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El presente trabajo contiene la teoría general del Contrato Administrativo, los tipos de
contratos y las formas de contratación administrativa. Es un resumen muy conciso que
debe servir como marco referencial a los que quieren obtener una idea de la importancia
de la Contratación Administrativa.
Se relaciona con legislación nacional que no es excluyente con la que puedan tener otros
ordenamientos jurídicos, por lo que será un buen parámetro para la guía del estudio del
tema acá expuesto.
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El Estado tiene la obligación de satisfacer las necesidades de sus habitantes, ese es en
primer lugar el objetivo del primordial del Estado, al satisfacer tales necesidades
garantiza la convivencia y la paz social.
La Contratación Administrativa es una herramienta proporcionada al Estado para
cumplir con sus fines, decimos que es una herramienta porqué es por medio de ella, que
se logra acordar con un particular la prestación de un servicio o la realización de una
obra que el Estado no puede realizar puesto que no tiene la capacidad para hacerlas.
Lo anterior es una valoración en sentido amplio del objeto de la Contratación
Administrativa, pero dicha contratación no llega hasta ahí, podemos afirmar que es vital
para el funcionamiento del Estado, que sin ella caeríamos en un estancamiento imposible
de revertir. Tan sencillo como se escucha, el Estado necesita combustible para sus
vehículos, papelería para abastecer las oficinas de las carteras del Estado y demás
entidades que funcionen con fondos públicos, esas entre otras necesidades. Para poder
obtener dichas prestaciones el Estado recurre a un particular para que le brinde lo que
necesita para subsistir, y lo hace por medio de una figura: El Contrato Administrativo.
Debido a la importancia del Contrato Administrativo, éste tiene una regulación especial y
más aún porque una de las partes que se presentan en la relación jurídica es la
Administración Pública.
Este trabajo pretende ser una síntesis general de lo que es el Contrato Administrativo, a
modo de ser una guía a seguir para la comprensión de tan importante institución
jurídica. Trataremos entre otros temas los elementos del Contrato Administrativo, sus
formas y tipos de contratación, las causas que le ponen fin a su existencia, eso sin dejar
de lado la importancia de hacer una breve referencia a sus antecedentes históricos y a la
regulación que tiene en otras legislaciones.
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Como primera aproximación a la idea de lo que es la contratación administrativa,
conviene hacer una breve referencia al proceso evolutivo a través del cual se llega a la
Administración Pública actual.
_istóricamente, la Administración Pública funciona más bien como un aparto
meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin someterse a las normas
jurídicas en su funcionamiento.
A raíz de la Revolución Francesa (1789), la soberanía de un país deja de residir en el
monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con una consecuencia fundamental:
la Administración pasa a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento queda
sujeto a normas jurídicas.
Sin embargo, el núcleo esencial de esa primera Administración moderna seguía girando,
fundamentalmente, en torno a unas actividades específicamente públicas, sin
correspondencia posible con la actividad de los particulares, por lo que las normas
jurídicas destinadas a regular su funcionamiento tenían que ser, necesariamente, de
exclusiva aplicación a la Administración.
Estas normas específicamente públicas, al irse desarrollando e incrementando, con el
tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el Derecho
administrativo, en cuanto Derecho regulador del funcionamiento y de los derechos y
obligaciones de la Administración Pública, diferenciado del Derecho privado, cuyo
ámbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares.
En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existían los contratos
administrativos como figura jurídica peculiar, ya que el aparato administrativo era
autosuficiente para atender por sí mismo las necesidades de la sociedad.
Entonces, nos hacemos la pregunta ¿cómo nacieron los contratos administrativos como
contratos dotados de una regulación distinta a la de los contratos privados? Para ello, fue
necesario que se produjera un proceso de profunda evolución en el que, partiendo
inicialmente de un grado muy reducido de intervención administrativa, se va
evolucionando hacia un volumen muy elevado de actuaciones públicas en todas las áreas
que afectan al funcionamiento de la sociedad, y cuyas etapas más significativas fueron las
siguientes:
Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución Francesa era acérrimamente
liberal, lo cual suponía la menor injerencia posible de la Administración en los asuntos
privados de los ciudadanos. Esto, unido a la Revolución industrial que tuvo lugar a lo
largo del siglo XIX, hizo nacer lo que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo
llevó a extremo la explotación de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar
situaciones sociales insostenibles.
El resultado de aquel proceso provocó en la mayoría de países europeos, el surgimiento
de focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo capitalista,
propugnaban el predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por
tanto, del Estado sobre los intereses particulares de cada individuo.
Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza a evolucionar
hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir, un Estado
preocupado por el bienestar medio de la mayoría de los ciudadanos y que, para conseguir
tal objetivo, fomenta, por una parte, la actividad económica privada, fortaleciendo las
infraestructuras y el entramado económico y social del país y, por otra parte, interviene
corrigiendo desigualdades y prestando un mayor número de servicios a los ciudadanos.
Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que la
Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la contratación con particulares
para hacer frente a la realización de determinados servicios y, por fin, cuando tales
contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los contratos administrativos,
diferenciados de los contratos civiles, con una regulación específica propia, determinada
por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la Administración como
organización, y las peculiaridades derivadas del interés público y de la posición
dominante de la Administración.
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Otras legislaciones alrededor del mundo han procurado darle un especial desarrollo en lo
que respecta a la contratación realizada por la Administración Publica, creando leyes
especiales que regulan que es Contrato Administrativo, las formas en que se celebra. Esto
se regula de distintas maneras dependiendo de la legislación de cada país y a
continuación se demuestran algunos ejemplos:
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El concepto contrato administrativo, para la legislación Costarricense, se refiere a la
relación contractual surgida como merito de un procedimiento, sea este ordinario o
extraordinario, previsto por la ley, mediante el cual la Administración Pública escoge al
contratista, en conjunto con el cual tendrán como fin último satisfacer una necesidad
pública. La regulación de los Contratos Administrativos se desarrollan en las siguientes
Leyes:
Ley N. 7494 del 2 de mayo de 1995 sobre " Ley de Contratación Administrativa" y su
Reglamento General, Decreto Ejecutivo N. 25038-_ del 06 de marzo de 1996
Ley N. 7762 del 14 de abril de 1998 sobre " Ley General de Concesión de Obras
Públicas con Servicios Públicos"
En dicha legislación existe una dependencia del ministerio de hacienda de Costa Rica,
llamada Dirección de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, creada
con el fin de dar cumplimiento a su función de propiciar la integración de la información
de los procedimientos de contratación administrativa del Gobierno Central, y en ejercicio
de sus atribuciones de ejecutar las acciones necesarias para establecer políticas en
materias propias del sistema regido por ella y requerir información a las instituciones y
dependencias del sector público para el cumplimiento de sus fines.
El Derecho Chileno no cuenta, y nunca ha contado con una ley general reguladora de la
contratación administrativa, pese a que la Constitución Política de la República regula y
categoriza claramente los actos administrativos: decretos y resoluciones,
distinguiéndolos de los contratos administrativos, como lo establecen los artículos 32,
numeral 8°, 35, 102, 108, 87 y 88 del Código Político, por una parte, al referirse a los
actos y a potestad reglamentaria o normativa, y los artículos 60, Nos 7 y 9, y 62, inciso 4°,
numeral 3°, por la otra, que lo hacen respecto a los contratos.
Ante este tipo de vacío normativo, la contractualidad pública se encuentra regulada en
las leyes y reglamentos especiales que se ocupan de normar algunos contratos que
celebra la Administración del Estado.
El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; y el Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, regulan lo relativo a la actuación de la
Administración pública en su forma de contratación.
La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su Art. 5, establece que "son
contratos administrativos:
a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la
gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de concesión de obras
públicas, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos
comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y
bancarios y de inversiones, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo,
los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los
de espectáculos. (Modificado por ley 13/2003)
b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza
administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la
Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad
pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley.
Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de
contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta,
arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades
incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6
del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los
comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto
la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos."
Los tipos de contrato reconocidos por la Legislación Española son:
El de Obras
De Gestión de servicios públicos
De Suministros
De Consultaría, asistencia y de servicios.
cc
En el derecho inglés, si bien los contratos celebrados por la Corona Británica están
sujetos a las normas de derecho común y a los tribunales ordinarios, es lo cierto que sus
privilegios como el poder de policía, el privilegio de inejecutabilidad y la prohibición de
dictar contra ella mandamientos de hacer dejaban sin eficacia al contrato y sin garantía al
contratista. En ese sentido en 1968 se creó el "Review Board for Government Contract",
organismo de arbitraje encargado de decidir todos los conflictos contractuales que se
presenten en el ámbito de la Corona y ejercer funciones consultivas, cuyas decisiones
configuran la base de desarrollo de todo un sistema de poderes exorbitantes de la
Administración y de compensaciones económicas al contratista que se pactan mediante
la adhesión de éste a un pliego de condiciones.
Esta particular regulación ha llevado a Doctrinarios como Ariño y Parada a considerar
que si bien tales contratos no han sido calificados expresamente por el derecho inglés
como "administrativos" la realidad de los casos permite afirmar que se trata de una
figura que no es contrato en absoluto, o que de serlo, impone deberes al particular más
no le otorga derechos.
!
Teniendo en cuenta éstos criterios como referencia, interesa resaltar que cuando la
Administración necesita contratar con un tercero lo hará mediante un contrato
administrativo o mediante un contrato privado, dependiendo de la voluntad del
legislador la determinación de las modalidades de contratos que, en un momento social
determinado, adquieran la condición de administrativos, en función de la propia
evolución histórica de la actividad administrativa.
Ya que la Administración Pública puede celebrar contratos de Derecho Privado, un
problema de difícil solución es el relativo a las características que permiten diferenciar
un contrato administrativo de uno de Derecho Privado, por ejemplo la diferencia entre
un contrato de suministro y un contrato de compra-venta, entre otros. Por lo anterior se
han señalado los siguientes criterios:
a. %& !$ Considera que son contratos administrativos los que celebra la
Administración Pública o los concluidos por ésta obrando como poder público.
b. & '' ($ Son contratos administrativos, aquellos cuyo juzgamiento
corresponde a la jurisdicción Contencioso ± Administrativa.
c. ($ Serán contratos administrativos los concluidos por la Administración
Pública siguiendo el procedimiento especial de licitación u otro medio reglado para
contratar.
Los criterios o caracteres como se mencionan por otros sectores, expuestos para
distinguir los contratos administrativos no son los únicos. La misma evolución de
este tipo de instrumentos nos permite ampliar esos criterios o caracteres, los cuales
expondremos en breve:
d.
! ' )*% '$ Contrato Administrativo es el celebrado por la
Administración para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos.
e. + ,% $-Son estipulaciones cuyo objetivo es conferir a las
partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son
susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes
civiles o comerciales". Las ventajas son siempre para el estado, lo cual determina
que se rompa el principio de igualdad de partes, que es fundamental en el Derecho
Privado y que en éste daría lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de cláusulas
exorbitantes: la rescisión unilateral, las cláusulas penales y la obligación de
ejecución forzosa del contrato.
f. . '' ( / !$ Cuando exista una norma legal, la cual establece que
ciertos contratos son de índole administrativa y que, por tal motivo, se sujetarán a
un régimen de Derecho Público, sin importar la naturaleza misma del contrato,
sino la disposición expresa de la ley.
g. ' ( % ' ) $ El ente público que
requiera celebrar un contrato debe constreñirse a acatar todas las disposiciones
legales que respecto del caso particular se hayan dictado, de tal suerte que su
actuación no es enteramente libre y mucho menos arbitraria; por su parte el
contratista deberá cumplir con ciertos requisitos y ajustarse también a las
disposiciones legales y condiciones impuestas por el ente público, por lo que
también ve restringida su libertad contractual.
h. % $ Es una característica peculiar de los contratos
administrativos el que por motivos de interés público se puedan dar y justificar
modificaciones en sus cláusulas, lo que permite que el ente público tenga una
amplitud y flexibilidad en sus relaciones contractuales, situación que no es posible
en los contratos de Derecho Privado.
Contrato de la Administración.
Los contratos del Estado, "contratos de la Administración o contratos
administrativos", están regidos predominantemente por el derecho público y
con un régimen jurídico único.
Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administración; en
principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales.
c) integrativa.
a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan
jurídicamente posible la manifestación de voluntad contractual administrativa.
Es puramente interna de la Administración, sin intervención ni participación
de los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende, pues, los
estudios de factibilidad física, jurídica, contable, financiera, económica y
política de la obra o servicio objeto de la futura contratación, la imputación
previa de conformidad al crédito presupuestario y la preparación del pliego
de condiciones. Una vez que se adopta la decisión de contratar, se realizan
los proyectos de orden técnico en cuanto a las ventajas, beneficios y
posibilidad de realización del objeto del contrato, y económicos, respecto del
costo del contrato, la existencia de créditos y su asignación presupuestaria.
b) Fase esencial. Comprende la licitación propiamente dicha, o sea, los
actos dirigidos a lograr la manifestación de voluntad común del ente público
licitante y de un tercero contratista. En esta fase, como en la siguiente, las
relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a
terceros, y se desarrolla a través del llamado a licitación, la publicación del
anuncio, la apertura de las ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las
propuestas, la preadjudicación y la adjudicación.
c) Fase integrativa. Por último, la fase integrativa da lugar a la voluntad
objetiva y a su exteriorización en un contrato, perfeccionado en la forma en
que el derecho positivo lo prevea: notificación de la adjudicación, aprobación
de la adjudicación, instrumentación escrita, etcétera.
5.3. áctos separables
Publicidad
transparencia
a) Libre concurrencia. El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la
posibilidad de oposición entre los interesados en la futura contratación, e
implica la prohibición para la Administración de imponer condiciones
restrictivas para el acceso al concurso.
No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas
limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad de
los concurrentes. Dichas limitaciones o restricciones son por ejemplo la
exclusión de oferentes jurídicamente incapaces; la exigencia de
honorabilidad profesional y comercial del proponente (se excluyen los fallidos
no rehabilitados, o los anteriores adjudicatarios que no ejecutaron
correctamente el contrato o si éste se rescindió por su culpa), y la exigencia
de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o
reglamentos de contrataciones, la exclusión de oferentes condenados
penalmente o de funcionarios públicos incompatibles por su empleo para
intervenir como proponentes. Pero además de esta capacidad genérica, la
Administración puede exigir en los pliegos de bases y condiciones,
determinados recaudos de capacidad técnica y de solvencia económico
financiera, que le aseguren un contratista idóneo.
Por último, cabe señalar que la Administración no puede elegir individualmente a sus
proponentes; si así lo hiciera, la concurrencia no sería libre. Por tanto, la publicidad del
llamado a licitación es una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre
concurrencia.
b) Igualdad entre los oferentes. La igualdad exige que todos los licitadores
u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas
facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.
El trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los
oferentes:
1) consideración de su oferta en competencia con la de los demás
concurrentes
2) respeto, dentro de lo posible, de los plazos establecidos para el desarrollo
del procedimiento; si es necesario modificar un plazo, el mismo debe ser
igual para todos los concurrentes
Pliegos
Recepción de ofertas
Apertura
Ordenamiento de mérito
Las partes del contrato. Los sujetos de los contratos públicos son la
Administración Pública en cualquiera de sus grados o clases y los
particulares, individual o colectivamente, o también la Administración. En
síntesis, pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las personas
físicas o naturales, las personas jurídicas privadas y las personas jurídicas
públicas, estatales o no estatales.
a) La ádministración. Pueden ser sujetos de los contratos de la
Administración todas las personas públicas, es decir: Estado Nacional,
provincias, municipios, entidades autárquicas, empresas del Estado,
corporaciones públicas, consorcios públicos, juntas vecinales públicas, y
también las personas privadas, que en el caso ejerzan función administrativa
por delegación estatal. En todos los casos los principios aplicables son los
mismos, las reglas son análogas, pues siempre será parte un órgano estatal
o no estatal en ejercicio de la función administrativa.
b) Los contratistas. Pueden ser contratistas de la Administración Pública,
las personas privadas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras,
domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, las personas
públicas estatales y las personas públicas no estatales.
En el contrato de empleo público será siempre una persona física; en el
contrato de concesión de servicios públicos, obra pública, suministro, etc.,
generalmente se tratará de una persona jurídica, aunque nada obsta para
que sea una persona física.
1. Competencia y capacidad.
Para que haya contrato se requieren dos voluntades válidas y opuestas que
concurran a su formación. Una de ellas es la de la Administración y la otra la
del contratista. Es decir que se exige para la validez del contrato, por un lado,
la competencia del órgano que ejerce la función administrativa, y por otro, la
capacidad del contratista. Competencia y capacidad atañen a los sujetos
contratantes y son presupuestos de validez del contrato. El consentimiento
como expresión de la voluntad válida común, hace a la existencia del
contrato; como recaudo existencial del acto, importa la manifestación de
voluntad coincidente de las partes.
El consentimiento es la conjunción de la declaración o exteriorización de la
voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaración de
voluntad común o negocial.
DOCTcINáS
El Estado requiere prestaciones y necesita de bienes (cosas y derechos) pero, tratándose de un ente
moral, su actuación se concreta a través de personas que integran su planta orgánica (o sea
funcionarios y agentes públicos). A su vez, la satisfacción de su función específica, el bien común,
reclama prestaciones de actividades, las cuales precisan de cosas y derechos.
Estas actividades y bienes, pueden ser procurados de entes con personalidad jurídica distinta de la
Administración Pública Central (entidades autárquicas, empresas y sociedades del Estado) o bien de
los particulares (personas físicas o jurídicas). O sea que el Estado necesita de la colaboración de otros
sujetos, estatales o privados, para la satisfacción de sus cometidos.
Compulsivo: El Estado impone por su propia decisión, prestaciones de hacer, de no hacer o de dar (Vg.
aportes obligatorios, expropiaciones). Se trata de relaciones jurídicas que se constituyen y perfeccionan
por la voluntad unilateral del Estado
Colaboración requerida: Presupone un acto jurídico negocial, o sea que la relación jurídica que se
entabla exige, para su eficacia jurídica, la voluntad del sujeto pasivo.
El tema que nos ocupa se relaciona con el supuesto de la colaboración que el Estado obtiene mediante
la libre aceptación por parte del requerido (es decir, la no compulsiva). ¿ Cuál es la naturaleza de la
relación que se configura? Al respecto existen dos posiciones:
Para otros, la relación nacida en virtud de la colaboración voluntaria de los sujetos privados con el
Estado constituye un contrato con peculiaridades esenciales que lo diferencian y distinguen de los
contratos privados.
Teorías Negativas
Encuadran en las relaciones contractuales de índole administrativa en los tipos de los contratos civiles
(Vg. el contrato de obra pública se lo conformaría como contrato de locación de obra). El error de esta
teoría se proyectaba en la práctica en una equivocada regulación normativa, incompatible con la
verdadera naturaleza jurídica de los fenómenos reglados.
En una primera etapa, la problemática no fue advertida, al no percatarse de las peculiaridades que
singularizaban a las relaciones que vinculaban al Estado con los particulares y se las subsumían en
determinadas figuras de los contratos civiles.
La cuestión recién deviene en problemática cuando los autores toman conciencia que ciertos
fenómenos jurídicos administrativos no coinciden con la caracterización que se tenía por configurativa
del contrato. A partir de esta toma de conciencia, se suscitan diferentes respuestas doctrinarias que
conforman una posición negadora del carácter contractual de las relaciones vinculantes del Estado con
los particulares.
Para esta postura doctrinaria eran tres los caracteres que debían concurrir para conformarse la figura
jurídica del contrato:
Como estos tres caracteres no concurrían respecto a las relaciones entre Estado y particulares, se
explicaba así la negación de esta teoría.
Entre los autores que se enrolaron en esta posición encontramos a Duguit, a Fernández de Velazco y a
Mayer.
=
Los contratos administrativos (en los que cuenta la voluntad del administrado y de la administración)
que no se ajusten al esquema del contrato del Código de Napoleón, son actos unilaterales de la
Administración Pública con la peculiaridad que para que éstos actos sean eficaces y puedan producir
efectos, se requiere de la voluntad del administrado. Se trata de una especie del acto unilateral que para
producir efectos, requiere de la voluntad del administrado.
=
La vida jurídica presenta un fenómeno que, conforme a las corrientes de opinión negativistas, no
configura contrato administrativo, y ni siquiera contrato.
Para valorar las teorías negativas, conviene mirar el fenómeno de la vida jurídica al que califican como
contrato. Así, las relaciones de la comunidad política con los particulares adquieren entidad jurídica
por cuanto tanto el Estado como el particular que con él se relaciona, son sujetos de derecho.
En el Estado de Derecho, el Estado no sólo impone el derecho a los particulares, sino que también se
sujeta a ese ordenamiento jurídico.
La colaboración que requiere el Estado de los particulares necesitaría del consentimiento libre del
particular o administrado y solo excepcionalmente será obtenida de modo compulsivo.
Así la realidad de la vida jurídica demuestra que esa relación jurídica entre el Estado y un particular,
cuyo objeto es, por ejemplo, la construcción de una obra pública, nace por una decisión libre por parte
del Estado y por parte de los particulares.
Esta es una situación muy distinta de la que sucede cuando, por ejemplo, el particular comercializa que
ponen en peligro la salubridad de la población, en cuyos casos el Estado se apropia de esos bienes
mediante un modo compulsivo como lo es el decomiso, o cuando el Estado necesita de un bien que le
pertenece a un particular y no cuenta con su consentimiento, recurriendo entonces a la expropiación
por causa de utilidad pública.
Por otra parte, en este tipo de relaciones, es posible hablar de partes que tienen intereses contrapuestos.
Así, la administración tiene en vista el interés general, el bien común, en tanto que el particular tendrá
en vista un interés patrimonial, un interés privado.
El acuerdo produce efectos jurídicos, o sea que genera derechos y obligaciones para ambas partes.
Esta observación de la realidad jurídica nos muestra el error de las Teorías Negatorias por que una
relación jurídica que para existir supone la libertad de los sujetos, intereses contrapuestos y que
producen consecuencias y efectos jurídicos, es una relación esencialmente contractual.
Además de esto, hay que recordar que las objeciones que se realizaban a los contratos administrativos
eran:
Teorías Contractualistas
Como vimos, ninguno de los tres elementos mencionados constituyen notas definitivas del contrato.
Acuerdo de voluntades libremente concertado, aunque la libertad signifique para uno de los
contratantes tan sólo el arbitrio de contratar o no contratar.
Esas voluntades libres persiguen la satisfacción, a través del acuerdo, de intereses contrapuestos, lo que
determina la existencia de partes en la relación contractual.
No obstante los intereses distintos y contrapuestos, a través del acuerdo de voluntades se armonizan
para producir determinados efectos jurídicos mediante los cuales se satisfacen aquellos intereses.
El Estado no sólo celebra contratos administrativos, sino también contratos de derecho privado. He
aquí la importancia práctica de la problemática propuesta: a la luz de su solución podremos saber
cuando estamos frente a un contrato administrativo y cuando frente a un contrato de derecho privado,
no obstante que encontremos en uno y otro al Estado como una de las partes contratantes.
°
El contenido será administrativo cuando una de las partes es el Estado, actuando como poder público.
Lo único rescatable de esta teoría es que para que haya contrato administrativo una de las partes
necesariamente debe ser el Estado, ya que es impensable un contrato administrativo entre particulares.
Cuando hablamos de Estado nos referimos a la administración centralizada y descentralizada.
El contrato será administrativo cuando la resolución de los conflictos que esa relación contractual
suscite, competa a la jurisdicción contencioso administrativa, sea por expresa disposición de la ley, por
voluntad de las partes o por la naturaleza propia del contrato.
Debemos analizar el procedimiento seguido por el Estado para la celebración y formalización de ese
contrato. Si encontramos en ese procedimiento una licitación, el contrato será administrativo.
Este criterio es inaceptable, porque en los contratos de derecho privado, la Administración Pública
también sigue el procedimiento licitatorio. Además, porque hay contratos administrativos en los cuales
no ha mediado el procedimiento licitatorio.
Que el objeto tenga directa e inmediata relación con la prestación de un servicio público. Tampoco esta
teoría es satisfactoria, porque el concepto de servicio público es contingente y estaríamos buscando
como criterio definitorio algo imprevisto, contingente, mutable. Además se restringe el concepto de
servicio público a aquel que presta el Estado en forma directa o indirecta a través de los
concesionarios, sin tener en cuenta el que prestan los particulares.
Habrá contrato administrativo toda vez que la prestación a cargo del cocontratante sea de utilidad
pública.
Aún cuando la utilidad pública sea un concepto más amplio que el de servicio público, podemos
hacerle algunas críticas, ya que hay contratos administrativos en los cuales su contenido no tiene
ninguna relación con la utilidad pública. Así, por ejemplo, en un contrato de concesión de uso de una
sepultura, habrá satisfacción de un interés individual y, mediatamente, del interés general, pero no de
utilidad pública.
Exige la presencia en el texto del contrato de las cláusulas exorbitantes del derecho privado. Esas
cláusulas exorbitantes materializan el poder público, del cual está munido el Estado cuando celebra un
contrato administrativo ya demás, patentizan la situación de subordinación jurídica en la que se
encuentra el cocontratante respecto al Estado.
Esta teoría también resulta insuficiente, puesto que existen contratos administrativos en los que no
encontramos cláusulas exorbitantes y, otras veces, hay contratos que celebra la administración con los
particulares que no son contratos administrativos y en los que aparecen cláusulas exorbitantes.
Aquellos contratos celebrados por la Administración Pública que en razón de que las prestaciones a
cargo del cocontratante satisfacen un fin público que su ejecución potencialmente afecta la satisfacción
de una necesidad colectiva, la Administración Pública puede, por una parte, conferir al cocontratante
derechos y obligaciones respecto de terceros y, por otra, sujetarlos a un régimen jurídico exorbitante
del derecho privado que coloca al cocontratante en una situación de subordinación jurídica frente a la
Administración Pública.
a. Presencia de la Administración Pública como una de las partes, entendiendo como tal a los
tres órganos supremos del Estado, a los municipios y comunas, a los entes descentralizados
autárquicamente, a las empresas y sociedades del Estado.
b. Presencia de una finalidad pública a satisfacer, es decir, que la acción de contratar tendrá
como causa motivo por parte de la administración el alcanzar un fin público, colectivo o
general, o sea satisfacer el bien común.
c. Situación jurídica de subordinación en que se encuentre el cocontratante con la
Administración Pública, pero en relación de la desigual jerarquía de los intereses en juego.
d. Sujeción del contrato a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado.
Aquellos son los contratos administrativos por naturaleza, sin embargo, existen otros contratos que, si
bien por su naturaleza no son contratos administrativos porque no se dan ninguno de los señalados
criterios relevantes, por expresa decisión del ordenamiento jurídico, quedan sujetos a reglas de derecho
público exorbitantes del derecho privado, colocando al cocontratante en una situación de
subordinación jurídica frente a la Administración Pública, a pesar de que el contrato no se celebra en
miras a un fin público (Vg. régimen del contrato de obra pública).
Los contratos administrativos se distinguen de los reglamentos porque estos son una declaración de
voluntad unilateral, de contenido general, que nacen a la vida jurídica, con total independencia y aún
en contra de la voluntad de los administrados.
Los actos administrativos complejos expresan la conjunción, unificación o fusión de voluntad de dos o
más órganos administrativos, con la característica que éstas voluntades no sólo persiguen un único y
mismo fin, sino que además, para lograr ese fin, se unifican, se hacen una sola cosa. Resaltamos que en
los contratos administrativos hay fines e intereses contrapuestos.
Los actos administrativos colectivos son aquellos en los que intervienen varios órganos estatales que
persiguen fines coincidentes, donde no hay intereses contrapuestos. Si los hay en los contratos
administrativos, los cuales suponen intereses contrapuestos que se armonizan para producir efectos
jurídicos de contenido patrimonial.
c
Es todo aquello que resulta necesario para la validez del contrato administrativo, tornándolo un
instrumento jurídico idóneo para reglar determinados intereses.
Requisitos presupuestos: Son aquellos que existiendo en forma independiente al contrato, influyen
decisivamente en su formación y existencia, pero subsistiendo autónomamente respecto al contrato, al
extremo que pueden desaparecer antes del vencimiento del plazo contractual, o sobrevivir a la
extinción del contrato.
Por lo menos uno de los sujetos debe ser el Estado, actuando munido de su poder público. A veces hay
contratos administrativos (interadministrativos) donde ambos sujetos son órganos estatales. El otro
sujeto, que es el particular o administrado lo llamamos cocontratante.
El sujeto Administración Pública debe revestir la aptitud legal para contratar, es decir competencia del
órgano institución, y el órgano persona debe tener capacidad.
La competencia del órgano institución se rige por el Derecho Administrativo y la capacidad del órgano
persona se rige por el Derecho Privado (derecho civil).
Esa preeminencia jurídica del sujeto Administración Pública se traduce en el poder de una extinción
unilateral del contrato. Esa extinción puede motivarse en razones no imputables al cocontratante
(oportunidad, mérito o conveniencia) o bien, en razones imputables al cocontratante.
Con relación al otro sujeto, el cocontratante puede ser un particular o un organismo administrativo,
debiendo tener capacidad o competencia, respectivamente.
Los contratos administrativos son intuito personae, o sea que se celebran teniendo en cuenta la
idoneidad moral, técnica, económica y financiera del cocontratante. Por esto para poder contratar con
la Administración Pública se debe estar inscripto en registros especiales (Vg. registros de contratistas,
registro de proveedores del Estado, etc.).
@
Esa necesidad pública (colectiva) existe con anterioridad e independencia del contrato. El presupuesto
"causa" determina la acción de contratar del Estado y su permanencia condiciona la existencia del
contrato a tal extremo que, desaparecida aquella, se extingue también el contrato.
Es un requisito precontractual que determina desde fuera y con anterioridad, la existencia del contrato
ya que individualiza el sujeto con el cual la administración va a contratar. Este procedimiento selectivo
se denomina "licitación", la cual es un conjunto de actos tendientes a determinar el sujeto
cocontratante de la administración, procurando que reúna las condiciones óptimas de idoneidad
económica, financiera, técnica y moral.
Licitación es el procedimiento a través del cual la administración invita a los particulares a formular
ofertas. No integra la acción de contratar porque si la constituyera, el hecho de que un particular se
presente a licitación, obligaría a la administración a adjudicar, siempre que el oferente se ajuste a las
bases. Sin embargo, no obstante el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en los pliegos por
parte de los oferentes, la administración puede rechazar todas las ofertas o aceptarlas parcialmente.
1. Previsión presupuestaria.
2. Preparación de pliegos.
3. Llamado a licitación.
4. Publicación.
5. Presentación de ofertas.
6. Acto de apertura de las ofertas.
7. Estudio de las ofertas.
8. Adjudicación.
Especies de la licitación:
1. Pública.
2. Privada.
3. Restringida.
Ver cada una de las etapas y las especies en las páginas 44 a 47.
Se perfecciona con la orden de provisión en los contratos de suministro y con la firma del contrato, en
los de obra pública.
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Es el conjunto de prestaciones a cargo de ambas partes. Debe ser física y jurídicamente posible, cierto
y determinado.
También debe ser adecuado e idóneo respecto al fin público que determina la acción de contratar del
Estado (causa).
Cuando hablamos de idoneidad del objeto, incluimos el caso de un objeto que por su naturaleza
jurídica sea un bien que está fuera del comercio.
El objeto puede ser ampliado, puede cambiarse su calidad, puede disminuir su cantidad; es decir, que
el objeto en los contratos administrativos es mutable. No rige la regla "non adimpleti contractus", o sea
que el incumplimiento por parte de la Administración no libera al cocontratante, alegando la excepción
de incumplimiento por parte de la Administración.
(
Para el cocontratante, la finalidad será siempre un interés patrimonial, mientras que para la
Administración será siempre un fin público.
Este elemento debe subsistir durante toda la vigencia del contrato, al extremo que desapareciendo ella,
se configura una causal de extinción unilateral, sin perjuicio de la indemnización que le pudiera
corresponder al cocontratante.
(
Los contratos administrativos son formales, en el sentido que el Estado en toda su actuación debe
cumplir ciertos procedimientos que se instrumentan por escrito.
Ninguno de los contratos requiere de forma ad solemnitatem, salvo el contrato de obra pública que sí o
sí debe hacerse por escrito.
Los contratos administrativos, como todo contrato, son relaciones jurídicas transitorias y que están
destinadas a extinguirse. Varias circunstancias son las que pueden finiquitar esa relación contractual,
como así también los efectos que en cada supuesto se producen.
I. Normal
II. Anormal:
A. Revocación:
1. Oportunidad, mérito o conveniencia.
2. Ilegitimidad.
B. Rescisión:
1. Hechos y actos:
a. Relativos al cocontratante.
b. Imputables al cocontratante.
2. Caso fortuito o fuerza mayor.
3. Mutuo acuerdo.
4. Pedida por el cocontratante.
5. Renuncia.
C. Anulación
V #
Se opera por el cumplimiento de todas las prestaciones que configuran el objeto del contrato
administrativo o por la satisfacción de vida de las mismas al vencer el término del plazo contractual.
Son normales porque lo buscado por las partes al celebrar el contrato, es que el mismo se extinga una
vez que se hayan satisfecho integralmente las prestaciones convenidas dentro del período temporal
acordado. La extinción normal de un contrato administrativo por el vencimiento del pertinente plazo,
plantea la cuestión de los efectos jurídicos en el caso de que el cocontratante, no obstante ello, continúe
desarrollando la actividad objeto del contrato.
En este caso, extinguida la relación, el ex cocontratante, pasa a revistar en una situación de hecho y
como tal. sólo puede reclamar una compensación por las erogaciones causadas por las prestaciones
cumplidas, siempre que éstas hayan sido útiles al Estado, en virtud del principio del enriquecimiento
sin causa. No podrá, en cambio, reclamar el reconocimiento de los beneficios (utilidad) que pudo
producirle la actividad contractual.
V #
Los contratos administrativos pueden extinguirse anticipadamente, o sea antes de que la obra sea
concluida o de que los bienes sean provistos integralmente o de que expire el plazo estipulado para el
desarrollo de la actividad convenida. La extinción, en estos casos, obedece a situaciones
sobrevinientes, extrañas a la finalidad perseguida por las partes en el momento de entablar la relación
contractual.
c
Decidida unilateralmente por el Estado, que por sí y ante sí extingue el vínculo contractual sin
necesidad de recurrir a la justicia, sea por razones de ilegitimidad, mérito, oportunidad o conveniencia.
c
Procede toda vez que el contrato es nulo de nulidad manifiesta, en razón de vicios que afectan la
competencia, forma u objeto del contrato administrativo. Tiene efectos retroactivos.
c
Opera para el futuro y genera a favor del cocontratante el derecho a ser indemnizado por daños y
perjuicios irrogados por la extinción anticipada del contrato administrativo.
En 3), se extingue el contrato pero las prestaciones continúan siendo cumplidas por el Estado.
Tratándose contratos administrativos de atribución, la revocación procede cuando el uso especial del
dominio público, objeto del contrato de concesión, se torna incompatible con la finalidad pública del
bien dominical.
c
Muerte o inhabilidad, en el caso de que el cocontratante sea persona de existencia visible; quiebra,
disolución o retiro de personería, en el caso de que sea persona jurídica.
Se opera la extinción del contrato por decisión unilateral de la Administración sin derecho a
indemnización alguna. Su fundamento radica en la circunstancia de que los contratos administrativos
son intuito personae y por ende, intransferibles.
Sea que haya incurrido en inhabilidad sobreviniente por propia responsabilidad o porque ha
incumplido con la prestación a su cargo. Tratándose de concesiones de servicios públicos, se denomina
caducidad.
Estos modos de rescisión denotan una sanción al cocontratante, y esa extinción anticipada no genera
derecho indemnizatorio para el cocontratante, sino que deberá ser éste quien compensará al Estado por
los daños irrogados.
@
Su configuración exige la concurrencia de extremos que para tal situación ya esclareció la doctrina
civilista.
Es causal de rescisión unilateral por parte del Estado sin necesidad de concurrir a la justicia. Este tipo
de extinción anticipada, tampoco genera derecho a indemnización.
Así como todo contrato nace por el acuerdo de partes expresado en el consentimiento, esas voluntades
pueden legítimamente extinguirlo de forma anticipada.
c
Este derecho no puede ejercitarse por sí y ante sí, sino que debe solicitarlo al Estado. En el supuesto de
que éste no acepte, el cocontratante tendrá que demandar judicialmente la rescisión.
Las siguientes son las causas por las que se puede reclamar la rescisión:
á
En sede judicial, demandada por el Estado. Es necesario que el contrato esté enervado por vicio cuya
existencia y entidad requiera una investigación de hecho (anulable) que, por ser tal, es privativa de la
actividad jurisdiccional y, por ende, no autoriza al Estado contratante a disponer por sí y ante sí la
extinción del contrato.
La demanda judicial de invalidez (anulación) extingue el contrato para el futuro, salvo que el vicio no
aparente conculcara el orden público (caso de nulidad absoluta), único supuesto en que la extinción
operará retroactivamente al momento de la contratación.
ÖCuál es la diferencia entre los contratos civiles y los contratos administrativos? En realidad
la categoría de los contratos administrativos no es muy antigua. Aparece en el siglo pasado
dentro del Derecho francés: la contractation administrative o sea la teoría de los contratos
administrativos. Hoy en día esta teoría es universalmente aceptada. Para explicarla han
surgido varios criterios que han sido agrupados por el tratadista Miguel A. oercaitzt, quien
analiza los distintos criterios de diferenciación y las teorías elaboradas para distinguir los
contratos administrativos de los contratos civiles. Resume oercaitz. los siguientes criterios y
teorías: ?
a) Criterio Subjetivo; ?
b) Criterio de la Jurisdicción; ?
?
El criterio de la jurisdicción (sostenido por Adolfo MerkI en su obra: Teoría General del
Derecho Administrativo"): consiste en establecer que hay contratación administrativa en
aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo un
precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus
modalidades propias, que corresponde a la Jurisdicción administrativa. ?
c) Criterio Formal; ?
La teoría del servicio público: su más importante y conocido sustentador, León Duguit,
sostiene que lo que importa es el fin; y que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un
servicio público o contribuye a un servicio público, pues allí hay contratación administrativa.
León Duguit compara, como ejemplo, el contrato comercial con el contrato civil y manifiesta
que la diferencia formal y de otro orden no es mayor, pero sí en cuanto al fin; agrega que
cuando el fin es comercial, evidentemente hay un contrato comercial diferenciado de la
contratación civil. Similarmente pasa, dice, con el contrato de carácter administrativo en el
cual el fin es el servicio público. De esta teoría no podía dejar de participar Gastón Jeze,
pues debemos recordar que Gastón Jeze es quien sostiene, como definición delDerecho
Administrativo, que es la ciencia relativa a los servicios públicos; o sea que, para él. el
servicio público agota la noción de Derecho Administrativo (tesis criticada por distinguidos y
variados autores). Sin embargo, Gastón Jeze tiene algunas salvedades a la teoría del
servicio público. Dice, por ejemplo, que no basta este elemento sino que es indispensable
que las partes contratantes hayan querido someterse a un régimen del Derecho Público. ?
La teoría de los contratos administrativos por su naturaleza: León olum sienta la doctrina de
los contratos administrativos por su naturaleza: "Es necesario que ese contrato por sí mismo
y por su naturaleza propia, sea de ésos que sólo pueda concluir una persona pública". ?
La teoría del fin de utilidad pública: coincide en algo con la teoría del servicio público, pero la
descarta. Por ejemplo, Cario Ferrar! manifiesta: "que lo determinante del contrato
administrativo es una prestación de utilidad pública, sin perjuicio de otros elementos que lo
integran, como la intervención de un sujeto de derecho público y la posibilidad de que la
administración pueda variar unilateralmente el convenio". ?
h) Nuestro Criterio.- ?