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FACULDADE METROPOLITANA DE BELO HORIZONTE

AMÉLIA CRISTINA VIEIRA

TÍTULO: A LEGALIDADE E ILEGALIDADE DO ABORTO

BELO HORIZONTE
2010
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AMÉLIA CRISTINA VIEIRA

TÍTULO: A LEGALIDADE E ILEGALIDADE DO ABORTO

Trabalho de metodologia de trabalho científico

apresentado à disciplina de Direito como requisito
necessário para conclusão do 4º ano de Direito da
Faculdade Metropolitana de Belo Horizonte.

Professor Orientador: Mários

BELO HORIZONTE
2010
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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................4
2 REFERENCIAL TEÓRICO.................................................................................8
2.1 LEIS DECRETADAS........................................................................................8
2.1.1 Direito Comparado........................................................................................8
2.2 DIREITO BRASILEIRO...................................................................................9
3 DOUTRINADORES – PENSAMENTOS DIVERSIFICADOS............................10
4 ALVARÁS JUDICIAIS E ACÓRDÃOS..............................................................12
5 CONCLUSÃO....................................................................................................13
6 REFERÊNCIAS.................................................................................................14
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1 INTRODUÇÃO

Vida e morte são assuntos de constantes polêmicas. O ser humano sempre

buscou soluções no que se refere ás questões com relação a esses acontecimentos
e não obtém uma resposta que o convença e que seja concreta para ele.
Algumas pessoas dizem que existem alguns questionamentos que não são
encontrados respostas. Entre eles são citados. De onde viemos e para onde vamos?
Juntamente a estas são acrescentadas as perguntas: Porque nascemos e porque
morremos?
Muitos buscam a religião como forma de obter uma consistência ou
convencimentos que dê sentido á existência humana.
Estudiosos de teologia de um modo generalizado imaginam que a religião é
mesmo buscada como uma forma vista de “salvação”. A maioria delas oferece
caminhos que levam á felicidade constante e eterna assim como a libertação de todo
sofrimentos, culpa e morte.
Nos dias atuais, existe o desafio de conservar-se fiel às religiões e a
execução de técnicas próprias para o tratamento e defesa da vida humana, através
do transplante de órgãos assim como formas alternadas que preservem o bem
maior: a vida, até que a morte ocorra apenas dentro do padrão de dignidade.
O homem tem suas regras estabelecidas por direito. Calcula que
absolutamente nada pode ser produzido que as contrarie. Uma destas regras
examina e critica a suspensão da gestação de um ser humano.
De uma forma mais simplificada, o aborto tem o significado de privação do
nascimento, do direito á vida. Uma explicação melhor considera apenas a
interrupção da gravidez, que conseqüentemente leva á morte do feto.
Segundo Mirabete1:

“O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido

pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a
gestante morrer antes da sua expulsão. Não deixará de
haver, no caso, o aborto.” (MIRABETE, Júlio Fabrini, 2008)

1
Júlio Fabrini Mirabete, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
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Hélio Gomes2 ressalta que:

“O abordo é uma prática criminosa e interrupção ilícita da

prenhez, com a morte do produto, haja ou não a expulsão,
qualquer que seja seu período evolutivo – da concepção até
momentos antes do parto” (GOMES, Hélio, 2003).

De uma forma mais ampla, existem inúmeras variedades sobre a definição de

aborto. Estas variedades são colocadas em ordem desta forma: Abortos
espontâneos3 e abortos provocados4.
O aborto espontâneo é visto como algo natural, que resulta de um estado
patológico que pode atacar o feto ou a mãe.
O aborto provocado é mais complicado, sendo este o que cria todo tipo de
contestações e polêmicas, podendo ser prescritas por lei ou contrárias a ela.
O conjunto de leis de nossa nação resguarda e defende a gestante se existir
perigo de vida para a mesma e mesmo assim a legislação se mostra negligente na
maioria dos casos vistos.
O assunto que trata sobre o aborto necessário é encontrado no artigo 128
do CPB5·, que está em vigor desde o ano de 1940. Em conjunto com esta
prescrição, os artigos de nº 213 e 214 aprovam o aborto nos casos especiais de
gravidez proveniente de estupro ou atentado violento ao pudor.
Os direitos e a dignidade do ser humano são citados no artigo 5º da
Constituição Federal de 1988, mas essa mesma Constituição não mostra perfeita e
claramente o assunto relativo a outros possíveis casos, como por exemplo, o aborto
de um anencéfalo6, condenado á morte por via natural, ao nascer.

2
Professor Hélio Gomes, clássico da literatura médico-legal. Com grande penetração no mundo
jurídico e médico.
3
Término acidental de uma gravidez. A causa mais comum é um defeito cromossômico no embrião
ou feto que impede seu desenvolvimento natural. O defeito pode ser hereditário, causado pela
exposição da mãe a certos medicamentos ou radiação, ou resultar de doenças infecciosas.
4
Aborto causado por uma ação humana deliberada. Também é denominado aborto voluntário ou
procurado, ou ainda, interrupção voluntária da gravidez.
5
Código Penal Brasileiro.
6
A anencefalia consiste em malformação rara do tubo neural acontecida entre o 16° e o 26° dia de
gestação, caracterizada pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana, proveniente de
defeito de fechamento do tubo neural durante a formação embrionária.
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Inúmeras tentativas foram feitas a fim de alterar as leis constitucionais através

de esboços de projetos tendo por fim a ampliação dos casos não jurídicos ali
demonstrados.
As questões que norteiam este assunto é que estamos frente a uma realidade
a qual não temos influência suficiente para ignorar. Se a ciência evolui para
podermos verificar doenças e males prematuramente, porque não corrigi-los
antecipadamente? Quando um mal não é curável como os padrões jurídicos reagem
diante desse problema? A dignidade do ser humano seria atacada diante do aborto
de um feto anencéfalo?
Entre estes questionamentos e outros se pensa o que deveria ser mais
traumático para uma mãe. Ver seu filho nascer sem o cérebro e morrer após ser
retirado de seu ventre ou abortar. São inúmeras e diferenciadas as posições dos
juristas para este assunto.
O aborto é um assunto que requer uma atenção maior e abrange os tipos
acima demonstrados, mas é necessário que seja estudado diante da ciência
moderna e não como uma proibição determinada por opiniões e idéias antiquadas.
Essa pesquisa metodológica tem por fim principal oferecer auxílio para um
provável desenvolvimento da cultura geral e jurídica, concorrendo para a realização
de pessoas jurídicas instruídas e preparadas para satisfazer tanto os modelos atuais
como o aperfeiçoamento da tecnologia e ciência. Esses padrões atuais demonstram
o que devemos ou não ponderar com relação a este assunto, com o desígnio de que
novas leis sejam estabelecidas para que o ciclo tridimensional do direito seja
fechado.
Os objetivos da pesquisa metodológica é estudar as normas constitucionais
com relação ao tema do aborto demonstrando o pensamento dos inúmeros juristas,
reconhecendo o pensamento de julgadores em frente aos casos de aborto induzido
identificando a ciência do direito e da legislação.
A extensão do rol dos abortos não punidos pelo Direito e a caracterização dos
conceitos de leis estrangeiras com a análise de possibilidades existentes nos demais
ordenamentos jurídicos também favorece para o estudo de novos referencias
acrescidos á pesquisa justificando a investigação mais abrangente sobre o aborto.
A constatação de inúmeros fatos que ocorrem em todo o país e fora dele e
que conseqüentemente são lançados nos tribunais na tentativa de uma solução
apropriada retrata a necessidade desta pesquisa. Acrescido a esta, vem à
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verificação de como a sociedade em geral procede em frente aos acontecimentos

abordados e sua consciencialização sobre a tecnologia avançada e a importância
desta para o Direito.
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2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 LEIS DECRETADAS

2.1.1 Direito Comparado

Variando das leis que estão em vigor com relação ao aborto, alguns países
consideram admissível a suspensão da gravidez por decorrência do tempo de
gestação e de aconselhamentos médicos, psicológicos, econômicos e sociais.
Alguns países são totalmente livres nesta questão do aborto, exemplificando os
Estados Unidos onde existe o direito de escolha e opção de mulher. Estes direitos
encontram-se nas leis constitucionais do próprio país.
Algumas leis escolhem o nome de “interrupção voluntária da gravidez” ao
contrário do nome aborto por motivo desta ser marcada por estigmas e sentimentos
de rejeição tanto religiosa quanto moral.
No código penal apresentado na Alemanha, na seção de delitos contra a vida,
vemos a disciplina do auto aborto, ou seja, o que é originado com ou fora a
aprovação da grávida, juntamente com a realização de abortos.
É permitido o aborto terapêutico desde que ele seja realizado até o terceiro
mês de gestação. Com a decisão do especialista médico e da grávida, esta será
obrigada a passar por um tratamento psicológico extensivo, logo depois a cessação
da gestação deverá acontecer em um período de três dias após o aconselhamento.
No caso de uma má formação do feto, a cessação de gravidez poderá ser
executada até as vinte primeiras semanas e se a saúde da mãe não está
comprometida. O Estado então executa gratuitamente a cirurgia sem ônus algum
para a gestante.
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2.2 DIREITO BRASILEIRO

No Código Penal de nosso país a prática do aborto é descrita como a

interrupção contrárias ás leis, a moral e a consciência da gravidez. Todavia, existem
diferenciadas formas de aborto nas quais o código não considera como contrárias a
lei.
Estas formas provenientes de patologias que colocam a vida da grávida e do
feto em risco de morte, a gravidez proveniente de estupro ou atentado ao pudor e os
espontâneos que são demonstrados como os causados por algum acidente.
No código penal então são separados os tipos de aborto. São estes:
espontâneos e provocados. O aborto provocado pode ser legal ou ilegal, necessário
ou criminoso.
No artigo 128, incisos I e II do Código penal, o aborto necessário é o
praticado por um médico com o propósito de salvar a vida da grávida, caso esta
gravidez seja proveniente de um estupro.
É considerado aborto criminoso quando ele é provocado pela grávida ou por
outros com sua aprovação ou sem sua aprovação. A imposição deste ato poderá
trazer conseqüências como: danos corporais e até mesmo ao óbito.
São diversificadas as tentativas de modificação do Código penal em função
do aborto, pois ele é datado de 1940 e certamente com o avanço da tecnologia e da
medicina, assim como alteração dos conceitos da sociedade ao longo dos anos, nos
tempos atuais estes conceitos foram totalmente modificados.
No ano de 1992, o desembargador Alberto Silva Franco cuidava de crimes
contra a vida e destacou o parecer da Comissão para a modificação das leis
referentes ao aborto, criando um anteprojeto de lei que acrescia ao artigo 128, um
inciso de nº 3, onde diz: “... não constitui o crime de aborto praticado por médico se
há fundada probabilidade do nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias
físicas ou mentais”.
No mesmo parágrafo deixava claro a aprovação da grávida ou de seu
representante legal.
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3 DOUTRINADORES – PENSAMENTOS DIVERSIFICADOS

Ao direcionar o anteprojeto de Lei para a reforma do Código penal, Alberto

Franco7 deixa bem claro que um aborto praticado no caso de feto inviável deverá ser
retirada da antijuridicidade. Este anteprojeto sendo aceito, as autorizações para o
aborto, em muitos casos seriam inúteis e não existiria uma causa para a invocação
da prestação de esclarecimentos jurisdicional.
A respeito do aborto, Anelise Tessaro diz que:

Faz-se necessária e urgente uma adequação legal aos

avanços da tecnologia médica, ressaltando o alto grau de
confiabilidade conferido aos exames pré-natais, garantindo
assim a todas as gestantes que se depararem com esse
dilema, o direito de optar livremente entre interromper ou
levar a termo esta gravidez, conforme suas convicções
pessoais. Ale disso, o direito interrupção da gravidez
assegura gestante que este procedimento será conduzido
por profissional habilitado e realizado em estabelecimento
médico-hospitalar adequado, preservando-a dos riscos de
um abortamento clandestino. (TESSARO,Anelise,2002)

O aborto em fetos com má formação é defendida por Thomas Rafael Gollop

com as seguintes palavras:

Quando se fala em medicina fetal, a idéia que se faz é de

uma assistência extremamente elitizada, mas na verdade o
que vem ocorrendo no País é exatamente oposto, pois a
maior parte dos centros de medicina fetal está ligada a
centros universitários, que atendem a população de mais
baixa renda.(GOLLOP,Thomas,1995)

Fernando Altemeyer Junior, vigário da Arquidiocese de São Paulo, relata que:

Muitos moralistas católicos de renome têm se posicionado

em favor da operação cirúrgica nos casos específicos de
anencefalia, pois não são seres humanos os frutos dessa
gestação e,portanto não se poderia exigir dessa mãe,o
sacrifício de uma gravidez que não pudesse oferecer vida
humana a uma criança.(JÚNIOR,Altemeyer Fernando,
1993)

Mario Sebastiani, médico do Hospital Italiano de Buenos Aires, diz que:

7
Desembargador.
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Procura-se demonstrar que a interrupção da gestação de

um feto anencéfalo merece considerações especiais,
que têm um fundamento moral e ético, e que podem
constituir uma diferença clara com o aborto. Propõe-se
que essas situações sejam avaliadas por comitês de
bioética,sendo diagnosticado por médicos, biólogos,
filósofos, teólogos e juristas.

4 ALVARÁS JUDICIAIS E ACÓRDÃOS

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É conhecido que muitas autorizações por parte judicial foram conseguidas

com o intuito de consentir a cessação da gestação de um feto com deformidades.
Esta atuação é utilizada, pois é inexistente no Código penal uma maneira da
exclusão das contrariedades ás leis e á moral, nos casos de deformidades.
Mesmo que a Lei n.º 9.434/97, que dispõe sobre a retirada de órgãos, tecidos
e partes do corpo para fins de transplantes e tratamentos, é clara quando estabelece
o diagnóstico de morte quando é ligada á morte cerebral.
O feto então, sem o cérebro, não provém essa condição essencial para sua
sobrevivência, recebe apenas as funções vitais enquanto estão no ventre da mãe.
Supondo que um projeto de lei seja acrescido no código penal referente a
alguns abortos específicos, as autorizações para este ato não serão necessárias.
As reivindicações para qualquer autorização dada judicialmente exigem muito
tempo e muitas vezes são lançados em instâncias superiores. Para um caso de
gravidez isto se torna uma grande tortura psicológica para a gestante.
No caso de constatação e comprovação de fetos mal formado não existe
nada a se propor, faltando apenas à declaração do juiz competente, de inexistência
de crime contra a vida, não precisando neste caso de uma autorização para o
aborto.
Inúmeros juízes têm concedido autorizações para aborto de fetos em má
formação com base na constituição de que ninguém deve subjugar-se a um
tratamento desumano e sem dignidade.

5 CONCLUSÃO
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Na constituição de nosso país, o aborto deixa de ser contrário ás leis e á

moral quando feito por um médico para salvar a vida da grávida ou para impedir o
nascimento de uma criança que foi feita através de um estupro.
Existem então duas maneiras de excluir este crime: a indicação salvadora e a
indicação piedosa ou sentimental. Entretanto, algumas das decisões dos juízes em
lugares diferenciados autorizam o aborto no caso de fetos anencéfalos para evitar o
nascimento de uma criança cientificamente comprovada sem vida e inteiramente
desprovida de cérebro, sendo impossibilitada de existir por si só.

REFERÊNCIAS
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ALTEMEYER, Fernando. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 1997, p. 21.

BRASIL. Ministério da Justiça. Anteprojeto do Código Penal: parte especial.

Brasília, DF, 1999.

GOMES, Hélio. O crime do aborto. São Paulo. 2003.

GOLLOP, Rafael Thomas. Isto É, Rio de Janeiro, n. 1331, p. 5-7, 1995.

PARREIRA, Palova Armires. Aborto: uma visão ético-jurídica. Caderno Bioética,

Belo Horizonte, n. 2, p. 60, 1993.

SEBASTIANI, Mario. Hospital Italiano, de BUE. 2001.

TESSARO, Anelise. Aborto seletivo. Curitiba: Juruá, 2002, p. 109.

TESSARO, Anelise. Aborto seletivo. Curitiba: Juruá, 2002, p. 43.

Brasília, DF. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1999.