§ DELITOS CONTRA LA LIBERTAD.

Definición de Libertad.

Capacidad de autodeterminarse (de elegir entre dos o más opciones). Sin embargo,
presenta problemas a la hora de protegerlo penalmente y justificar esto.

Problema:

1. La libertad no es absoluta, sino que está condicionada o rela tivizada por factores
que de alguna manera determinan el comportamientop humano.

2. Es algo que no resulta posible de demostración empirica. No se puede comprobar

científicamente su existencia.

A pesar de lo anterior se afirma que merece ser protegida penalmente por su importancia
para la vida humana.

Formas de afectación.

- Fuerza: A través de ella se constriñe la volunta de una persona.

- Engaño: Se afecta la inteligencia de la elección. Por lo tanto, al parecer, en los otros
delitos contra el patrimonio también se afecta la libertad.

Presupuesto de la libertad.

Se acostumbra a decir que para que se haga ejercicio de la libertad existan un conjunto de
condiciones y garantías que reciben el nombre de seguridad individual, que permiten explicar la
diferencia de pena que existen entre los diversos delitos que afectan a la libertad (coacciones y
secuestro), pero en ambos se afecta la libertad, pero tienen diferentes penas, la respuesta la brinda
la seguridad individual.
En consecuencia en estos delitos el bien jurídico protegido es la libertad, pero
principalmente la seguridad individual. La libertad es un bien jurídico que se considera disponible,
Por lo tanto, si en alguna figura tiene lugar el consentimiento, esto excluye la posibilidad de
apreciar el delito y, por lo tanto, más que una causal de justificación será una causal de atipicidad.

Clasificación de los delitos contra la libertad.

Toma en cuenta el concreto aspecto de la libertad que se afecte.

1. Delitos contra la libertad de autodeterminación y la seguridad individual.

2. Delitos contra la libertad ambulatoria y la seguridad individual.
3. Delitos contra la libertad en la esfera de la intimidad.
4. Delitos contra la libertad de conciencia y culto.

1) Coacciones art.494 nº 16; Amenazas arts.296 y ss; Chantaje art.161 b.

2) Secuestro art.141; sustracción de menores art.142; Detención arbitraria art.143; Detención
ilegal art.148.
3) Violación de domicilio art.144, Allanamiento irregular art.155; Violación de correspondencia
art.146 y 156; Violación de la intimidad como privacidad.
4) Arts.138 a 140.

Veremos las figuras más relevantes: Coacciones, Sustracción de menores, Detención arbitraria
e ilegal.

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 § COACCIONES (Art. 494 nº 16)

Llama la atención, comparando con la normativa chilena y el derecho comparado que acá
se lo sancione como falta. La figura de coacciones es una figura que por su escasa entidad es
subsidiaria respecto de todos los otros delitos contra la libertad, es decir, si mediando violencia se
priva de libertad esta figura es subsidiaria a ella. Ej: Violación con fuerza (art.361 nº1) y coacciones
(se ejecuta a hacer algo que no quiere). Existe un concurso aparente de leyes penales.

Bien Jurídico.

Libertad de actuación y la seguridad de ejercerla en la oportunidad y dirección que se

decida.

Conducta.

Hay dos modalidades:

1) Impedir con violencia hacer lo que la ley no prohíbe.

¿Qué entendemos por violencia?

Para algunos (Etcheberry, el diablo) la violencia sólo es física porque cuando el legislador ha
querido incluir además la intimidación o amenazas lo ha dicho expresamente.
Para otros (Labatut) además de fuerza física debe entenderse comprendida la fuerza moral
(intimidación). Se emplea el argumento anterior, pero al revés. Esto es, si no se ha mencionado la
intimidación es posible dar a la violencia un sentido más amplio. Además, no se estaría dando
adecuada protección penal.
Por último hay quienes señalan que no sólo se entienden comprendidas la violencia moral y
física, sino que también caben aquí hipótesis de fuerza moral en las cosas, siempre que esta
amenaza puede afectar el bien jurídico que se quiere proteger (Politoff).

Se destaca lo impropio de los términos que utiliza el legislador (“impedir hacer lo que la ley no
prohíbe”). Porque podría llevar a pensar que lícitamente podría impedirse con violencia a otro
adelantar de un modo prohibido por la ley del tránsito. Parece más razonable cambiar el tipo,
podría decir “impedir con violencia a otro hacer lo que quiere hacer”.

2) Compeler con violencia a otro a ejecutar lo que no quiere.

Puede tratarse tanto de un delito como de una acción inocua. Ejemplo: compelo con violencia a
otro para que mate a un tercero. En este caso se castiga como autor de homicidio, no como autor
de coacciones.
El tipo habla de violencia en cualquiera de sus dos modalidades. ¿Qué sucede cuando esta
violencia (física) alcanza cierta gravedad que la haga compatible con otro delito? Graduando esta
violencia, sólo podría alcanzar hasta lesiones leves porque también son faltas (art.494 nº5), pero si
se producen lesiones de mayor gravedad se castigará conforme a la figura de lesiones que
corresponda.

“Sin estar legítimamente autorizado”

Es un elemento normativo del tipo que pretende hacer referencias a situaciones en que el
ordenamiento jurídico permite realizar estas conductas. Ej: detención violenta.

Esta figura puede tener relación con otros delitos que también afectan la libertad.

1. Coacciones – secuestro. En ambas figuras se puede afectar la libertad ambulatoria, pero

es cierto también que el modo en que esta resulta afectada es distinto en una y otra figura.
Secuestro Privación de libertad de la víctima.
Coacciones La afectación a la libertad ambulatoria tiene lugar impidiendo u
obligando a que la ejerza en un momento o dirección determinada. Dejando a salvo para
que se ejerza esa libertad en otro momento o en otra dirección. Ej: el micrero no me para
en el paradero.
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 2. Coacciones – amenazas. La diferencia radica en el mayor o menor mal con el que se
amenaza. El análisis supone que para las coacciones también se requiere violencia moral.
En las coacciones el mal con el que se amenaza es de menor gravedad, en las amenazas
es mayor.

3 Situaciones:
• Amenaza de un mal que constituya delito: amenaza (art.296).
• Amenaza de un mal que no constituye delito, siempre que no se afecten intereses
personalísimos del amenazado (persona, honra y propiedad) y su familia (art.297).
• Amenaza de un mal que no es delito y que tampoco afecta intereses
personalísimos: coacciones.

Sólo se castiga como falta de coacciones si el sujeto logra su propósito (efectivamente impide lo
que se quiere hacer u obliga a hacer lo que no se quiere) y esto porque las faltas se castigan sólo
si están consumadas.

§ AMENAZAS (ARTS. 296 a 298 CP)

Bien Jurídico.

La seguridad individual como presupuesto del ejercicio de la libertad y eventualmente la

libertad de actuación si acaso la amenaza produce de hecho algún cambio en la voluntad de la
persona amenazada.

Sujetos.

• Activo: Cualquiera.
• Pasivo: Cualquiera que no sea un funcionario publico que se amenaza en razón de su
cargo, porque aquí la figura sería delito de desacato (art. 264 CP), nomenclatura que es
anterior al 2005, desde allí en adelante se llama “atentados”.

Conducta.

“Amenazas”: dar a entender que se quiere causar un mal a otro.

Requisitos (encabezado art 296 CP):

• Tiene que ser seria, existir como tal sin dejar asomo de duda. Tiene que dar a entender a
intención de llevarla a cabo.
• Que sea verosímil, que el mal aparezca para la victima como posible, aún cuando en los
hechos ello sea imposible por razones que el amenazado no conoce.
• Tiene que recaer sobre persona, honor o propiedad del amenazado y su familia. El art. 296
inc final define que debe entenderse por familia. Llama la atención la terminología antigua
de la disposición que deja de lado a los convivientes.

Parte Subjetiva.

Dolo directo, porque el propósito de causar el mal con el que se amenaza y obtener un
prestación a cambio (eventualmente) excluyen la actuación con dolo eventual.

Clasificación.

1. Amenaza de un mal que constituye delito.

• Si la amenaza es condicional, exigiendo dinero o imponiendo ilegítimamente otra
condición la pena varia según si se cumplió o no la condición (art. 296 n° 1 y 2). Si
este mal que constituye la ejecución de un delito llega a ejecutarse efectivamente,
debemos distinguir:

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 - Si el delito amenazado conlleva una pena mayor se impone la del delito
correspondiente.
- Si el delito amenazado representa una pena menor existe un concurso material de
delitos

• Si la amenaza no es condicional (art 296 n° 3). Aquí la pena es fija. Aparece la

seguridad como presupuesto de la libertad.

2. Amenaza de un mal que no constituye delito. (art. 297)

Se castiga solamente si son condicionales con independencia de si esta se cumple o no.

Agravante especial.

Amenaza por escrito o por emisarios (art 296 inc 2°). Opera de la misma manera que las
otras agravantes en el proceso de determinación de las penas.
Para este delito se contemplan también penas especiales facultativas: la caución de no
ofender al amenazado y la sujeción a la vigilancia de la autoridad. Se discute si realmente
constituyen auténticas penas. Están reguladas en el artículo 23.

§ SECUESTRO (ART. 141)

Es curioso que mencione el bien jurídico protegido, “privándole de su libertad”.

Bien Jurídico: Seguridad individual y libertad ambulatoria.

Se acostumbra citar este delito como ejemplo de delito permanente porque mientras dure
la privación de libertad, el delito se sigue cometiendo, o sea que durante todo el tiempo se prolonga
la consumación.

Importancia de que sea un delito permanente.

- Ley 20084 si cumple 18 durante la consumación …
- Para la prescripción. Porque mientras dure la privación de libertad todavía no se comienza
a contar el plazo de prescripción. Por esto se explica la Jurisprudencia sobre DD.HH que
señala que si no aparecen los cuerpos de lo detenidos desaparecidos el delito se sigue
cometiendo, por lo tanto no se aplica la prescripción.
- Para efectos de la legítima defensa, porque mientras subsista la consumación cabe
perfectamente repeler el ataque durante la privación de libertad.
- Porque durante la consumación se pueden producir cambios legislativos ¿Qué ley
aplicamos?
- Participación: Porque si interviene alguien aún pasado tiempo de privación de libertad
también se considera a esa persona como autor.

Sujetos.

- Activo: Tiene que ser un particular, porque si es un funcionario público comete el delito de
detención ilegal (art. 148), siempre que actúe en el ejercicio de su cargo.
- Pasivo: Puede ser cualquier persona, pero siempre que tenga más de 18 años, porque de
ser así la figura sería sustracción de menores.

Conducta: Encerrar o detener.

- Encerrar: Hecho de mantener a una persona en un lugar del cual no pueda escapar,
aunque tenga salida que el encerrado no conozca o que se peligrosa.
- Detener: Hecho de obligar a una persona a estar en un lugar contra su voluntad.

Encierros o detenciones de poco tiempo.

Ej: no abrir el ascensor en el piso requerido o no detener el vehiculo en el paradero podrán
dar lugar al delito de coacciones.

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“El que sin derecho”.
Se lo considera un elemento normativo que alude a disposiciones del ordenamiento jurídico
que permiten encerrar o detener. Ej: Director de servicio de salud ordena el encierro de personas
con enfermedad altamente contagiosa.

Parte subjetiva. Distinción:

1. Modalidad simple (art. 141 inc. 1°): con dolo directo y eventual.
2. Modalidad agravada:
- Inc. 3° dolo directo, porque emplea la preposición “para”.
- Inc. 4° basta dolo eventual, incluso podría aceptarse una hipótesis de culpa:
“en el caso de resultar un daño grave”.
- Inc. 5° la actuación del sujeto activo admite tanto dolo directo como dolo
eventual en la medida que la figura que acompañe al secuestro lo permita.
Homicidio: admite dolo eventual.
Violación: depende de la modalidad de violación.
Castración: dolo directo.
Mutilación: dolo directo.
Lesiones gravísimas: admiten dolo eventual.

Participación.

i) El inciso segundo del art. 141 eleva a la categoría de autor a un posible cómplice.
Sería cómplice si entre este tercero y el autor no hay concierto previo (si lo hay
quedará comprendido en el art. 15 n°3).
ii) La participación posterior se califica como autoría de acuerdo al art. 15 por tratarse de
un delito permanente (porque el delito se sigue consumando.)

Atenuante especial.

Art. 142 bis. Fundamento de su existencia es buscar evitar que se cause un daño a la
persona privada de libertad (también se aplica a la sustracción de menores). Para que tenga lugar
lo que la disposición exige es que se la devuelva libre de todo daño. La doctrina señala que para
que tenga lugar la expresión hay que entenderla como “libre de todo daño adicional al necesario
para cometer el delito”, de lo contrario no se aplicaría.

Figuras agravadas.

i) Inc. 3°. El delito se ejecute para obtener rescate… etc. El Fundamento se encuentra en
que en estos casos la conducta además de afectar la libertad puede afectar otros
bienes jurídicos. Ej: Para obtener rescate, también se afecta el patrimonio. No es
necesario que los otros bienes jurídicos amenazados efectivamente sufran detrimento
(Ej: que el rescate efectivamente se pague)

ii) Inc. 4°. Esta modalidad prefiere a la modalidad anterior, es decir que si concurren
ambas hipótesis se aplicará esta modalidad porque tiene una pena más agravada.

iii) Inc. 5°. Contempla ciertas figuras complejas. En estos casos la modalidad de comisión
del secuestro debe ser con dolo directo o eventual según la figura que acompaña al
secuestro. Si fuere con culpa podría tener lugar la agravante del inciso anterior “si de
ello resultare un daño grave”

§ SUSTRACCIÓN DE MENORES (ART. 142 CP)

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Bien Jurídico.

Seguridad como presupuesto de la libertad en general del menor y en especial como

presupuesto de la libertad ambulatoria.
Sujeto activo.

La figura no distingue, puede ser cualquiera. Se afirma que no puede hacerlo aquella
persona que tenga a su cargo la seguridad del menor. Por lo tanto, ni los padres, ni los
guardadores pueden cometer este delito. Lo confirma el tipo penal aplicable a diferencias y
conflictos entre guardadores (art. 355)

Sujeto pasivo.

Menor de 18 años. Sin embargo, hay que relacionar con el artículo 355 inducción al menor
de edad, pero mayor de 10 años a abandonar el hogar. De esta relación se colige que al mayor de
10 y menor de 18 se le reconoce un germen de libertad. En consecuencia, en lo que respecta a la
sustracción de menores si este tiene mas de 10 años no tiene que haber consentimiento del menor
para que se configure la sustracción de menores.
Si tiene menos de 10 años entonces su consentimiento se estima irrelevante.

Conducta.

“Sustracción”: Se le define como el hecho de sacar al menor de la esfera de resguardo en

la que se encuentra.

Parte Subjetiva. Distinción:

Figura básica (art. 142 n° 2) Admite tanto dolo directo como dolo eventual.
Figura agravada.
i) Art. 142 n° 1 primera parte: La preposición “para” lleva a concluir que sólo dolo
directo.
ii) Art. 142 n° 1 segunda parte: Admite dolo directo y eventual e incluso culpa.
iii) Art. 142 inc. Final: Se puede cometer con dolo directo o eventual según lo
admita la figura que acompaña.

§ DETENCIÓN ARBITRARIA (ART. 143 CP)

Esta disposición hay que vincularla con algunas normas del Código Procesal Penal (art.
129, referido a que tanto la policía como cualquier persona pueden detener a un delincuente
flagrante; y art. 130, señala situaciones de flagrancia).
Si se compara con el secuestro simple, la pena de la detención arbitraria es mas baja,
incluso puede consistir en una multa. La explicación está en que el art. 143 pretende brindar una
respuesta para los casos en que el sujeto que practica la detención cree estar facultado por la ley
para detener y luego entregar al detenido (error de prohibición vencible). Esto si se actuó de buena
fe. Pero si desde el principio se obra mal la figura aplicable será el secuestro.

§ DETENCIÓN ILEGAL (ART. 148 CP)

Tiene una pena más baja que el secuestro. La explicación está en la misma idea dada para
la detención arbitraria (no se mitiga la pena al funcionario por el solo hecho de serlo). Por lo tanto,
también se regulan los efectos de error de prohibición vencible. Si el error es invencible excluye la
responsabilidad penal, pero la doctrina señala que la posibilidad de apreciar error invencible es casi
imposible. Si el error es vencible se aplica la figura de detención ilegal. Si el funcionario sabía que
obraba fuera del ordenamiento jurídico se aplica con la pena más alta, conforme al secuestro.
Además su responsabilidad se ve agravada por el art. 12 n° 8.