Fonds de commerce (Transmission)

Le fonds de commerce peut être transmis à titre onéreux, que ce soit dans le cadre
d'une vente, d'un apport en société, mais également à titre gratuit, notamment
dans le cadre d'une transmission successorale.

1. Pluralité de modes de transmission

Le fonds de commerce peut être transmis à titre gratuit, notamment dans le cadre
d'une transmission, ou à titre onéreux. En cas de transmission successorale du
fonds, le mécanisme de l'attribution préférentielle permet de sauvegarder l'unité
économique du fonds de commerce tout en maintenant l'égalité entre héritiers (C.
civ., art. 831 s.).
Si l'on se limite à la présentation de la transmission du fonds à titre onéreux, les deux
opérations les plus courantes sont la vente et l'apport en société. Il existe également
des règles spéciales en cas de transfert du fonds de commerce dans un patrimoine
fiduciaire ou d'affectation de celui-ci dans un patrimoine professionnel affecté,
hypothèse où le commerçant a opté pour le dispositif de l'entrepreneur individuel à
responsabilité limitée (EIRL). Dans les lignes qui suivent, c'est principalement la
vente du fonds de commerce qui sera évoquée.

2. Formation du contrat

2.1 Conditions

2.1.1 Conditions de fond

La vente du fonds de commerce est soumise aux conditions générales de validité des
contrats : capacité des parties, consentement valable, objet certain et cause licite.
Parfois, l'acquéreur obtient l'annulation du contrat pour réticence dolosive en cas de
silence gardé par le vendeur sur une information déterminante à consentement, par
exemple sur l'absence de délivrance d'une autorisation administrative nécessaire à
l'exploitation du fonds (Com. 19 févr. 2008, n° 06-22.014).
L'opération suppose également que soient remplies les conditions de validité propres
au contrat de vente ; en d'autres termes, il faut un accord des parties sur la chose et
le prix. Le prix, en particulier, doit être réel et sérieux, l'absence de ces qualités
entraînant en principe la nullité absolue du contrat.

2.1.2 Conditions de forme

La protection du consentement de l'acheteur par le seul droit commun des contrats

n'a pas été jugée suffisante par le législateur. Le code de commerce impose
traditionnellement de faire figurer dans les actes de vente un certain nombre
d'énonciations destinées à éclairer l'acheteur sur la valeur du fonds de commerce
(état des privilèges et nantissements grevant le fonds, chiffre d'affaires et résultats
d'exploitation réalisés durant les trois exercices comptables précédant celui de la
vente, etc.), ce formalisme s'appliquait à « tout acte constatant une cession amiable
de fonds de commerce consentie même sous conditions et sous la forme d'un autre
contrat » (C. com., art. L. 141-1, I) : vente, promesse synallagmatique de vente,
promesse unilatérale d'achat, promesse unilatérale de vente, apport en société. En
cas d'omission d'une ou de plusieurs mentions obligatoires, l'acquéreur pouvait
demander la nullité de la vente dans l'année de l'acte de vente (C. com., art. L. 141-1,
II).
La loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et
d'actualisation du droit des sociétés a supprimé cette disposition, sous prétexte que
les informations visées par celle-ci ne sont pas toujours utiles pour l'acquéreur du
fonds.
Au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur visent tous les livres de comptabilité
tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant celui de la
vente, ce nombre étant réduit à la durée de possession du fonds si elle a été inférieure
à trois ans, ainsi qu'un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés
entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente. Ces livres
font l'objet d'un inventaire signé par les parties et dont un exemplaire est remis à
chacune d'elles (C. com., art. L. 141-2).

2.1.3 Information des salariés

Il existe un droit d'information préalable des salariés en cas de vente de fonds de

commerce à la charge du propriétaire dudit fonds (ou de son exploitant lorsque ce
dernier n'en est pas le propriétaire. Le non-respect de celle-ci peut être sanctionné par
une amende civile dont le montant ne pourra excéder 2 % du montant de la vente
(C. com., art. L. 141-23 à L. 141-32 et L. 23-10-1 à L. 23-10-12.).

2.2 Obligations des parties

2.2.1 Obligations du vendeur

L'obligation de délivrance constitue, comme dans le droit commun de la vente,

l'obligation principale mise à la charge du vendeur du fonds (C. civ., art. 1604). Le
critère essentiel de la délivrance tient à ce que l'acheteur doit être mis en mesure
d'exploiter la clientèle comprise dans le fonds. En cas de défaut de délivrance,
l'acquéreur est fondé à demander la résolution de la vente ou la réduction du prix
de vente (C. civ., art. 1610).
Il est également tenu d'une obligation de garantie des vices cachés et d'éviction. La
garantie légale la plus importante est la garantie d'éviction du fait personnel, qui
contraint le vendeur à ne pas se rétablir dans des conditions telles qu'il pourrait
conserver ou reprendre aisément tout ou partie de la clientèle cédée. Elle est souvent
complétée d'une clause de non-rétablissement.

2.2.2 Obligations de l'acheteur

Comme tout acheteur, l'acquéreur d'un fonds de commerce est tenu de prendre
livraison du fonds vendu et de payer le prix convenu. Le paiement du prix subit
l'influence de règles spéciales édictées pour assurer la protection des créanciers du
vendeur de fonds de commerce et celle du vendeur à crédit. Ainsi, le droit
d'opposition accordé au créancier du vendeur oblige à différer le paiement entre les
mains du vendeur jusqu'à l'expiration du délai d'opposition (v. infra). En général, il
est prévu que le prix sera versé entre les mains de l'intermédiaire chargé de la vente
ou du rédacteur de l'acte qui le conservera pendant la période durant laquelle ce prix
est indisponible.

3. Protection des droits des créanciers sur le fonds de commerce

3.1 Protection des créanciers du vendeur

3.1.1 Indisponibilité du prix

Le fonds de commerce est souvent la valeur la plus importante du patrimoine d'un

commerçant, parfois la seule. Son aliénation constitue un réel danger pour les
créanciers qui risquent d'être privés de cet élément d'actif en même temps que du
prix de vente. Les articles L. 141-12 et suivants du code de commerce prévoient ainsi
un efficace mécanisme de protection en leur faveur. Il consiste à rendre le prix de
vente temporairement indisponible entre les mains de l'acquéreur ou d'un tiers.
En général, il est prévu que le prix sera versé entre les mains de l'intermédiaire
chargé de la vente ou du rédacteur de l'acte qui le conservera pendant la période
durant laquelle ce prix est indisponible, qui est celle pendant laquelle les créanciers
du vendeur du fonds peuvent former opposition.

3.1.2 Publicité

Ce système de protection repose également sur une publicité particulière de la

vente afin d'en avertir les créanciers qui peuvent faire opposition au paiement du
prix ou pratiquer une surenchère. Cette publicité, réglementée par les articles L.
141-12 et L. 141-13 du code de commerce, vise « toute vente ou cession de fonds de
commerce, consentie même sous condition ou sous la forme d'un autre contrat, ainsi
que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation ». Il s'agit
traditionnellement d'une double publicité : dans un journal d'annonces légales
dans l'arrondissement ou le département dans lequel le fonds est exploité et au
Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).
Le défaut de publication n'entraîne ni la nullité ni l'inopposabilité de la vente. Il n'a
d'incidence que sur la libération de l'acquéreur. Celui qui paie son vendeur, sans
avoir effectué toutes les publicités ou avant l'expiration du délai de dix jours ouvert
aux créanciers pour faire opposition, n'est pas libéré à l'égard des tiers.

3.2 Protection des créanciers inscrits

3.2.1 Énumération

Les créanciers pouvant bénéficier d'une inscription sur le fonds de commerce sont,
d'une part, le vendeur à crédit, qui bénéficie du privilège du vendeur de fonds de
commerce, d'autre part, les créanciers bénéficiant d'un nantissement
conventionnel ou judiciaire sur le fonds (sur lequel, v. Nantissement de fonds de
commerce).
Par ailleurs, les créanciers inscrits sur le fonds bénéficient d'un droit de surenchère
du dixième qui doit être exercé à peine de déchéance dans la quinzaine de la
notification de purge qui leur est adressée (C. com., art. L. 143-13 et L. 143-14).

3.2.2 Privilège du vendeur

Ce privilège est subordonné à deux conditions : il n'a lieu que si la vente est
constatée par un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré et doit
être publié au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fond est
exploité ; à peine de nullité, l'inscription doit être prise dans les trentes jours de la
date de l'acte de vente.
Il ne porte que sur les éléments du fond énumérés dans l'acte et dans l'inscription. À
défaut de désignation précise, il ne porte que sur certains éléments incorporels :
l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail et la clientèle.
Il garantit le principal et deux années quelconques d'intérêts impayés et non
prescrits. Il procure un droit de préférence qui prend rang au jour de la vente et qui
est opposable aux autres créanciers. Il confère également un droit de suite et des
garanties accessoires régies par des règles communes à tous les créanciers inscrits.