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LES SYSTEMES JURIDIQUES

Le droit romano - germanique et le common law sont les deux principaux systèmes qui
gouvernent le monde. Ils reposent sur des fondements philosophiques différents.
Pour les premiers, la source essentielle du droit est la règle écrite émanant du
législateur, tandis que pour les seconds, il s'agit du précédent de jurisprudence
L’Europe continentale, l'Amérique latine, la plus grande partie de l'Afrique et de
nombreux pays d'Europe centrale, des pays du Proche-Orient, du Japon et de l'Indonésie
comptent du premier. Cet agrandissement peut s'expliquer par la colonisation et grâce aux
facilités de réception que permet la technique de la codification, adoptée par les pays
romanistes. Les Etats-Unis, l'Angleterre et les pays qui appartenaient autrefois à l'empire
britannique relèvent du second.

1. LE SYSTEME ROMANO-GERMANIQUE
Le système juridique romano-germanique a son origine dans l'ancien droit romain Les pays
appartenant au système romano-germanique notamment la France, se rattachent au Droit
romain antique et en sont les continuateurs, même si l'évolution de leur Droit les éloigne
considérablement des règles romaines originelles. Le contenu de leur Droit est en réalité
plus précisément un amalgame de solutions romaines et germaniques.

1.1. Caractéristiques du droit romain

Le droit romain était un droit ayant pour but d’imposer des règles destinées à prévenir des
désordres de la société. La christianisation de l’empire romain a donné naissance au droit
canon qui a pour but de poser les jalons permettant au chrétien de gagner son salut. C’est
un droit privé régissant les droits des citoyens. Il s’occupait des rapports entre des
personnes, avec les droits exercés sur leurs biens et un droit processuel (connaissant une
multitude de formules strictes de procédures)
Le droit romain répondait de manière détaillée concise et serrée aux problèmes posés. Le
problème est traité en se basant sur des faits et non de manière abstraite. La casuistique
est plus important qu’une systématisation rigide (=droit anglais).
1.2. Sources du droit romain
Le temps a détruit beaucoup des sources anciennes. Les savants parlent des sources
avant Justinien et après sa codification. Les lois des Douze Tables d'après les oeuvres des
juristes postérieurs du milieu du 5e siècle ont été reconstituées.

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Rome était depuis longtemps devenu d'une état-ville un empire. Pendant la période de
l'Empire les grands juristes travaillaient au service de l'empereur. Des noms fameux sont
Ulpien, Papinien, Paul et Julien. Un livre d'introduction du juriste Gaius, ses Institutes, a
survie complètement. Les lettres du gouverneur Pline offrent une vue des questions
juridiques adressés par lui au empereur. L'édit prétorial a été finalement fixé.
L'empereur Théodosien a essayé d'imposer plus d'ordre à travers son Code.
1.3. Code Justinien
L’empereur Justinien a fait un effort au commencement du VIème siècle de créer une unité
légale par la collection des décrets impériaux et leur censément critique.
Les constructions juridiques de la Rome antique, dont les principales dispositions ont été
rassemblées et refondues sous l’autorité de l’empereur Justinien, pendant son règne à
Byzance (527-565). Les lois (leges) sont mises en ordre par sujet en titres (tituli). Les tituli
des Digestes sont disposés en 50 livres, libri. En 2001 on a publié le dernier volume d'une
traduction nouvelle des Digestes en néerlandais.
1.4. Le rôle des glossateurs
Après les invasions barbares et la chute de Rome, le code théodosien inspira certaines lois
du sud de l’Europe, le code justinien fut redécouvert vers le 11ème siècle en Italie.
L’intrusion de cette somme de textes, suscita immédiatement un immense travail de glose
dans le monde occidental.
Deux écoles (Pise et Bologne) et l’école française d’Orléans contribuèrent à la vulgarisation
du droit romain en le modernisant. Ces écoles ont permis de saisir les traits spécifiques du
système juridique. L’école de Bologne (glossateurs) étudia le droit de Justinien qui consiste
à percer le sens philosophique de ces lois. La glose fut une analyse littérale des lois de
justiniens, explique le mot pour pouvoir l’expliquer le texte (cette démarche est
essentiellement au moment de l’étude d’un droit d’une autre langue, il est nécessaire
d’expliquer le mot pour le mettre dans son contexte). (= Traduire- interprète).
L’école des glossateurs de Bologne marqua le premier moment de cette tradition
reconstituée. Ce commentaire savant inaugura la science juridique en Occident.
Bénéficiant du privilège de son enseignement pendant tout le XII e siècle, l’université de
Bologne restera plus longtemps encore le foyer principal de sa diffusion.

L’école d’Orléans, parallèle aux glossateurs, préconisait l’idée que le texte romain n’était
plus la source mais le prétexte des solutions.

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Elle préfigurait la transaction du droit romain et des coutumes proposées par Pothier et
consacré par le code civil de 1804.

2. Contexte de la réception du droit romain par la France et l’Allemagne

2.1 . France
La Gaule fut conquise par Rome, elle devait se plier au droit romain du vainqueur qui est le
résultat de la codification de l’empereur Théodose en 438.
L’influence romaine était plus importante dans les provinces méditerranéennes que dans le
nord.
Lorsque les barbares (Wisigoths, Burgondes) s’installèrent en Gaule au Ve siècle : ils
apportèrent leurs propres coutumes et usages. Il y avait autant de codes que de
peuplades. A côté d’eux, les Gallo-Romains conservèrent le droit romain. Barbares et
Gallo-Romains étaient soumis à leur propre loi. C’est le système de la personnalité des
lois.
Progressivement, la personnalité des lois disparut après la fusion des deux lois. Les
générations perdant le souvenir de leur origine, et les juges des droits originaires. Les
incursions normandes et la prise de possession de la Méditerranée par les Arabes
poussèrent les populations à se constituer en groupe fermé ayant ses propres usages et
règles de droit. Le droit de l’individu n’aura plus pour origine le droit des ancêtres mais celui
du groupe auquel il est assimilé : le système de la territorialité des lois
Au Moyen Âge, on chiffrait le nombre des usages locaux appliqués en France à 60
coutumes générales dont certains avaient une application plus étendue telles que les
coutumes de Bretagne, de Normandie, de Paris, d’Orléans et à 700 coutumes locales et un
grand nombre d’usages particuliers.
On constatait deux tendances opposées :
 les pays situés au Sud d’une ligne que l’on pourrait tracer d’Est en Ouest depuis le pays
de Gex jusqu’à l’embouchure de la Charente : ils étaient soumis au droit romain du
Code Théodosien (avant la découverte du code Justinien). c’était un droit écrit
 dans le nord, les coutumes d’inspiration germanique étaient variées. Dans les pays de
coutume, le droit n’était pas écrit, une confusion dans l’interprétation de ces coutumes
se posait au juge puisqu’il était difficile de prouver l’existence d’une règle de droit.

Au XII et XIII siècle, le droit romain connut un regain d’intérêt (renaissance du droit romain)
après la connaissance de la codification Justienne du VI plus parfaite que le code
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Théodosien. Les pays de droit écrit adoptèrent cette codification (le Midi). Les villes du
Nord qui se trouvaient en rapports commerciaux avec les grandes cités italiennes, les
coutumes germaniques ne pouvaient plus régir les rapports du commerce. Ils adoptèrent le
droit romain qui était plus évolué pour faire face aux nouvelles exigences et pouvoir régler
les matières de contrats et d’obligations.
La diversité restera la caractéristique du droit ancien jusqu’à la rédaction du code civil ; une
tendance vers l’unité commençait à germer dans l’ancienne France en dépit de l’existence
d’un particularisme local.
La loi
Le roi (Charles VII) adopta l’ordonnance de Montilz – lès-Tours de 1453 qui prescrivit la
rédaction des coutumes. Les coutumes virent le jour au XVIe siècle tel que la coutume de
Paris en 1510, la coutume de Normandie en 1503.
La rédaction des coutumes a permis aux juristes d’étudier ces coutumes et de constater
les défauts et les lacunes de leurs propres coutumes donnant lieu à la réformation des
coutumes. A comparer avec les cas de l’Equité.
Le roi ne légiféra que rarement en matière de droit privé. Les premières grandes
ordonnances royales datent de Colbert : ordonnance dite civile sur la procédure civile,
ordonnance de mars 1673 sur le commerce de terre (code Savary) et ordonnance d’août
1681 sur le commerce de la mer (qui ont inspiré les rédacteurs du code de commerce).
La doctrine devait préparer l’unification. On citera Domat (17 e siècle) qui donna les lois
civiles dans leur ordre naturel ; Pothier (18e siècle) guide des rédacteurs du code civil
La jurisprudence spécialement du parlement (tribunal) de Paris qui appliquait et
interprétait plusieurs coutumes à la fois les arrêts de règlement avaient l’autorité d’une loi.
Les juges ont tenté de combler les lacunes des coutumes en recourant au droit romain
notamment en matière des contrats et pour l’affirmation des principes généraux. Les
parlements élaborèrent un droit commun, droit d’esprit coutumier s’appliquant dans le
silence d’une coutume particulière. L’unification du droit ne sera possible que lorsque
auront été définitivement vaincus l’esprit particulariste des parlements locaux et les
parlements eux-mêmes.
Ce fut la révolution qui ouvrit la route à l’unification du droit français. Sa réalisation se
trouvait facilitée par l’anéantissement des parlements et les privilèges féodaux très divers
selon les coutumes.

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Avec la révolution, plusieurs textes ont vu le jour pour traduire les nouvelles idées, les
classes ont été supprimées, l’égalité proclamée. La propriété fut débarrassée de toutes les
servitudes féodales.
Plusieurs projets de codes civils avaient été déposés : aucun n’avait abouti
Le 13 août 1800, Bonaparte chargea une commission, composée de Tronchet, Bigot de
Préameneu, Portalis et Maleville de préparer un projet de code civil, qui fut terminé en cinq
mois et soumis à l’appréciation des tribunaux. Après remaniement, le code civil fut
promulgué par la loi du 21 mars 1804 qui abrogea l’ancien droit
Les rédacteurs ont tracé les règles générales en s’abstenant de poser des principes
philosophiques. Ils n’ont pas cherché à prévoir tous les cas susceptibles de se présenter
comme en droit anglais. Ils ont voulu confirmer les règles confirmées par l’expérience, sans
prétendre faire œuvre scientifique. Ils ont tenté de réaliser une transaction entre les
principes de l’ancien droit et les idées nouvelles. Ces dernières sont essentiellement la
notion d’individualisme qui caractérise le droit civil, autonomie de la volonté, la
consécration du droit de propriété individuelle.
Après le code civil, furent successivement promulgués le code de procédure civile en 1806,
le code de commerce en 1807. Toute cette codification fut l’œuvre de Bonaparte
Depuis 1804, la codification dans le domaine du droit privé a connu une véritable
stagnation législative. La Ve république de 1958-1994 a promulgué une foule de textes
dans les domaines divers.
L’œuvre de la jurisprudence depuis cette date 1804 a été plus considérable que celle du
législateur. Les tribunaux étaient chargés d’interpréter la loi, les tribunaux étaient à la
promulgation du code civil soucieux d’appliquer littéralement le texte ou de la pensée des
rédacteurs. Mais face à la réalité quotidienne, ils créèrent un droit nouveau. Les rédacteurs
n’ont posé que des principes généraux et ont convié les juges de faire l’interprète. Les
règles tracées par la jurisprudence sont qualifiées de droit prétorien (souvenir de l’œuvre
accomplie à Rome par le préteur ; ce terme est utilisé pour viser les solutions
jurisprudentielles qui vont à l’encontre des textes et de la volonté du législateur.

2.2. Cas de l’Allemagne :

En Allemagne, le droit romain a été reçu pour plusieurs raisons
Motifs de la réception du droit romain

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Motif psycho politique : Le droit romain fut appliquée avec l’idée qu’il avait été de tout
temps en vigueur, l’Allemagne du Moyen – Age se considéraient être la continuation pure
et simple de l’empire romain disparu
Motif économique : Les règles coutumières étaient impuissantes à résoudre des problèmes
nouveaux qui se posaient en matières commerciales. Les villes maritimes avaient su
élaborer un droit commercial parfaitement adapté aux échanges économiques et qui a
survécu en grande partie à la réception du droit romain
Motif juridique : Existence d’une juridiction dépendant directement de l’empereur et jugeant
selon le droit romain, création des premières universités allemandes enseignant le droit
canonique et le droit romain. La réception du droit romain ne donna pas lieu à l’abolition
des statuts locaux préexistants. Le droit romain, droit de l’empire, n’était que l’application
subsidiaire au regard des villes et provinces.
Le droit traditionnel allemand se trouvait désormais placé dans une situation identique à
celle que le droit français assigne aux usages commerciaux que le juge même consulaire
ne peut appliquer d’office. Le droit international privé ménage à la loi étrangère un
traitement plus favorable.
Les matières qui ont été influencées par le droit romain sont : la théorie générale du droit,
le droit des obligations et la procédure. En matière de procédure, dans la tradition juridique
allemande, le débat judiciaire était oral et populaire, le droit romain la rendu écrit et
technique (soin particulier apporté aux motifs, une surveillance de ces motifs, hiérarchie
judiciaire avec possibilité de censure de la part du tribunat suprême)
La réception a plus porté sur la façon d’aborder les questions juridiques et de les
comprendre que sur le fond du droit lui-même.
Le recours au droit romain a été écarté dans les matières suivantes : le droit commercial, le
droit des marrais, le droit cambiaire
L’évolution du droit romain en Allemagne a donné lieu à l’élaboration de traités ensuite à la
codification.
L'Allemagne a connu une codification beaucoup plus tardive que la France. A la fin du
XVIIIe siècle, sont apparues les premières codifications partielles (celles de Bavière, de
Prusse ou encore d'Autriche). La codification fut réalisée qu'à la fin du XIXe siècle.
Le droit germanique, qui recouvre l'ensemble des conceptions juridiques des peuples
germaniques, est un concept controversé. Le saxon Hermann Conring, médecin et
statisticien politique, en fonda l'étude scientifique avec son De origine iuris Germanici
(1643), où il refusait une reprise intégrale du droit romain.

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Les difficultés vinrent ensuite des tentatives faites pour y circonscrire un "droit allemand",
seul terme utilisé dans la plupart des manuels du début du XXe s. La notion de droit
germanique revint à la mode sous le nazisme, ce qui la disqualifia dans l'Allemagne
d'après-guerre. Elle est pourtant plus exacte que "droit allemand" et d'usage courant en
français et en italien.

3. Les Caractéristiques du droit civil

- Distinction entre droit civil et droit commercial, existence de tribunaux de droit
commun et de juridictions spécialisées
- La justice est administrée par des juristes. Les juges sont des licenciés de droit.
La magistrature est une profession fermée.
- La méthode d’enseignement est abstraite, systématique et générale. Il est
donné au moyen de conférence qui suit l’ordre logique des chapitres et des articles
des codes et des lois. On accorde moins d’importance à la jurisprudence. Cette forme
d’enseignement se retrouve dans la rédaction des jugements.
- Raisonnement déductif
- La codification est la caractéristique essentielle du droit civil : certains
chapitres du code civil ou code de commerce sont très complets et précis. Cette
abondance de détails n’a pas empêché certains articles de tomber en désuétude.
Certains articles ont été modifiés par des arrêts de la cour de cassation. D’autres
matières ont été laissées au stade de principes car les auteurs du code prévoyaient
leur développement futur.
- Un droit de fond plus qu’un droit de procédure.

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