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I. INTRODUCCIÓN. ENFOQUE
Referirse a los actos administrativos de entes no estatales implica abordar primariamen-
te las cuestiones vinculadas a la existencia de estos entes y si cumplen o no funciones
administrativas.
La elaboración de Sayagués Lazo en torno a la existencia de entidades públicas que no
son estatales parte de la concepción de la presencia de personas jurídicas públicas que
no integran la Administración Pública, sea porque fueron creadas como tales o porque
resulta incompatible con la calidad estatal.
La doctrina no ha sido unánime respecto de reconocer esta categoría de persona jurídica
pública.1
En ese sentido, se ha considerado que la naturaleza jurídica pública le viene dada al
ente por la posición que ocupa en la relación jurídica regida por la virtud de la justicia
distributiva, y que suponer lo contrario “importa introducir a los particulares (no estata-
les) en el ámbito de realización del bien común, alterando la unidad y monopolio del
poder político, que le corresponde al Estado como su causa formal y violando el orden de
distribución de competencias impuesto por el principio de subsidiariedad [...]”. En ese
mismo sentido, no existen las personas privadas estatales. Persona pública y estatal son
conceptos estrictamente equivalentes.2
1
Así, por ejemplo, autores tales como Marienhoff, Barra, Hutchinson y Canossa niegan la existencia de esta
clasificación
2
Barra Rodolfo, Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 185 y sigs.
MIRIAM M. IVANEGA
3
Barra analiza la cogestión y autogestión administrativa y considera que en el proceso de la publicatio se trata
de permitir y asegurar la participación de los propios interesados en las gestiones de cometidos que forman
parte de la función administrativa. En ese sentido, expresa: “Si esa participación supone la presencia de la
entidad intermedia en entes u órganos de la Administración Pública (centralizada o descentralizada) de tal
manera que aquélla actúe en el cumplimiento de determinado cometido junto a órganos administrativos
específicos, nos encontraremos frente a una actividad de cogestión-administrativa. Si, en cambio, la gestión
materialmente administrativa es llevada a cabo en forma exclusiva por la entidad intermedia, ésta será una
actividad de autogestión-administrativa [...]”, op.cit.
4
Hutchinson, Tomás, Las corporaciones profesionales, Buenos Aires, F.D.A., 1982, p. 52.
ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO
contribuciones no ingresadas, con la auditoría integral que era obligación del Poder
Ejecutivo establecer [...]”. En definitiva, opinó que este Instituto revestía el carácter de
persona pública estatal.6
Posteriormente, en 1997, la Procuración del Tesoro varió este criterio respecto del mis-
mo organismo de servicios sociales y lo caracterizó como persona pública no estatal7 al
considerar argumentos similares a los analizados en el dictamen anterior para sustentar
una posición contraria a la anterior.
En sí, lo que pretendo es poner de relieve las dificultades que acarrea determinar cuán-
do nos encontramos ante una persona jurídica pública estatal o no estatal, cuando la
norma que la crea no lo define.
En términos generales, los autores que se enrolan en la postura que admite esta clasifi-
cación incluyen como características de las personas públicas no estatales: gozar de
prerrogativas de poder público, perseguir fines de bien común, tener el control del
Estado, contar con capital proveniente de aportes de sus asociados o afiliados, tener
empleados que no son empleados públicos.
5
Representado, por ejemplo, por Cassagne, Gordillo y Comadira.
6
Ver Colección Dictámenes Vol. 5, p. 30.
7
Dictámenes: 220:150: Dictamen N° 150/97.
8
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T. III, 5°edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2000, en especial, capítulo I. El autor sigue el siguiente esquema de análisis: a) si pueden
ejercer función administrativa, b) si pueden celebrar contratos administrativos, c) si pueden dictar actos
administrativos unilaterales, d) si tienen potestad reglamentaria.
9
Gordillo, Agustín, op. cit.
MIRIAM M. IVANEGA
mantendrá con dicho ente una relación regida por el Derecho administrativo en todo
aquello que ha sido materia de la delegación transestructural, por ser función adminis-
trativa.10
En lo que hace a los Colegios Profesionales, se ha señalado: “[…] las funciones o com-
petencias estatales ejercidas por estos entes (poderes disciplinarios, policía sobre la
actividad, poder certificante y pericial, etc.,) suponen, por tanto, el ejercicio de verda-
dera función administrativa, no porque los Colegios o las Cámaras formen parte de la
organización estatal ni sean subjetivamente Administración Pública sino porque en esos
momentos ejercitan competencias estatales y el Derecho administrativo les es aplicable
pero no totalmente”11.
Respecto del dictado o no de actos administrativos por parte de estos entes no estatales,
he de considerar el análisis que la doctrina ha formulado en general y, en particular,
respecto de determinados entes no estatales, la referencia expresa –o no– de la legisla-
ción a este tema y los criterios jurisprudenciales.
Para ello y más allá de las consideraciones generales aplicables al conjunto de entes no
estatales, he tomado algunos ejemplos representativos de aquéllos, a saber:
- Colegios Profesionales.
- Obras Sociales con referencia al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubila-
dos y Pensionados.
-Instituto Nacional de Previsión Social.
- Partidos políticos.
- Finalmente, la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande.
A. Los criterios doctrinarios
Personalmente, acepto –partiendo de la función administrativa y teniendo en cuenta
que el acto administrativo es una de las formas de ejercerla– la posición que admite que
la raíz del acto administrativo no se halla subjetivamente en los órganos administrativos,
sino objetivamente en el ejercicio de la función administrativa, por lo cual, si las entida-
des públicas no estatales ejercen dicha función, los actos dictados en consecuencia son
administrativos. Al contar con cierto poder público delegado para actuar por el propio
Estado y con su potestad, sería contradecir la realidad si se les negara a esos actos ese
carácter.12
La corriente que niega que estos entes no estatales puedan dictar actos administrativos
está conformada por diversos autores, entre ellos, Marienhoff, Cassagne y Sayagués
Laso.
Marienhoff sostiene: “[...] que todo acto administrativo requiere esencialmente la inter-
vención de la Administración Pública. De ahí que no sea concebible un acto administra-
10
Barra, Rodolfo, op. cit.
11
Hutchinson ,Tomás, op. cit.
12
En ese sentido, Gordillo, Agustín, op.cit.
13
Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T.II, Abeledo-Perrot, 1993.
ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO
14
Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, T.I, 5° edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1996.
15
Monti, Laura y Jorge Muratorio, “La aplicación de la Ley de Nacional de Procedimientos Administrativos a
los actos de los entes públicos no estatales”, Rev. Derecho Administrativo, N° 14.
16
Comadira. Julio R., Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 28.
MIRIAM M. IVANEGA
17
Barra, Rodolfo, op. cit.
18
Barra, Rodolfo, op. cit.
19
Hutchinson, Tomás, op. cit.
ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO
En esta cuestión, resulta significativo el tratamiento, del que fue objeto este tema, en el
Código Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires.
Este Código (Ley N° 12.008), en el Artículo 2º, contempla que la competencia conten-
cioso administrativa comprende, entre otras, las controversias en las que sea parte una
persona pública no estatal, cuando actúe en el ejercicio de prerrogativas regidas por el
Derecho administrativo (ap.3).
Pero, quizás, la mayor relevancia la contiene su capítulo III, que prevé la impugnación
de resoluciones de Colegios o Consejos Profesionales y de las Cajas de Previsión Social
de Profesionales, y expresa que las pretensiones que tengan por objeto la impugnación
de los actos administrativos definitivos de los Colegios o Consejos tramitarán por el
proceso instituido en ese capítulo. Siendo de aplicación las reglas que allí se establecen
a “todos los procedimientos previstos por las leyes de creación de los Colegios o Conse-
jos Profesionales u otras normas similares, en materia de impugnación judicial contra:
a) los actos que dictan la suspensión, cancelación o denegación de la inscripción en la
matrícula correspondiente; b) los actos mediante los que se impongan sanciones en los
supuestos contemplados por las normas de aplicación; c) en general, los actos de grava-
men emanados de aquellos entes”.
Acerca de la impugnación de resoluciones de las Cajas de Previsión Social de Profesio-
nales, se expresa: “Las pretensiones que tengan por objeto impugnación de los actos
administrativos definitivos emanados de los órganos superiores de las Cajas de Previsión
Social de Profesionales, tramitarán por las normas del proceso ordinario [...]” (Artículos
74 y 75).
C. Obras Sociales
En oportunidad de celebrarse las Jornadas sobre Responsabilidad del Estado y de los
Funcionarios Públicos en el año 2000, al abordarse la responsabilidad de las obras
sociales, se apuntó que el esfuerzo doctrinario orientado a caracterizar a los entes públi-
cos no estatales con el fin de diferenciar dichos entes de las personas jurídicas privadas
pierde su interés cuando se analiza el caso de las obras sociales en el contexto del
sistema de las Leyes Nros. 23.660 y 23.661, esta última creadora del Sistema Nacio-
nal de Seguro de Salud.
No obstante, existe consenso en sostener que las obras sociales son entes públicos no
estatales, toda vez que el Estado pone a su cargo la prestación de servicios públicos que
cumplen fines de interés público, crea el ente que funciona a partir de la autorización
estatal para cumplir con sus objetivos y también establece las normas generales a las
que deben ajustar su funcionamiento y, finalmente, las obras sociales poseen prerroga-
tivas de poder público.
Admitiendo, aún, tales características, no puede soslayarse que las obras sociales que
“por definición eran entes públicos no estatales se transforman, también por definición
legal en personas jurídicas privadas, lo cual no modifica, salvo en cuestiones atinentes
a integración de los órganos de conducción, a la administración y pérdida de ciertos
recursos que provenían del Estado, aquellas notas características que siguen exhibien-
do, en virtud del cometido público que realizan, y que, por otra parte, personas de
Derecho privado –como las empresas de medicina prepaga– [...] pasarán en tanto se
MIRIAM M. IVANEGA
20
Zilli de Miranda, Martha, Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Públicos (Obra conjunta),
Buenos Aires, ECA, mayo, 2001.
21
Campagnale, Humberto (h.), “El Instituto Nacional de Previsión Social.¿Es persona de Derecho público o de
Derecho privado? ¿estatal o no estatal?”, La Ley, T.1991-D, sec. Doctrina, p. 1.158.
ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO
Al igual que los dos supuestos anteriores, la norma de creación no hace referencia
alguna a la naturaleza jurídica de los actos del Instituto.
F. Partidos políticos
Su reconocimiento como institución fundamental del sistema democrático se encuentra
contemplada en el Artículo 38 de la Constitución Nacional.
La Ley N° 23.298, modificada por la Ley N° 23.476, garantiza a los ciudadanos el
derecho de asociación política, y a tales agrupaciones el derecho a obtener la persona-
lidad jurídico-política.
La Cámara Nacional Electoral ha sido clara al pronunciarse en el sentido de que, mien-
tras se halla en estado de constitución, el partido político tiene naturaleza de asociación
privada, pero, desde la sentencia que le confiere reconocimiento, es una persona de
Derecho público. Con acierto, se ha considerado que no parece dudoso que los partidos
políticos reúnan los caracteres de las personas públicas no estatales: su creación por los
particulares, sus fines de interés general, sus autoridades que no son funcionarios o
empleados públicos y su sometimiento a un intenso control del Estado. A su vez, poseen
el poder de imperio sobre sus afiliados a través de facultades expulsivas que otorgan sus
cartas orgánicas.22
Nuevamente, las normas aplicables a los partidos políticos no consideran el tema objeto
de análisis.
G. El caso de la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande
Ha de recordarse el criterio del maestro Marienhoff23 en cuanto a la naturaleza jurídica
de los organismos internaciones binacionales dado a conocer, por ejemplo, con motivo
del comentario a la decisión del Tribunal Arbitral Internacional en la causa “Fibraca
Constructora, Sociedad en Comandita por Acciones c/ Comisión Técnica Mixta de Salto
grande sobre cobro de pesos”.
En esa oportunidad, una de las cuestiones más complejas para resolver consistió en el
derecho que debía aplicarse al caso litigioso, motivo por el cual resultó necesario dirimir
la naturaleza jurídica de la Comisión Técnica.
En la sentencia del año 1990, se concluyó que esa entidad internacional binacional era
una persona jurídica pública no estatal y, por corresponder a tal naturaleza, debía apli-
carse el Derecho privado argentino.
En el fallo, se expresa: “El propio hecho de que la Comisión Técnica Mixta de
Salto Grande sea un organismo internacional intergubernamental creado por vo-
luntad conjunta de la República Argentina y de la República del Uruguay, no per-
teneciente a la estructura administrativa de algunos de esos países, es decir, no pertene-
ciente a la organización administrativa de alguno de esos Estados, confirma lo expuesto
acerca de que constituye una persona jurídica pública no estatal, por cuanto un rasgo carac-
terístico y propio de éstas consiste en que no forman parte de la organización o de la
22
Comadira, Julio y Jorge Muratorio, “La constitucionalización de los partidos políticos”, La Ley, 1995-D, sec.
Doctrina.
23
V. La Ley, 1992-B, Sec. Doctrina, p. 1.110.
MIRIAM M. IVANEGA
24
Fallos: 312:285.
ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO
objetivos públicos; de esta forma, la acción intentada debe ser considerada como causa
contencioso administrativa conforme la Ley N° 13.998, teniendo en cuenta, además,
que el mencionado Art. 17 de la Ley N° 23.187 atribuye naturaleza administrativa a los
actos o decisiones del Colegio Profesional25 (el resaltado me pertenece).
25
Fallos: 315:1.830.
26
Gordillo, Agustín, op. cit., I-19. Puede verse también la causa “Díaz, Carlos José c/ Estado Nacional
Caminos del Oeste S. A. s/ proceso de conocimiento”, Sala III del 29 de diciembre de 1999, en la que se
consideró que la sanción establecida en el referido decreto es una sanción administrativa, expresando que no
parece irrazonable la delegación de la facultad al concesionario –detener el vehículo de quien no pague el
monto del peaje– ante una posible interrupción del tráfico frente a una de las casillas destinadas al cobro del
peaje, con el consecuente menoscabo de los derechos de las demás personas que transitan la autopista. El
juez de primera instancia había sostenido, entre otros argumentos, que la delegación de funciones en el
concesionario es válida en cuanto no incluye el uso de la fuerza pública.
27
Gordillo, Agustín, op. y cap. cit.
MIRIAM M. IVANEGA
CONCLUSIÓN
El tema que nos convoca es opinable, motivo por el cual entiendo que corresponderá
analizar cada caso en particular, partiendo de considerar el otorgamiento legal, a la
entidad pública no estatal, del ejercicio de potestades públicas, traducidas en poderes
de imperio, lo que implicaría la manifestación –de dichas potestades– mediante actos
administrativos.
En ese sentido, los actos administrativos de entes públicos no estatales, por ser tales y
para ser válidos, deben cumplir con todos los requisitos y caracteres del acto adminis-
trativo, conforme la Ley N° 19.549.
Con relación a los particulares, cabe interrogarse si en el supuesto de admitir que, de
ellos, puedan emanar actos administrativos, estos actos también deben reunir las mis-
mas exigencias legales.
Entiendo que el mayor escollo que una respuesta afirmativa encuentra a esa cuestión
radica en considerar la posibilidad de que actos dictados por privados puedan gozar de
presunción de legitimidad y de ejecutoriedad.
28
García Trevijano Fos, José Antonio, Los Actos Administrativos, 2° edición actualizada, Madrid, Civitas,
1986.
29
González Navarro, Francisco, Derecho Administrativo Español, 2° edición actualizada y ampliada, España,
EUNSA, 1987, p. 451.
ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO
En este aspecto, estimo que si los caracteres del acto administrativo son el conjunto de
rasgos y notas específicas que concurren para distinguirlo del acto jurídico privado30 –es
decir, son propios de su naturaleza– no puede concebirse un acto válido carente de
aquéllos.
Hay quienes consideran respecto de los entes de autogestión administrativa que la apli-
cación de principios jurídicos propios del régimen exorbitante debe estar expresamente
prevista en la norma que autoriza o instituye la delegación, mereciendo una interpreta-
ción restrictiva, por ejemplo con respecto a la presunción de legitimidad de los actos de
esos entes, ya que no emanan de una persona estatal.31
En mi opinión, podrá discurrirse acerca de si los particulares dictan o no actos adminis-
trativos, pero lo que no puede cuestionarse es que, si se adopta el primer criterio, dichos
actos deben reunir los elementos y caracteres legales, pues es inadmisible aceptar la
existencia de actos administrativos a medias o incompletos.
30
Comadira, Rodolfo, op. cit. La consecuencia de la existencia de dichos caracteres implica que: a) no resulte
necesario que la justicia declare la legitimidad de los actos administrativos; b) el particular debe obedecer
esos actos; c) es necesario alegar y probar la ilegitimidad; d) entre dos interpretaciones posibles, se debe
escoger la que favorezca al acto.
31
Barra, Rodolfo, op. cit.