo vale 3$, no entregue por ello 9$.
No es necesario que el funcionario haya tenido bajo su custodia, sólo
debe vigilar que el Fisco no entregue más de lo que tiene que entregar.
El 3ero defraudador, dependerá de la tesis por la que se opte: la
comunicabilidad o incomunicabilidad.
Según Etcheberry se castiga por la figura paralela. Si aplicamos esta
tesis, se va a producir una evidente desproporción en las penas cuando el monto
defraudado excede de las 400 UTM. ¿Debe penarse igual? Al particular no puede
imponerse más pena, ello no resultaría razonable. Art. 467 inc. Final en relación al
art. 239 de CP.
Conducta.-
Defraudar o consentir en que se defraude. Acá se entiende la exigencia
de una clase de engaño que debe causar un perjuicio; en todo caso no es
necesario de una maquinación o una puesta en escena. Incluso, aunque no medie
engaño, la doctrina se contenta con que haya un incumplimiento de deber
funcionarial.
En cuanto a la expresión “operaciones” se suele definir como cualquier
caso de contrato o negocio entre el Estado y el Particular.
Iter Criminis.-
Es un delito de resultado, se exige de un resultado espacio
temporalmente separado de la conducta, que causa un daño patrimonial, un
perjuicio al fisco.
Cabría tentativa, teniendo como premisa que la conducta resulta
fraccionable.
No se exige ningún ánimo subjetivo. La ley no lo exige, y por tanto
estamos en presencia del delito cuando haya un ánimo de perjudicar, reuniéndose
los demás requisitos del tipo.
Aspecto Subjetivo.-
Se afirma que debe realizarse con dolo directo, pues la conducta típica resulta
incompatible con un actuar en que sólo haya dolo eventual.
§ NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES. (FRAUDE AL FISCO
IMPROPIO)
(ART. 240).
Art. 240. El empleado público que directa o
indirectamente se interesare en cualquiera clase de
contrato u operación en que debe intervenir por razón
de su cargo, será castigado con las penas de reclusión
menor en su grado medio, inhabilitación especial
perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al
cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere
tomado en el negocio.
Esta disposición es aplicable a los peritos,
árbitros y liquidadores comerciales respecto de los
bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición
o administración intervinieren, y a los guardadores y
albaceas tenedores de bienes respecto de los
pertenecientes a sus pupilos y testamentarias.
Las mismas penas se impondrán a las personas
relacionadas en este artículo, si en el negocio u
operación confiados a su cargo dieren interés a su
cónyuge, a alguno de sus ascendientes o
descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad,
a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el
tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo
también inclusive, a sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos, o a personas ligadas a él por
adopción.
Asimismo, se sancionará con iguales penas al
empleado público que en el negocio u operación en que
deba intervenir por razón de su cargo diere
interés a terceros asociados con él o con las personas
indicadas
en el inciso precedente, o a sociedades,
asociaciones o
empresas en las que dichos terceros o esas
personas tengan interés social, superior al diez por
ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su
administración en cualquiera forma.
¿Qué se castiga? Es un tipo muy complicado de comprender, incluso el hecho que
éste contemplado como delito no es explicable por muchos.
Se afirma que este delito es de dudosa legitimidad, pues la razón del
castigo es una mera sospecha de que hay o de que puede haber una mera
defraudación o fraude. Es más, podría producirse un beneficio para el patrimonio
del Estado, y la figura es aplicable igualmente.
168
Iter Criminis.-
Es un delito de mera actividad, no exige ningún perjuicio, por eso es que
la doctrina lo denomina fraude impropio, pues impropiamente se puede llamar
fraude dado que no hay perjuicio. Sí se produce el perjuicio patrimonial, se
producirá un concurso aparente que se resolvería con la figura del fraude o
malversación que se haya producido y no por aplicación de este tipo. Es mas
incluso podría producirse un beneficio para el estado e igualmente se configurara
el delito.
De acuerdo con la opnion absolutamenmte dominante el precepto
consagra un autentico delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola
ejecución de las conductas descritas en sus diferentes incisos, sin que se requiera
la verificación de un resultado o perjuicio para el patrimonio fiscal, y ni siquiera
que deba acreditarse que dicho patrimonio ha corrido realmente un riesgo
concreto, puesto que este se supone inherente ya en la realización de los
comportamientos prohibidos.
Conducta.-
“Interesarse” o “dar interés”. Se suele recurrir a la RAE: darse a sí mismo
o dar a otro en un negocio en que pueda tener interés o utilidad.
En la modalidad de “interesarse” significa que el empleado publico tome
parte en la negociación respectiva de tal modo que de ella pueda derivar un
beneficio economico; el interes debe ser siempre personal del funcionario, sea que
este actue directa o indirectamente, esto es, por si mismo, o por interpuesta
persona. Ese 3ero será coautor del delito 15 nº 3 CP, porque concertado para su
ejecución facilita los medios con que se lleva a efecto el hecho. Y si no hubiera
“concertación”, aunque difícil que ocurra eso en la practica, será sancionado como
complice.
En la modalidad de “dar interes” el sujeto activo sigue siendo el mismo,
pero el interes ya no es personal, sino para su cónyuge, alguno de sus parientes, o
las demas personas que la ley señala. Se considera igualmente grave mezclar el
de estas personas tan estrechamente vinculadas al funcionario. El favorecido con
el interes resulta impune, siempre que no haya cooperado en la conducta, sino que
simplemente se haya limitado a recibir el interes.
El interés tiene que tener un contenido económico, en primer lugar porque
está situado en la parte de los fraudes y extensiones ilegales. Y además se
concluye esto, por la estructuración de las penas aplicables, donde se gradua en
relacion porcentual con el interes que el funcionario se hubiere tomado o dado en
el negocio.
“Contratos u operaciones” Actos que producen compromiso u
obligaciones (S. de la C.S. 5.11.58). La doctrina exige que debe concretarse el
negocio. En todo caso estamos ante una tentativa de hurto.
Frustración no puede haber por ser de mera actividad.
Aspecto subjetivo:
Dolo directo
La doctrina afirma que sólo puede cometerse con dolo directo, xq los
verbos rectores usados son incompatibles con actuaciones en q sólo haya dolo
eventual.
Esta afirmación podría ponerse en duda en ciertos casos, si se examina el
art 240 inc final Ej: funcionario público que su esposa es socia de una sociedad o
empresa y este no sabe el porcentaje, el cual podría ser mayor al 10%, en este
caso habrá dolo eventual.
Este es un tipo penal que por lo complejo de su redacción y xq no es algo
que naturalmente se va a pensar que es delito, puede dar lugar a la alegación de
error de prohibición. Pues no todos saben q existe como delito. Hubo una
sentencia de la CS 2003 en que se absolvió al alcalde de Salamanca x considerar
q era un error de prohibición invencible. Es decir, que el autor no tenia conciencia
de la ilicitud de su acto, puesto que ocupaba un cargo de representacion popular
sin ser un profesional calificado, y habia adquirido bienes para la Municipalidad en
el único establecimiento del lugar, que era de su propiedad (o de propiedad de una
de las personas que esta disposición menciona)
Esto marca un antes y un dp en la historia penal chilena en reconocer
Este efecto exculpante.
Sujeto activo:
Se trata de un delito especial propio, en el que toda la peligrosidad de la
conducta radica, precisamente, en el cargo o función que tiene el autor.
En el inciso 1ero, además de que sea funcionario público, debe tener
capacidad decisoria en el asunto. Resulta discutible que puede ser sujeto activo de
este delito, una persona que haya tenido una participación menor Ej: si un
funcionario público pide cotizaciones en distintos establecimientos, uno de los
cuales estaba relacionado con ese funcionario público.
En el inc 2 se contempla una ampliación del sujeto activo, que va a
alcanzar a personas que no necesariamente son funcionarios públicos. Esta
también es otra crítica que se le puede hacer al epígrafe, ya que no son sólo
delitos cometidos por empleados públicos.
Aunque en estos casos la norma también protege la transparencia en la
actuación de estos sujetos, se hace mas evidente que el objeto principal es brindar
mayor proteccion a los intereses privados y publicos que depende de ellos. Porque
en definitiva todas son personas que tutelan intereses ajenos y que no deben
mezclarlos con los propios.
169

§ DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE MEDIANTE
COMISIÓN DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS (ART 240 BIS,
QUE SE INCORPORÓ EN 1999)
Art. 240 bis. Las penas establecidas en el
artículo precedente serán también aplicadas al empleado
público que, interesándose directa o indirectamente en
cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en
éste para obtener una decisión favorable a sus intereses.
Las mismas penas se impondrán al empleado
público que, para dar interés a cualquiera de las personas
expresadas en los incisos tercero y final del artículo
precedente en cualquier clase de contrato u operación en
que deba intervenir otro empleado público, ejerciere
influencia en él para obtener una decisión favorable a
esos intereses.
En los casos a que se refiere este artículo el juez
podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua
para cargos u oficios públicos.
Esta figura es un delito especial propio, por lo tanto si la misma conducta
es realizada x persona q no es empleado público, no es delito.
Es un delito de mera actividad: no hay exigencia de resultado, por lo tanto
no cabe frustración y no es necesario para que el delito se entienda consumado,
que efectivamente se adopte la decisión que quien esta ejerciendo influencia
busca que se adopte, y tampoco es necesario que la decisión haya efectivamente
provocado un beneficio para la persona que el sujeto activo buscaba que se
beneficiara.
Verbos rectores: además de interesarse, se exige que se ejerza influencia
en otro, en el que adopta la decisión.
Si se quiere interpretar literalmente hay que entenderlo como: (diapositiva
está la definición)
Sin embargo se cree q esto no es suficiente Ej: Cristóbal revisa currículum
de personal que quere ingresar al servicio público y en el suelo hay otro q se cayó,
paso y veo q era el de mi cónyuge y se lo dejo encima para q lo vea.
Claramente si influye en el proceso motivador, pero no es suficiente.
Para que sea un verdadero ejercicio de influencia no basta la mera
sugerencia.
Además la persona se debe prevaler de situación de superioridad o Pº, lo
que no quiere decir q únicamente tenga lugar este delito, cuando el que ejerza la
influencia tenga un gº superior, también puede ser que la persona sea de un gº
inferior Ej: aprovecharse del conocimiento de algún secreto
Este ejercicio de influencia debe hacerse pa obtener una decisión
favorable a sus intereses. Esto es un elemento subjetivo del tipo, adicional al dolo,
por lo tanto en la parte subjetiva del tipo no solo se encuentra el dolo, sino también
este elemento subjetivo del tipo “pa obtener una decisión favorable a sus
intereses”
§ DELITO DE EXACCIÓN ILEGAL (Art 241)
Art. 241. El empleado público que directa o
indirectamente exigiere mayores derechos de los que
le están señalados por razón de su cargo, o un
beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar
o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en
razón del cual no le están señalados derechos, será
sancionado con inhabilitación absoluta temporal para
cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y
multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del
beneficio obtenido.
Hay que vincularlo con art 248, con q se inicia el párrafo IX, del titulo V
que trata el delito de cohecho.
Art. 248. El empleado público que solicitare o aceptare
recibir mayores derechos de los que le están señalados
por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí
o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un
acto propio de su cargo en razón del cual no le están
señalados derechos, será sancionado con suspensión
en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto
de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.
La diferencia está en el verbo rector, en el art 241 (exigir) y en el 248
(solicitar), el resto del tipo es =.
La diferencia está únicamente en la intensidad de la conducta que asume
uno y otro, pues exigir es más intenso que solicitar, lo cual trasciende en la pena,
ya que las penas son mayores en el art 241.
La idea que subyace en el delito de exacción legal, es que un funcionario
obtenga un beneficio patrimonial mediante el ejercicio abusivo de Pº o facultades
que detenta.
170
Conducta típica:
Debe ser algo más que pedir, pero sin llegar al extremo de la fuerza o
coacción.
Para poder distinguir el ámbito de aplicación entre el 248 y el 241, la
doctrina ha sostenido que tiene que verificarse el Hº dentro de un contexto
caracterizado por varias cosas:
1. la posición de superioridad.
2. la confianza del particular respecto del actuar administrativo.
3. apariencia de legalidad.
Esta conducta se mueve entre la imposición y el engaño. Si este contexto
no se diera, sería aplicable la figura del 248.
Esta figura hay que vincularla con el tipo penal previsto en le art 157 CP,
en donde se señala “exigir”, la doctrina lo diferencia en que la exigencia debe ser
en beneficio del propio funcionario por interés público.
Si es en beneficio del funcionario, la figura es la del 241.
Si la exigencia fuera hecha en el interés público se aplica el 157.
Art. 157. Todo empleado público que sin un decreto de
autoridad competente, deducido de la ley que autoriza
la exacción de una contribución o de un servicio
personal, los exigiere bajo cualquier pretexto, será
penado con inhabilitación absoluta temporal para
cargos y oficios públicos en cualesquiera de sus grados
y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
Si la exacción de la contribución o servicio personal
se hiciere con ánimo de lucro, el empleado culpable
será sancionado conforme a lo dispuesto en los
párrafos 2 u 8 del Título IX, según corresponda.
Este es un delito de mera actividad, por lo tanto no va a ser frustrada. Se
perfecciona por la mera exigencia. Si se produce efectivamente el pago de lo
exigido podría configurarse un delito de estafa.
El profesor cree que la conducta es fraccionable por tanto admite
tentativa. También hay quienes piensan que no es fraccionable, ya que “exigir” es
o no, se hace o no.
§ ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. (241 BIS)
Art. 241. bis. El empleado público que durante
el ejercicio de su cargo obtenga un incremento
patrimonial relevante e injustificado, será sancionado
con multa equivalente al monto del incremento
patrimonial indebido y con la pena de inhabilitación
absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios
públicos en sus grados mínimo a medio.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se
aplicará si la conducta que dio origen al incremento
patrimonial indebido constituye por sí misma alguno de
los delitos descritos en el presente Título, caso en el
cual se impondrán las penas asignadas al respectivo
delito.
La prueba del enriquecimiento injustificado a
que se refiere este artículo será siempre de cargo del
Ministerio Público.
Si el proceso penal se inicia por denuncia o
querella y el empleado público es absuelto del delito
establecido en este artículo o se dicta en su favor
sobreseimiento definitivo por alguna de las causales
establecidas en las letras a) o b) del artículo 250 del
Código Procesal Penal, tendrá derecho a obtener del
querellante o denunciante la indemnización de los
perjuicios por los daños materiales y morales que haya
sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de
estos últimos por el delito del artículo 211 de este
Código.
Se incorporó con la ley 20.088 el 5 enero del 2006-09-17
En el 2002 se trató de tipificar pero se dijo que era una presunción de
culpabilidad, ya que el delito era no poder justificar la diferencia patrimonial entre el
día antes de asumir el cargo y su renuncia o desocupación.
Finalmente se introdujo se manera formalmente mas presentable, xq no
se dice que se castiga al q no justifica la diferencia patrimonial, sino que señala
que la carga de la prueba es del MP, por tanto este debe probar que el
enriquecimiento es injustificado, por tanto es un delito de sospecha.
El proyecto de artículo fue ingresado en la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a través de una indicación del
senador Bombal quien propuso una norma que definía el enriquecimiento ilícito
como el incremento del patrimonio de un funcionario público, con significativo
exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones,
que no pueda ser razonablemente justificado al ser requerido por la autoridad
competente. Se sancionaba como encubridora a la persona interpuesta que actúe
a sabiendas para disimular el enriquecimiento ilícito. Finalmente se establecía que
171
la circunstancia de que el acusado no pueda justificar el origen y legalidad de los
mayores ingresos podrá servir al juez de convicción suficiente para tener por
acreditado el delito.
Dicha indicación fue rechazada, por estimar que el tipo penal propuesto
atentaba contra la presunción de inocencia al no esta redactado en términos
positivos y al hacer caer todo el peso de la prueba sobre el inculpado.
Se planteó otra redacción al tipo penal siendo en definitiva aprobada en la
comisión la indicación de los senadores Chadwick, Espina y Núñez, con algunos
ajustes formales redactados por el abogado Juan Domingo Acosta.
Durante la discusión de este proyecto en comisión mixta, se plantearon
diversos cuestionamientos a la constitucionalidad de la norma, lo que fue debatido
en la Comisión Mixta, introduciéndose modificaciones a la redacción inicial a fin
que el peso de la prueba quedara radicado en el Ministerio Público, y de precisar
que el enriquecimiento debe ser “relevante e injustificado” para que pueda
constituir la conducta tipificada como delito.
Junto con ello se eliminó la exigencia de que el funcionario acreditara “el
origen legítimo de sus bienes”, lo que había sido especialmente objetado por
violentar la garantía del derecho a guardar silencio que asiste a todo imputado, ya
que en la práctica obligaba al investigado a prestar colaboración con la
investigación y a declarar para intentar acreditar el origen legítimo del patrimonio.
Sujeto activo
El sujeto activo sólo puede ser un empleado público. Algunos agregan que además
de ser funcionario publico, debe estar sujeto a la obligación de declarar intereses y
patrimonio establecida en la misma ley 20.088.
Momento de ejecución.
El incremento debe generarse durante en el período en que el funcionario
público tiene esa calidad.
Por lo tanto, el incremento indebido que se obtenga después que el
funcionario haya cesado en sus funciones, será atípico, lo que da cumplimiento a
lo establecido en la Convención Interamericana Contra la Corrupción en cuanto a
limitar el enriquecimiento ilícito al periodo de tiempo en que el funcionario se
desempeña en el ejercicio de sus funciones.1
Conducta penada
Se sanciona el hecho de obtener un incremento patrimonial sin poder
acreditar su origen legítimo.
La Comisión Mixta incorporó la exigencia de tratarse de un incremento
“relevante” e “injustificado”, con lo que se procuró solucionar los cuestionamientos
efectuados a la constitucionalidad de la norma.
Pena.
Tiene asignado como pena multa equivalente al monto del incremento
patrimonial indebido e inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos y
oficios públicos en sus grados mínimo a medio.
Figura residual
El enriquecimiento ilícito es sancionado como tal siempre que la conducta que le
haya dado origen no sea constitutiva de alguno de los delitos descritos en el
Título V del Libro Segundo del Código Penal. Si por el contrario, es constitutivo de
alguno de esos delitos, se impondrán las penas asignadas al respectivo delito.
Prueba.
El inciso tercero dispone que la prueba del enriquecimiento injustificado a que se
refiere el artículo 241 bis será siempre de cargo del Ministerio Público, inciso
que fue incorporado cuando el proyecto del artículo obligaba al imputado acreditar
la legitimidad del origen del enriquecimiento.
Con lo dispuesto en el señalado inciso tercero se respeta el principio de
presunción de inocencia que preocupó a los parlamentarios en la discusión del
proyecto, aun cuando parece innecesario, en la medida que siempre el Ministerio
Público debe probar los hechos que justifican la acusación.
Responsabilidad del querellante o denunciante.
El inciso final establece que en los casos en que se haya presentado
querella o denuncia por este delito y el empleado público es absuelto por el delito
establecido en ese artículo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por
alguna de las causales de las letras a) o b) del artículo 250 del Código Procesal
Penal2, tendrá derecho a que el denunciante o querellante le indemnice los
perjuicios que provengan de los daños materiales y morales que haya sufrido.
Ello es sin perjuicio de la responsabilidad del denunciante o querellante
por el delito establecido en el artículo 211 del Código Penal.
Algunos estiman que este inciso en la practica no hara mas que
desincentivar las denuncias por este ilicito.
Chile asumió el compromiso de tipificar el delito cundo suscribió la
convención interamericana contra la corrupcion, en la que se exigía adoptar su
172
legislación. Pero para el profesor esto fue innecesario, ya que en la convención no
se define enriquecimiento ilícito, por tanto con los delitos ya tipificados, bastaba.
Es un delito con dudosa legitimidad constitucional, por el ppio de
taxatividad, ya que no hay descripción de un comportamiento humano.
También es dudoso desde el pto de vista de la lesividad, ya que este tipo,
podría ser aplicado pa sancionar a una persona que no ha afectado de ningún
modo el patrimonio público Ej: funcionario público q recibe cantidad millonaria de
un familiar.
§ DELITO DE COHECHO
Es quizá el más paradigmático ejemplo del fenómeno cultural de la
corrupción.
Párrafo IX, título V 248 - 251
Es uno de los delitos más modificados en materia de delitos funcionarios por
la ley 16645 de 1999. En el 2002 se vuelven a introducir modificaciones con la ley
19829 con 2 objetivos:
- corregir errores a raíz de la modificación de la ley 16645 de 1999, se
corrigieron unos y se crearon otros
- además adecuar la legislación nacional a una convención internacional
suscrita por el estado de chile. Convención para combatir el cohecho por
funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales
internacionales y esto obligó a incorporar en el ord jdco esta figura y se
incorporó el art 250 bis a y b.
La doctrina extranjera ha hecho intentos por definir el cohecho, pro si se
examinan bien, por distintas razones no resultan aplicables o satisfactorios para la
regulación que en Chile tiene este delito.
A) CARRARA: “Venta que de un acto perteneciente a sus funciones y
que por regla debería ser gratuito, le hace un funcionario público a una
persona privada”
Esta definición se inspiró en el ordenamiento jurídico italiano y no resulta
aplicable a nuestra realidad.
“venta”: en Chile no es necesaria venta alguna, ni siquiera que
efectivamente se reciba estímulo económico por lo q hace o no el
funcionario público.
“gratuito”: no sólo puede haber cohecho cuando el funcionario público no
pueda cobrar nada por ss que prestó, tb en casos en que está facultado
para cobrar y cobrar más.
“funcionario público a una persona privada”. No sólo puede haber
cohecho cuando el funcionario público toma la iniciativa de solicitar un
beneficio económico, sino tb cuando es el particular el que toma la
iniciativa, el que el particular haga esto, ya es un cohecho para nuestra
legislación
B) ANTÓN ONECA/ RODRÍGUEZ MUÑOZ: (diapositiva) “hecho de
aceptar el funcionario público una retribución no debida, entregada o
prometida en consideración de actos de su oficio”
“aceptar”. Se pone en caso de una actitud pasiva del funcionario público, pero el
cohecho tb cabe cuando el funcionario público toma la iniciativa y es él, el que
soborna al particular.
“funcionario”: tb existe cohecho de particular que en doctrina se llama soborno
C) CASAS BARQUERO: “la conducta activa o pasiva realizada por un
funcionario público que, en virtud de una remuneración economica, tiende
a incumplir sus deberes para con el estado, así como la conducta activa o
pasiva, del particular que, mediante una retribución de carácter eco, trata
de conseguir que un funcionario pub quebrante el cumplimiento de los
deberes que al mismoson impuestos por razón del ejercicio de su cargo.”
Se acerca más a la estructura chilena, ya que se reconoce que
hay conducta pasiva o activa y puede ser tanto de un particular como de
un funcionario público.
De todas formas no es satisfactorio, porque pone acento en la
idea de incumplimiento de los deberes del funcionario público y en Chile
sólo uno de los casos de cohecho (248 bis) alude a incumplimiento o
infracción a deberes del funcionario, por lo tanto no puede pretenderse q
esta definición sea aplicable a todas las formas de cohecho
D) VALEIJE ÁLVAREZ: “un trato o pacto o un intento de llevarlo a cabo
entre funcionario y particular que tienen por objeto el ejercicio de una
función publica, de tal forma que la función publica en aras de ese pacto o
convenio se coloca al servicio de intereses particulares que pueden entrar
gravemente en colision con los interses publicos. La esencia del delito de
173
 cohecho es desde luego individualizable en el libre convenio al que
pretenden llegar funcionario y particular, convenio que tiene por objeto la
venta a cambio de un precio de las facultades juridicas o de facto que el
cargo confiere al funcionario y se concreta por ese motivo en un trafico
ilicito de la función publica.”
No sirve para explicar todas las formas de cohecho,
concretamente los delitos de cohecho subsiguiente.
Delito de cohecho antecedente: el beneficio económico por haber
realizado u omitido acto en el pasado.
Cohecho subsiguiente: beneficio económico por haber realizado
u omitido acto en el pasado.
Esta definición sólo apunta a cohecho antecedente, porque sólo
en ese caso hay tráfico ilícito de la función pública que aún no se ejerce.
E) TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL: “La corrupción de un funcionario
realizada mediante precio y con el fin de ejecutar un hecho opuesto al
cumplimiento de os deberes oficiales inherentes al ejercicio del cargo.”
Definición tb criticada
“funcionario”: desconoce el cohecho sin intervención del funcionario
público, sólo con actividad del particular.
“cumplimiento de deberes”: lo mismo dicho antes, sólo en una forma
existe.
Pone acento en la ejecución de hecho desconociendo la
posibilidad del cohecho por omisión, cuando el beneficio económico se
aceptó, solicitó para realizar una omisión.
Tomando en cuenta la legislación nacional, se puede definir como.
“La conducta activa o pasiva de un funcionario público destinada a recibir
una retribución no debida en el ejercicio de su cargo, así como la conducta activa o
pasiva de un particular destinada a dar a un funcionario publico una retribución no
debida en el ejerció del cargo de este”.
Clasificación de cohecho:
I. Primera Clasificacion.
a. cohecho activo
b. cohecho pasivo
Explicación histórica de esta clasificación: En España durante mucho tiempo
la conducta calificable como cohecho del funcionario público era una conducta
pasiva, consistente en recibir, aceptar, aceptar dádivas etc.
A su vez al particular se le castigaba por realizar conducta activa donde toma
la iniciativa, consistente en que se le entregara al funcionario una dádiva, presente
etc.
Esto cambio en 1994, a partir de aquí como formas de cohecho del particular,
ya no sólo se castiga una conducta activa, sino también una pasiva, consistente en
consentir, en darle al funcionario pco lo q este solicitara. Y al funcionario se le
castiga no sólo por aceptar la dádiva predeterminada, sino tb por la conducta en la
q él toma la iniciativa y le solicita al particular la dádiva, presente etc
Por lo tanto ya no tiene sentido hablar de cohecho activo y pasivo, lo mismo
sucede acá en Chile hasta antes de la ley 19645 (1999), parecía razonable hablar
de activo y pasivo.
Con esta clasificación:
Sujeto activo: la conducta del particular
Sujeto pasivo: la conducta del funcionario
Con la ley 19645 esta forma también perdió el sentido, ya que a partir de
entonces, ya no sólo se castiga a conducta pasiva del funcionario sino tb la activa.
Lo mismo sucede con el particular
Es más razonable distinguir entre cohecho del particular y del funcionario
y en uno y en otro caso distinguir entre comportamientos activos y pasivos, por lo
tanto habrá cohecho del particular activo y pasivo, y cohecho del funcionario activo
y pasivo
II. Segunda Clasificacion.
a) cohecho antecedente: el beneficio económico se ofrece o acepta para
realizar acto futuro u omitir acto futuro debido
b) cohecho subsiguiente: el beneficio económico se ofrece u acepta por
haber incurrido en acto u omisión en el pasado.
Clasificación que no es muy conocida
Esta distinción si es procedente en Chile, ya que examinaremos formas
de cohecho en que se castigan en ambos casos.
Art 248 “para ejecutar o por haber ejecutado”
Esta distinción resulta muy importante tener en cuenta, xq alguna doctrina
especialmente extranjera discute si es justificado el castigo por el cohecho
subsiguiente, si el bien jurídico que se quiere cautelar, es necesario imponer pena
a tales conductas por aceptar dinero por algo que ya se hizo.
III. Tercera Clasificacion.
a) cohecho propio (248)
174
 b) cohecho impropio (248 bis y 249)
Esta clasificación varía en distintas legislaciones. En España por ejemplo, el
criterio para distinguirlo es el carácter justo o injusto del objeto del delito (acto)
a) será aquel al que el acto objeto del delito tiene un carácter injusto
b) tiene un carácter justo
En Chile quienes siguen empleando la clasificación distinguen (ver diapositiva)
a) la doctrina en Chile califica como cohecho propio a aquel en q lo q se
pretende obtener es algo propio del cargo
b) acto en que se pretende obtener un delito funcionario
OLIVER, cree que esta clasificación es prescindible, no sólo xq no le
parece razonable una clasificación cuyo criterio de distinción difiera tan
radicalmente en legislaciones de distintos países según el modo en que se
regula. También xq terminológicamente no es apropiado hablar de cohecho
impropio, xq si es impropio se aparta de la esencia de lo que se utiliza como
modelo.
Si es cohecho la definición dada por el profe, nada importa si hay delito
funcionario
Por eso lo mejor es olvidar distinción, simplemente lo que la doctrina
suele llamar “cohecho pasivo propio” (248) tiene det pena y lo que llama
“cohecho pasivo impropio” con una pena más elevada, lo más adecuado es
hablar de:
· figura básica 248º del cohecho del funcionario
· 2 figuras agravadas del cohecho del funcionario 248 bis y 249.
Naturaleza del cohecho
Existe una discusión que debería dejarse ya de lado
a) para algunos tiene una naturaleza bilateral
Quienes afirman la primera postura señalan como argumentos
principales, por un lado el hecho de que para su perpetración se requeriria
la concurrencia de dos personas – el empleado publico y el particular – y
por otro, la circunstancia de que este delito consistiria en un acuerdo entre
el funcionario el particular, en cuya virtud, aquel acepta de este una
compensación no debida por un acto en el ejercico de su cargo.
b) para otros su naturaleza es unilateral
Esta posición argumenta a partir de la constatacion de que este
delito se consumiria con la mera solicitud del funcionario o el ofrecimiento
del particular, no siendo necesario que la solicitud o el ofrecimiento sean
aceptados por sus destinatarios.
En España esta discusión fue imp hasta antes del 44, dp pierde fuerza. Se
empezó a imponer que el cohecho tiene naturaleza unilateral, xq a partir del 44 ya
no fue necesario ningún acuerdo.
En Chile la discusión tenía sentido antes de 1999, pero con la ley 19.645 ya
no es necesario acuerdo entre el funcionario y el privado. Al funcionario no sólo se
le castiga cuando acepta, tb cuando solicita un beneficio económico sin necesidad
de que acepte. Lo mismo respecto del particular, puede cometer delito con el sólo
ofrecimiento. Por lo tanto es naturaleza unilateral.
Bien jurídico
La doctrina busca un bien jurídico más concreto que el correcto
funcionamiento de la administración. Se plantean si las conductas del funcionario y
del particular afectan al mismo bien jurídico o a bienes jurídicos distintos.
 La minoría cree que el cohecho del particular y del funcionario
protege bs jurídicos distintos, destaca Casas Barquero (diapositiva) y
dice que el cohecho del funcionario protege el deber basico e
inherente de desempeñar la función del cargo. Y de manera correlativa
se quiere tutelar la confianza que el estado, y la propia sociedad en
general, depositan en el funcionario”
Para el profe es inaceptable esta postura, afirmar que el bien
jurídico es un “deber funcionarial” es propio de una concepción muy
autoritaria, los deberes no pueden ser considerados bienes jurídicos.
Los deberes son instrumentos para conseguir algo, por tanto ese algo
es el verdadero bien jurídico
Además sostener que se quiere proteger “la confianza…..”
también es inaceptable, si ese fuera el bien jurídico, no podría haber
delito de cohecho en un ss público en que la sociedad no confía para
nada, que está absolutamente desprestigiado, porque confianza se va a
proteger,?.. si en verdad no existe tal confianza. Y si no hay bien
jurídico no habría ilicito lo que resulta inaceptable.
Respecto del cohecho del particular: lo que se quiere proteger
es la dignidad del estado y el prestigio social de los entes publicos, esto
se critica xq el único titular de dignidad humana es la persona humana.
Y además si alguien pudiera afectar el prestigio social de los entes
públicos y la dignidad del estado, no seria un particular, sino un
funcionario público.
 La doctrina mayoritaria dice que el bien jurídico que se cautela
es el mismo en ambos tipos de cohecho (particular y funcionario) y en
cuanto a cual es ese bien jurídico existe discusión doctrinal.
175

a) Según algunos, el unico bien juridico es la confianza de los ciudadanos
en el correcto funcionamiento de la administracion.
Esta opinion, Guillermo Oliver cree que es criticable:
● Si se acepta no puede condenarse por falta de afecacion del
bien juridico, casos en que la conducta es de ___1____ por que
no tiene confianza o en institucion que no cuenta con confianza
de la ciudadanía.
● No parece que esta idea permita particularizar al cohecho frente
a otros delitos funcionarios. (tb protegen otros este bien juridico)
b) Otros afirman que el BJ es la imparcialidad en el ejercicio de la funcion
publica. (María Jose Rodriguez y Rodriguez Collao y Ossandon).
Tb es criticable para OLIVER porque no siempre en las formas de
cohecho se pone en jaque la imparcialidad de la funcion pública.
Por ejemplo, en que el empleado publico solicito dinero por haber hecho
algo en el pasado. La decicion fue adoptada cumpliendo todas las
exigencias. En este caso l imparcialidad no se afecto y por que ya se
adopto la decicion en el pasado respetandose la imparcialidad. Por lo
tanto, G. Oliver no cree que sea el BJ tutelado.
c) Tutela deberes propios del cargo. (Probidad, fidelidad, ect.).
No le parece aceptable a G. Oliver que estos deberes sean el BJ
tutelado. Se cree que estos deberes no existen por si, sino para buscar un
beneficio superior, por lo tanto, el BJ es lo que persigue el deber no el
deber en si.
d) Octabio deToledo y Ubiero plantea que el BJ protegido es el correcto
servicio que la admistracion presta a los ciudadanos.
Para que esta servicio se estime correcto es necesario que no
se les pida a los ciudadanos mas de lo que deban entregar y que no se
acepten beneficios economicos que particulares puedan ofrecer (y que no
se acepte mas de lo que se debe). (G. Oliver adhiere con esta posicion).
Si esto se toma literalmente, importa una consecuencia fundamental: Si
este es el BJ , el cohecho puede ser, dependiendo del caso:
● lesion del BJ
● Peligro del BJ
Será de peligro, cuando el particular ofrece beneficios economicos
(cohecho activo del particular). Es delito de peligro porque es posible que el
funcionario no acepte este beneficio. En este caso el bien juridico, solo se habria
puesto en peligro, no abra efectivo detrimento, para ello tendria que aceptar el
funcionario.
En los demas casos, el cohecho sera delito de lesion al BJ, como cuando
el funcionario solicita o cuando acepta el beneficio.
Si revisamos doctrina nacional, no se hace ninguna distincion y esto no se
afirma. Para Politoff, Matus y Ramirez es delito de peligro.
§ FIGURA BÁSICA DE COHECHO DEL FUNCIONARIO
PÚBLICO.
(ART. 248)
Art. 248. “El empleado público que solicitare o
aceptare recibir mayores derechos de los que le están
señalados por razón de su cargo, o un beneficio
económico para sí o un tercero para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón
del cual no le están señalados derechos, será
sancionado con suspensión en cualquiera de sus
grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o
del beneficio solicitados o aceptados”.
Hay que vincularlo con el art. 241
Art. 241. El empleado público que directa o
indirectamente exigiere mayores derechos de los que le
están señalados por razón de su cargo, o un beneficio
económico para sí o un tercero para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón
del cual no le están señalados derechos, será
sancionado con inhabilitación absoluta temporal para
cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y
multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del
beneficio obtenido.
Conducta tipica: Solicitar y Aceptar.
No hay exigencia en relacion al modo o forma de solicitar o aceptar, por lo
tanto, habra que atender al caso concreto y analizar si la forma realizada fue idonia
para trasmitir el mensaje donde se solicita o acepta.
Se alude en el Art. 248 a “Derechos de los que le esta señalados en razon
de su cargo”: Se refiere a casos en que empleados facultados para cobrar dinero
al publico por servicios que prestan, como por ejemplo, los notarios, receptores,
ect. Estos auxiliares de la aministracion de justicia tienen aranceles. Cada vez que
176
solicitan un monto superior a dichos aranceles estarian realizando conductas de
cohecho basico.
No solo se alude a mayores derechos, tambien a “beneficios
economicos”, con lo que se hace referencia a los casos en que funcionarios no
estan facultados para cobrar dinero por los servicios que prestan.
Ejemplo: funcionario del servicio medico legal que pide dinero para
practicar rapidamente autopsia o, acepta dinero ofrecido.
Tambien caben aca casos en que estando en general facultados a cobrar
dinero, en ciertos casos no puede cobrar, por ejemplo cuando es un tramite para
persona con privilegio de pobreza.
En cuanto al “beneficio” (de contenido economico) en españa se discute si
necesariamente debe tener contenido economico u otro, por ejemplo de carácter
sexual.
Minoritariamente (Cordova roa) se sostiene que podrian caber dentro de
la figura de cohecho, solicitar o aceptar prestaciones de contenido sexual. En chile,
antes de la modificacion del año 1999, podria tener sentido la discucion, pues se
hablaba de “dadiba o promesa”. Promesa pudo ser una prestacion de contenido
sexual, sin embargo, a pesar de eso, se imponia la idea del contenido economico
por la pena de la multa, que era en proporcion a la dadiba o promesa, por lo tanto
debia ser en dinero o apresiable en dinero.
Hoy no cabe duda que “beneficio” debe ser de contenido economico. Sin
embargo no es necesario que el beneficio sea una suma de dinero, sino cualquier
beneficio reducible a valor pecuniario, por ejemplo, ofrecer pagarle una deuda al
funcionario.
¿Se puede castigar al funcionario que acepta servicios de carácter sexual?
Si el funcionario lo solicita a alguien que tenga resolucion que pende del
funcionario, se castigara con la figura de “abuso de particulares” del Art. 258.
Art. 258. El empleado público que solicitare a persona
que tenga pretensiones pendientes de su resolución,
será castigado con la pena de inhabilitación especial
temporal para el cargo u oficio en su grado medio.
La figura de el funcionario cabe en el articulo 258, la pregunta ¿Es
suficiente? ¿Qué pasa si el conducto no es “solicitar”, sino limitarse a aceptar el
ofrecimiento sexual que el particular le ofrece?. En este ultimo caso no cabe la
figura del Art. 258 y tampoco en la figura del cohecho.
Puede ponerse en duda que el bien juridico este suficientemente
cautelado, porque esta conducta podria corromper mas que dinero. La regulacion
del cohecho no solo castiga al funcionario, sino tambien al particular. Eso no esta
sancionado cuando el beneficio es de carácter sexual. El particular que ofrece a
funcionarios un favor sexual o consiente en darselo no es sancionado.
Profesor quiere llamar la atencion sobre la falta de coherencia
sistematica de la regulacion.
¿Se realiza cohecho cuando el beneficio economico tiene lugar en
contextos socialmente adecuados o tolerados? Como por ejemplo, funcionario que
pone un tarro y dice que es “para su aguinaldo”. En este caso derechamente se
esta solicitando dinero y claramente no tiene facultad el funcionario para pedirlo,
pero aparece en un contexto social tolerado.
En doctrina extranjera mayoritariamente se piensa que no hay delito. En
la doctrina nacional, hasta antes del articulo analizado, OLIVER que recoge la
opinion de Rodriguez Collao y Ossandon dice que no cabria nada. Rodriguez dice
que el criterio “adecuacion social” impide castigar esas conductas (Art. 64 nº 5
LGBAE). La dispocicion de la LGBAE expresa, a proposito de del deber de
probidad, que el cumplimiento de este deber no se infrinje cuando se reciben
”presentes” en esta clase de contexto por decoro o cortesia.
Por lo tanto, si eso dice la LGBAE, podemos pensar que si no constituyen
ilicito administrativo, menos podría constituir un ilicito penal.
En todo caso, el analisis hay que hacerlo caso a caso. ¿Qué pasa si en
este contexto el beneficio consiste en entrega de “regalo o presente” de 500
millones? No parece cubierto por el criterio de la adecuacion social.
¿Qué pasa si el beneficio economico es de una cuantia insignificante pero
se da fuera de un contexto social? ¿se configura el cohecho?. Por ejemplo, el
beneficio economico es de $10.
La doctrina extranjera cree que no hay delito. En la doctrina nacional,
Rodriguez Collao y Ossandon recogen la opinion que hay cohecho, porque:
1) decir que no hay cohecho cuando el beneficio es de valor reducido,
podría prestarse para que en una situacion de apuro eco, igualmente el
funcionario publico se pueda dejar corromper por insignificante que sea el
beneficio.
2) Se colige de la adecuada proteccion del BJ: en efecto, si decimos que
el BJ es el “Correcto servicio que debe prestar la administración a los
ciudadanos”, correccion que se traduce, entre otras cosas, en que no se
so soliciten o acepten sumas indebidas, resultara afectado el BJ frente a
cualquier beneficio eco que se pida o acepte por el empleado, aun cuando
su cuantia sea insignificante.
“Para ejecutar o por haber efectuado”: (beneficio economico por eso)
Esta expresion, entiende G. Oliver, se traduce en exigencia de dolo
directo, no siendo compatible con el dolo eventual.
177

Ademas, “por haber efectuado” se reconoce que en Chile, se castiga el
cohecho antecedente y el subsiguiente.
Hay discucion sobre si el cohecho subsiguiente resulta justificado, si
merece ser elevado a la categoria de delito (por haber ejecutado en acto pasado).
Para responderlo hay que tomar partido por el BJ:
− Si aceptamos que el BJ protegido es la imparcialidad, no hay
cohecho por que el acto ya tuvo lugar.
− Si aceptamos que el BJ es el “correcto servicio que debe prestar la
adm a los ciudadanos” (que no se pida ni se acepte dinero), el
castigo del cohecho subsiguiente resulta jusificado.
“acto propio del cargo”
11) Se emplea en forma amplia y; (mayoría en doctrina española): aquellos
actos que guardan relación con las actividades públicas del funcionario,
pudiendo ejecutarlos con facilidad por la función que desempeña, pero sin
que sea facilidad por la función que desempeña, pero sin que sea
necesario que su ejecución corresponda al ámbito de su competencia.
Si se asume esta posición el funcionario municipal satisface esta
exigencia.
22) En forma restrictiva; (minoría en doctrina española): sólo aquellos actos
cuya realización obedece al ejercicio de las funciones públicas,
descartándose los que no pertenecen a funciones públicas, a la esfera de
atribuciones del empleado, pero cuya comisión resulta facilitada por su
condición de tal.
3 Caso del portero del municipio.
4 del Libro II o en el párrafo 4° del título III del mismo libro II. Si ese es el
5+ En España, del C.Pe. español se desprende que facilita la concepcion
amplia. Art. 420 del C.Pe. español: “Actos relativos al ejercicio del cargo”
Esa apreciación parece ser lo bastante amplia para que se opte por ella.
Alguna relación con actos de esfera de atribuciones con aquellos que no
están dentro de la esfera de sus atribuciones.
6 para cometer alguno de los crímenes o simples delitos
7 + En Chile los término de que se vale la ley hacen optar por la concepción
restringible por que se habla de “actos propios del cargo”; por ende se
debe optar por la concepción restringida.
§ PRIMERA FIGURA AGRAVADA DE COHECHO DEL FUNCIONARIO.
Art. 248 bis.
Art. 248 bis. El empleado público que solicitare o
aceptare recibir un beneficio económico para sí o un
tercero para omitir o por haber omitido un acto debido
propio de su cargo, o para ejecutar o por haber
ejecutado un acto con infracción a los deberes de su
cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor
en sus grados mínimo a medio, y además, con la pena
de inhabilitación especial o absoluta para cargos u
oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados
y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o
aceptado.
Si la infracción al deber del cargo consistiere
en ejercer influencia en otro empleado público con el fin
de obtener de éste una decisión que pueda generar un
provecho para un tercero interesado, se impondrá la
pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u
oficio público perpetuas, además de las penas de
reclusión y multa establecidas en el inciso precedente.
Las sanciones son mayores que la figura básica. ¿Por qué el legislador
asignó una pena más grave?: Por que parece mas grave que el funcionario
pretenda solicitar o aceptar un beneficio dejando de cumplir con sus deberes, que
obterner un beneficio para cumplir con sus deberes.
“Para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo” o “para
ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción al deber del cargo” Ello es
alusión a una actuación con dolo directo. Es incompatible con un actuar con dolo
eventual. “Para y Por reflejan solo dolo directo”
La acción u omisión en que se pretende que el empleado público incurra podrá
constituir a la vez un Delito Funcionario. En ese evento hay que distintiguir:
a) Si ese delito funcionario es uno de los delitos contenidos en el título V
caso se produce un concurso aparente de leyes penales entre esta figura
del 248bis y la contenida en el art. 249 inc 1 ° del CP
Art. 249. El empleado público que solicitare o aceptare
recibir un beneficio económico para sí o para un tercero
expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título
III, será sancionado con la pena de inhabilitación
especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o
bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u
oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho
solicitado o aceptado.
Lo establecido en el inciso anterior se entiende
sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por
178
 el empleado público, la que no será inferior, en todo
caso, a la de reclusión menor en su grado medio.
Teniendo presente el principio de especialidad
(RODRIGUEZ/OSSANDON hablan de subsidiariedad) se castiga por la
figura del art. 249.
Este concurso aparente de leyes penales se produce sólo si se
trata de cohecho antecedente, si se aceptó “PARA” cometer un delito
funcionario. No procedería en la hipótesis de un cohecho subsiguiente, si
se aceptó “POR” cometer un delito funcionario, porque el 249 solo se
pone en la hipótesis de obtener el beneficio eco “para comoter” un delito
de los que señala.
b) Y si se trata de un delito distinto de los supuestos anteriores no es
aplicable el art. 249. Se aplica el art. 248 bis del C.Pe.
¿Qué sucede si el beneficio económico se solicitó o aceptó para retardar un
acto o por haberlo retardado.?
A veces podrá ser catalogado de cohecho, ya que puede coincidir la
actuación de retardar o haber retardado con infracción al deber del cargo, sobre
todo en los casos que es un deber del carrgo proceder con la mayor celeridad
posible. Pero no será cohecho cuando no exista este deber de actuar con
celeridad, sobre todo en aquellos casos en que el empleado publico dispone de un
plazo máximo para realizar el acto.
En Chile estas hipótesis no caben dentro del cohecho, a menos que
dentro del deber del cargo esté obrar con celeridad, obrar con rapidez.
En Argentina se dijo que no cabían y se cambió el C.Pe. para incluirlo.
En el anteproyecto del C.Pe. chileno, en el texto original del anteproyecto
se contenía la formulación clásica del cohecho, no se hablaba de retardo. Cuando
se discutió este punto se propuso ahí que se establezca un cohecho cuando se
retarda un acto.
El inc. 2° del art. 248 bis del C.Pe. Se trata de situaciones de tráfico de
influencias, como una modalidad de cohecho, no existe total coincidencia con el
art. 240 bis del C.Pe.
Art. 240 bis. Las penas establecidas en el artículo
precedente serán también aplicadas al empleado público
que, interesándose directa o indirectamente en cualquier
clase de contrato u operación en que deba intervenir otro
empleado público, ejerciere influencia en éste para
obtener una decisión favorable a sus intereses.
Las mismas penas se impondrán al empleado
público que, para dar interés a cualquiera de las personas
expresadas en los incisos tercero y final del artículo
precedente en cualquier clase de contrato u operación en
que deba intervenir otro empleado público, ejerciere
influencia en él para obtener una decisión favorable a
esos intereses.
En los casos a que se refiere este artículo el juez
podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua
para cargos u oficios públicos.
En Chile el tráfico de influencia no existe como un delito autónomo, sino
como:
a) negociación incompatible, o bien como
b) Cohecho.
Por lo tanto no existe tal coincidencia entre el tráfico de influencia de
negociación incompatible y cohecho. La diferencia está en las penas que pueden
resultar.
El trafico de influencias en el Cohecho; un funcionario publico solicita o
acepta un beneficio eco para ejercer influencia sobre otro empleado publico con el
fin de obtener de este una decisión favorable a los intereses de un tercero, que
puede ser el particular sobornante u otra persona. (ejemplo: el funcionario perez le
solicita o acepta de la sra maria 100 mil pesos para que ejerza influencia sobre el
empleado gomez, influencia que estara dirigida a que el empleado gomez
infringiendoi sus deberes funcionarios decida a favor de los intereses de la sra
maria o de otra persona)
En cambio en el trafico de influencias de la negociación incompatible, el
funcionario ejerce influencias sobre otro empleado publico para obtener de este
una decisión favorable a sus propios intereses o bien para los interses de algun
algún tercero vinculado con este, de aquellos a que alude el art. 240 del C.Pe.
(ejemplo: el funcionario perez ejerce influencias sobre el empleado gomez para
que este decida a favor de los intereses del propio funcionario perez o de las
personas vinculadas con el que enumera el art 240)
No basta simple recomendación; sino que quién cometa la influencia en
otro se prevalga de una situación de superioridad. No quiere decir jerarquía.
§ SEGUNDA FIGURA AGRAVADA DE COHECHO. Art. 249 del C.Pe.
Art. 249. El empleado público que solicitare o aceptare
recibir un beneficio económico para sí o para un tercero
para cometer alguno de los crímenes o simples delitos
expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III,
será sancionado con la pena de inhabilitación especial
perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con
inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios
179
 públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado
o aceptado.
Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin
perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el
empleado público, la que no será inferior, en todo caso, a
la de reclusión menor en su grado medio.
Las consideraciones de adecuación social no caben, por la finalidad del
beneficio. No es como en la figura básica del art. 248, aquí es para cometer un
delito.
El art. 249 emplea “Para” y no Por”. Sólo se alude a un cohecho. No se
alude al cohecho subsiguiente. Esto es un contrasentido. Comparar la hipótesis de
cohecho subsiguiente de los arts. 248 y 248 bis del C.Pe. con el art. 249 del mismo
cuerpo legal.
El contrasentido es: para la ley parece ser más grave que se solicite o
acepte un beneficio económico por haber ejecutado un acto propio de su cargo o
por haberlo ejecutado con infracción del deber de su cargo o por haber omitido un
acto propio del cargo; que por haber cometido un delito funcionario del art. 249 del
C.Pe.
Se solicita un beneficio “Para cometer” ¡no es exigible que se llegue a
cometer! Así:
 Si no se llega a cometer se aplica solo el inc 1º del art. 249 del
C.Pe.
 Si se llega a cometer un delito funcionario de los previstos en el
titulo V o en el parrafo 4º del titulo III del Libro II, habrá un concurso
material de delito entre la figura agravada de cohecho del art. 249 y el
concreto delito funcionario que se llegó a cometer y ese concurso material
de delito no se castiga con la regla general.
+ Regla especial del art. 249 inc 2° del C.Pe. significa que si se llega a
cometer el delito funcionario por la figura de cohecho se le aplica la pena
del 249 del C.Pe. mas la pena del delito ministerial respectivo.
¿Qué pasa si el delito funcionario que se comete no es de los que el art. 249 del
C.Pe. señala? Distinguir:
c) Si puede estimarse que la realización del correspondiente delito
ministerial constituye la ejecución de un acto con infraccion a los deberes
del cargo o la omision de un acto debido o propio del cargo, la sola solicitud
o aceptación del beneficio eco por parte del funcionario configuraria el tipo
agravado de cohecho del art. 248bis. La posterior comisión del respectivo
funcionario daria lugar a un concurso material de delitos entre el cohecho
agravado del art 248bis y el correspondiente delito ministerial, concurso que
se resolveria según las reglas generales, es decir las penas asignadas a
esta forma de cohecho – que incluye una pena privativa de libertad –y las
correspondientes al delito efectivamente cometido.
Pero esto a veces puede conllevar a la imposición de una pena
mayor a la del 249, por lo tanto RODRIGUEZ/OSSANDON señalan que
debemos concluir que estamos en presencia de un concurso aparente de
leyes penales, entre la fig de cohecho del 248bis y el delito cometido con la
agravante del art 12 nº 2 (cometerlo mediante precio, recompensa o
promesa), el que habría que resolverse a favor de este ultimo por el
principio de absorción, si es que la pena que resulta según las reglas
generales del concurso material del 248 bis y el delito ministerial respectivo
son mas graves que las del 249.
d) En los demas casos la sola solicitud o aceptación del benificio
eco por parte del funcionario no originaria todavía para este responsabilidad
penal, porque no cabria en el tipo agravado del art. 249 y, respecto del
concreto ministerial se trataria en general de un acto preparatorio impune.
Pero si a la solicitud o aceptación del beneficio economico le sigue la
efectiva comisión del delito ministerial nacera responsabilidad penal para el
empleado por el correspondiente delito funcionario agravada por la
circunstancia modificatoria del art 12 nº 2 (cometer el delito mediante precio,
recompensa o promesa).
Lo que hasta ahora hemos señalado nos permite concluir que existe una
evidente desproporcion entre las penas aplicables al los funcionarios publicos en
las formas agravadas de cohecho que pueden cometer. Nos referimos
concretamente a las penas aplicables en las hipótesis de cohecho antecedente sin
que se llegue a ejecutar o a incurrir en la omision que motiva la solicitud o la
aceptación del beneficio eco.
Cuando con el beneficio se busca omitir un acto debido propio del cargo
del funcionario o ejecutar un acto con infraccion a los deberes de su cargo (art.
248bis), se contempla la aplicación de una pena privativa de libertad –juntos con
pena de inhabilitación y multa -, aun cuando en definitiva no se incurra en la
omision ni se busque el acto. En cambio cuando con el beneficio eco se busca la
comisión de un delito ministerial (art.249), si el delito funcionario no se comete,
solo se prevee la aplicación de penas de inhabilitación y multa. Ello es así porque
de lo dispuesto en el inc. 2º del art 249 se desprende que la pena privativa de
libertad alli contemplada se aplica solo si el delito ministerial efectivamente se
comete. La critica es obvia.
Al parecer para el legislador es mas grave que un funcionario pub solicite
o acepte un beneficio eco para omitir un acto debido propio de su cargo o para
ejecutar un acto con infraccion a los deberes de su cargo, que para cometer un
delito ministerial en el ejercicio de su cargo.
El art. 249 del C.Pe. sólo contempla pena para casos en que el delito se
llegue a cometer.
180

§ DELITO DE SOBORNO.
FIGURA BÁSICA DEL COHECHO DEL PARTICULAR.
(ART. 250).
Artículo 250.- El que ofreciere o consintiere en dar a
un empleado público un beneficio económico, en
provecho de éste o de un tercero, para que realice las
acciones o incurra en las omisiones señaladas en los
artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o
haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas
penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas
disposiciones.
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en
relación con las acciones u omisiones señaladas en el
artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además,
con pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión
menor en su grado mínimo, en el caso del beneficio
consentido.
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en
relación con los crímenes o simples delitos señalados en
el artículo 249, el sobornante será sancionado, además,
con pena de reclusión menor en su grado medio, en el
caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus
grados mínimo a medio, en el caso del beneficio
consentido. En estos casos, el sobornante no podrá ser
sancionado, adicionalmente, por la responsabilidad que le
hubiere cabido en el crimen o simple delito cometido por
el funcionario.
En el Art. 250, la pena que se impone depende de si la conducta del
particular consiste en:
● Ofrecer; (modalidad activa) (pena mas grave) o
● Consentir en dar. (modalidad pasiva)
La razon de mayor penalidad en la conducta de ofrecer, esta en el mayor
poder corruptor de la conducta. Existe una potencialidad corruptora mayor. Si se
piensa en la conducta “consentir en dar” casi se trata de una victima el particular
(casi).
Menos reprochable es que el particular se limite a consentir en dar
benefio a un funcionario.
En España, a proposito del soborno, existe “Excusa Legal Absolutoria”
para la hipotesis de cohecho pasivo del particular siempre que, inmediatamente
despues (se establece un plazo de 10 días) efectue, dicho particular, la denuncia.
¿Las consideraciones respecto a que la conducta tenga lugar en contexto
socialmente tolerado tienen lugar acá?
Ejemplo: “regalo” por navidad
Las consideraciones de adecuacion social respecto del cohecho
funcionario, es decir el contexto socialmente tolerado en que tienen lugar las
conductas sirven para excluir el castigo del particular solo en relacion con la figura
basica del Art. 248. Por la finalidad a la que esta destinada el beneficio. Solo el Art.
248 contempla como finalidad del beneficio el solicitar o aceptar “dinero para
cumplir los deberes del cargo”. Por lo tanto la aplicación de las consideraciones de
adecuacion social para excluir el castigo del particular en esta fig del art 250, no
sirven si es que el delito que comete el funcionario sobornado es el del art 248bis o
del art 249.
Conducta Tipica: “Ofrecer” “Consentir en dar”
En el Art. 250 no existe una modalidad especial a la que tenga que
ajustarse la conducta, basta cualquier forma idonea para transmitir el mensaje que
se quiere dar. Por ejemplo, bastaria con sacar la billetera y mostrar los billetes
(ofrecer), o guiñar ojo, o mover la cabeza (consentir en dar).
Respecto de la frase “En provecho de este o de un tercero” del inc 1º del
250: Esta frase, cuando se modifico la regulacion del cohecho en el año 99 no
estaba en el Art. 250. Por lo tanto se sostuvo a partir del 99 que habia aquí una
laguna de punicion porque las figuras de cohecho de funcionario contemplaban
que el beneficio podia ir en beneficio propio o de un tercero, pero en el soborno de
particulares no se aludia a que fuera en provecho de un tercero. Por ejemplo, la
conducta de ofrecer o consentir en dar a un partido politico una importante suma
de dinero, a cambio de que un funcionario publico no ejerciera una labor
fiscalizadora a que se encontraba obligado, quedaban fuera del antiguo art. 250.
Por eso el 2002 la ley a proposito de otro delito se modificó el art. 250
para incorporar este elemento y evitar la laguna.
Antonio Bascuñan dice que en verdad esta modificación del 2002 no
cubre ninguna laguna, porque la posibilidad de castigar esta conducta si el
beneficio era para un tercero siempre existió y se encontraba especificada en las
disposiciones que precedian al antiguo art. 250, de modo que la reforma solo vino
a “aclarar dudas”, pero no a llenar lagunas.
Exigencias subjetivas: “Para” y “Por”.
Estas expresiones son consideradas como exigencia de dolo directo.
A proposito de la figura es posible establecer una evidente desproporcion
en las penas que se le aplican a el particular que ofrece o consiente para que
181
cometa la figura del Art. 249 y para el funcionario público que comete la misma
figura del 249, sin que se lleve a la practica en concreto el delito de que se trata.
El castigo al particular es multa mas inhabilidad (inciso 1º). y en el inciso
3º pena privativa de libertad. En cambio, el castigo al funcionario publico es
unicamente pena de multa e inabilidad (no se impone pena privativa de libertad,
por que esta se aplicara solo si se comete el delito ministerial).
No puede ser que un caso concreto se imponga menos pena al
funcionario que al particular.
Por lo tanto, mientras no se corrige la desproporcion, hay que interpretar
restrictivamente el inciso 3º del Art. 250, entendiendose que estas penas solo se
imponen si efectivamente se comete el delito.
§ FIGURA PRIVILEGIADA DEL COHECHO DEL PARTICULAR.
(ART. 250 BIS)
Art. 250 bis. En los casos en que el delito previsto
en el artículo anterior tuviere por objeto la realización u
omisión de una actuación de las señaladas en los
artículos 248 ó 248 bis que mediare en causa criminal a
favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge,
por alguno de sus ascendientes o descendientes
consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo
o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona
ligada a él por adopción, sólo se impondrá al
responsable la multa que corresponda conforme las
disposiciones antes mencionadas.
Llama la atencion, al leer la dispocicion, que se siga aludiendo al
“procesado”, pues en el actual sistema se habla de imputado o acusado. Mas aun
por el hecho de que en el año 2002, se dicto la ley 19986: “Ley Adecuatoria”, que
modifico códigos para adecuarlos al nuevo procedimiento penal. Esta norma
parece haberseles olvidado.
Si comparamos las penas de esta figura con la del Art. 250, vemos que
estas son mas benignas; solo multa.
¿Porqué el legislador da tratamiento mas benigno acá? Es un tema que hasta
hace poco era poco estudiado en Chile. Hay dos posibles fundamentos a esta
atenuacion:
1) Uno estaria en la culpabilidad, entendiendo que hay aca una menor
exigibilidad de otra conducta ajustaba a derecho (recordando que la
exigibilidad de otra conducta es el ultimo elemento de la culpabilidad). Se
dice que esta conducta al tener como objetivo beneficiar a una persona
objeto de persecucion penal y ligada por vinculo de parentesco, le es
menos exigible, al particular, un comportamiento que se adhiera a
derecho.
2) El otro estaria, en razones de politica-criminal que han llevado al
legislador a proteger a la familia. Esto llevaria a afirmar que es una
excusa legal atenuatoria (semiexcusa legal absolutoria), que no dice
relacion con alguno de los elementos del delito, sino con su punibilidad.
No resulta indiferente optar por una u otra de estas posiciones:
 Si decimos que el fundamento esta en la menor exigibilidad de otra
conducta seria necesario, para aplicar la figura del 250bis, que el sujeto
activo sepa que el imputado al cual favorece tiene respecto a el calidad
de cónyuge o pariente de los señalados en la dispocicion, o mal se puede
decir que incurrio en menor exigibilidad de otra conducta.
 Si se opta por decir que el fundamento del privilegio esta en razones de
politico-criminal que buscan la proteccion de la familia, no seria necesario
para aplicar la figura que la persona que realiza la figura sepa que el
imputado tenga respecto de el, calidad de pariente o cónyuge. Esto por
que importa la proteccion a la familia y no lo que piensa subjetivamente la
persona al realizar la conducta.
Se asemeja esta situacion a lo visto en relacion al encubrimiento de
parientes, que para algunos es una “Excusa Legal Absolutoria” y para otros es una
causa de “no exigibilidad de otra conducta”.
G. Oliver no tiene respuesta. (notable apreciación captada de clases
jajajaa!!! )
El Art. 250 bis se pone en el caso de que una persona realice “para
favorecer al imputado...” ¿Y si la conducta es para favorecerse a uno mismo, no
del pariente imputado? Por ejemplo, imputado ofrece beneficio economico para
verse beneficiado el.
Hay quienes piensan que es una omision del elgislador. Sostener esto va
a depender de cual consideremos que es el fundamento de atenuacion.
 Si aceptamos por fundamento la menor exigibilidad de otra conducta, sera
una omision del legislador, puesto que si dicha exigibilidad disminuye
cuando se quiere ayudar al cónyuge o parientes, con mayor razón
disminuira cuando se trata de ayudarse a si mismo.
 Si aceptamos por fundamento las razones de politica-criminal de proteger
a la familia, no existiria omision alguna, ya que no es posible que
182
 legislador haya podido extender la aplicación al supuesto analizado, ya
que en el, no existiria una proteccion a la familia sino a si mismo.
En todo caso si se trata de persona que ofrece para propio beneficio
dinero al funcionario publico, podriamos aplicar analogicamente el art. 250 bis
(analogia in bonam parte), esto tomando la postura que admite la aplicación
analogica de las figuras penales cuando son favorables, aunque mayoritariamente
se dice que no se admite ninguna analogia.
OLIVER cree que frente al supuesto sobornar para auto favorecerse
igualmente podria aplicarse el miedo insuperable como eximente de
responsabilidad criminal. Por ejemplo, persona cree que hay pena de muerte y
cree que si lo condenan lo van a matar. Si ejecuta una conducta previendo eso,
puede concurrir eximiente. (Caso a caso se analiza la situacion).
En el mismo sentido RODRIGUEZ / OSSANDON agregan que, con todo,
en esta hipótesis siempre será posible aplicar las reglas grales acerca de
eximentes y atenuantes de responsabilidad penal fundadas en ausencia o
disminucio de la exigibilidad de otra conducta.
ITER CRIMINIS EN EL DELITO DE COHECHO.
El cohecho es un delito de mera actividad, toda vez que se perfecciona
con la realización de una conducta, sin exigir para su consumación que se
produzca un resultado material unido por relacion de causalidad e imputacion
objetiva con el comportamiento. En consecuencia, es imposible castigarlo como
frustrado, porque si el individuo ejecuta todos lo que el tipo dispone, el cohecho se
habrá consumado.
Respecto de la posibilidad de Tentativa, las conductas “Ofrecer”-
“solicitar” - “consentir” ¿Son conductas fraccionables?
• “solicitar” en el cohecho funcionario y “ofrecer” en el cohecho particular
podrían ser fraccionables (por ejemplo redactar carta, enviarla, cartero
distribuye, particular) El conducto seria fraccionable, por lo tanto si
alcanza a realizar un paso, normalmente estamos ante tentativa.
• “aceptar” en el cohecho funcionario y “consentir en dar” en el cohecho
del particular, a diferencia de los anteriores verbos rectores, la ley no
exige que llegue a conociemiento de la otra persona la aceptacion o el
consentimiento en dar, por lo tanto, no cabria fraccionamiento y por
tanto tampoco tentativa.
Pero es discutible, Rodriguez Collao y Ossandon estan en desacuerdo
con el Profesor Oliver. Para ellos estas dos ultimas conductas también
son fraccionables, es decir tienen que llegar al conocimiento del otro
para que el delito se entienda consumado.
Una cosa es aceptar la posibilidad de apreciar conceptualmente una
tentaiva de cohecho vinculando la defincion legal de la tentativa del inc final del art
7 CP con el correspondiente tipo de cohecho de los art 248 y ss del mismo texto
legal y otra muy distinta es analizar si acaso la tentaiva de cohecho presenta un
desvalor tal que justifique su castigo. En otras palabras si tiene un grado de
lesividad sufienciete para el tipo que se quiere proteger con la regulación del delito
de cohecho. En relacion con este tema, algunos han señalado acertadamente que
la tentativa de cohecho, si bien puede conceptualmente admitirse, no deberia ser
sancionado, por encontrarse demasiado alejada del BJ tutelado, es decir por no
tener el suficiente desvalor para ser castigadas en virtud del principio de
fragmentariedad.
§ COHECHO A FUNCIONARIO PÚBLICO EXTRANJERO.
(ARTS. 250 BIS A Y 250 BIS B).
Artículo 250 bis A.- El que ofreciere dar a un
funcionario público extranjero un beneficio económico, en
provecho de éste o de un tercero, para que realice una
acción o incurra en una omisión con miras a la obtención
o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o
ventaja en el ámbito de transacciones comerciales
internacionales, será sancionado con las mismas penas
de reclusión, multa e inhabilitación establecidas en el
inciso primero del artículo 248 bis.
De igual forma será castigado el que ofreciere dar el
aludido beneficio a un funcionario público extranjero por
haber realizado o haber incurrido en las acciones u
omisiones señaladas.
El que, en iguales hipótesis a las descritas en el inciso
anterior, consintiere en dar el referido beneficio, será
sancionado con pena de reclusión menor en su grado
mínimo, además de las mismas penas de multa e
inhabilitación señaladas.
Artículo 250 bis B.- Para los efectos de lo dispuesto
en el artículo anterior, se considera funcionario público
extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo,
administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido
nombrada o elegida, así como cualquier persona que
ejerza una función pública para un país extranjero, sea
dentro de un organismo público o de una empresa de
servicio público. También se entenderá que inviste la
referida calidad cualquier funcionario o agente de una
organización pública internacional.
183

Incorporado por la ley 19.829 (D. Of. 8 octubre 2002) para adecuar la
legislación “nacional a la “Convención para combatir el cohecho a funcionarios
públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales” (OCDE, París,
1997). Pero ya antes chile habia asumido el compromiso de regular este tema por
la suscripción a la s“Convención interamericana contra lancorrupción” (Caracas,
1996).
Bien juridico:
Uno podria pensar erradamente que se procura cautelar el mismo BJ que
los restantes delitos del parrafo 9º del titulo V del Libro II, es decir, el correcto
funcionamiento de la administracion publica, pero esto no es correcto porque si
una administracion publica es afectada nunca seria la chilena en este delito, sino la
extranjera. En consecuencia, el bien juridico protegido debe ser otro.
Guillermo Oliver cree que el BJ protegido tiene clara connotacion
economica y se explica por el modelo economico que se ha implementado en
algunos paises. El Bj es el “normal desarrollo de las relaciones economicas
internacionales. Los Profesores Rodriguez Collao y Ossandon estan de acuerdo
con esto.
Esto se colige de el Preaumbulo de la convencion, donde se alude a la
necesidad de reprimir estas conductas por que “alteran el desarrollo economico y
distorcionan las condiciones economicas competitivas internacionales”. Se habla
de un modelo de libre mercado. (Podriamos cuestionar su legitimidad, pero es asi).
¿Que razones hay para incluir dentro de un mismo titulo delitos que
cautelan bienes juridicos tan diferentes? Se han dado diferentes razones: (3)
c) La propia Convencion denomina cohecho a la conducta que
pretende sea tipificada como delito, en circunstancias que el
epígrafe del mencionado parrafo 9º, precisamente se llama así.
d) Dentro de la convencion se establece la obligacion a los estados
de adecuar el ordenamiento juridico interno, y en concrteto de
asignarle a estas conductas sanciones comparables a las del
cohecho.
e) La redaccion que se asigno es muy similar a la de los otros Art.
del parrafo 9º sobre el cohecho.
Es un delito que solo se parece al cohecho en el nombre.
Si bien permiten entender estos argumentos al legislador, no lo justifican.
Se cree que debio incluirse en un titulo diferente, porque no son delitos que
puedan cometer funcionarios publicos chilenos y, que por tanto, afecten la
administracion publica chilena. Asi se hizo en el codigo penal español del año 2005
(estado que tambien adhiere a la convencion) incluyendo el titulo XIX (decimo
noveno) bis y cuyo unico Art. castiga la conducta similiar al Art. 250 bis A.
El codigo penal español sufrio modificaciones importantes el año 2003 y
una de ellas incide en esta materia “Delito de corrupcion en las transacciones
comerciales internacionales” que se inserta dentro del capitulo X pero dentro del
mismo titulo de los delitos contra la administracion publica. (A Guillermo Oliver le
parece criticable, pero por lo menos tiene titulo propio y distinto al del cohecho).
Del art. 250bis A fluye que el estado chileno solo ha cumplido
parcialmente la convencion, porque en el Art. 1.1 de la convencion se establece el
deber de los estados partes de tipificar como delito estas conductas donde no solo
se ofrece o consiente en dar bienes economicos, sino de cualquier otra indole,
por ejemplo favores de indole sexual.
Sin embargo, el 250bis A solo alude a beneficios economicos, tal vez para
ser coherente con la regulacion del cohecho.
Elemento subjetivo:
No cabe comision culposa, solo dolosa.
 Razones sistematicas: No estamos en el titulo VIII.
 Razones de orden logico: No parece compatible con culpa la expresión
“para que realice una acción o incurra en una omisión”.
 Razones de texto positivo: “con miras a la obtención o mantención, para
sí u otro, de cualquier negocio o ventaja”. Esa expresion se dice que no
solo requiere lo dicho, tambien permite afirmar que se exige dolo directo,
no siendo sufuciente el dolo eventual. Ademas, dicha expresion
constituye un elemento subjtivo del tipo que debe concurrir al margen del
dolo, para colmar todas las exigencias subjetivas del tipo.
Iter Criminis en este delito.
Es un delito de mera actividad, por lo tanto no cabe delito frustrado. El
tema sera si cabe o no la tentativa.
 “Ofrecer dar”: Se dice que si resulta fraccionable, por lo tanto, si
seria posible encontrarlo en estado de tentativa.
 En cambio, la conducta de “consentir en dar”, no resultaria
fraccionable, y por ende, no cabria la tentativa.
Sujeto activo: Cualquiera. (delito de sujeto indiferente)
184
Sujeto Pasivo: Persona a quien se ofrece dar o consiente en dar un beneficio
economico: deber ser un funcionario publico extranjero entendido este en los
terminos utilizados por la definición del art 250bis B (incluye funcionarios de
organizaciones públicas internacionales, internacionales, ej: FMI, Banco Mundial,
etc)
Artículo 250 bis B.- Para los efectos de lo dispuesto
en el artículo anterior, se considera funcionario público
extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo,
administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido
nombrada o elegida, así como cualquier persona que
ejerza una función pública para un país extranjero, sea
dentro de un organismo público o de una empresa de
servicio público. También se entenderá que inviste la
referida calidad cualquier funcionario o agente de una
organización pública internacional.
En tanto el BJ protegido sea el normal desarrollo de las relaciones
economicas internacionales, solo puede cometerse delito cuando el funcionario
publico extranjero trabaja en una institucion que incide en la economia mundial.
Esto es analizado caso a caso.
Se discutio la posibilidad de insertar la definicion de funcionario publico
extranjero en el Art. 260 que define al funcionario publico. (Se discutio en el
proyecto de ley). Finalmente se desecho la idea, por que este es el unico caso en
que se alude a tal sujeto (Art. 250 bis a).
Conducta Tipificada:
Las conductas que alternativamente prevee el tipo penal del art 250bis A son las
siguientes:
a) Ofrecer dar a un funcionario pub extranjero un
beneficio eco en provecho de este o de un tercero para que realice una
acción o incurra en una omision con miras a la obtención o mantención
para si u otro de cualquier negocio o ventaja en el ambito de
trasnsacciones comerciales internacionales.
b) Ofrecer dar a un funcionario pub extranjero un
beneficio eco en provecho de este o de un tercero por haber realizado
una acción o haber incurrido en una omision con miras a la obtención o
mantención para si u otro de cualquier negocio o ventaja en el ambito de
trasnsacciones comerciales internacionales.
c) Consentir en dar a un funcionario pub extranjero
un beneficio eco en provecho de este o de un tercero para que realice
una acción o incurra en una omision con miras a la obtención o
mantención para si u otro de cualquier negocio o ventaja en el ambito de
trasnsacciones comerciales internacionales.
d) Consentir en dar a un funcionario pub extranjero
un beneficio eco en provecho de este o de un tercero tercero por haber
realizado una acción o haber incurrido en una omision con miras a la
obtención o mantención para si u otro de cualquier negocio o ventaja en
el ambito de trasnsacciones comerciales internacionales.
En las 2 primeras hipótesis (ofrecer dar) es el particular quien toma la iniciativa en
tanto que, en las 2 ultimas (consentir en dar) lo hace el funcionario pub extranjero.
Respecto de la conducta ofrecer dar la penalidad es mas severa. La razon
de esta mayor reprochabilidad la primera conducta que la segunda: En casos en
que se asume una conducta pasiva, casi se trata como a una victima (Eso explica
que en otros ordenamientos juridicos se establezcan “Exigencia Legal Absolutoria”
si dentro de cierto plazo el particular efectua denuncia, caso en el cual no se
castiga.
§ TRAFICO DE INFLUENCIAS. (ART. 240 BIS Y ART. 248 IN
2º)
El complejo fenómeno de la corrupción hace necesario introducir nuevas
figuras. Asi la Ley 19.645 del año 1999, incorpora el art. 240 bis y el in. 2º del art.
248 . bis.
Art. 240 bis. Las penas establecidas en el artículo
precedente serán también aplicadas al empleado
público que, interesándose directa o indirectamente en
cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en
éste para obtener una decisión favorable a sus
intereses.
Las mismas penas se impondrán al empleado
público que, para dar interés a cualquiera de las
personas expresadas en los incisos tercero y final del
artículo precedente en cualquier clase de contrato u
operación en que deba intervenir otro empleado
público, ejerciere influencia en él para obtener una
decisión favorable a esos intereses.
En los casos a que se refiere este artículo el juez
podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta
perpetua para cargos u oficios públicos.
Articulo 248 bis in 2º Si la infracción al deber del
cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado
público con el fin de obtener de éste una decisión que
185
 pueda generar un provecho para un tercero interesado,
se impondrá la pena de inhabilitación especial o
absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además
de las penas de reclusión y multa establecidas en el
inciso precedente.
Hay dos formas de entender este delito:
1) Sentido Restrictivo: Solo hay trafico de influencias cuando se llevan a cabo
negociaciones que tienen por objeto el empleo abusivo de una posicion de
influencia de una de las partes.
Por ejemplo: yo se que puedo influir en un funcionario publico. Le
recuerdo mi posicion de influencia y lo presiono para que adopte la decicion que
quiero.
2) Sentido Amplio: Hay trafico de ifluencia con el simple ejercicio de influencia de
una persona sobre el funcionario publico habilitado para decidir un asunto, con fin
de determinar esa decicion (haya o no negosiacion previa).
Ambas posibilidades cuentan con reconocimiento en el derecho
comparado, sin perjuicio de ser mas conocida el segundo sentido.
Respecto al sentido amplio, en algunos paises se castiga solo si quien
ejerce y sobre quien se ejerce son funcionarios publicos. (ambos). Otra forma es
que sea un particular quien ejerza influencias sobre un funcionarios publico e
incluso, una forma mas extrema, en Alemania, se castiga cuando quien ejerce la
influencia es un particular y sobre quien se ejerce tambien es un particular.
En Chile se opta por el sentido amplio, en que lo importante es que se
ejerza influencia sobre un funcionario publico y que quien la ejerza también sea
funcionario publico. Pero no se trata de un delito autonomo sino una modalidad de
comision de otros delitos: de negosiacion incompatible y delito de cohecho.
Al constituirse como modalidades de las figuras delictivas mencionadas,
no cabe duda de que el BJ protegido es el mismo que se protege en los
respectivos delitos de negociaciones incompatibles y cohecho: la imparcialidad y
objetividad en la función pub con la finalidad politico – criminal de evitar la
desviación del interes general hacia fines particulares.
Cabe precisa eso si, que en el trafico de influencias no se pretende
cautelar el contenido concreto de una decisión, como sucede en los delitos de
prevaricación, sino el procedimiento por el que se llega a ella, en cuanto no resulta
admisible introducir en la motivación del funcionario decidor aspectos ajenos a los
intereses pub que deben ser los unicos ingredientes de su análisis.
¿Qué debe entenderse por ejercer influencia?.
Puede entenderse por “influir” simplemente “incidir en el proceso
motivador para que conduce al funcionario a que adopte una decicion en el
ejercicio de su cargo”.
Sin embargo no parece que basta con una mera recomendación o
sugerencia, se exige a un determinado sujeto activo que debe abusar de su
sitacion de superioridad en que se encuentra (puede ser cualquier situacion de
superioridad, no solo una posicion jerarquica superior) afectando la libertad en la
formación de la voluntad del funcionario (sin que sea necesaria su anulacion ni una
fuerte coaccion sobre ella). Se requiere prevalimiento o abuso de una situacion de
superioridad.
Perfectamente podria existir trafico de influencias cuando el sujeto activo
es inferior jerarquico, pero posee informacion sobre quien ejerce las influencias
(como secretos sexuales del jefe).
No es necesario ninguna hipotesis de coaccion o amenaza, si fuera el
caso estariamos en presencia del delito de amenaza.
¿Porqué no basta la mera sugerencia?:
a) Razones literales --> acepciones RAE:
1) influir: ejercer predominio o fuerza moral.
2) influencia: poder, valimiento, autoridad de alguien para con
otra u otras personas o para intervenir en un negocio.
Poder-Autoridad--> no solo recomendacion.
b) Art. 62 nº 2 LGBAE, en relacion a la infraccion al ppio. de
probidad: hacer valer “indebidamente” su posicion funcionaria
para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un
beneficio.
c) Consideraciones de adecuacion social: dicen que cuando ciertas
conductas sean subsumibles en un tipo, si se dan en ciertos
ambientes tolerados, podrian quedar excluidos.
Por ejemplo, hasta en universidades publica, si no se exigiera esto se
cometeria delito, por ejemplo, por una carta de recomendación para ex alumnos
que sean de la misma universidad.
Legalidad de la decicion a adoptar
El delito de trafico de influencias se comete cuando un funcionario ejerce
su predominio sobre otro para obtener de este una decisión favorable a sus
intereses o a los intereses de las personas individualizadas en la norma (art
240bis), o una decisión que puede generar un provecho para un tercero interesado
186
(art 248bis). Las normas citadas no precisan nada mas acerca de la adecuacion o
legalidad de esa decisión. ¿Qué pasa si la decisión es justa, o es la correcta?
Existen 3 posibilidades acerca de la posible legalidad de la decisión:
1.- Si la decicion es prevaricadora (manifiestamente injusta) habra trafico
de influencia originando un concurso ideal con relacion a la induccion a la
prevaricacion.
2.- Si la decicion que se busco obtener no se ajusta a derecho (ilegal)
pero no alcanza a ser prevaricadora: solo da lugar al delito de
negociaciones incompatibles o cohecho con trafico de influencias, si se
cumplen, claro, los demas requisitos de las respectivas normas.
3.- Si la decicion es ajustada a derecho hay discucion:
− Rodriguez Collao y Ossandon, sostienen que no hay trafico de
influencias por que no resulta afectado o no de modo relevante, el
BJ que se desea proteger (el buen funcionamiento y la objetividad
e imparcialidad del actuar administrativo), o lo afecta solo de un
modo insignificante.
Es por esta razón que el delito de negociaciones incompatibles se
suele considerar también como un delito de peligro abstracto en
relacion con el patrimonio publico, pues se pretende evitar que el
funcionario obtenga ganancias ilicitas con su comportamiento y
que perjudique patrimonialmente a la entidad publica respectiva.
Pero, en este sentido, constituye un tipo de dudosa legitimidad: no
es mas que una forma de castigar criminalmente la mera sospecha
de que se ha producido o se producira una malversación o un
fraude.
− Politoff, Matus y Ramirez, sostienen que si hay que castigar el
trafico de influencia, porque si lo pensamos como modalidad de
negociancion incompatible, en esto se castiga el delito con
independencia de la justicia o no de la decicion. Si el trafico de
influencia es modalidad de aquel delito (negociaciones
incompatibles), no habria que hacer desaparecer el delito si la
decision es justa.
§ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
COMETIDOS POR PARTICULARES
1. Delitos de falso testimonio
2. Delitos de perjurio
3. Delitos de prestación de pruebas falsas
4. Delitos de acusación o denuncia calumniosa
5. Delitos de obstrucción
1.- DELITO DE FALSO TESTIMONIO
(Parrafo 7 º TÍTULO IV, art. 206 y ss)
Regulado en el párrafo “de las falsedades vertidas en el proceso y del
perjurio”
Ubicación del delito podría equivocadamente hacer creer que se atenta
contra el mismo bien jurídico que resulta afectado en los delitos de falsificación (fe
publica), pero este no resulta afectado, lo que se afecta es la correcta función de la
adm de justicia.
¿Por qué un delito que no afecta la función pública está contenido en este título?
El elemento común es el modo o medio de comisión: La falsedad, esta es
la que permite tratar conjuntamente delitos que afectan bienes jurídicos distintos.
El delito de falso testimonio sufrió una importante modificación con la ley
20074 (14 nov 2005) compararemos regulaciones.
Conducta típica
Antes de la modificación no existía una acabada descripción de
comportamiento en el delito. Se decía que sólo consistía en “dar falso testimonio”.
A pesar de ello, se afirmaba que se podía deducir el comportamiento que
se pretendía castigar, este era mentir al prestar declaración como testigo ante una
autoridad judicial.
CARRARA decía que el falso testimonio es la afirmación de lo falso o
negación de lo verdadero, emitida a sabiendas por quien depone en juicio
legítimamente en calidad de testigo.
Hoy existe una descripción precisa de comportamiento: “faltar a la verdad”
Artículo 206.- El testigo, perito o intérprete que ante un
tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe o
traducción, será castigado con la pena de presidio menor
en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte
unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso
civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a
máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias
mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o
simple delito.
Tratándose de peritos e intérpretes, sufrirán además la
pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo
de la condena.
187
 Si la conducta se realizare contra el imputado o
acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se
impondrá en el grado máximo.
Están exentos de responsabilidad penal por las
conductas sancionadas en este artículo quienes se
encuentren amparados por cualquiera de los supuestos a
que se refiere el artículo 305 del Código Procesal Penal.
Faltar a la verdad: no puede estimarse que constituya delito cualquier afirmación
que para cualquier persona se aparta de las leyes de la experiencia o del
pensamiento.
Por ejemplo si declara una viuda y dice que le consta que el homicida de su marido
es el acusado y que lo sabe xq el espíritu de su marido se lo dijo, obviamente
miente, pero esto no se condice con tales leyes, por lo tanto no constituyen delito
de falso testimonio, pues no es lesiva del BJ que se pretende proteger, xq el juez
se reirá de inmediato y no le pondrá atención. El enfoque no es si resulta creíble o
no, el punto es si se aparta drásticamente de lo que pudo suceder.
RODRIGUEZ / OSSANDON señalan que “la esencia del delito de falso testimonio
no radica en faltar al juramento que precede a la declaracion, ni tp en el solo hecho
de faltar a la verdad en si. Mas específicamente el ilicito radica en la infraccion del
deber de declarar con verdad, en tanto, la mendacidad puede incidir en algun
extremo del proceso.
Como no exige que esa incidencia efectivamente se produzca, la
conclusion general es que estamos antes un delito de peligro abstracto contra al
adm de justicia. En la practica, esto significa que la configuración del ilicito no
requiere que se compruebe una efectiva lesion o puesta en peligro de la función
juridisccional. Todo lo anterior se traduce, con mayor propiedad en que el
fundamento de la sanción reside en el incumplimiento de las prestaciones ligadas
a un determinado rol social especial, cuyo contenido objetivo debe ser bien
determinado. En estas figuras no es el dominio factico de la situación tipica lo que
convierte al sujeto en autor de delito, sino el deber infringido por el actuante como
portador de un deber estatal de colaborar en el ejercicio de la adm de justicia.”
¿Podría entenderse cometido si el proceso se declara nulo después?
Profe cree que no se puede hacer depender de eso la comisión del delito.
Conducta de mentir ya es peligrosa para el bien jurídico (adecuada adm
de justicia) da lo mismo si es nulo el juicio posterior.
Por lo mismo es un delito de peligro de la adm de justicia
Delitos de dominio v/s delitos de deber
Delito de dominio: se cometen por una defectuosa organización en la
propia esfera de la libertad de la persona.
Delito de infracción de deber: la esencia del delito no está en si
organizan inapropiadamente la esfera de liebertad de la persona, sino por
la infracción de deber que se tiene.
En este caso el deber de decir la verdad.
Sujeto activo:
Antes de la Modificación este delito solo podia ser cometido por un
testigo, esto es, la persona llamada a deponer en causa ajena, con las
formalidades legales, bajo la fe del juramento o de la promesa de decir la verdad,
sobre hechos que son de su conocimiento.
Por su parte los testigos instrumentales completan la fuerza probatoria de
determinado acto. La doctrina se preguntaba si otras personas distintas al testigo
ordinario podían cometer delito ej: perito-partes
La doctrina decía que sólo el testigo lo podía cometer por varias razones
· El art 208 hablaba de testigo falso
Artículo 208.- La retractación oportuna de quien hubiere
incurrido en alguna de las conductas previstas en los dos
artículos precedentes constituirá circunstancia atenuante
muy calificada, en los términos del artículo 68 bis de este
Código.
Retractación oportuna es aquélla que tiene lugar ante
el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados para
ser considerada por el tribunal que debe resolver la
causa.
En todo caso, la retractación oportuna eximirá de
responsabilidad penal en casos calificados, cuando su
importancia para el esclarecimiento de los hechos y la
gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo
justificaren.
· Además para excluir a los peritos se invocaba la expresión del 227nº3
(dentro de la prevaricación de funcionario judicial) que extendía sujeto
activo a peritos y otros.
Art. 227. Se aplicarán respectivamente las penas
determinadas en los artículos precedentes:
188
 3° A los compromisarios, peritos y otras personas que,
ejerciendo atribuciones análogas, derivadas de la ley,
del tribunal o del nombramiento de las partes, se
hallaren en idénticos casos.
Respecto a las partes el argumento de texto es el 206 y 207, xq en estos
se castigaba el falso testimonio “a favor” o “en contra” de imputado o acusado,
pero claramente el legislador no pensaba en las partes al tipificar.
Por eso se explica que en un proceso penal la persona del imputado
jamás declare bajo juramento, sólo exhortado a decir la verdad. Es aplicación
“NEMO TENETOR SE IPSUM ACUSAREM” (nadie puede verse obligado a auto
incriminarse), por eso no pueden cometer delitos las partes, aún cuando en el
proceso civil declaren bajo juramento.
Esta discusión, por lo menos respecto a perito fue superada, el 206
expresa claramente que no sólo los testigos, tb peritos pueden cometerlo.
¿Se justifica seguir llamando a este delito falso testimonio?, ya que sólo parece
pensar en testigo. Algo de eso lleva a modificar el título a “falsedades vertidas…”
Dentro del 206 habría
· falso testimonio
· otras falsedades vertidas ante el proceso (perito e interprete)
Sería una forma de interpretar la modificación, el problema es que sigue
existiendo el art 209 que sigue hablando de falso testimonio, hay una evidente
contradicción entre el art 206 y el 209. Por lo tanto parece no razonable seguir
llamando así al delito.
RODRIGUEZ / OSSANDON señalan: En principio el testigo no debe ser
una de las partes en le proceso. Así, en las causas civiles, el absolvente que
declara aunque debe prestar juramento en su declaracion, no es propiamente un
testigo.
En el proceso penal no se exige juramento ni promesa al imputado quien
tp tiene el deber de declarar como expresión del derecho a no hacerlo contra uno
mismo, que la CPR reconoce al inculpado (art 19 nº 7 letra f CPR y art 93 letra g)
CPP). Pero incluso si, eventualmente y dependiendo de su sola voluntad llegase a
prestar declaracion, no se configura este delito aunque se exprese a favor o en
contra de los demas inculpados. Ahora bien, que esa declaracion “ofensivo-
defensiva” no configure este delito no significa que ella no genere ninguna
responsabilidad, porque liberar del deber de declarar – derecho a guardar silencio
– no implica conceder un ilimitado derecho a mentir, o al menos no cuando de ese
modo se afecte el derecho de los demas imputados. La relevancia penal de una
falsa declaracion inculpatoria habrá de plantearse en otros ámbitos punitivos, como
la acusacion y denuncias falsas o la calumnia.
Aun cuando no se trate de uno de los litigantes en un proceso civil, ni del
imputado en un proceso penal, la comisión redactora del CP dejo expresa
constancia de su parecer contrario a la punibilidad de los que delcaren en causa
propia, entendiendo por tal no solo aquella en que se es parte formalmente sino en
general aquella en que el testigo se ve personalmente afectado o comprometido
con la pregunta, en consecuencia no se comete el delito si la declaracion versa
sobre hechos propios o circunstancias personales del testigo. De ese modo se
admitiria el principio de no exigibilidad de otra conducta – que vas mas allá del
derecho a guardar silencio - respecto de quien se ve forzado a escoger entre
mentir y condenarse a si mismo.
Aunque constituye solo una formalidad del testimonio, el juramento o
promesa de decir la verdad, en el ambito penal se convierte en requisito tipico sin
el cual siquiera puede considerarse la existencia de una tentativa de este delito.
Sin el juramento exigido por la ley, el testimonio carece de validez formal y
jurídicamente no puede ser tenido por tal.
Precisamente la ausencia de esta formalidad es una de las razones que
impide sancionar por falso testimonio a quienes comparecieren y prestaren
declaracion ante el fiscal del MP durante la etapa de investigación del delito.
La ley dispone que no se tomara juramento o promesa a los testigos
menores de 14 años en el proceso civil (en principio considerados inhablles para
declarar, art 357 nº 1 CPC) y de 18 años en el penal (art 306 inc 2º CPP). Quienes
no pueden por ende cometer el delito de falso testimonio. En el proceso penal tp
se tomara aquellos de quienes el tribunal sospechare que pudieren haber tomado
en los hechos investigados, de modo que en estos casos una declaración medaz
no seria siquiera tipica, sin perjuicio de la eventual causa de inexigibilidad que de
todos modos se podría haber configurado a su favor.
¿Puede cometerse falso testimonio a través de una omisión?
Se discute por la doctrina, se tiende a imponer que no cabria cometerlo
por omisión. Se invocaba un argumento literal “dar falso testimonio” que aludía a
una conducta activa, por lo tanto no podía realizarse por una inactividad. También
antes se agregaba que la inactividad no podía caer por falso testimonio, podía ser
llevada a obstrucción a la justicia (269 bis) si se queda callado pero no por el delito
que estudiamos.
Sin embargo, el artículo 299 del C.P.P. regula la situación del testigo
renuente a declarar sin causa justificada lo que se aplica a esta situación. En
efecto, esta disposición establece que al testigo que adopta esa actitud se le
sanciona con las penas que establece el inciso segundo del artículo 240 del CPC,
esto es , el delito de desacato. Por lo tanto no cabe por omisión, se debe invocar
este artículo 299 CPP ante un testigo que no depone ante el Tribunal estando
obligado a hacerlo.
Que pasa si para responder algunas preguntas dice solo parte de lo que
sabe ¿Podría cometerse falso testimonio? Si examinamos el 306 del CPP aparece
189
fórmula de juramento que se hace a todo testigo antes de declarar “jura decir la
verdad….sin ocultar ni añadir nada”, por lo tanto es sumamente discutible.
Llamamiento
La obligación a declarar puede implicar en principio, a cualquier persona
(art 359 CPC y 298 CPP). Pero el ordenamiento jurídico contempla ciertas
excepciones a este deber respecto de quienes sin ser partes en el proceso, tienen
un interes en el mismo por motivos personales, respecto de quienes deben
abstenerse de declarar por razones de secreto y respecto de quienes pueden
verse afectado o penalmete comprometidos por sus declaraciones (art 360 CPC,
302, 303, y 305 CPP).
En todo caso, puede llegar a cometer el delito una de estas persona si,
teniendo la posibilidad, de abstenerse y habiendo sido advertido de ello, decide
prestar declaracion. Si bien en dicho evento subsiste siempre la contigencia de que
se excluya la culpabilidad por no exigibilidad de otra conducta cuando preste una
declaracion medaz para no perjudicarse a si mismo o a sus parientes.
Requisitos para la comisión de falso testimonio:
1. Se exige una validez formal: tiene que prestarse juramento o
promesa de decir la verdad. Si vinculamos esto con el CPP Y CPC
que establece que en materia penal no se toma juramento a menor
de edad (306 incII CPP Y 357 nº1 CPC). Si consideramos esto, se
concluye que los menores de edad no pueden cometer falso
testimonio, que exige previo juramento.
2. Contenido material sustancial en la declaración falsa: la falsedad
debe estar en aspectos sustanciales de la declaración zb: no en
datos, identificación del testigo, además su declaración no hace
prueba sobre eso. Con el requisito de ser substancialmente falso se
quiere decir que sea capaz de producir efectos procesales juridicos.
3. declaración debe recaer sobre hechos externos específicos: respecto
de testigos significa que deben declarar sobre hechos percibidos por
sus sentidos o por dichos de terceros, por lo tanto no puede cometer
este delito el testigo, si la falsedad recae sobre opiniones que
manifiesta. La fuerza testimonial no tiene fuerza respecto a opiniones.
Pero para el perito el delito tb recae sobre las opiniones zb: en mi
experiencia concluyo que .....", y en realidad lo conduce a lo contrario.
A diferencia de los testigos, los peritos declaran sobre su opinión.
Parte subjetiva:
 Mayoritariamente se afirma que debe concurrir dolo directo, xq
sólo con este se puede entender realizada la conducta de faltar a
la verdad. Saber que lo está cometiendo (Garrido Montt)
El error juega aquí un papel preponderante, pues no es
posiblecastigar criminalmente al testigo que yerra creyendo estar
en lo cierto y tp al que dude acerca del contenido de su
declaracion. En cuanto al nivel de conocimiento de la verdad solo
es posible exigir el propio correspondiente a la esfera del profano
y no el de la propia realidad (ejemplo: el testigo declara que vio
como fulanito disparaba contra sultanito: no comete falso
testimonio si todo era un truco montado y el no podia saberlo)
 Minoritariamente se cree que tb con dolo eventual ej: sujeto no
está completamente seguro de lo que dice, lo dice = y le da lo
mismo si dp resulta falso. Esto xq no hay exigencia de dolo
directo en el tipo.
Lo que si esta claro es que el tipo no contempla ningun elemento subjetivo distinto
del dolo.
Iter Criminis.
Es un delito de mera actividad, por lo tanto no admite frustracion.
La jurisprudencia ha afirmado que es posible distinguir momentos en que
tiene lugar conductas de faltar a la verdad. Distingue:
A) Según si la conducta se realiza entes del juramento: No hay tentativa.
El juramento marca el momento a partir del que se entiende que se debe
decir verdad. Sin juramento aunque la conducta se de no se considera
punible.
B) Según si la conducta se realiza entre el juramento y la firma: La
jurisprudencia señala que se esta en presencia del delito. La retractacion
importa una tentativa. Hasta antes del nuevo sistema procesal penal, todo
testigo que declaraba tenia que prestar juramento o promesa y luego de
la declaracion firmaba. En el actual sistema no existe, el testigo no firma
cuando va a declarar al juicio oral, por lo tanto estos criterios
jurisprudenciales tenian relacion con situaciones anteriores a la reforma.
C) Según si la conducta tiene lugar despues de que el testigo declara y
firma, el juez suscribe y el secretario autoriza: se afirma que en este caso
el delito de falso testimonio esta consumado. Sin embargo, esto es
predicable respecto de causas en el antiguo sistema penal, no en el
nuevo. Hoy los testigos no firman la declaracion.
190
 En los procesos orales no tendría lugar la discusión que se da en torno a
la tentativa y la consumación de este delito en los procedimientos escritos y que ha
sido abordada por la jurisprudencia de la siguiente forma:
• antes de prestarse el juramento ni siquiera es posible apreciar
tentativa de delito;
• entre el juramento y la firma de la declaración la retractación
del testigo constituiría tentativa de falso testimonio;
• una vez concluida la declaración del testigo con todas las
solemnidades el delito se considera consumado y la retractación no
tiene cabida.
Criterios para castigar el delito de Falso testimonio.
Artículo 206.- El testigo, perito o intérprete que ante
un tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe
o traducción, será castigado con la pena de presidio
menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a
veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de
proceso civil o por falta, y con presidio menor en su
grado medio a máximo y multa de veinte a treinta
unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso
penal por crimen o simple delito.
Tratándose de peritos e intérpretes, sufrirán
además la pena de suspensión de profesión titular
durante el tiempo de la condena.
Si la conducta se realizare contra el imputado o
acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena
se impondrá en el grado máximo.
Están exentos de responsabilidad penal por las
conductas sancionadas en este artículo quienes se
encuentren amparados por cualquiera de los supuestos
a que se refiere el artículo 305 del Código Procesal
Penal.
Según el Art. 206 depende de si la declaracion falsa se presenta en un
proceso civil o proceso penal por falta, o en proceso penal por crimen o simple
delito. En los dos primeros casos la pena es mucho mas leve que en el ultimo
caso.
Ademas, en el proceso penal por crimen o simple delito, si la declaracion
se realiza contra el imputado, la ley aplica una causal de agravacion (Art. 206).
Exención de responsabilidad de los parientes
El art. 305 del Codigo Procesal Penal contempla una causal de exención de
responsabilidad de los parientes, sobre esto cabe agregar que a objeto de
armonizar las normas sobre falso testimonio con las normas procesales, se incluye
una norma expresa para eximir de responsabilidad por las falsedades en que
puedan incurrir en sus declaraciones los parientes que menciona el artículo 302
del Código Procesal Penal, quienes se encuentran habilitados para no declarar por
motivos personales.
Naturaleza y fundamento:
a) Eximente de Responsabilidad penal (ausencia de exigencia
de otra conducta).
b) “Excusa Legal Absolutoria” (Proteccion familar).
Art. 209. El falso testimonio en causa civil, será
castigado con presidio menor en su grado medio y multa
de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la demanda no excediere de cuatro
sueldos vitales, las penas serán presidio menor en su
grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
Este criterio de punicion produce contradiccion entre el Art.206 y 209. El
Art. 209 trata el falso testimonio en causa civil. Pero el Art. 206 señala que el falso
testimonio en esta causa tiene la misma pena que en proceso penal por falta.
¿Qué pasa con este Art. 209? ¿Qué castiga?. El Art. 209 debe entenderse
tacitamente derogado por la modificacion del Art. 206. ¿Porqué no lo eliminaron
expresamente?
El falso testimonio en jurisdiccion no contenciosa en tribunal civil,
tradicionalmente se ha entendido que cabe dentro del Art. 210 en aquella parte
que dice: “o diere falso testimonio en materia que no sea contenciosa”.
Art. 210. El que ante la autoridad o sus agentes
perjurare o diere falso testimonio en materia que no sea
contenciosa, sufrirá penas de presidio menor en sus
grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Retractación
191
 La modificacion de la ley 20.074 introdujo una novedad (que efecta a este
y otros delitos)--> La posibilidad de retractacion (Art. 208)
Artículo 208.- La retractación oportuna de quien
hubiere incurrido en alguna de las conductas previstas
en los dos artículos precedentes constituirá
circunstancia atenuante muy calificada, en los términos
del artículo 68 bis de este Código.
Retractación oportuna es aquélla que tiene lugar
ante el juez en condiciones de tiempo y forma
adecuados para ser considerada por el tribunal que
debe resolver la causa.
En todo caso, la retractación oportuna eximirá de
responsabilidad penal en casos calificados, cuando su
importancia para el esclarecimiento de los hechos y la
gravedad de los potenciales efectos de su omisión así
lo justificaren.
El arrepentimiento de quien hubiere cometido alguno de los delitos
sancionados en los artículos precedentemente analizados produce el efecto de
una atenuante específica muy calificada, a condición de que se verifique
oportunamente.
La propia ley se encarga de precisar cuándo la retractación puede
estimarse oportuna. Es aquella que tiene lugar ante el mismo tribunal frente al
cual se hizo la declaración mendaz, en tiempo y forma que le permitan tomarla en
consideración antes de resolver el asunto.
Esto significa que, la retractación será oportuna si el testigo, perito o
intérprete la efectúa antes de que se emita pronunciamiento por el tribunal sobre la
materia de fondo en que haya incidido la declaración o intervención en el juicio, lo
que puede ocurrir:
 antes de concluirse el interrogatorio,
 antes de que concluya la recepción de la prueba o
 antes del pronunciamiento de inocencia o culpabilidad o
 de la dictación de la sentencia correspondiente, según se trate
de proceso penal o civil, en cuyo caso el interesado en
manifestar su arrepentimiento habrá de procurarse los medios
para ser nuevamente interrogado o para ser escuchado al
respecto.
El efecto de la atenuante de esta atenuante muy calificada, es el que
señala el artículo 68 bis del Código Penal, esto es que permite bajar la pena en un
grado al mínimo de la señalada al delito, aunque no haya otras circunstancias
atenuantes, y siempre que no existan agravantes.
Por último, en casos calificados, la retractación puede también eximir
completamente de pena, cuando “su importancia para el esclarecimiento de los
hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo justifiquen.”
Es esta una cuestión que habrán de ponderar muy especialmente los fiscales,
pues la interpretación de lo qué ha de entenderse por casos calificados,
importancia y gravedad, depende de consideraciones del todo subjetivas y queda
entregada, en definitiva, exclusivamente al criterio de los jueces.
Parciera que en el Art. 208 in 3º se reconoce el carácter de “Excusa
Legal Absolutoria” porque es un comportamiento posterior a la consumacion del
delito que por razones de politico-criminal hacen que la conducta no resulte
punible.
2.- DELITO DE PERJURIO. (art 212 CP)
Antes de la ley 20074 era regulado por el art. 210. El delito de perjurio que
se definia como:
“Conducta consistente en mentir ante una autoridad estando bajo
juramento, salvo que se trate de una declaracion prestada por testigo ante
autoridad judicial”.
Se afirmaba que era necesario que el juramento estuviere establecido
como formalidad del acto y, por lo tanto, no habia perjurio si el declarante decia
voluntariamente “lo juro”.
La funcion del juramento es que en ese momento se contrae la obligacion
de decir la verdad.
Se acostumbraba a distinguir entre:
− Juramento declarativo: es aquel que se presto para testimoniar la
verdad de hechos presentes o pasados que se afirman o se niegan.
− Juramneto promisorio: Se presta sobre conductas a realizar a
futuro. Por ejemplo, el juramento ante la CS del abogado.
Se afirmaba que solo con respecto del juramento declarativo se podia
cometer delito de perjurio, no así, respecto del juramento promisorio.
La ley 20.074 modifico el Art. 212 e intodujo en este el delito de perjurio.
Sin embargo olvido derogar el Art. 210. Se podria razonablemente decir que el Art.
210 respecto al perjurio esta tacitamente derogado por el Art. 212.
Artículo 212.- El que fuera de los casos previstos en
los artículos precedentes faltare a la verdad en
declaración prestada bajo juramento o promesa exigida
por ley, será castigado con la pena de prisión en
192
 cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales.
Las modificaciones que experimenta el antiguo delito de perjurio son
considerables.
En primer lugar, la descripción de la conducta punible ya no se define
como perjurio ni falso testimonio, sino como “declaración falsa prestada bajo
juramento o promesa de decir verdad, siempre que tal exigencia esté contemplada
en una ley”4 y que el hecho no sea subsumible en alguno de los delitos previstos
en los artículos anteriores, de modo que este delito está en relación de
subsidiariedad con los restantes del párrafo. Al asimilar la promesa de decir
verdad al juramento, la ley penal recoge el principio establecido en esta materia
tanto en la Constitución Política como en el Código Procesal Penal (art. 306).
Asimismo, se elimina toda referencia a la autoridad ante quien se presta
la declaración, que puede ser cualquiera, con la sola salvedad de que no se trate
de un juez, pues en tal caso se habrá cometido alguno de los delitos previstos en
los artículos anteriores, todos los cuales suponen la intervención de un tribunal.
Dicha autoridad, en todo caso, no podrá ser nunca un fiscal del Ministerio Público,
puesto que según lo dispone el artículo 190, inciso primero, del CPP, las personas
que declaran ante ellos no lo hacen bajo juramento ni promesa
No es esto ni simple delito ni crimen por que hoy en chile, el perjurio es
una falta, es una falta recojida en el libro II (de los crímenes y simples delitos).
3.- DELITO DE PRESENTACION DE PRUEBAS FALSAS.
(ART. 207)
Artículo 207.- El que, a sabiendas, presentare ante
un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se
refiere el artículo precedente, u otros medios de prueba
falsos o adulterados, será castigado con la pena de
presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de
seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se
tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor
en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta
unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso
penal por crimen o simple delito.
Los abogados que incurrieren en la conducta
descrita sufrirán, además, la pena de suspensión de
profesión titular durante el tiempo de la condena.
4
Tal exigencia es poco frecuente en la ley. Aparte del juramento para ejercer
ciertos cargos públicos o ciertas profesiones (como la de abogado), el juramento se exige en
el caso de los testigos de matrimonio, que declaran ante el oficial de Registro Civil, y en el
de ciertas declaraciones ante el Registro Electoral.
Tratándose de un fiscal del Ministerio Público, la
pena será de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo.
En todo caso, si la conducta se realizare contra el
imputado o acusado en proceso por crimen o simple
delito, la pena se impondrá en el grado máximo.
Antes de la ley 20.074 estaba regulado en el Art. 212 castigando “a quien
a sabiendas presentare en juicio criminal o civil, documentos o testigos falsos”.
Actualmente es regulado en el Art. 207 de manera mucho mas amplia;
“Quien presentare ante tribunal, testigos, peritos, interpretes y otros medios de
prueba falsos o adulterados”.
Como puede advertirse, la conducta punible no presenta variaciones,
pero se amplía considerablemente el espectro de los medios de prueba que
constituyen el objeto material de este delito, puesto que a los testigos y
documentos que mencionaba el texto antiguo, se añaden ahora los peritos,
intérpretes u otros medios de prueba falsos o adulterados. Esta última expresión
extiende las posibilidades de cometer el delito en cuestión a todos aquellos
medios de prueba ahora admisibles en el proceso penal en virtud de la libertad de
prueba y, en materia civil, respecto de todos aquellos que puedan tener aptitud
probatoria.
Ademas, el art. 207 amplia la expresion a sabiendas que tambien estaba
en la antigua regulacion. Se entiende como una exigencia de dolo directo, tal como
sucede en todas las figuras relacionadas con la falsedad como delito. Es decir, el
autor debe actuar con el conocimiento cierto de estar presentando al juicio un
testigo que prestara falso testimonio o un doc falso.
Cuando la prueba prestada es domumental se produce un concurso
aparente de leyes penales entre el Art. 207 y 196 (Documento publico falso) o,
entre el Art. 207 y 198 (Documento privado falso).
Art. 196. El que maliciosamente hiciere uso del
instrumento o parte falso, será castigado como si fuere
autor de la falsedad.
Art. 198. El que maliciosamente hiciere uso de los
instrumentos falsos a que se refiere el artículo anterior,
será castigado como si fuera autor de la falsedad.
Recordemos que en el delito del 207 se castiga la falsedad de uso,
cuando el uso consiste en presentarlo en juicio se produce concurso aparente.
Uso malisioso de Documento falso -----> Art. 207.
Por tanto en aplicación del principio de especialidad se resuelve por
aplicación del Art. 207 (incluso hay similitud en los textos de los art).
193

Esta fig constituye un delito de dominio. No existe un deber institucional
que se infringe, sino que la administración de justicia es afectada por la forma en
que el autor organiza su esfera de libertad.
Sujeto Activo.
En 1er lugar el sujeto activo es la persona que presenta los testigos o medios de
prueba falsos. Por lo que existen varias posibilidades
● En la práctica esta conducta la realiza materialmente quien suscribe el
escrito con que se acompañan los doc o en que se indican los nombres
de los testigos, es decir el APODERADO de la parte. Aunque, si quien
presenta el medio de prueba falso es un abogado, se le impone, además,
la suspensión del título profesional durante el tiempo de la condena.
● Fiscal del ministerio publico, en cuyo caso hay fijada una pena distinta (no
es propiamente una causal de agravacion) con independencia del
proceso en que haya sido realizada la conducta (Falta, simple delito o
crimen). La pena no varia.
● Pero también pueden serlo las propias partes de un juicio, en que, por
ejemplo, para acreditar la veracidad de los hechos alegados presenta
prueba testimonial y solo el cliente sabe que el testigo o el doc es falso.
En todo caso podrian ser sujetos activos tanto el apoderado como la parte
en coautoria si es que media concierto entre ellos.
Criterio de Penalidad.
Es exactamente el mismo que en el delito de falso testimonio. Esto se
desprende de la nueva redaccion. El criterio sera, entonces, el tipo de proceso.
Pero en caso que el autor sea fiscal del Mp la regla se altera y la pena será fija, sin
importar el tipo de proceso en el que se haya cometido la conducta tipica.
En los demas casos (en que el autor no se el fiscal del MP) si la coducta
se da en un proceso penal por crimen o simple delito se produce una agravación
de la pena cuando la conducta es contra el imputado.
En asuntos no contenciosos hay para Oliver una omision del legislador.
Antes habia una remision al falso testimonio, por tanto en causa no
contenciosa también se penaba expresamente. Hoy el art. 207 no se remite al
falso testimonio (como el ex Art. 212) Por lo que para solucionar esto hay 2
posibilidades:
 OLIVER dice que la posibilidad es acudir a normas sobre falsedad de
documentos (art 196 y 198).
 RODRIGUEZ / OSSANDON dicen que habría que interpretar la referencia
al proceso civil de manera amplia, es decir como todo proceso no
criminal, integrado en consecuencia por los procesos contenciosos y no
contenciosos.
La doctrina acostumbra señalar que no es necesario que testigos lleguen
a declarar o que los documentos lleguen a ser valorados por el tribunal tras su
presentacion para que se consume el delito. Desde el momento en que se
presenta, el delito se encuentra consumado. Por lo tanto seria un delito de mera
actividad, que no admitiria ni frustración ni tentativa.
Sin embargo, alguna jurisprudencia exige para entender consumado el
delito que el testigo llegue a declarar y que los documentos lleguen a ser
valorados.
Imaginemos una situacion en que sabemos que un testigo es falso y lo
incluyo en la nomina ¿ya esta consumado el delito?
Para G. Oliver era discutible antes de la ley 20.074 (era mas facil concluir
que estaba consumado despues de que el testigo llegue a declarar). Sin
embargo, hoy señala que “El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los
testigos, peritos o intérpretes a que se refiere el artículo precedente”. El art.
precedente es el Art. 206 que alude a los testigos, peritos o intérpretes que falten a
la verdad. Entonces, si el testigo no declara ¿Como podemos concluir que falta a
la verdad en los terminos del art 206?
En la redaccion actual puede ser discutible.
Entender el delito consumado con la sola presentación aun seria posible
plantearselo respecto de los “otros medios de prueba falsos o adulterados”. Pero
en relacion a los testigos parece raro o al menos discutible. Para OLIVER es
discutible que el comienzo de la ejecucion sea la presentacion del testigo, puesto
que si aun no declara, no podría estar faltando a la verdad. Cree que respecto de
los demas medios de prueba, la sola presentacion seria un acto preparatorio
impune (en todo caso su opinion personal es minoritaria). Por la redaccion del art.
207, el testigo debe declarar para que se consume el delito.
Concursos
En lo que respecta a los documentos, este delito constituye un caso de falsedad
por uso expresamente sancionado. En consecuencia, la presentación de pruebas
falsas no seria una figura aplicable a quien falsifico el doc, pues en tal evento el
hecho de presentarlo en juicio no seria sino la continuación del primer delito, su
agotamiento.
Por otra parte en su relacion con el delito de uso malicioso de doc (art.
196 y 198 CP), la solucion seria la de dar primacia a la fig que ahora analizamos
por especialidad.
194
 El problema es que de este modo se llega a soluciones
desproporcionadas y asistematicas. Por ejemplo el absurdo de castigar menos
severamente la utilización de un instrumento publico en un juicio que su uso en la
vida mercantil. Debemos concluir entonces, que estamos un caso de
alternatividad cuya solucion concreta habrá de determinarse caso a caso,
dependiendo de cual sea la clase de falso testimonio a que se asemeje la
presentación del doc falso, y cual la hipótesis de falsedad o uso malicioso de doc
(publico o privado), para aplicar en definitiva, la figura que resulte mas grave en el
caso concreto.
En relacion con el delito de falsificación de doc privado a difenrencia de lo
que disponen las normas sobre falsedad, la presentación de pruebas falsas no
requiere que se produzca un perjuicio. Cuestion completamente logica, en cuanto
no se trata de un delito contra la propiedad sino que afecta a la adm de justicia. En
consecuencia si presentar los doc en juicio implica, además un perjuicio para un
3ero, la situación habrá de resolverse como un concurso ideal.
4.- DELITO DE ACUSACION O DENUNCIA CALMNIOSA. (ART. 211)
Art. 211. La acusación o denuncia que hubiere sido
declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, será
castigada con presidio menor en su grado máximo y multa
de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales,
cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en
su grado medio y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si fuere sobre simple delito, y con
presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, si se tratare de una falta.
Es un delito sencillo, pero la redaccion de la dispocion lo hace parecer
complejo.
Bien Juridico.
Según la mayoria de la doctrina, el BJ protegido, es la administracion de
justicia. Pero esa mayoria tambien afirma que se otorga proteccion al honor de la
persona a la que se le hace la imputacion (de manera secundaria). Lo único
seguro es que pese a estar regulado en el parrafo 7º del titulo IV del Libro II, el BJ
protegido no es la fe publica.
Se define como:
“Conducta consistente en denunciar a alquien o querellarse contra
alguien, imputandole la comision de un delito a sabiendas de la falsedad de la
imputacion”.
Se dice que la redacción es compleja por que alude a la acusación y la
acusación en el proceso penal la presentan los fiscales del MP.
Respecto de la acusación, la doctrina señala que podrá ser fundada o no,
pero no calumniosa porque el art. 259 del CPP contiene menciones que debe
tener la acusación y una de ellas es el señalamiento de los medios de prueba que
el Ministerio Público llevará a juicio.
Además el art. 211 del CP omite referirse a la querella, en circunstancias
que la querella representa la forma más intensa de intervención en el proceso
penal por un particular y más que la denuncia.
La denuncia consiste en poner en conocimiento ante la autoridad
correspondiente, la perpetración de un delito, sea que se trate de un crimen,
simple delito o falta. Puede ser efectuada esta denuncia verbalmente o por escrito,
lo relevante es que, mediante esta noticia, se echa andar el sistema de justicia,
concretamente el aparato criminal, a causa de un delito que no se ha cometido o
en contra de una persona que no ha participado en su comisión.
Lo mismo se puede conseguir con una querella, pero esto es más intenso
por que el querellante tiene derechos de los que carece el denunciante. Ej: el
derecho a recurrir.
Por eso, no se explica que sólo se aluda a denuncia y se deje fuera a la
querella.
En función de esto, y considerando el BJ protegido, la doctrina entiende
que hay que entender que se refiere a “querella” cuando se habla de acusación.
Acusación se presenta avanzado el proceso.
Este delito se comete, entonces, por querella o denuncia calumniosa
presentada a sabiendas de su falsedad.
Según la regulación del CPP, las autoridades habilitadas para recibir una
denuncia son los Tribunales con competencia criminal, Policía de investigaciones,
Carabineros de Chile, Gendarmería en los casos de delitos cometidos en el interior
de los recintos penitenciarios y el propio Ministerio Público. Siendo ésta la
regulación, se puede configurar el delito en cuestión si la denuncia ha sido
presentada ante cualquiera de las autoridades señaladas, pero no si se efectúa
ante autoridad incompetente.
¿Cuándo se entiende la querella o denuncia como calumniosa?
Una posibilidad es acudir al art. 412 del CP donde se define calumnia,
entendiendo que la querella o denuncia será calumniosa cuando se de ese
supuesto.
Sien embargo, la doctrina afirma que no resulta satisfactorio por que
incluso en aquellos casos en que se imputa con querella o denuncia un delito de
acción privada, igual se está afectando el BJ que se intenta tutelar (la adm de
justicia). Lo miso si el delito es de acción pública previa instancia particular.
195
 En consecuencia, no se requiere, que mediante la presentación de
denuncia o querella, se configure el delito de calumnia, siendo suficiente para ello
que su contenido sea falso, sea porque el hecho imputado no existe o de existir no
le ha cabido participación en él a la persona denunciada o querellada. Por lo tanto,
como no se precisa estar frente a un delito perseguible actualmente de oficio,
quedan también comprendidos en la descripción típica del artículo 211 las
imputaciones por delitos de acción privada y acción pública, previa instancia
particular, cuestión que no ocurriría si se tratase de una calumnia.
Lo único que se exige “que sea actualmente punible” el delito imputado
que es falso a sabiendas de la falsedad.
¿Por qué? Por que si el delito no es actualmente punible no
se afectará el BJ; es preciso que, a través de esta conducta, se ponga en riesgo la
administración de justicia, lo que no ocurre si se denuncia un delito ya prescrito. En
tal caso se puede configurar un delito en contra del honor de la persona afectada
por la falsa imputación, como ocurre con la injuria grave del artículo 417 N º2 del
Código Penal. O bien el MP puede hacer uso de sus facultades de “no inicio” si es
que se presetara un denuncia o querella de un delito prescrito.
En la misma situación anterior se encuentra el delito con respecto al cual ya
se ha dictado sentencia. Siendo así, si se efectúa una denuncia por un hecho ya
penado, debe descartarse la aplicación del artículo 211 del C. P. pudiendo
subsumirse la conducta en el correspondiente atentado contra el honor.
Nuevamente en la figura de injuria grave del artículo 417 N º2, delito cuya acción
penal es privada por lo que quedaría fuera del ámbito de competencia de los
fiscales.
Por su falta de capacidad para poner en riesgo la administración de justicia,
también se excluyen las imputaciones consistentes en afirmaciones imprecisas o
vagas, sin los detalles que permitan individualizar correctamente a una persona, o
que se imputen hechos naturales en los que no le cabe participación a un hombre,
sino que son de autoría de la naturaleza
La falsedad de la imputación pude consistir:
1.- Hecho que se imputa nunca existió;
2.- Habiendo existido el hecho el sujeto no participó;
3.- Cumpliéndose los anteriores, el denunciante omite mencionar las
circunstancias que eliminan la tipicidad y la antijuricidad de la conducta.
(No la culpabilidad por que es una circunstancia de orden personal) (si es
típico o antijurídico afecta a todos los que intervienen en el hecho; en
cambio la culpabilidad No)
“Declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada”
El art 211 requiere que la acusacion o denuncia “hubiere sido declarada
calumniosa por sentencia ejecutoriada. Esta exigencia no constituye un elemnto
del tipo ni una condicion objetiva de punibilidad, y en la practica mo se le ha dado
mayor trascendencia. Es decir se trataria unicamente de la confirmacion de una
regla general, esto es, que no puede imponerse ninguna pena sino en virtud de
sentencia judicial ejecutoriada.
Ciertos sectores de la doctrina, en la primera mitad del siglo pasado,
habian entendido que era necesario que el propio tribunal que investigo la
denuncia falsa u otro tribunal de un procedimiento especial declarasen el carácter
calumnioso de la misma.
Actualmente esa interpretación carece de apoyo, tanto entre la doctrina
como en la jurisprudencia mas reciente. Por lo demas la practica jurisprudencial
indica que el proceso penal que se habia iniciado para investigar el hecho que se
atribuye en la acusacion o denuncia calumniosa se limita a sobreseer
definitivamente la causa o dictar sentencia absolutoria que no hace declaraciones
sobre la naturaleza de la denuncia o acusacion.
Por lo tanto la frase está demás. (Tiene que haber procedimiento anterior
y haber terminado además)
¿Qué diferencias presenta con el delito de calumnia?
1.- Modo de comisión.-
En la calumnia la imputación puede hacerse de cualquier modo; en
cambio en este caso se efectúa por escrito y sólo a través de querella o denuncia
con un matiz; las denuncias también pueden ser verbales (querellas no)
2.- Delito que se imputa.
En la calumnia, se requiere que sea actualmente perseguible de oficio.
Por lo tanto tiene que ser necesariamente de acción pública (no privada, y de
acción pública previa instancia particular, depende de si ya se presentó por la
parte)
En cambio en delito de querella o denuncia calumniosa da lo mismo si es
de acción pública, acción privada o pública previa instancia particular.
3.- Imputación de una falta.
No puede investigarse como calumnia.
En la querella calumniosa puede ser crimen, simple delito o falta.
4.- Bien Jurídico atacado.
Calumnia: honor de la persona,
Querella o denuncia calumniosa: principalmente contra la correcta
administración de justicia, el honor es de manera secundaria.
196

5.- Acción que nace de cada uno de los delitos.
Calumnia: acción privada (se requiere querella para iniciar investigación
que tiene procedimiento especial)
Querella o denuncia calumniosa: Acción Pública (investigación que lleva
adelante el fiscal podrá iniciarse incluso de oficio)
Parte subjetiva.
El art. 211 CP no lo dice pero mayoritariamente la doctrina entiende sólo
con dolo directo, al igual como sucede con todos los delito de falsedad.
Iter criminis.
Se afirma que es un delito de mera actividad, por lo tanto no admitiría
frustración. Quepa o no quepa tentativa dependerá de si la conducta es
fraccionable o no.
Al respecto en doctrina alemana se afirma que cuando se presentan
denuncias por escrito cabe apreciar formalmente una tentativa. (no en denuncia
oral)
En Chile el destinatario de la querella es el juez de garantía.
El destinatario de la denuncia es el Ministerio Público o el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal o Gendarmería
5.- DELITO DE OBSTRUCCIÓN A LA INVESTIGACIÓN.
Párrafo 2° bis. Título VI
Arts. 269 bis y 269 ter del CP. (modif L. 20.074)
De la obstrucción a la investigación
Artículo 269 bis.- El que, a sabiendas, obstaculice
gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la
determinación de sus responsables, mediante la
aportación de antecedentes falsos que condujeren al
Ministerio Público a realizar u omitir actuaciones de la
investigación, será sancionado con la pena de presidio
menor en su grado mínimo y multa de dos a doce
unidades tributarias mensuales.
La pena prevista en el inciso precedente se
aumentará en un grado si los antecedentes falsos
aportados condujeren al Ministerio Público a solicitar
medidas cautelares o a deducir una acusación
infundada.
El abogado que incurriere en las conductas
descritas en los incisos anteriores será castigado,
además, con la pena de suspensión de profesión titular
durante el tiempo de la condena.
La retractación oportuna de quien hubiere incurrido
en las conductas de que trata el presente artículo
constituirá circunstancia atenuante. Tratándose de las
situaciones a que se refiere el inciso segundo, la
atenuante se considerará como muy calificada, en los
términos del artículo 68 bis.
Se entiende por retractación oportuna aquélla que
se produjere en condiciones de tiempo y forma
adecuados para ser considerada por el tribunal que
debiere resolver alguna medida solicitada en virtud de
los antecedentes falsos aportados o, en su caso,
aquélla que tuviere lugar durante la vigencia de la
medida cautelar decretada en virtud de los
antecedentes falsos aportados y que condujere a su
alzamiento o, en su caso, la que ocurra antes del
pronunciamiento de la sentencia o de la decisión de
absolución o condena, según corresponda.
Estarán exentas de las penas que establece este
artículo las personas a que se refieren el inciso final del
artículo 17 de este Código y el artículo 302 del Código
Procesal Penal.
Art. 269 ter.- El fiscal del Ministerio Público que a
sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier
antecedente, objeto o documento que permita
establecer la existencia o inexistencia de un delito, la
participación punible en él de alguna persona o su
197
 inocencia, o que pueda servir para la determinación de
la pena, será castigado con presidio menor en
cualquiera de sus grados e inhabilitación especial
perpetua para el cargo.
Modificaciones.
1.- epígrafe, antes era “de la obstrucción a la justicia”
2.- se deroga la figura de obstrucción a la justicia cometida por particulares
que antes se encontraba en el 269 bis del C.Pe.
La conducta contenía rehusar proporcionar al tribunal ciertos
antecedentes (1° es necesario que se requieran) La segunda modalidad era la
destrucción de los efectos del delito.
Eso ya no existe como delito ahí.
Hoy el art. 269 bis hoy castiga aportar antecedentes falsos al MP,
totalmente distinto a lo anterior.
Por eso era necesario cambiar el epígrafe. Hoy el delito puede consistir
en desviar la investigación.
Fue muy importante el cambio en la práctica
Esta modificación deriva de la propuesta original de penalizar las
declaraciones falsas efectuadas ante los fiscales del Ministerio Público, que luego
de las vicisitudes experimentadas durante la discusión del proyecto, condujo a su
reemplazo por la norma que comentamos, la cual, de paso, mejora la tipificación
de este delito5.
Sin embargo, el texto aprobado en definitiva por la Comisión Mixta difiere
considerablemente del Proyecto original del Ejecutivo, especialmente en lo relativo
a la penalización de las declaraciones falsas prestadas ante los fiscales del
Ministerio Público, que contemplaba ese Proyecto, idea que no contó con el apoyo
de las Cámaras legislativas
¿Qué sucede con la segunda modalidad? Será a título de encubridor.
Pero la 1° modalidad es una conducta que no tiene hoy reflejo en la
legislación penal (por ello se absolvió a los implicados en el caso matute)
Por lo tanto las modificaciones: Cambio de epígrafe, derogación del delito
de obstrucción a la justicia por particulares en la primera modalidad, creó la
obstrucción a la investigación, se perfeccionó la figura de obstrucción cometida por
fiscales del Ministerio Público, en el art. 269 ter del C.Pe.
5
Entre las mejoras, desgraciadamente no se incluyó el cambio de ubicación sistemática de
este delito, el cual nada tiene que ver con el orden ni la seguridad públicos, bien jurídico
bajo el cual aparece incardinado.
(Conforme al CPP sigue vigente la disposición que establece que no se
toma juramento de verdad al declarar ante fiscales del MP, por lo tanto no puede
cometer delito quien declara así.)
Conducta tipica
La acción típica consiste ahora en obstaculizar gravemente el
esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de los responsables,
mediante el hecho de aportar antecedentes falsos al ministerio público, que lo
induzcan a realizar u omitir actuaciones de la investigación6.
Estos antecedentes hay que entenderlos en sentido amplio, incluso
declaración falsa que se presenta ante el fiscal (declaración falsa; cualquier
elemento falso que se le aporte)
Lo relevante es que esos antecedentes tengan capacidad de llevarlos a
una investigación (realizar investigación u omitir actividades de la investigación).
Reformulación de la acción tipica
Desde luego, el concepto de antecedentes incluye las declaraciones
orales prestadas ante los fiscales del MP, tanto por su acepción en el D. RAE,
que es “Acción, dicho o circunstancia que sirve para comprender o valorar hechos
posteriores”, como porque quedó constancia de ello en los Informes de la
Comisión de Cº, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados de fecha 5 de
abril de 2005, a propósito de una intervención del Diputado Sr. Bustos en relación
con la excusa absolutoria referida a los parientes y, de la Comisión Mixta dirigido al
Senado y a la Cámara mencionada, de fecha 11 de octubre del mismo año, en
términos de que, para los efectos de la historia fidedigna del establecimiento
de la norma, el mencionado ilícito de obstrucción a la justicia comprende la
conducta del testigo que deliberadamente incurre en falsedad en sus
declaraciones ante el fiscal.
En efecto, en las actas de la Comisión Mixta (pág. 64 y 65 del Boletín
N° 3.465-07 con el Informe de la Comisión Mixta) consta que esta Comisión instó
al Ministerio de Justicia, al MP y a la Defensoría Penal Pública a buscar consenso
en torno a una proposición respecto del tema de la falsedad en el testimonio
prestado ante un fiscal y estas instituciones plantearon una proposición que
incorpora los textos aprobados por el Senado y por la Cámara de Diputados.
Este acuerdo consiste en la supresión del delito específico de
declaración falsa ante un fiscal y en su reemplazo se elaboró una fórmula de
6
La construcción del tipo es compleja, pues la obstaculización de la justicia es, en
realidad, el resultado final de la acción de aportar antecedentes falsos, resultado que
dependerá del efecto que provoque dicha acción en el fiscal. Se trata, en consecuencia,
de un delito de resultado cortado, puesto que la verificación del resultado final, hacia el
cual tiende la acción del agente, es independiente de su voluntad.
198
incluir en la obstrucción de la justicia “la aportación de antecedentes falsos”, entre
los que se encuentra la declaración falsa ante el Ministerio Público.
Textualmente, el Fiscal Regional Sr. Chahuán en representación del
Ministerio Público “explicó que su institución respalda la iniciativa presentada por el
personero del Ministerio de Justicia, pero solicitó que se dejara expresa constancia
en el informe de la expresión “aportación de antecedentes falsos” que ocupa la
disposición que modifica el artículo 269 bis del Código Penal, comprende la
declaración presentada ante el fiscal”.
Finalmente, la Comisión junto con aprobar por unanimidad la proposición
antes descrita, aprobó “con igual votación la constancia solicitada por el MP”.
Por otro lado, de la descripción de la conducta típica se desprenden una
serie de características que diferencian netamente a este delito de los analizados
más arriba en cuanto a la autoridad ante quien se comete y a la oportunidad
procesal de su comisión.
Autoridad ante quien se comete
En cuanto a lo primero, este delito se comete solamente ante un
fiscal del MP cuando se trata de una declaración falsa prestada por
un testigo, mientras que el de declaración falsa y el de presentación de
medios de prueba falsos sólo pueden cometerse ante un tribunal. (Arts.
206, 207 y 212 del Código Penal modificados por la ley 20.074).
Entendemos que pueden existir otros antecedentes falsos
aportados a la investigación que realiza el fiscal distintos a la declaración
testimonial, porque el concepto de antecedente es amplio y no está
circunscrito a la declaración de testigos ante el fiscal que no puede
prestarse ante un funcionario distinto de la fiscalía. (Art. 190 del C.P.P.)7.
Es decir, el delito también puede cometerse cuando algún
interviniente o incluso terceros aportan a sabiendas al MP, documentos,
informaciones, pericias, etc. que son falsos y que pueden distorsionar
gravemente la investigación de los fiscales.
Oportunidad procesal de su comisión.
Y en cuanto a lo segundo, por la índole misma de las funciones
que competen a los fiscales, es un delito que sólo puede cometerse
durante la etapa investigativa, ya que durante ella se realizan las
diligencias encaminadas a esclarecer el hecho que dio origen al
procedimiento y se verifica el acopio de elementos probatorios que
determinarán al fiscal a tomar decisiones importantes durante el curso de
7
En relación al tema de las declaraciones de testigos en la fiscalía ante funcionarios que no
son fiscales, esta Fiscalía Nacional se referirá a este tema en instructivo separado que se
enviará próximamente.
la investigación o al término de la misma, concretamente, a solicitar
medidas cautelares y presentar o no requerimiento o acusación contra el
imputado.
Sin embargo, no basta con la entrega de antecedentes falsos al
fiscal, sino que ellos deben ser aptos para inducir a éste a realizar u omitir
actuaciones de la investigación, solicitar medidas cautelares o presentar
acusación, de manera que la decisión que adopte el fiscal sobre la base
de las informaciones falsas es lo que determina en definitiva la punibilidad
de la acción. Desde este punto de vista, el testimonio del fiscal y
antecedentes de la investigación se convertirán en elementos
fundamentales de la indagación y configuración de este delito.
Parte subjetiva
“A sabiendas”: exigencia de dolo directo en sujeto activo, el sujeto debe
saber que el antecedente que está aportando es falso y además que ese
antecedente llevará al MP a realizar una det investigación u omitir otra.
Retractación
Incisos 4º y 5º. Al igual que en los delitos analizados precedentemente, la
retractación oportuna de la conducta tiene efecto atenuante, que en los casos a
que se refiere el inciso segundo (solicitud de medidas cautelares o presentación
de una acusación infundada) se entenderá como atenuante muy calificada.
En este último evento, la oportunidad de la retractación está referida a la
posibilidad de impedir o dejar sin efecto la medida cautelar solicitada o decretada,
o bien, de precaver el pronunciamiento de una sentencia absolutoria o
condenatoria basada en los antecedentes falsos aportados.
Fundamento de esto: razones políticas criminales, que el legislador
estima valiosas, lo que procura incentivar el legislador es la mayor benignidad en
el tratamiento punitivo cuando se minimiza el daño que la conducta supuso.
Oportunidad de retractación:
3 momentos (inciso V):
a) mientras pueda ser considerado por los tribunales que debe
pronunciarse sobre una medida
b) durante la vigencia de la medida cautelar decretada
c) antes del pronunciamiento de la sentencia o decisión de
condena o absolución.
Efecto de la retractación
199
 Puede ser el de atenuante común o muy calificado, conforme al
art 68 bis
Excusa absolutoria
Se encuentran exentas de responsabilidad penal ciertas personas, esta
exención ampara a personas que realizan conductas típicas, pero que se
encuentran vinculadas por lazos parentales o conyugales con el imputado
Del antiguo inciso segundo, que pasa a ser sexto, se elimina la referencia
al artículo 303 del Código Procesal Penal, que consagra el derecho a negarse a
declarar por razones de secreto profesional, de manera que la eximente se limita a
los parientes que menciona el artículo 302 de ese cuerpo legal.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la exención, existe la misma
discusión acerca de la naturaleza jurídica del encubrimiento de parientes, para
algunos seria una excusa legal absolutoria y para otros una eximente de
responsabilidad penal fundada en ausencia de exigibilidad.
Penalidad, figuradas calificadas y Criterios de Punicion:
Otra diferencia importante que presenta la nueva construcción de este
delito y que causaba muchos problemas antes es que la pena se independiza
completamente de la del delito en que incide la conducta obstructiva, siendo la
pena correspondiente a la figura básica, que atiende solamente a la realización u
omisión de actuaciones de la investigación, bastante benigna: presidio menor en
su grado mínimo y multa de dos a doce UTM 8. Si quien aporta los antecedentes
falsos es un abogado, se le aplica, además, la pena de suspensión del ejercicio de
la profesión durante el tiempo de la condena.
En el caso de que las informaciones falsas induzcan al fiscal a solicitar
medidas cautelares o a presentar una acusación infundada, la pena aumenta en
un grado.
Entonces, hoy la pena es fija y no depende de la pena probable del delito
cuyo esclarecimiento se obstaculiza., lo cual implicaba saber cual era el delito que
se obstruía.
Agravación de la pena cuando la conducta ha llevado a MP a solicitar
medidas cautelares o deducir acusación infundada.
Además se establece una pena adicional para el abogado que realiza la
conducta, es una pena adicional y no sustitutiva.
8
La pena contrasta con la que se asigna al fiscal que incurre en falso testimonio o
presentación de medios de prueba falsos, que puede llegar hasta presidio mayor en su grado
mínimo. La diferencia se explica por el especial deber que pesa sobre el fiscal, en tanto
autoridad investida del poder acusatorio del Estado.
OTRA FORMA DE OBSTRUCCIÓN QUE PUEDEN COMETER LOS FISCALES
(269 TER)
Art. 269 ter.- El fiscal del Ministerio Público que a
sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier
antecedente, objeto o documento que permita
establecer la existencia o inexistencia de un delito, la
participación punible en él de alguna persona o su
inocencia, o que pueda servir para la determinación de
la pena, será castigado con presidio menor en
cualquiera de sus grados e inhabilitación especial
perpetua para el cargo.
La L. 20.074 Introduce modificaciones en el artículo 269 ter, norma que
contiene el delito especial tipificado por la Ley 19.806, que comete el fiscal del MP
que oculte, altere o destruya elementos probatorios que permitan acreditar la
existencia de un delito o la identidad de los autores o partícipes, o que puedan
servir para determinar la pena aplicable, agregando a continuación de la palabra
“existencia”, los términos “o inexistencia”, y adicionando a continuación de la frase
“participación punible en él”, la oración “de alguna persona o su inocencia,” con lo
cual el texto queda de la siguiente manera:
Ha quedado expresamente establecido, así, que el BJ protegido es la
recta administración de justicia, se vulnera tanto cuando las conductas descritas
son cometidas a favor como en perjuicio del imputado y de la persecución penal,
al agregarse las palabras inexistencia (contrapuesta a la existencia del delito) e
inocencia (contrapuesta a la participación punible), comprendiendo a todas
aquellas actividades de un fiscal que tuvieren por objeto ocultar, alterar o destruir
antecedentes de una investigación concreta sea para inculpar o exculpar a una
persona determinada.9
Es decir, el delito se comete tanto si las maniobras obstructivas favorecen
o perjudican la determinación de la existencia del delito, como la individualización
de los partícipes o su adecuada y correcta sanción o absolución10.
Conducta: “ocultar, alterar o destruir”, elemento común: privar de todo o parte del
valor probatorio que pudieran tener esos antecedentes.
Antecedente, objeto o documento: bastante amplio, pero no tanto como incluir a
una persona ej: fiscal mata a testigo presencial, excede los términos.
9
Como consecuencia de esta nueva norma, debe entenderse que a partir de su fecha de
vigencia queda sin efecto la opinión emitida en torno al tema por este Fiscal Nacional en
Oficio FN Nº 271, de 15 de junio de 2004.
10
En cuanto al análisis de la expresión “a sabiendas”, la antijuridicidad y la culpabilidad
del tipo penal del Art. 269 bis del C. Penal, puede consultarse el oficio FN N° 406 del año
2002.
200
valor probatorio de los antecedentes que se ocultan: puede ser un valor
probatorio que perjudique o beneficie al imputado. Antes de la ley 20074 decía otra
cosa (revisarlo)
“Art. 269 ter. (antes de la L. 20.074) El fiscal del Ministerio
Público que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere
cualquier antecedente, objeto o documento que permita
establecer la existencia de un delito, la participación
punible en él, o que pueda servir para la determinación
de la pena, será castigado con presidio menor en
cualquiera de sus grados e inhabilitación especial
perpetua para el cargo.”
Antes sancionaba el MP cuando impedía establecer existencia del delito,
no se ponía en el caso de establecer la inexistencia del delito. Luego decía
“participación punible” pero no “falta de participación de hecho del imputado”
Vacío se llena con la ley 20074, con la expresión de “inexistencia”
Es mucho más compatible con la objetividad que debe tener el fiscal del
MP.
Parte Subjetiva:
La pena que establece el legislador es única e independiente de la pena
que puede corresponder al delito que se está investigando.
La expresión “a sabiendas” que precede a las formas verbales con que la
ley describe las conductas punibles, denota que el delito sólo puede cometerse
con dolo directo, el cual debe abarcar cada uno de los elementos que integran la
descripción típica.
Esto significa que el fiscal tendrá que saber que su acción supone
ocultación, alteración o destrucción de antecedentes, objetos o documentos que
obran en su poder como resultado de la investigación que ha llevado a cabo, y que
tales antecedentes son aptos para probar la existencia de un delito, así como la
identidad de quienes lo cometieron y las restantes circunstancias que menciona la
norma, ya sea en su aspecto positivo o negativo (es decir, como hechos fundantes
o agravantes de la responsabilidad penal, o bien, como eximentes o minorantes).
En otras palabras, tiene que tener conciencia de que con su actuar está
deformando o distorsionando los hechos que presentará al tribunal, distorsión que
tiene la potencialidad de influir sobre la decisión del órgano jurisdiccional, ya sea
en un sentido favorable o contrario al imputado u otros intervinientes en el juicio.
Pero además de la conciencia de tales circunstancias (elemento cognitivo
del dolo), la realización de las mismas debe ser querida por el agente,
constituyendo la finalidad perseguida con su actuar (elemento volitivo del dolo), lo
que equivale a decir que su conducta debe ser deliberada y no mero fruto de
descuido o negligencia.
Al respecto parece oportuno destacar la similitud que existe entre la
conducta típica del nuevo delito y la de la figura del art. 470, Nº 5, del CP,
consistente en sustraer, ocultar, destruir o inutilizar en todo o en parte algún
proceso, expediente, documento u otro papel de cualquier clase con el fin de
cometer una defraudación, esto es, un atentado contra el patrimonio valiéndose de
engaño, abuso de confianza o clandestinidad. Creemos que, no obstante que el
bien jurídico protegido por el art. 269 ter es de naturaleza muy distinta, lo que se
castiga con esta figura es también una especie de engaño (frente al tribunal),
abuso de las facultades legales y clandestinidad, puesto que se actúa a espaldas
del tribunal y de todos los intervinientes.
Concurso de leyes:
El concurso de leyes penales a que pudiera dar lugar la norma en
cuestión, se resuelve en la mayoría de los casos por el principio de especialidad.
Así ocurre, en primer lugar, con el encubrimiento en su modalidad de
favorecimiento real, prevista en el art. 17, Nº 2 (ocultar o inutilizar el cuerpo, los
efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento),
que es desplazado por el art. 269 ter, sin que sea posible aplicar, además, la pena
correspondiente al encubridor, pues tal proceder violaría el principio del non bis
idem.
Admitido que los registros de la investigación son documentos públicos, si
en ellos se practicara alguna de las alteraciones que enumera el art. 193 del CP se
cometería falsificación de instrumento público, delito que quedaría absorbido por
la figura del art. 269 ter en razón de su especificidad. Otro tanto puede decirse
respecto del delito previsto en el art. 212, que castiga al que, a sabiendas,
presente en juicio criminal o civil, testigos o documentos falsos, figura que es
igualmente desplazada por el art. 269 ter.
En cuanto al posible concurso entre la norma en cuestión y la figura de
prevaricación funcionaria del art. 229 (norma que castiga al funcionario público no
perteneciente al orden judicial que omita perseguir o aprehender a un delincuente,
después de requerimiento o denuncia formal por escrito), pensamos que no hay
tal, porque las conductas punibles son distintas en ambos casos, ya que el art. 269
ter incrimina la adulteración u ocultación de medios de prueba. Podría ocurrir, sin
embargo, que a consecuencia de la supresión o adulteración de algún medio de
prueba, se omita perseguir algún delito, en cuyo caso habría un concurso material
de delitos, pero no de leyes penales.
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