Histoire de la pensée juridique

INTRODUCTION
L’histoire de la pensée juridique doit être cherchée d’abord à travers les différentes manifestations
de la vie du droit et de l’activité des juristes : on la rattache à l’histoire de la pensée en général et à
l’histoire de la réflexion proprement théorique sur le droit qui est menée soit par les philosophes soit
par les théoriciens du droit.

Les thèmes de la philosophie du droit : comprendre les fondements du droit, d’expliquer le pourquoi
des formes, le caractère et la raison d’être des méthodes et formes qui sont mis en œuvre, afin de
présenter les fins visées par les institutions. La philosophie du droit est élaborée en général par des
hommes étrangers à la vie concrète du droit. Elle voit le droit à travers ceux qui ont pensé le droit,
non à travers ceux qui l’ont fait.

Deux héritages essentiels : l’Antiquité et celui ensuite du Moyen-Âge. C’est à partir des Temps
Modernes, donc du 16ème siècle, que le droit français se constitue et acquiert sa réelle spécificité.

A partir du 16ème siècle, la réflexion sur le droit se détache de l’encrage théologique pour permettre
l’émergence d’un droit fondé sur la raison et la volonté humaine, avant, dans les deux dernières
leçons, d’évoquer ce qui apparaît comme le point d’arrivée de cette évolution, à savoir, le
phénomène de la codification et les débats et questions qu’elle suscite dans la réflexion et la
pratique juridique du 19ème siècle.
L’ANTIQUITÉ
Introduction générale
Trois apports :
- la Bible
- l’Antiquité grecque
- l’Antiquité romaine

Section I - L’importance de l’écriture Sainte dans la réflexion juridique

INTRODUCTION ET GÉNÉRALITÉS
Du 4ème au 17ème siècle : importance de l’écriture Sainte dans l’histoire de la pensée juridique
européenne. Réflexion dominée par les dogmes de la foi chrétienne : nécessaire origine
transcendante du pouvoir.

Deux textes écrits au 17ème : « Politique tirée des propres paroles de l’écriture sainte  » de Bossuet,
Jean Domat « Les Lois civiles dans leur ordre naturel  ».

« POLITIQUE TIRÉE DES PROPRES PAROLES DE L’ECRITURE SAINTE » ET «

HARANGUES »
Synthèse
Fin du 17ème siècle ces textes attestent que les principes sur lesquels on fonde l’Etat, et les règles
qu’on estime nécessaires à la marche des sociétés humaines et la bonne institution de la puissance
publique, sont puisées dans la Bible, c’est à dire dans la parole de Dieu elle-même.

Le pourquoi de l’importance de la parole divine

Pour la foi chrétienne, la parole de Dieu exprime la puissance du verbe divin/ la raison divine :
- puissance créatrice : Dieu a fait le monde par la parole
- puissance réparatrice : Dieu fait Homme et l’Homme peut être restauré dans la Grâce
- puissance d’engagement : Dieu s’engage par la parole
- puissance de confirmation : le serment utilisé dans la vie juridique pour renforcer les engagements
conclus entre les hommes.

Les Ecritures saintes comme appui

Le texte biblique est utilisé sous deux aspects :
- il présente le droit divin révélé, entendons « les règles énoncées par Dieu lui-même».
- Il présente des enseignements que l’on peut tirer de l’histoire que la Bible présente.
Ancien Testament : histoire des origines du monde et de l’humanité dans leur genèse divine ET
histoire institutionnelle et politique, celle du peuple que Dieu s’est choisi pour être son peuple,
peuple dont il a été le législateur et qu’il a lui-même gouverné directement ou indirectement.
Bible :
 Le paradigme, le modèle exemplaire de ce que doit être toute organisation politique et, plus
généralement, de ce que doivent être toutes lois humaines.
 Le principe selon lequel la valeur des lois humaines repose sur le lien qui fait d’elle
l’expression de la loi de Dieu sera souvent rappelé.
LA BIBLE
Introduction
Bible : livre d’un peuple qui a une histoire et qui présente cette histoire comme l’histoire de ses liens
avec un Dieu unique.

Données historiques
Fin du 11ème siècle avant Jésus Christ un peuple se forme sur la côte palestinienne et constitue un
royaume vers les années 1010 avant J-C : le roi David fonde Jérusalem + impose un Dieu, que les Juifs
appellent Yahvé, comme dieu national + met en place les bases essentiellement religieuses de l’unité
du peuple juif. David meurt vers 971 avant J-C. Son fils, le roi Salomon, lui succède.

931 av JC : mort de Salomon, division entre les différentes tribus et remise en cause de
l’indépendance de l’État juif qui passe sous des dominations diverses : il sera déporté à Babylone,
puis les Juifs reviennent en Judée au 6ème siècle mais ils demeurent sous domination perse avant
d’être inclus dans l’un des royaumes hellénistiques qui est mis en place à la fin du 4ème siècle
lorsque s’achèvent les conquêtes d’Alexandre.

2ème siècle : la Judée est conquise par les Romains. En l’an 6 après Jésus Christ, elle passe sous
l’autorité directe de l’Empire romain. En 61 – 74 de notre ère, à la suite d’une révolte généralisée
contre Rome, Jérusalem est prise par les troupes romaines et le temple est détruit.
En 132, un dernier soulèvement du peuple juif contre la domination romaine entraîne l’expulsion des
Juifs de Judée et c’est le début de la diaspora.

Le récit biblique
La Bible hébraïque (l’ancien Testament, pour les Chrétiens) élaboration du milieu 10 ème siècle
jusqu’au 6ème siècle écrit en Hébreu :
- La Genèse qui relate la création du monde,
- L’Exode qui décrit la sortie d’Egypte du peuple juif sous la conduite de Moïse,
- Le Deutéronome qui reprend le récit de la révélation de la loi par Dieu.
Puis livres historiques, les livres poétiques et sapientiaux où se rencontrent certains des textes qui
seront plus particulièrement utilisés par la réflexion politique et juridique  (psaumes qui sont des
poèmes attribués par la tradition au roi David), le livre de la sagesse, attribué par la tradition au roi
Salomon, livres prophétiques (livre D'Isaïe et le livre des lamentations).
Ancien Testament traduit en grec au 3ème siècle avant J-C par un groupe de 70 savants -> bible des
Septantes.

Nouveau Testament, pas de date précise entre 50 et 70 ap JC :

- Les 4 Évangiles qui énoncent la bonne nouvelle apportée par le Christ, Dieu fait Homme, à
l'ensemble de l'humanité.
- S'inspirent de l'enseignement oral des apôtres du Christ et compagnons du Christ,
- Expriment le récit de témoins oculaires.

Les épitres (ex celles de l’apôtre Paul où affirmations cardinales de la tradition chrétienne de

réflexion politique):
- Les lettres qui ont été adressées par les apôtres chargés de diffuser l'enseignement du Christ
aux premières communautés chrétiennes
- Visent à répondre aux questions concrètes que se posaient les premières communautés
chrétiennes.
 Pas une histoire collective /= Ancien Testament qui est l’histoire d’un peuple.
Genèse :
- La création est sortie parfaite des mains de Dieu et dans son état originaire, son état de
perfection, exprime la toute-puissance, la sagesse de Dieu.
- Mais le péché du premier homme, c'est-à-dire en fait la désobéissance, rompt le lien qui
rattachait l'homme à Dieu -> le Mal
- Premier meurtre, Abel est tué par son frère Caïn. En outre, les hommes ne sont plus en
harmonie avec la Création, ils doivent désormais imposer par la force et par le travail leur
domination aux autres êtres créés par Dieu.

Déluge : Dieu tente de régénérer l'humanité à partir d'un seul être. Destruction de l’humanité, il
sauve un homme (arche de Noé), mais nouvelle humanité corrompue aussi.
Tour de Babel : disperser les hommes qui cherchaient à égaler Dieu, particularise leur langage.
Premiers royaumes apparaissent : conquête et domination.
 Raison d’être de l’alliance entre Dieu et un homme qui aboutit à la constitution du peuple
élu. C’est Abraham. Lien qui traduit une obéissance entière et la Bible en est l’histoire.

L'histoire de ce peuple est complexe :

- Exil en Égypte puis retour en Judée sous la conduite de Moise : formation politique du peuple
d’Israël. Révélation des commandements. Moise guide vers la terre promise.
- Le temps des juges, puis le temps des Rois car le peuple juif veut être régi comme les autres
nations : début de la royauté sacrée dont les figures emblématiques seront les rois David et
Salomon.

L’HISTOIRE SAINTE COMME MODÈLE

Les buts divins
L’histoire Sainte est un modèle :
- Pour la réflexion sur l’État : groupe d’homme unis entre eux, sentiment d’une origine
commune, ancêtre, croyance en un Dieu.
- Pour la réflexion sur la loi : intervention d’un être transcendant que les hommes ne doivent
pas chercher à se représenter. Créateur de l’univers, continue à diriger.
Dieu : il accomplit sa volonté à l’égard de l’humanité dans son ensemble, offrir aux hommes qui se
sont détachés de lui les moyens de revenir à lui -> façonner un peuple à part du reste de l’humanité
pour l’assister de sa toute puissance dans sa conquête de la terre promise.

La loi divine
La protection de Dieu est liée au respect de la loi (écrite par sa main sur une pierre) par les Hébreux.
Rôle des dirigeants d’Israël : pas seulement mission de paix, prospérité mais aussi obéissance à la
volonté divine.
 Forme étatique exceptionnelle, la Bible est la présentation des règles et institutions qui
permettaient de donner à l’Etat et à la puissance publique la forme politique qui devait être
la sienne pour qu’elle puisse servir les fins divines.

Conclusion
Bible : réservoir de principes et de modèles -> origine transcendante du pouvoir et du droit.
Mais : interprétations diverses quant aux modalités par lesquelles le pouvoir passe de Dieu aux
Hommes.
L’ORIGINE TRANSCENDANTE DU POUVOIR ET DU DROIT
Introduction et généralités
Jusqu’aux premières décennies du 18ème siècle : indispensable de faire repose l’État et les lois sur un
fondement extérieur, transcendant.
- Thème du Dieu créateur
- Egalite entre les êtres humains : les humains doivent être unis par l’amour
- Mais cela n’est pas observé : droit entre bien et mal

Le dieu créateur
Dieu : créateur du monde, créateur de l’Homme et donc leur seul maître légitime -> tout pouvoir
politique vient nécessairement de Dieu.
- Soit le prince gouverne à la place de Dieu et pour le compte de Dieu.
- Soit il gouverne parce que Dieu veut bien le laisser gouverner à sa place.
L’hétéronomie du droit, l’hétéronomie des institutions : principe qui va dominer la réflexion
juridique et politique jusqu’à la fin du 17 ème siècle
L’autonomie dans la deuxième moitié du 18ème siècle, l’homme se donne sa loi en lui-même.

L’égalité entre les hommes

Supériorité de l’Homme sur le reste car façonné à l’image de Dieu : l’Homme est supérieur aux autres
êtres par sa liberté et par sa raison. Tous égaux car tous des images de Dieu.
Dieu a créé un être unique : Adam d’où il tire la première femme : Ève puis descendent tous les
autres hommes -> même chair, le même sang -> fraternité.

L’Amour comme loi primordiale

Les hommes sont frères, semblables -> la loi primordiale qui devrait régir leurs relations est celle de
l’Amour. Domat déduit l’ensemble des règles du droit de la loi fondamentale de l’Amour.
Mais, le précepte de l’amour n’est que très partiellement observé -> vrai fondement est le Mal qui
porte l’homme en permanence à la désobéissance.

Le Mal comme fondement

1) Penseurs protestants : Les hommes auraient vécu sans autorité sinon celle de Dieu. Seul le
péché (apparition du Mal) aurait rendu le gouvernement nécessaire.
2) Pour la majorité des penseurs : forme de hiérarchie dès l’âge d’innocence. Cette domination
s’exerce sans violence et l’autorité des hommes les uns à l’égard des autres visait alors
l’intérêt de chacun. Le gouvernement répond à une nécessité de nature pour l’humanité ie le
Mal n’est pas un fondement ici.

La question du droit divin

- Pour la tradition de réflexion chrétienne sur l’État : la puissance publique doit être
considérée comme liée à Dieu par son origine donc acceptation des royautés de droit divin.
- Version orthodoxe (théologiens) : le pouvoir de commandement vient de Dieu et il faut
affirmer cette origine divine mais, en ce qui concerne les voies par lequel ce pouvoir est
particularisé ne relèvent que de la communauté humaine et donc pas une volonté précise et
particulière de la divinité.
Le magistère ecclésiastique a toujours condamné la royauté de droit divin. Pour les théologiens,
ces thèses ne trouvent aucun fondement dans la Bible -> forte résistance, impuissante, lors de la
mise en place de monarchies de droit divin à partir de la fin du 16 ème siècle.
Statut accordé au juge monarchique : fondements bibliques qui permettent d’attribuer au juge
un statut de droit divin et lien avec le rôle que l’on a attribué au juge dans la civilisation occidentale.
Le juge monarchique
La pensée politique estime que la première fonction de l’Etat est de rendre justice : Lorsque
Dieu se présente en qualité de maître des hommes, il affirme qu’il agit en tant que juge  : le Jugement
Dernier qui fait le basculement du temps dans l’éternité.
Les juges de l’ancienne monarchie se fondent sur la Bible pour justifier l’importance de leur
mission et le statut de totale indépendance.
Leur mission : rendre le jugement de Dieu cf. épreuves de l’ordalie judiciaire qui permettaient
de faire connaître le jugement de Dieu dans les procès/ sort des batailles, donc l’intervention de Dieu
donnant la victoire ou la défaite.
Statut : nommés par le souverain et dépendants de lui à ce titre mais indépendance
complète -> la volonté de Dieu, non la volonté du roi.
Règles procédurales :
- Commenter en permanence la Bible
- Importance de la délibération
 L’influence de la Bible n’est pas seulement générale mais qu’elle a des conséquences
extrêmement concrètes.

Section II - Les modèles grecs

L’HÉRITAGE ANTIQUE
La connaissance du monde antique
La connaissance de l’histoire, des institutions, de la littérature et de la pensée du monde antique est
partagée par l’ensemble de l’élite cultivée européenne : Humanités -> facteur d’unité.
- Nécessaire pour poursuivre des études de Droit 1 et indispensable pour mener une carrière
juridique.
- Pas une visée proprement historique, l’Histoire est avant tout exemplaire. Rousseau «
l’Histoire a vocation à permettre à l’homme d’enrichir sa réflexion » « d’accroître sa vertu par
la méditation sur de grand exemples ».

Opposition entre Anciens et Modernes

Fin du 17ème siècle : mouvement de rejet querelle des anciens et des modernes.
Modernes : tout en fait oppose l’antiquité et la modernité :
- Cadre de la Cité (antique) /= Etats Nation.
- Place faite au pouvoir spirituel /=
- Les hiérarchies entre l’activité du citoyen /= l’activité économique
- Convictions collectives /=
- L’homme de l’Antiquité se sent partie prenante de l’univers /= l’homme moderne se pense
en rupture avec le monde qui l’entoure et que la science lui permet de maîtriser.
- Société : homme de la cité antique se pense comme membre d’un tout (existence
politique) /= Les modernes est essentielle une part d’existence autonome de celle qui fait
d’eux les membres du corps social.
Benjamin Constant, 19ème siècle, opposition célèbre : d’un côté la liberté des modernes qui expriment
selon lui une volonté d’indépendance par rapport à l’Etat ; de l’autre côté, la liberté des Anciens, qui
est conçue comme un pouvoir de participer à l’exercice de la puissance publique.

Manifestations de l’héritage antique

Manifestations : « Renaissance » qui traduisent une influence renouvelée de tel ou tel aspect de
cette tradition de pensée venue de la Grèce et de Rome.
Renaissance carolingienne : 12ème siècle redécouverte des Compilations

1
Rappelons que l’enseignement du droit est dispensé en latin
 de Justinien, texte qui rassemble l’essentiel du droit romain -> renaissance de la science du droit et
l’émergence d’une caste qui avait disparu : les juristes. Le droit romain, devient le droit commun
européen, aura un rôle essentiel d’abord dans la formation des juristes et dans les techniques de
mise en œuvre et d’interprétation.
Une très large majorité des penseurs de ce continent ont, pendant des siècles, choisi de rattacher
l’essentiel de leur culture et leurs institutions à l’antiquité grecque et romaine.

Influences du modèle grec

Connaissance de l’Occident de la pensée et des institutions de la Grèce antique à travers la médiation
romaine (Cicéron et Sénèque) -> Jusqu’au 16 ème siècle au moins pensée stoïcienne pour la définition
de la loi.

LE MODÈLE SPARTIATE

Les structures sociales

Volonté de mettre en place et de maintenir une rigoureuse égalité mais pour une petite partie de
ceux qui vivent sur le territoire de la cité spartiate car coexistence de /= groupes régis par des
statuts /=.
Statut des citoyens :
- Tous égaux : Chaque Spartiate reçoit, à sa naissance, le même lot de terres cultivées par des
esclaves d’Etat qui paient les Spartiates en nature. Pas d’activité commerciale et lucrative ->
exclusivement activités de citoyens et de guerriers.
- Maintien de l’égalité et emprise de la communauté politique sur l’éducation et la vie des
Spartiates
- Droit du sang : né de parents spartiates (règle générale dans la Grèce antique).
- Éducation : enfant, à Sparte, appartient à l’État. 7 ans séparé de sa famille, vie
communautaire à l’âge adulte (prise de repas en commun chaque jour).

L’organisation politique
Droit public commun des cités grecques :
- Statut des différents organes : véritable gérontocratie : les membres du conseil doivent avoir
plus de soixante ans. Règle est critiquée par Aristote « il y a une vieillesse de l’esprit comme il
y a une vieillesse du corps ». L’assemblée ne fait que voter les lois sans les proposer ni les
amender par des acclamations dont on essaie de mesurer l’ampleur.
- La répartition des prérogatives entre les différents organes : net déséquilibre en faveur des
organes de commandement au détriment des organes de délibération.
 Organisation sociale et politique difficile à juger : Platon a fait l’éloge de Sparte car efficacité
de la division des tâches à l’intérieur de la cité permet à chacun d’accomplir de la meilleure
manière la fonction qui lui revient.

Sparte vue par Aristote

Point de vue plus critique : ambivalences du régime entre démocratie et oligarchie.
- Structures sociales :
o Le mode d’éducation des enfants, égalité économique : rien ne permet de distinguer
le riche ou le pauvre -> l’esprit démocratique.
o Excessive liberté des femmes spartiates car affranchies par ses règles d’une partie de
leurs devoirs d’épouses et de mères et donc domination tout à fait inacceptable dans
la cité spartiate.
- Organisation du régime : mixte avec des éléments venus des principaux types : la
démocratie, la monarchie, l’oligarchie.
o Magistratures électives : contraire au principe démocratique car la démocratie exige
que des chances identiques d’accéder aux fonctions de commandement soient
 données à tous les citoyens, à tous les membres du peuple et seul le tirage au sort
assure cette égalité des chances.

Conclusion
C’est donc ici le modèle athénien qui fonde sa critique -> La volonté de permettre à tous de participer
de manière rigoureusement égalitaire à l’exercice du pouvoir est le fondement de la démocratie
radicale que les Athéniens ont entendu mettre en place.

LE MODÈLE ATHÉNIEN : UNE DÉMOCRATIE RADICALE

Introduction et généralités
Première expérience de démocratie, mise en place à la fin du 6 ème siècle avant JC et qui va durer à
peu près pendant deux siècles, présente nombre d’organes qui relèvent eux aussi du droit public
commun des cités grecques :
- La présence et le travail des esclaves : permet aux Athéniens de consacrer l’essentiel de leur
temps aux activités politiques.
- La citoyenneté est réservée à une petite partie de ceux qui habitent le territoire de la cité.
Régime légaliste : constitution écrite qui ne s’applique qu’aux Athéniens.
Invention de la démocratie dans un monde culturel et politique où l’idéal d’égalité était peu répandu,
régime où le peuple était le véritable souverain.

Rappels historiques
- Seconde moitié du 7ème siècle, l’âge des législateurs : Dracon, qui œuvre dans les années - 630
/ - 620, confection et publication du Code de loi qui met fin au régime judiciaire antérieur où
seules quelques personnes connaissaient les lois.
- Premières décennies du 6ème siècle : Solon, parallélisme entre les lois de la nature et les lois
de la société. Il introduit des réformes importantes : sur base du tirage au sort, une
assemblée tirée du peuple qui joue un rôle essentiel en matière judiciaire. Le plus
révolutionnaire est que cet appel au peuple n’est pas seulement ouvert à la partie lésée mais
qu’il peut être mis en œuvre par n’importe qui : le tort fait à l’un des membres de la
communauté est considéré comme fait à l’ensemble de la communauté. Aristote affirme que
cette étape est essentielle dans la mise en place de la démocratie : Quand le peuple est
maître de la justice, il est maître de la cité.

Principes de la démocratie athénienne

Pythagore : les principes reposent sur la conviction d’un parallélisme entre l’ordre cosmique et
l’ordre de la cité.
Le peuple est souverain : pour la mise en œuvre, certains commandent et d’autres obéissent. On va
donc décider que ce sont les mêmes qui, alternativement, seront dans une situation de
commandement ou d’obéissance. Toutes les règles mises en place visent à assurer cette rigoureuse
égalité des chances.

Le système institutionnel athénien

Le système institutionnel s’exprime par la mise en place de nouvelles structures de commandement
marquées par deux caractéristiques complémentaires :
- Omnipotence de l’assemblée : permet à tous de prendre librement la parole, donc de
proposer ou d’amender les lois, vote direct à main levée. Les autres organes de la cité et le
conseil des magistrats apparaissent donc comme de simples instruments qui mettent en
œuvre les décisions du peuple.
- Rôle subalterne des organes d’exécution.
Principe du tirage au sort pour la désignation des membres du conseil et des magistrats -> empêche
l’émergence de personnalités influentes.
 Mais limites : introduction d’une hiérarchie. Pour que le peuple puisse prendre une décision
qualifiée de loi, une procédure plus solennelle doit être respectée -> action publique d’illégalité qui
annonce le contrôle de constitutionnalité : cette action est portée devant l’assemblée judiciaire du
peuple et permet à tout citoyen de dénoncer, dans un projet de loi, soit une atteinte à la procédure,
soit une violation des lois antérieures.
Ostracisme : permet d’exiler sans accusation et sans procès par un simple vote de
l’assemblée populaire toute personne jugée dangereuse pour la démocratie -> la souveraineté du
peuple prend la forme d’un arbitraire quasi absolu.

LES SOPHISTES : LA PUISSANCE DE LA PAROLE

Introduction
Importance de la parole dans l’activité humaine et plus particulièrement dans la vie de la cité.
Source : Platon mais discours rigoureusement critique : maîtres d’erreurs, sources de tous les excès
démagogiques que connaît la cité athénienne.
450 avant J-C : professeurs, maîtres de rhétorique, ouvrent des écoles où ils apprennent à parler et à
convaincre -> régime où les décisions essentielles sont prises par le peuple, après des débats ouverts
à tous, donc rôle important et dangereux.

Les éléments de philosophie première

Les sophistes sont ainsi conduits à développer une véritable théorie des actes de langage : le discours
crée les opinions, mais également, il les transforme et entraîne les volontés -> l’essentiel est
politique.
La pensée sophistique n’est donc pas, comme la philosophie, la recherche d’une sagesse
authentique. Elle déclare sans utilité la poursuite de la vérité qui anime les philosophes et préfère
s’en tenir au niveau des opinions du plus grand nombre.
La sophistique est donc l’art de connaître les opinions du plus grand nombre, de les manier, de les
ébranler, de les modifier par l’art de convaincre les esprits pour permettre la prise de décision et
pour faire fonctionner la cité.

Artificialisme et conventionnalisme
Artificialités : les sophistes écartent rigoureusement l’idée que l’ordre de la cité doive être cité dans
un ordre du monde -> Les institutions, comme les lois, sont des créations des hommes.
Conventionnalisme : le seul critère de décision doit être cherché dans l’accord des esprits : choisir ce
qui paraît le meilleur.

Conclusion
Le discours sophistique permet donc de donner des fondements à la pratique institutionnelle.
Mais ils n’assignent aucune limite à l’art de la persuasion -> rendus responsables des excès
démagogiques de la dernière période de la démocratie athénienne.

PLATON, UNE PHILOSOPHIE DE LA LOI

Introduction
L’œuvre de Platon : une réfutation de la pensée sophistique, tant pour ses fondements que pour ses
conséquences pratiques. Il propose une réflexion sur la loi et sur les moyens susceptibles de la
mettre en œuvre. La philosophie de la loi platonicienne va durablement marquer les esprits.

Fondements de la philosophie de Platon

La mort de Socrate est un évènement capital dans la vie de Platon : le Mal est à la fois dans l’Homme
et dans les institutions politiques -> parallèle entre justice intérieure à l’homme et justice extérieure.
  il faut réformer l’un et l’autre et mise en place d’une forme politique nouvelle susceptible
d’éduquer les hommes et de faire régner la Justice dans leur âme en même temps qu’elle la
fera régner à l’intérieur de la Cité.
Platon va proposer deux voies principales : utopique, « la République » et une réaliste.

La voie utopique
La République idéale que décrit Platon est organisée sur le mode de l’âme :
- Organisation des fonctions : confiées à des groupes dont le statut est différent :
o La classe des gouvernants (philosophes) : partie rationnelle de l’être humain.
o Les gardiens : la protection et la défense de la Cité, partie affective de l’âme, au siège
du cœur et du courage.
o Les laboureurs et les artisans : partie de l’âme qui est le siège des désirs.
- Fonctions et richesses : Gouvernants et gardiens ne doivent rien posséder car « la richesse
pervertit irrémédiablement l’exercice du pouvoir ». Le peuple ne participe en aucune
manière au gouvernement. Les gouvernés se fient aux gouvernants -> il faut confier le
gouvernement à ceux qui ont le véritable savoir, c'est-à-dire aux philosophes.
Mythe de la caverne : ce gouvernement de la compétence rend inutiles les fonctions de la
persuasion, de la délibération. Platon, à l’inverse de la pensée sophistique, déqualifie la rhétorique
comme moyen de gouvernement.
Les conséquences pour le statut des lois et des juges sont essentielles : les philosophes n’ont pas
besoin de suivre les lois édictées par la cité car imparfaites car générales. Il faut, en chaque
occurrence, les particulariser.

La voie réaliste
Platon consacre au droit deux ouvrages La Loi et La Politique  : il va tenter de donner un contenu plus
précis aux institutions et de déterminer quel est le meilleur régime -> mélange de démocratie et de
monarchie.
Lois : rôle essentiel, substitut de raison. Importance du préambule des lois qui développe les raisons
d’être et les fins de la mesure -> Pour confectionner les lois, le législateur humain doit s’inspirer de
l’art divin qui introduit de l’ordre dans la matière.

Conclusion
Chez Platon deux figures de la loi et donc deux figures du juge :
- Dans La République, c’est le roi philosophe qui juge en toute indépendance puisqu’il est le
seul à connaître la Vérité.
- Dans les autres textes, Platon reconnaît la supériorité du régime légaliste. Le juge est un
gardien de la loi. Il ne peut s’en affranchir même si on l’autorise à en combler les lacunes.
Aristote va accroître cette part d’autonomie du juge et lui donner un rôle plus important dans sa
réflexion sur le politique.

ARISTOTE, UNE PHILOSOPHIE DU JUGE

La méthode d’Aristote
Originalité de sa méthode : la réflexion politique et juridique s’appuie sur une connaissance concrète
des principaux régimes.
Traité « la Politique » et « l’Éthique à Nicomaque » : va constituer l’un des cadres de la réflexion
européenne sur le droit et les institutions, et nombres de thèmes essentiels seront désormais
rattachés à la philosophie aristotélicienne.

L’homme est un animal politique

« L’homme est un animal politique » : Il n’est véritablement homme qu’à travers la société et celle-ci
ne peut exister que si elle est organisée en communauté politique :
 - Il raisonne et parce qu’il parle (double sens du terme logos) : Il peut constituer une société
où les membres s’entraident mais également où l’on essaie d’instaurer la justice. La vie en
Cité fait ainsi accéder les hommes à la véritable humanité.
- La vie politique change l’état de l’homme. Si elle est bien organisée, elle le fait accéder au
bonheur et la vertu. La question de la constitution de la Cité est donc essentielle.
Mais relativisme d’Aristote : une seule constitution qui est partout la meilleure mais il ne vise pas une
constitution idéale qui serait identique pour tous -> conforme aux caractéristiques du peuple qui la
met en œuvre.
 Fondements d’un droit naturel relatif : lois particulières à une époque et un lieu mais
certaines plus proches de l’idéal sont les lois naturelles.
 Rejet du conventionnalisme des sophistes pour lequel le droit n’est que l’expression de la
volonté donc de l’accord entre les hommes.

Principes des lois naturelles

Certain nombre de principes qu’il convient de respecter pour qu’une bonne constitution puisse être
mise en place :
- Plusieurs types d’égalités :
o Égalité arithmétique conduit à appliquer des règles identiques pour déterminer le
droit de chacun -> doit être mise en œuvre par le juge mais pas pour distribuer les
honneurs et les dignités dans la communauté politique
o Égalité géométrique : justice distributive qui doit être utilisée, permet de donner à
chacun une part proportionnelle à ses mérites (le savoir, la vertu, la richesse).
Organisation de la Cité : la supériorité du régime mixte qui mélange démocratie et monarchie :
- Le peuple ne saurait être écarté « En additionnant les médiocrités de chacun, on dégage un
point de vue qui sera supérieur au point de vue de celui qui pourrait être le meilleur »
Aristote.
- Impératif que le peuple soit soumis aux lois : Il interviendra donc pour contrôler celui qui
exerce le gouvernement et juger.

Le législateur et le juge
Fonction essentielle dans la cité : législateur.
- Ceux qui ont les compétences nécessaires : pas les philosophes. Pour Aristote, le savoir du
philosophe est un savoir scientifique rigoureux qui porte sur l’universel et le nécessaire. Le
savoir du législateur est un savoir pratique pour lequel doit intervenir la vertu de prudence.
- Rôle : adapter les principes généraux en tenant compte des circonstances qui sont
changeantes et toujours incomplètement connues -> délibération.
- Autonomie du juge : loi imparfaite, œuvre du législateur /= Le droit solution proposée par le
juge au terme du procès. Pour prendre cette décision, au cours du procès, le juge doit utiliser
des moyens divers : les lois qu’un moyen parmi d’autres comme l’équité pour déterminer
quelle est la solution juste au regard de l’ensemble des circonstances dont le juge est appelé
à connaître.

Hugues

Le droit romain

Les 2 vies du droit romain :

- Sa vie propre
 - Sa relecture plus tard

Intro : seconde vie du droit romain

A la Renaissance, tous les juristes dans tout l’Occident vont étudier le droit romain :

Emprise substantielle du droit romain : une partie importante des règles de droit public ou privé
subissent de manière plus ou moins importante l’influence du droit romain

Influence formelle qui s’exerce sur les catégories, les concepts et les méthodes de règlement.

 Pendant des siècles, les juristes du monde occidental ne vont pas utiliser les sources originelles
mais un ensemble de textes bcp plus tardifs qui datent du VIe siècle ap JC : les fameuses
Compilations de Justinien.
Les documents originaux ont pour la plus grande partie d’entre eux été perdus. C’est par des
documents qui rassemblaient des sources plus anciennes qu’on a pris connaissance du droit romain
pendant des siècles.
 Les maîtres médiévaux du droit romain savaient que le droit venait de sources et d’époques
différentes mais le voyaient comme l’expression privilégiée d’un droit permanent.
 Au XVIe siècle se forme avec l’Humanisme l’école historique du droit (française pour
l’essentiel) qui se donne comme tâche de redécouvrir le droit romain dans sa forme
originelle pensé dans son altérité historique et géographique.  Etudié désormais comme
l’expression d’un droit de raison, source de modèle et de principes : base à la conception des
premiers systèmes de droit naturel.
Pour comprendre l’histoire européenne du droit romain il faut donc le présenter dans sa réalité
historique originelle.

Dans les siècles qui précèdent l’ère chrétienne, Rome réussit à imposer sa domination sur le pourtour
de la méditerranée et une grande partie de l’europe actuelle. Organisé pendant plusieurs siècles sous
une forme dite républicaine, létat romain se transforme à partir du premier siècle en une forme
politique monarchique, le pouvoir d’un seul, connye sous le nom d’mepire. L’état romain perdra cette
prééminence politique fondée avant tout sur la puissance des armes et armées romaines au cours des 4 e
et 5e siècle ap JC. Mais les lois et institutions romaines maintiendront leur emprise pendant les siècles
suivant grâce à leur supériorité de raison qui lzur fut toujours reconnue. L’importance des influences
du droit romain est particulièrement sensible en droit privé, mais le droit public européen a également
emprunté un certain nombre de concept aux institutions publiques romaines.

I. Héritage romain pour le vocabulaire du droit public  et de la

politique :

Comme en droit privé, conservation de nombreux termes, mais glissement du sens avec des
ambivalences qui ont eu une certaine importance dans l’histoire de la réflexion sur l’Etat, tant dans le
vocabulaire emprunté à la République qu’à l’Empire pour les institutions, les procédures ou les
prérogatives.

a. L’héritage des institutions de la République

République :
Res Publica : Jusque début XVIIe désigne la « chose publique » elle-même, quelle que soient les
formes particulières d’organisation. Ainsi au XVI e siècle les textes officiels de la monarchie parlent
encore de la « République du Royaume ». Souvent également on désigne par République un régime
qui ressemble à l’organisation républicaine romaine, cad un régime mixte où les différents types
purs de régimes sont mêlés ; régime qu’on pense supérieur aux autres parce que l’on estime qu’il
est le seul à réaliser un équilibre. A partir du XVIIe siècle, on va de plus en plus mettre l’accent
sur l’existence d’une participation des citoyens à l’exercice de la souveraineté et l’idée que la
République ou les citoyens participent à la mise en œuvre de la souveraineté domine largement
jusqu’à ajd.

o Le consul : Sous la République, 2 consuls sont élus chaque année pour une sorte de mandat de
premier ministre. Réapparition du terme fin 18e
o Le tribun : Elu de la plèbe qui la défendait avec un pouvoir de véto, réapparait avec Napoléon
o Les préteurs : Magistrats chargés de la justice qui avaient le pouvoir de créer du droit à
l’occasion des procès  droit prétorien
o Conciles
o Plébiscites

Dictateur : Fort glissement du terme

Mission de dictature à Rome : un homme désigné de manière légale par les autorités régulières de la
Rep lorsque la survie du régime était en cause, qui gouverne au-dessus des lois.

A travers cette institution, c’est l’une des premières mises en œuvre de la théorie de l’état
d’exception. Origine de l’idée que le salut du peuple est la loi suprême.

Sénat :

Sénat de la République romaine : conseil des sages.

Prérogative de l’Auctoritas : origine d’« autorité »

Auctoritas est un pouvoir de commandement plutôt moral qui exprime une prééminence fondée
sur la supériorité de raison ou de vertu. Il appartient à son titulaire par une forme de droit propre,
c’est un pouvoir qui n’est pas un pouvoir délégué. En droit romain, la prérogative de l’autorité ne
donnait pas à son titulaire un pouvoir d’initiative mais plutôt un pouvoir de contrôle.

Appartient plutôt au Sénat puis revient à l’Empereur (aujourd’hui : l’autorité parentale, celle du
magistère spirituel ou toute autorité fondée sur la compétence ou le savoir).

b. L’héritage des institutions impériales

Institutions impériales mises en place en 27 av JC

Vocabulaire qui désigne les titulaires du pouvoir :

o Prince, Princeps : le princeps est le premier entre les égaux.

o Empereur : Imperator général victorieux à qui les honneurs du triomphe sont décernées
o Kayser ou Tsar viennent de César

Imperium :
Concept le plus important légué par le DP de cette période. Pouvoir de commandement, il appartient
aux principaux magistrats de la République (consuls), il passe ensuite à l’Empereur  glissement
de sens, terme « Empire »

Empire : 

Forme d’organisation politique qui rassemble des peuples éventuellement divers et se prévaut
d’une vocation universelle. L’assise territoriale à laquelle est rattaché ce régime n’est qu’un élément
de son existence : l’Empire se prétend appelé à rassembler les autres peuples sous son autorité. Le
fondement de son universalisme peut varier : fondements religieux, politiques ou les deux.

Dans l’Histoire occidentale, l’idée impériale a longtemps été liée au christianisme. La

transformation de l’Empire romain en Empire romain chrétien avec Constantin au IV e siècle fait
naître l’idée d’un lien nécessaire entre empire Romain et christianisme.

Moyen-Âge : idée de la mise en place nécessaire d’une communauté des chrétiens, continuation ou la
résurrection de l’Empire romain chrétien.

Le terme « Empire » sera laïcisé avec les nombreux projets de « républiques universelles » destinées à
la paix perpétuelle ou les états aspirant à fonder des empires. Au XIXè : « Empires coloniaux ».

II. Héritage romain en droit privé :

Droit chez les romains : Jus (le droit, la justice) et fas (le droit : ce qui est permis de faire en fonction
des lois divines et naturelles)

Droit dans des sources diverses : règles des dieux et des hommes, écrit et non écrit. Nombreuses
sources, acteurs, formes.

a. Les « sources » (ce terme était utilisé par les jurisconsultes) du droit romain sous la
République
- Deux principales qui nous ont largement inspiré :
o La coutume
o La loi
- La jurisprudence : A Rome désigne ce que nous appelons la doctrine. L’autorité des
jursprudents ou jurisconsultes est bcp plus forte que celle des auteurs aujourd’hui
- L’édit du préteur par lequel le magistrat crée au cas par cas des possibilités d’action en
justice et par la même crée du droit.
Sur les premiers siècles de l’Histoire Romaine, la valeur respective des différentes sources va
évoluer, préfigurant l’Histoire des sources de notre propre droit : évolution d’un droit lié à des sources
multiples vers un droit identifié à la volonté étatique  Compilations de justinien vers 530.

Dans la Rome républicaine, la part des sources non étatiques est primordiale  :

Coutumes : usage des anciens, règles qui ont toujours été respectées, validité issue de l’ancienneté

Jurisprudence :
Résultat de l’activité des jurisconsultes qui interprètent à la demande d’un particulier les normes, afin
de donner la solution d’un cas particulier. C’est une source de droit casuistique : les règles qui en
sortent ne sont pas des principes généraux qui n’ont pas vocation à être présentées de manière
systématique comme aujourd’hui. Rien n’oblige les juges à suivre les recommandations des
jurisconsultes (hommes sans fonction officielle qui bénéficient d’une autorité personnelle due à leur
réputation) même si c’est souvent le cas et elles sont souvent reprises par les autres jurisconsultes 
sorte de généralisation.

C’est aux jurisconsultes qu’on doit probablement l’essentiel des règles du droit romain que l’on
utilise toujours. Dans l’HPJ, la JP romaine est devenue une sorte de paradigme du droit, un mythe,
le modèle d’un droit non étatique.

 Redécouverte des vertus de la JP romaine après la révolution française : nombre de juristes, en

particulier en Allemagne cherchent à s’opposer au droit codifié, présenté en règles générales
systématiquement ordonnées et imposées par le législateur. Modèle jurisprudentiel choisi en
référence, permet notamment à l’école historique allemande début XIXè de s’opposer au légalisme
et de montrer les défauts du droit réduit à la loi.

L’action du préteur ressemble à la JP ajd ;

A Rome il prend un édit où il énumère les cas dans lesquels il va donner une action qui permettra de
défendre une situation juridique devant les tribunaux : à Rome il faut pour qu’un droit existe qu’il
puisse être défendu par une action (et non pas qu’il existe pour pouvoir être défendu). Il faut
donc que ces actions soient données par la loi ou que le préteur étende ces actions à des situations
nouvelles. Le préteur crée donc le droit : il étend, grâce à des fictions, la possibilité d’intenter les
actions de la loi soit à d’autres personnes que des citoyens, soit à des situations différentes que
celles qui étaient prévues. Le préteur est l’un des artisans de l’extension du droit aux nouvelles
dimensions de l’Etat Romain.

La loi :

Dans la conception romaine c’est avant tout un commandement, un ordre auquel il faut obéir.
Définition d’un jurisconsulte : « la loi est un ordre du peuple rendu à la requête du magistrat »,
traduction du processus de formation des lois sous la République. Le magistrat proposait son projet
et le peuple manifestait son consentement.

Influencés par cette procédure et par les Grecs les penseurs des derniers siècles de la République ont
développé une véritable idéologie de la loi. Elle est « l’expression d’un pacte fondamental qui
unit les citoyens en un corps politique ». (Cicéron). On y verra l’expression de l’essence de la loi
romaine et de ce que doit être toute loi.

Cependant, durant cette période la loi intervient surtout pour les questions politiques et économiques.
Le droit privé ne commence lentement à relever du domaine étatique qu’avec l’Empire. Cette
évolution se fait par un mouvement de rattachement et de soumission des diverses sources classiques à
l’autorité de l’Etat.

b. Impact de l’Empire sur le droit romain Etatisation du droit :

Avec l’Empire : extension du droit édicté par l’Etat mais qui laisse pendant plusieurs siècles
subsister les sources antérieures, même si celles-ci vont peu à peu être inscrite dans la
dépendance du pouvoir impérial.

 Déclin rapide de la loi votée : à partir du IIIe siècle elle a complètement disparue et on désigne
par « loi » les actes par lesquels le pouvoir impérial crée du droit.
 L’édit du préteur continue à jouer un rôle essentiel durant le premier siècle de l’empire. Il répond
au besoin essentiel de normes nouvelles provoqué par l’extension de la domination romaine.  il
va perdre ses capacités créatives à partir du moment où il est fixé, au début du IIe siècle ap JC
lorsque l’Empereur Hadrien charge un jurisconsulte de mettre en ordre l’édit pour le fixer.
« Mettre en ordre » a conduit certains historiens à penser à une certaine codification. Mais
l’ordre d’exposition retenu est ici l’ordre du procès. Donc pour la détermination de l’ordre par
lequel on codifie le droit, on retient l’ordre historique, produit d’un travail collectif
d’accumulation des règles menée sur plusieurs règles, pas un ordre rationnel.
 La coutume n’est plus mentionnée comme source du droit à l’époque impériale. On considère
qu’il s’agit d’un « fait ». Il faut distinguer selon qu’on l’applique à Rome ou dans le reste de
l’Empire : rôle subsidiaire à Rome et important dans le reste de l’Empire.
Rome en effet ne cherche pas à imposer son droit privé aux peuples conquis qui conservent
leurs propres règles. La seule règle imposée par les romains est que ces principes coutumiers ne
remettent pas en cause les principes de droit romain, l’ordre public.

Deux types de droit sont alors mis en concurrence : droit romain et droit particulier, de
nature et de niveau d’élaboration très différent. Dans la plupart des cas, la supériorité technique du
droit romain, plus complet, plus rationnel, lui vaut la préférence des populations  déclin des
droits traditionnels.

 A partir de l’ère chrétienne, la question de la hiérarchie entre loi et coutume est posée : la
réflexion théorique servira de cadre à la théorie médiévale de la coutume. Pour la coutume : en +
de l’ancienneté, importance du consentement supposé par la répétition des mêmes pratiques.
L’influence des principes nouveaux diffusés par la religion chrétienne conduit à tenter de
rationnaliser la coutume. Désormais il ne suffit pas qu’une règle soit suivie depuis longtemps
mais également qu’elle soit raisonnable, critère de fond et pas de forme : permet un certain
contrôle du juge et donc de l’Etat.

Pour la coutume qui va au-delà de la loi pas de problème, légitimité du rôle subsidiaire. Mais en
cas de conflit loi/coutume il y a débat  principe général : la coutume ne doit l’emporter ni
contre la loi ni contre la raison. Mais ces deux sources ont le même fondement : le
consentement (exprimé formellement dans la loi, tacitement dans la coutume).  laquelle
prévaut ?

Nombre de lois impériales n’ont pas été appliquées ou sont tombées en désuétudes,
remplacées par un usage différent : la loi n’est pas complètement supérieure.

 La jurisprudence reste une source essentielle. Durant les 3 premiers siècles, la science du droit
sciencia juris atteint un remarquable degré de perfectionnement mais va perdre un peu sa
capacité créative et passer partiellement sous le contrôle de l’Etat.

Outre leur fonction traditionnelle de conseils auprès des particuliers, les jurisconsultes entrent
dans les rouages de l’Etat. Les plus grands gardent une véritable autorité personnelle. C’est au
 IIIe siècle qu’ils vont énoncer des définitions très influentes qui assurent que les
jurisconsultes sont les prêtres du droit et que la jurisprudence est la science des choses
divines et humaines. Mais à côté de l’autorité personnelle du jurisconsulte, un nouveau
fondement apparait au premier siècle : Auguste crée en faveur de quelques jurisconsultes
un privilège : le droit de donner des avis en vertu de l’Autorité du prince. Rapprochement
entre autorité de l’Empereur et des jurisconsultes : début de soumission de la JP à l’Etat

A partir de la fin du IIIe siècle, cette soumission est accentuée :

- Enseignement juridique qui oblige les jurisconsultes qui enseignent le droit à présenter à
ceux qui les écoutent une vision d’ensemble du droit fondée sur des définitions et
classifications qu’il faut introduire entre les différentes normes. Les nécessités de cet
enseignement demandent une synthèse entre droit impérial et JP. IL faut alors
hiérarchiser les règles, ce qui se fait au profit du droit étatique. Le droit impérial devient
la référence obligée pour discuter des règles  : droit commun principiel. Il faut
également modifier la forme des règles présentes. Droit casuistique  droit
systématique, règles générales fondées sur l’imputation de la norme à l’autorité qui
l’a édictée.
- Les autorités impériales réglementent l’utilisation des règles jurisprudentielles : loi
des citations en 426 : seuls les 5 plus grands jurisconsultes peuvent être allégués
devant les tribunaux. En cas de divergence majorité. Le juge n’a plus une complète
liberté d’appréciation face aux opinions jurisprudentielles : cette valeur est fixée
autoritairement par l’Etat  Etatisation du droit

c. La législation impériale : vers l’identification de la loi avec le droit étatique

L’évolution de la législation impériale va permettre d’identifier la loi et le droit étatiques :
fondements par lesquels les jurisconsultes justifient l’emprise croissante de la loi édictée par l’Etat.

Emprise liée au pouvoir monarchique mais s’amplifie avec la christianisation début IVème
siècle. L’affirmation de l’origine divine du pouvoir conduit à une sacralisation du souverain et de
son pouvoir : souveraineté d’origine divine qui ne doit rencontrer aucune limite. Nouveau rôle pour
l’Etat et donc pour sa loi. Les règles de droit ne sont plus le moyen de réguler l’activité humaine
mais sont le moyen d’une activité politique d’un type nouveau qui vise à faire progresser la
société humaine vers un au-delà.  Renforcement du rôle de la loi, seule source créatrice du
droit à partir du IVème, en continuation de l’évolution depuis la mise en place des institutions
impériales.

Pouvoir édictal attribué à l’empereur : mélange entre la justification chrétienne de l’origine du

pouvoir avec le fondement traditionnel des jurisconsultes du début de l’Empire pour justifier le
pouvoir impérial de créer du droit nouveau.

Ces justifications, présentées dans les premières pages des compilations de justinien, constitueront
l’une des bases de la réflexion des jurisconsultes européens sur l’une des bases de ce qu’on appellera
le pouvoir législatif.

L’idée selon laquelle l’Empereur peut par sa volonté seule créer des règles obligatoires pour tous
a mis un certain temps à s’imposer. Durant les premières décennies de l’Empire les empereurs
émettent de simples avis. Le principe était que les règles édictées par le prince ont valeur
obligatoire seulement lorsqu’elles sont délibérées en conseil. Cette exigence tend à s’estomper par
la suite. L’idée que les règles issues de la volonté du prince créent du droit au même titre que les
lois votées sous la Rép s’impose.

Quelques formules importantes qui vont marquer l’HPJ :

- Au début du IIIè, le jurisconsulte Ulpien : selon lui la règle qui exprime le choix du
prince et repose sur sa vérité doit être considérée comme ayant même valeur que la loi :
«  ce qui plaît au prince a force de loi.   » (Au MA, « si veut le roi si veut la loi ») sorte de
transfert d’une délégation de souveraineté. Cette délégation lui aurait été consentie par
le peuple lors de son avènement.
- «  Le prince est au dessus des lois humaines   » donc il peut créer du droit. Formule
importante pour la genèse du pouvoir absolue ie indépendant des lois
- «  Le prince est une loi animée   » donc il peut dire la loi et la créer, inspiration
platonicienne
Pour exercer son pouvoir édictal, l’Empereur utilise différentes procédures qui vont servir de
modèle pour les Etats occidentaux :

- Les édits sont comme nos lois modernes, des actes de portée générale et perpétuelle
Procédures particulières plus propres au droit romain :

- Procédure de rescrit, réponse par l’empereur à une question posée soit par des
fonctionnaires impériaux ou un habitant. En droit la réponse de l’Empereur donne la
solution du cas. Cette réponse a une valeur casuistique mais sera réutilisée pour les cas
semblable : forme de généralisation. Jusqu’au début du IVè source principale de
législation impériale, manifeste l’ingérence de l’autorité centrale dans la procédure
judiciaire et permet de modifier le fond du droit selon des méthodes spécifiquement
romaines.
- Décrets : jugements rendus par l’empereur en son conseil sur des procès portés en
appel devant lui. Comme pour les rescrits ces décrets sont repris et deviennent une source
du droit
-
Appelées constitution puis loi, ces différentes catégories de normes édictées par l’Etat deviennent
presque la seule source créatrice du droit à partir du IVème.

L’abondance de cette législation pousse à la création de recueils des principales mesures. Après
la confection de compilations privés au tournant IIIe-IVeme, on s’avance vers une codification
générale.

En 435, l’Empereur Théodosien confie à une commission de rassembler les constitutions depuis
début IVè et de les classer de façon rationnelle par matière et de supprimer ce qui est inutile et
contradictoire voire même de modifier pour harmoniser. On passe de la compilation à une opération
d’un type nouveau, proche d’une codification. Le texte ainsi confectionné est promulgué par une
publication qui change le fondement des normes contenues dans les textes. Les textes rassemblés
ne doivent plus être allégués en justice que selon la forme du nouveau code promulgué.

Les fameuses Compilations de Justinien relèvent également du genre de la codification. 529-534,

codification de l’ensemble du droit romain par une commission présidée par un professeur de
droit sur ordre de l’empereur d’orient justinien. Vise à préserver l’héritage juridique et à répondre
aux besoins de la vie juridique car le code théodosien est vieilli et incomplet. S’intègre dans le projet
de Justinien de recomposer l’Empire dans son unité et de lui donner une unité juridique. Les
constitutions impériales sont rassemblées dans le « Code Justinien », les éléments de la
jurisprudence classique sont dans les pandectes ou « Digeste ». Les « institut » exposent de
manière didactique aux étudiants les grands principes du droit romain.

Ces recueils faits sur ordre de l’Empereur et promulgués par lui constituent une mutation
fondamentale de la forme du droit.

Texte initial incipit : « deo auctore » « grâce à l’aide de Dieu » (voir recueil de texte)

Objectif de rattacher toutes les règles à l’Etat, d’homogénéiser les normes pour leur donner le
même fondement : elles expriment la volonté impériale.

La codification a comme conséquence l’appropriation du droit par l’Etat et la fermeture du

système de droit « désormais tout le droit est inclus dans les recueils » ce qui a fortement inspiré la
réflexion historique sur la codification.

Agathe

Le Moyen-Âge

Introduction générale

L’IMPORTANCE DE L’HÉRITAGE MÉDIÉVAL

Héritage juridique médiéval essentiellement fondé sur la religion : qu’en reste-t-il aujourd’hui ? Il
perdure en partie sur le fond : le droit privé surtout. Sur la forme également.

Bornes chronologiques : 5e/6e siècle (fondation des différents royaumes « barbares » post Empire
Romain) jusqu’au 16 siècle (émergence de la modernité politique).

LE FONDEMENT RELIGIEUX DU DROIT MÉDIÉVAL

Une nécessaire référence au divin

Une rupture entre les médiévaux et les modernes sur la place du divin dans la pensée juridique et
politique. Les modernes fondent le droit et les institutions sur la raison et la volonté humaine, alors
que la tradition médiévale pense la référence au divin indispensable à la légitimité et à l’efficacité du
droit. Le pouvoir des lois vient de leur fondement transcendant. Idem pour le pouvoir du dirigeant
qui découle de la puissance divine. Joue également pour les méthodes d’interprétation du droit et la
mise en œuvre des normes juridiques.

Les religions du Livre

Attention : si la loi médiévale a un fondement religieux, pas un droit de type « sacral », qui
découlerait directement de la volonté de Dieu (pas comme la loi hébraïque vue au premier
chapitre !). 2 points à comprendre :

- Dieu est la source, mais aussi la fin du droit et de la justice.

- Si Dieu a enseigné à l’Homme par la révélation un certain nombre de règles de conduite (les
Dix ap par exemple), il ne lui a pas révélé l’ensemble des règles nécessaires pour régir la
 société. Le texte saint ne présente pas une loi complète pour les humains. (Bien retenir cette
tension entre ces deux points. )

La tradition scolastique
Pensée dite scholastique, car elle est enseignée dans les écoles (universités). La pensée dominante
en Europe à l’époque. Opère dans une tension : les chrétiens sont persuadés qu’il existe un « verum
jus », un vrai droit (expression de Cicéron reprise par Pascal). Ce vrai droit est en Dieu, et donc c’est
à ce droit que l’Homme doit se conformer. Mais l’Homme ne peut pas connaître ce vrai droit d’une
manière certaine, car il est divin et donc hors de sa compréhension. L’Homme doit donc tenter de se
rapprocher le plus possible de ce modèle.
Critères :
- universalité
- permanence
=> un droit qui aurait ces caractéristiques serait le plus proche possible du fondement divin. On parle
ici de droit positif.

LES DROITS UNIVERSELS

Généralités
3 catégories de règles constituent des droits à vocation universelle : des outils pour faire converger
le droit humain et le droit divin :

- L’expression « Droit naturel et divin » : attention, différent de « Droit de la nature et des

gens », qui est une notion des Lumières. (Droit naturels classiques vs modernes).
- Le droit des gens (en son sens classique)
- Le droit romain, pensé comme le droit commun

Le rôle des droits universels

Grande importance des droits universels : au MA, portée territoriale très réduite du droit des gens.
De plus, ces coutumes sont des règles de type « casuistique » (existent de fait, pas de fondement
rationnel ou divin). De plus, le rôle du législateur a perdu en importance après la chute de Rome.
Moins de pouvoir, moins de centralisation. Reviennent au 13 ème siècle, mais produisent peu de textes
à portée générale et créent peu de droit (réutilisent droit romain souvent). On voit donc que le
système normatif est défaillant, ce qui pousse les juristes à utiliser d’autres outils.

Le droit naturel et divin

Définition du droit naturel : il vaut en tous lieux, en tous temps, pour toute personne, sans que
l’intervention humaine soit nécessaire

C’est le sommet de la hiérarchie des normes :

Observer l’ordre de la création + la connaissance des préceptes gravés dans la conscience humaine
peut mener à déterminer ce qu’est le droit naturel – mais seule sa convergence avec la volonté
divine assure sa pleine validité. Donc, sa validité repose sur un fondement autre que la volonté
humaine ou étatique !
- conscience humaine : cad la raison humaine
- nature
=> les deux sont rattachées à Dieu car l’ordre naturel est l’expression de la volonté divine et la raison
permet à l’homme de participer à la sagesse qui ordonne l’univers.

Mais pas suffisant, car l’Homme ne peut connaître véritablement la volonté divine, donc il faut
d’autres outils.

Les droits médiateurs

Fonction médiatrice de règles qui permettent de maintenir ou créer le lien entre le droit
naturel/divin et le droit positif.

1) Le droit des gens : désigne ensemble des institutions et règles dont le juriste constate
qu’elles sont présentes chez tous ou chez la plupart des peuples. Universalité constatée est le
signe que ces normes expriment quelque chose du droit véritable.
2) Les droits savants : les droits enseignés. Le droit canonique donc, universel car s’applique à
toute la chrétienté, et le droit romain, qui a vocation à servir de droit commun à toute
l’Europe.

Section I - Les royaumes barbares

CONTEXTE POLITIQUE : LE MONDE DES PUISSANCES

L’hydre médiévale
11e siècle : émergence des seigneuries entraîne fragmentation du corps social. Avant, société globale
du monde romain. Là on a une multitude de petites communautés organisées autour d’un Seigneur
qui détient le pouvoir à titre héréditaire. Puissance publique disloquée : le Roi a peu de pouvoir,
système féodal. A l’ancienne subordination politique générale des membres de la communauté
envers des chefs tenus pour ses représentants a succédé un ensemble complexe de liens de
caractère personnel et viager (suzerains, vassaux…). Influence sur le droit, car il n’y a plus d’Etat ! On
a donc recours aux coutumes locales. «  Un monde à mille têtes  » (cours).

Il reste des structures au pouvoir universel : l’Église et le Saint Empire. Leur forme politique va
servir de modèle pour la constitution des Etats territoriaux à la fin du MA.

Le peuple chrétien
L’Europe médiévale est avant tout chrétienne.
=> Importance du clergé, très organisé et hiérarchisé.
=> Une mission spirituelle qui est en vérité une forme de pouvoir, sur les esprits et les âmes. Il se
fonde sur la volonté de Dieu et n’a donc pas de limite dans l’espace, « car tous les hommes ont
vocation à devenir chrétiens ». Donc universel et permanent dans le temps, car l’Église ne cessera
qu’avec la fin du monde. Cette universalité et permanence fera de l’Église un modèle de l’Etat.

Le Saint Empire
800 : Empire de Charlemagne, première tentative de restauration de l’Empire Romain.
936 : dynastie princière germanique, nouvelle restauration. Le Saint Empire revendique la direction
politique de l’ensemble des chrétiens, car il se prétend ressusciter l’empire romain chrétien. Le
Sacrum Imperium affirme détenir un domaine universel car se base sur des principes du droit romain
et des traditions chrétiennes.
  Si les chrétiens ont le même dieu, ils devraient être soumis au même droit : logique donc de
tendre à intégration dans une même communauté politique.

Naissance des Etats Nations

Affrontements entre Église et Saint Empire car ont les mêmes prétentions universelles. Crée un vide
de pouvoir qui entraîne la naissance des Etats Nations => liens se nouent entre un territoire (pays
devient patrie), un peuple (nation) et les chefs donc l’action concourt à l’unité politique et sociale.

Pouvoir de type nouveau, car se fonde sur la souveraineté : refus de l’Etat d’accepter concurrence
d’un pouvoir autre que le sien ! (celui de l’Église par exemple). On date émergence vers 13 e siècle.
Réapparition du législateur et multiplication des règles édictées par l’Etat.

LE MONDE DES SAVANTS

Généralités
Quasi-disparition de la science juridique entre le 6 e et le 12e. On redécouvre les Compilations de
Justinien. La science savante du droit se forge alors pour jouer rôle important dans la tradition
juridique européenne :
- Le professeur d’université (Rôle savant).
- Rôle à jouer dans le domaine politique également : les légistes sont les conseillers des princes et
contribuent à la montée de la puissance étatique.
- Dans la société civile, notaires, juges et avocats permettent régulation des rapports sociaux fondés
sur la loi et le droit : l’Etat de justice.

La science du droit reste cependant dépendante des maîtres à penser du monde médiéval, les
théologiens. C’est la théologie qui fait l’unité du droit médiéval, même socle de pensée pour tout le
monde médiéval européen.

La faculté ́ des arts

L’institution universitaire : cadre commun à tout le continent. Langue commune, le latin. Le droit fait
partie de la faculté des arts, cad une formation générale fondée sur l’enseignement des « arts
libéraux », les disciplines qui forment l’esprit (philosophie, dialectique, grammaire).
3 facultés : droit, théologie, médecine. Théologie est la plus importante. A une légitimité pour
contrôler les autres disciplines.

Réalistes et nominalistes
Au 14e siècle, querelle des réalistes et des nominalistes qui marque la réflexion sur le droit.

- Réalistes : les idées générales (les universaux) correspondent à des structures de l’être. Le
Bien, le Vrai, ont par eux-mêmes une forme d’existence. La communauté prime sur l’individu.
- Les nominalistes disent que les universaux ne sont que des créations de l’esprit et n’ont rien
de réel. Provoque accent sur l’individu : le Bien c’est la somme des intérêts particuliers.

La grande scolastique et les réflexions des théologiens sur le droit

13e siècle : la grande scolastique : la théologie qui s’attache à faire du droit. Focus sur l’idée de justice
et de loi. Penseurs comme Saint Thomas d’Aquin ou Guillaume d’Occam.
Les théologiens raisonnent sur double registre : interprètent le droit à partir de la Révélation. Mais
méditent aussi sur le droit lui-même, sur des purs textes de droit. Permet lecture croisée des mêmes
textes car profs de droit (les docteurs des lois) lisent ces mêmes textes.

L’enseignement dans les facultés de droit

L’enseignement dans les facultés de droit est partagé entre droit canonique et droit romain. Basé
sur les Compilations. Deux écoles :
- les glossateurs : commentent (la glose) fidèlement le texte romain
- 14e siècle émerge une nouvelle école : la dialectique. Procédés de philo et de théologie.
Le droit romain joue encore un rôle majeur : le droit commun. On étudie aussi le droit canonique :
tous les étudiants doivent l’étudier.

Malgré différences entre les penseurs, utilisent la même méthodologie : la dialectique (pro et contra
sic et non), et la même langue, le latin. Donc on a une création commune de pensée juridique grâce à
des cadre théoriques communs à l’Europe.

CADRES THÉORIQUES DE LA RÉFLEXION JURIDIQUE

Introduction
Le droit naturel est une notion qui se retrouve à tous les âges de l’histoire de la pensée juridique mais
n’a pas la même portée/rôle à chaque époque. Au MA, notion influencée par héritage antique +
pensée chrétienne.

Interprétations du texte de la Bible

Textes bibliques lus à travers la traduction latine de Saint Jérôme (appelé La Vulgate). La pensée
juridique médiévale est avant tout une pensée chrétienne qui développe pour la vie sociale et
politique ce qui lui paraît impliqué par la foi. Mais on observe des tensions : les canonistes
considèrent que le droit naturel est celui de Moïse et de l’Évangile : le droit naturel se confond donc
avec la parole directe de Dieu. Les théologiens eux, maintiennent que la Révélations n’a dicté que
des règles de conduite et que l’Homme doit découvrir le vrai droit par lui-même en observant la
nature. C’est cette clé de lecture qui l’emporte.

Interprétations des idées de l’Antiquité ́

Aristote a la plus grande influence, ces écrits réapparaissent au 13 e siècle et inspirent les penseurs
comme Thomas d’Aquin :
- renforce l’accent sur les fondements naturels du droit. Redonne de l’importance aussi à l’idée de
cité humaine régie par des règles de droit.
- On reprend aussi la thèse de l’homme animal politique : la cité est de l’ordre de la création car elle
correspond à la nature humaine : la société doit obéir à des règles communes.

=> certain refus de « l’artificialisme » ou « conventionnalisme (idée du contrat social) car on

considère que société = nature. Conforté par interprétation du droit romain qui lui a été marqué par
la philosophie stoïcienne. Les Compilations exposent que le droit naturel est une partie constitutive
du droit humain : «  ce que la nature enseigne aux êtres animés » : on y inclut le droit de persévérer
dans son être, l’union de l’homme et de la femme, la procréation, l’éducation des enfants.
Les Romains disent également que la raison doit préciser le droit naturel : elle constitue le droit
naturel propre aux hommes. Ce droit naturel propre aux hommes, c’est le droit des gens. On lui
attache des règles qui régissent les institutions essentielles à la vie en société comme la propriété, ou
alors les contrats, ou bien la légitime défense. C’est de ce droit qu’on tire l’idée que les hommes
naissent libres.

Conclusions des juristes médiévaux

Ces textes sont la base de la formation des juristes médiévaux. Ils présentent la loi comme un don de
Dieu : la reine de toutes les choses divines et humaines : principe du Bien et du Mal, du Juste et de
l’Injuste. On fait le lien entre morale et droit, et il doit y avoir unité entre les deux. Ce principe
unitaire existe dans le droit romain et dans le droit canonique, caractéristique du droit naturel
classique. De cette vision on tire la conviction que si la loi de l’Homme relève de l’autorité de l’Etat
qui la fait appliquer, son contenu relève de la délibération des Sages et des « Prudents » : leur rôle
est de s’assurer que la loi se rattache toujours à un «  droit premier  »  : c’est ce qui fait sa validité !

Droit positif et droit naturel

Les formules de Saint Thomas d’Aquin : grande importance : fait la distinction entre le droit naturel
et le droit de l’Homme (le droit positif) : un droit auquel il est juste d’obéir car il est objet d’un
commandement. Ses fondements sont la volonté étatique et l’autorité publique. En revanche, s’il
faut obéir au droit naturel, c’est parce qu’il est juste en lui-même », affirma Saint Thomas d’Aquin.
On peut dire que le droit positif est juste parce qu’il commande. Le droit naturel commande parce
qu’il est juste.

Section II - La réflexion juridique au Moyen-Âge

LE DROIT NATUREL ET DIVIN

Introduction
La particularité du droit naturel et divin au MA c’est qu’on considère qu’il trouve sa source dans un
dieu créateur et maître naturel des hommes. Mais s’exprime par divers registres. 3 canaux
principaux :

Premier canal : les Tablettes de la Loi

Le 1er, c’est la loi divine : la loi révélée à Moïse. La loi présentée par le Christ n’a pas vocation à
régir les sociétés terrestres. Car les tables de la loi viennent directement de Dieu, pas l’évangile, d’où
la différence. Les Tables doivent être suivies à la lettre donc : force obligatoire vient de son origine
divine. Prima de la lettre sur l’esprit  : pas besoin de l’interpréter car c’est la loi écrite par Dieu.

Second canal : la Nature

2e registre : la nature, cad la loi qui structure la création et qu’on découvre en observant la nature
des choses. L’ordre qui règne entre les êtres crées par Dieu. On la retrouve aussi dans les sociétés
humaines, leur histoire, leurs coutumes, car elles répondent aux dessins divins (la Cité est une
formation naturelle). L’instrument de connaissance de cet ordre naturel est donc la raison, cad une
faculté par laquelle l’Homme participe à la raison divine. C’est ce lien qui lui permet de comprendre
partiellement l’ordre de la création. Mais attention, la raison humaine n’est pas créatrice (distinction
à faire avec le cartésianisme puis les Lumières).
Troisième canal : la Conscience
Le troisième registre, c’est celui de la conscience. Les théologiens posent l’idée, inspirée par les
stoïciens, que chaque homme connait, immédiatement, des principes qui sont « gravés dans leur
cœur » (Saint Paul) et s’expriment par la voix de la conscience. Quand il s’agit de choisir les règles de
son action, la conscience fait émerger des règles et fait apparaître à l’homme sa véritable nature.
Pour les théologiens, c’est en fait Dieu qui s’exprime par la conscience des hommes, qui leur fait
connaître sa volonté (à condition que l’homme fasse taire ses passion).

La conscience est donc pensée comme le lieu d’émergence de la loi, morale ou juridique. Des
principes gravés par Dieu lui-même dans l’esprit humain. Les penseurs modernes eux, donneront une
grande importance à cette voie de connaissance et la penseront comme la raison humaine, la volonté
propre à chacun qui mène au droit naturel.

Conclusion
Le droit naturel reste toujours insaisissable car il est divin. Tous ces outils ne permettent que de le
viser, de s’en approcher. C’est là qu’est la singularité de la vision scolastique.

Premier principe : sur l’articulation avec le droit positif : il doit sa légitimité au lien avec l’expression
du droit naturel. Il ne peut aller à son encontre (Une loi injuste n’est pas une loi disait Saint Thomas
d’Aquin) et comme le dit Saint Augustin, « dans la loi humaine il n’est rien de juste qui ne dérive du
droit naturel. » Mais cette vision est très restrictive : pauvreté du droit naturel car l’Homme ne peut
en avoir qu’une connaissance limitée.

 Dans la pensée chrétienne, l’Homme est un être déchu de sa perfection originelle. Il a usé
du libre arbitre donné par Dieu pour se séparer de lui. Cette rupture, source de tous les maux
humains, est le ressort essentiel des limites de sa raison. Les passions qui l’animent
pervertissent sont jugement. Il n’y a en fin de compte pas de processus qui permettrait de
passer selon les seules voies de la raison du droit juste en soi aux mille règles qui se révèlent
nécessaires au fonctionnement des sociétés humaines.
o C’est en cela que la pensée médiévale s’oppose à celle des modernes : la raison
humaine n’est pas en mesure de construire un système de droit naturel rationnelle,
de déduire un ensemble complet de normes en les déduisant des principes premiers
par la seule force de la logique.

Donc le droit naturel est insuffisant. Comment procéder pour que soit maintenu le lien au droit
naturel qui assure la validité du droit positif ?

LES DROITS MÉDIATEURS DE LA TRADITION MÉDIÉVALE

Principes manquants
Principe de soumission du droit positif à une norme supérieure  : comment y parvenir  ?
- pas de présentation systématique et détaillée des règles constituant le droit naturel. Il manque
l’énoncé du contenu des droits de l’Homme.
- pas de proclamation par l’autorité publique de la valeur supérieure de ces règles de droit naturel.

La scholastique propose une méthode pour lier le droit naturel et le droit positif. Permettre aux
interprètes du droit de retrouver et faire prévaloir en toutes règles de droit positif la part de droit
naturel qui est son fondement. Moyen : relever l’accord de certaines institutions chez la plupart des
nations. Critère de généralité.

Les médiateurs : le droit des gens et le droit romain

Importance alors d’une catégorie intermédiaire entre droit naturel et droit positif, qui regroupe
l’ensemble des institutions généralement reçues par les différentes communautés politiques.
Structures communes où on peut apercevoir le droit naturel et essayer d’y tendre. Droit médiateurs,
qui font le lien. Les théologiens l’appellent le droit des gens.

L’autre base, c’est le droit romain, présenté par les auteurs comme un instrument pour viser le droit
naturel. Même s’il a été conçu par un peuple païen, le droit romain est un don de Dieu, celui qui peut
être mis en œuvre en tout temps et tous lieux, soit pour combler les lacunes du droit existant, soit
pour les interpréter.

LE DROIT DES GENS CLASSIQUE

Définition
Aujourd’hui, ça veut dire le droit international public forgé à partir du début du 19e. Mais jusqu’à la
fin du 17e, l’expression avait un sens plus large. Il s’agit d’institutions dont on constate qu’elles sont
présentes dans l’ordonnancement juridique de la quasi-totalité des communautés politiques
organisées. Les droits des gens sont aussi appelés droits naturels secondaires. Le sens a changé avec
nouvelle conception du droit naturel, car on modifie les voies de connaissance (la raison humaine
prime), et on sépare le droit naturel du droit positif de manière stricte.

Le droit des gens a un fondement empirique :

- la généralité dans l’espace : c’est le début du droit comparé !
- la généralité dans le temps : c’est l’histoire du droit !

Si la règle étudiée remplit ces critères, on l’isole et lui donne un statut particulier. Une sorte
d’inventaire, un catalogue d’institutions. Fait penser à la liste de droits naturels attribués à l’homme
par la DDHC…
Ces listes concernent, en gros :
- la constitution des Etats
- l’établissement des propriétés privées
- les échanges
- les associations entre les individus et entre les peuples

 Sont les règles principales nécessaires à la vie en société. On a donc à une définition
matérielle et c’est la recherche des raisons, des fondements qui permettent d’expliquer la
généralité́ de ces institutions qui va conduire la pensée scholastique à faire de ce droit un
droit médiateur, et, en conséquence, qui va les conduire à lui assigner un rôle particulier
dans la mise en œuvre des normes.

Fondements et rôles

 Premier fondement : dans la forme historique particulière qui leur est donné à l’intérieur de
chaque société́ politique, les normes du droit des gens reposent sur la puissance publique
 qui les édicte. A ce titre, les règles du droit font partie du droit posé par l’Homme. Elles
dépendent du législateur.

 Mais, deuxième fondement, comme le montrent les convergences dans le temps et dans
l’espace qui font apercevoir à travers elles une sorte de modèle universel, il faut également
poser qu’elles expriment un ordre supérieur. A ce titre, elles relèvent de ce droit juste qu’est
le droit naturel. Elles doivent échapper à l’arbitraire humain.

Comment penser cette articulation ? Le rattachement des règles du droit des gens à la raison
humaine va jouer un rôle primordial. La scolastique va mêler les indications du droit romain avec les
principes à partir desquels ils pensent l’ordre qui structure la création. Si la Création est l’œuvre d’un
Dieu unique, il est logique de considérer qu’elle est régie par une seule loi qui peut néanmoins se
manifester de différentes manières, dans l’instinct des hommes mais surtout dans le discursus
rationis (le discours de la raison) : le travail rationnel par lequel l’Homme constitue son droit. En effet
c’est la raison qui fait la spécificité de l’Homme, donc c’est elle qui constitue le droit des gens.

 Conclusion  : le droit des gens doit être considéré comme le mode humain du droit naturel   : il
en est la forme rationnelle.
 On observe donc définition plus large du droit naturel pour y intégrer la raison humaine, ce
qui permet de concilier l’aspect créateur de la raison sans oublier ses limites (humain vs
divin). Afin de pouvoir constituer les nombreuses règles nécessaires à la vie en société, la
raison doit abandonner la logique du nécessaire et adopter la logique du probable (le droit
des gens : règle très répandue donc probable qu’elle soit naturelle). Faire converger le
nécessaire et le contingent pour faire du droit

 Une autre raison entre en jeu, la raison pratique, ou encore la raison probable : cad la raison de
ceux qui se sont formés par l’étude et la pratique des affaires humaines. Comme les solutions
qu’elle obtient ne peuvent être que probables, elles doivent être confirmées le consentement
général , dont sont l’objet les institutions du droit des gens.

 Les règles du droit des gens ont donc vocation à borner l’emprise du législateur humain, à
influencer l’interprétation des juges. Annonce finalement la DDHC de 1789, qui énumère liste
de droits de l’Homme « naturels » même si différence importante : les DDHC sont des « sur-
droits » auxquels le droit positif doit se soumettre. Le droit des gens classique est plus un
droit à l’intérieur du droit, et la comparaison de ce droit avec le droit positif doit permettre
de discerner :
- d’une part ce qui relève de la raison, scrutant la nature des choses, la nature des hommes;
-d’autre part ce qui relève de l’autorité́ imposant un ordre conventionnel.
o Conséquence sur les méthodes d’interprétation : il faut tenir compte de l’intention
du législateur qui édicte, mais le juge ou l’avocat doit aussi examiner les fins
conformes à la nature des choses et aux exigences de sociétés humaines qui sont
visées par la loi. Le juge doit imposer le but visé par les institutions du droit des
gens. Concrètement, on se sert beaucoup du droit romain comme droit des gens de
référence.

LE DROIT ROMAIN COMMUN

Définition
Le Jus Comune : Angleterre exceptée, la plupart des nations européennes ont connu le droit
romain. Certains ont pensé que le droit romain pouvait être un instrument et un modèle dont on
pouvait s’inspirer. Devient donc le « droit commun » (qualifié comme cela dans les textes
médiévaux). Certains penseurs aujourd’hui disent que le droit romain comme droit commun relève
d’un mythe européen  : certes il y avait des normes homogènes mais c’était surtout des principes de
bon sens très basiques, pas vraiment un droit commun en tant que tel.

On pose donc la question de la réalité du droit commun européen : une invention des historiens du
droit ? C’est surtout l’expression d’une sorte de foi : Il y a une sorte de croyance infaillible des
penseurs médiévaux au droit romain. Ils voient les droits « barbares » comme fragmentaires,
désordonnés, donc pas utilisables alors que le droit romain est un amalgame de tous les droits par
son lien à l’Empire cosmopolite. Deux convictions :
- pour eux, les droits supposent le droit  : un droit commun dont les règles particulières sont la
preuve.
- convaincus que le droit romain est le meilleur possible – document impressionnant des
Compilations de Justinien conforte cette idée. A l’époque, le droit romain est surtout celui lu dans les
Compilations, à tel point que ce texte est appelé simplement « le droit » par les auteurs du 12e siècle.

Cependant il est vrai que le travail des médiévaux sur le droit romain n’a pas vraiment abouti à un
droit commun, et qu’on observe surtout des règles particulières qui en découlent. De plus, le droit
romain n’est pas le seul « droit commun » à exister au MA. On a aussi le droit canonique. D’autres
normes ont aussi cette qualité : le droit édicté par l’Etat car commun à tous dans l’intérieur du
territoire, les coutumes. Ces dernières sont vues comme des « statuts », cad des exceptions au droit
commun (expression venue du droit romain). Au 16 e, cette relation s’inverse, on considère que le
droit commun se trouve dans les coutumes régionales.

On voit donc bien que l’expression droit commun est polysémique : c’est la conséquence de la
double qualité qu’on recherche dans le droit : substantielle et relative.
- Qualité relative: elle résulte en effet à chaque fois d’un jugement de la raison juridique laquelle, en
face d’un casus pour lequel elle doit donner une solution, choisit, rapproche et puis hiérarchise deux
règles d’origines différentes. A la suite de cette hiérarchisation, elle interprète l’une, considérée
comme particulières, à la lumière de l’autre posée comme plus générale et exprimant le droit
commun.
- Substantielle : Malgré la liberté des choix d’interprétation il est nécessaire que cette hiérarchie
établie par la raison juridique entre deux normes réponde à des qualités internes. Le contrôle de la
règle. Et pour les juristes du 12e, le meilleur outil de contrôle c’est le droit des Compilations.

La question à poser : le droit commun européen forme-t-il une seule et même réalité avec le droit
romain ? Réponse oui/non. Statistiquement, on reconnait que le raisonnement médiéval qualifie une
règle de droit commun une règle souvent tirée ou inspirée du Corpus des Compilation. Nuance : la
règle n’est pas juste commune parce qu’elle est romaine mais aussi car la raison juridique est en
mesure d’y discerner un principe général donc la règle particulière peut alors être considérée comme
la mise en œuvre.

Fonction et fondements du droit romain commun

On a étudié la « réception matérielle » du droit romain, cad son applicabilité directe dans le droit
interne. Mais ce n’est que la partie visible de son influence : tout un ensemble méthodologique qui
se retrouve au MA. Les avocats utilisent les règles du droit romain conjointement avec celles du droit
national. Dans un premier temps, ils cherchent les règles applicables en vertu du lieu et du temps (les
règles de droit positif), puis regardent le droit romain qui peut s’appliquer. Il ne s’agit cependant pas
de substituer la règle romaine à la règle de droit positif : le raisonnement sert à faire surgir des
principes sur lesquels on peut les faire converger : les principes communs.

On met donc ainsi en tension le droit particulier (national) avec le droit plus général qui s’exprime par
la règle romaine. Permet de trouver dans le droit particulier « ce qui doit être amplifié » disent les
juristes. Les principes communs dégagés seront appelés « principes favorables et la règle de droit
particulier qui les exprime « recevra la plus grande extension ». En revanche, toute règle particulière
qui apparaît comme une exception aux principes communs sera d’interprétation « étroite ». Ce
travail permet donc de préciser la portée des règles à mettre en œuvre : travail d’interprétation, de
la loi à l’espèce.

Le droit commun n’est donc pas une idée abstraite : il est un moyen, mais aussi le résultat du travail
interprétatif par lequel les juristes insèrent les règles particulières dans une matrice où le droit
romain est au cœur. Garantit une certaine unité du droit et discerner les règles de pur
commandement (édicté par l’Etat particulier) et les principes généraux (expression de la raison).
Articulation autorité/raison qui justifie applicabilité universelle du droit romain.

Pour cette tradition de pensée, les lois romaines ou lois civiles sont surtout des « raisons qui
perçoivent ». Elles valent en tant que raison mais sont aussi des raisons qui obligent, car elles sont
des lois véritables. Le droit romain a donc une double qualité :

 Il oblige, par son lien avec une autorité qui l’authentifie. Mais le pouvoir de validation de
cette autorité ne vient pas véritablement de la puissance effective qui est la sienne, elle vient
des fins poursuivies par cette autorité. Importance de la justification IMPERIALE pour fonder
la validité attribuée au droit romain : si le droit des Compilations a vocation à s’appliquer à
toute l’Europe, c’est parce qu’il est le droit de l’Empire romain chrétien, et que pour les
penseurs médiévaux, tout dans l’Histoire atteste que l’Empire universel établi par les
Romains est le résultat de la volonté divine.

o Le Saint Empire prétend le ressusciter : bcp considèrent alors que le droit qui doit s’y
appliquer est celui des Romains !

 Mais on sait que le caractère universel de cette autorité impériale est rapidement contesté,
en particulier par les rois de France. D’où l’importance de montrer que, si on reste fidèle à
une certaine validation par l’autorité, c’est en considérant qu’il faut voir dans l’empire non
pas l’empire romain ou le Saint Empire mais plutôt l’expression de l’unité qui devrait être
celle du peuple de Dieu.

o En effet, pour les médiévaux, la totalité de ceux qui partagent la foi ont vocation à
être unis en Dieu, sous un droit unique. Or, tout dans l’histoire de Rome semble
attester que cette unité a existé ou a failli exister. Elle est donc à reconstruire.

Le droit romain est un instrument indispensable sans être un substitut de la loi divine : il reste une
création de la raison naturelle, venu d’un peuple d’infidèle. Médiateur entre Dieu et les Hommes.
Conclusions : le droit romain doit beaucoup aux maîtres médiévaux : efforts pour le réinventer et le
diffuser, traces encore aujourd’hui. Travail d’assemblage, de hiérarchisation. Méthodes
d’interprétation aussi : insertion d’une norme dans la totalité du droit permet son interprétation et
sa mise en œuvre. Encore valable aujourd’hui.

Vision du droit romain comme droit commun cependant obsolète car les modernes n’acceptent plus
légitimation médiévale comme droit médiateur de la volonté divine : eux veulent trouver la force du
droit dans l’autorité de l’Etat. On passe d’une hiérarchie des contenus (commandements divins puis
droit romain supérieurs au reste) à une hiérarchie des formes (constitution, traités, lois, etc).

Sarah

RENAISSANCE
INTRODUCTION

Renaissance – émergence de la modernité juridique

16e : humanisme juridique (regard nouveau sur le droit romain)
17e : école du droit naturel moderne
Transformation (lente++) d’un droit référé à Dieu -> droit centré sur l’Homme.

Résistances de + en + fortes des droits médiateurs car échappent à l’autorité étatique + rupture dans
la foi chrétienne à cette époque. Rappel  : réforme protestante.

Recentrage de l’Homme. Plusieurs raisons :

- il faut créer un droit pour l’Etat, pour donner struct de commandement gouv.
- Volonté de limiter la puissance spirit
Nouveaux maîtres à penser du droit = juges, diplomates, praticiens du droit.
Reste tjs un esprit chrétien.

Ruptures fondatrices  renforcent l’autonomie du juge dans l’interprétation du droit

1. Rupture religieuse : lien de l’Homme à Dieu. Avant Dieu référence pour la pensée / Mtnt
réflexion sur le fdmt du droit.
Naissance de 2 Europes (protestante/catholique) qui pensent le droit différemment.
Pensée de Martin Luther – 1517, 85 thèses dans lesquels il dénonce les indulgences
(rémissions de peines accordées par l’Eglise). Capacité à convaincre et devient très influent.
Crée écart entre le monde de la foi et le monde de la raison. Pour Luther, pas d’intermédiaire
entre Dieu et les hommes donc pas d’église instituée par Dieu.
Csq pr l’Etat de droit : contrôle de l’Eglise disparait. L’Etat n’a plus de surveillance et contrôle
lui-mm svt la mission spirituelle. Luther donne nvx rôle aux princes
Etat résulte de l’ordre divin. Mais la justice n’a rien à voir et l’Etat n’a pas à tenir compte de
Dieu pour ses lois. Volonté de faire du monde juridique une réalité autonome avec des lois
régies par les hommes.

2. Lien de l’Homme à l’espace. Grandes découvertes (surtt 1492) = conscience d’une altérité
entre cultures donc entre les droits. Nvlles règles à implémenter sur ce nvx monde.
 Légitimisation de l’invasion par utilisation vs ces pop du
 droit spirituel (Opposition face à pop non chrétiennes, inférieures)
 droit romain (bien sans maître = propriété de celui qui les occupe, i.e. occupation des
terres par europ ok)
 droit de la guerre (ok dépossession + esclavage) – vient du droit romain
Dénonciation de tout cela  remise en question du droit  nvx discours sur le droit.

3. Lien de l’Homme au temps. Idée de permanence des lois ébranlée.

Maintenir le droit en l’adaptant, en le corrigeant.

SECTION I – évolution de la pensée juridique à l’époque de la renaissance

Vers une laïcisation du droit

Droit Esp à soumettre Indiens vs droit Indiens à ê reconnus comme libres, proprio de leurs biens.
fdmts naturels du droit hum
Francisco de Vitoria : theologien esp. Pv et domaine de l’H viennent de Dieu. Ms leur détention n’est
pas liée à la foi. => propriétés & distrib entre les H ne relève pas du spirituel.
 Papauté ne doit pas disposer des pv et biens des laïcs.
 Légitimité des Indiens sur biens. Mais présence esp légitime (droit de société humaine =
doivent ê accepté à titre d’hôtes)

Autre théorie : pratiques contraires aux règles du droit naturel (sacrifices hum…) -> intervention esp
légitime + indispensable
 droit d’ingérence = L’atteinte aux droits naturels peut rendre légitime une intervention armée
venant d’une puissance qui par ailleurs n’est pas concernée par ces atteintes aux droits naturels.
Rappel  : Moyen-Age (St Thomas d’Aquin), H proprio de la totalité des créatures-> parole divine. Droit
à la conservation = fdmt de la propriété. Domaine hum = prolongemt terrestre du domaine div.

Emerg droit de l’H  Naissance du droit subjectif. Droit sur les choses car qualité d’ê humain, pas
interv divine. Aucune interv de l’autorité pol n’est nécessaire pr le lui conférer. Corollaire : aucun
acte publ ne peut légit l’en dépouiller.
Colonisation -> réflexion « juste ordonné par loi nat » / « juste ordonné par Dieu ». Ecart -> école du
droit de la nature construit par la seule raison hum.

Pensée et pratique du droit ds la France

Droits universels et permanents existent tjs –> nvx fdmt applicabilité générale
Dû à création Etats nations – veulent propre droit.
Règles coutumières hétérogènes (source, contenus, portées)  faut
-règles subsidiaires pr combler lacunes
-harmoniser règles différentes/contradic
 rôle juge & doctrine renforcé (malgré royauté qui cherche à contrôler)
Lois ne peuvent reposer sur seule autorité Etat.

Jurisprudence humaniste et le Mos Galliens

Droit romain joue encore rôle imp. Ms fdmts de son applicabilité changent  mos gallicus (=
manière française =/= mos italicus).
On commence à avoir une jurisprudence humaniste -> place essentielle de l’Homme. Représentants=
grand Cujas, magistrats, avocats, grands lettrés.
Nouveau regard : saisir textes antiquité dans leur authenticité hist en écartant grille chrét. (même si
penseurs sont chrét.)
+ invention imprimerie -> accessibilité à + grd nb de lecteurs et penseurs.
 Multiplication de doctrines individuelles. Autorité spirit perd contrôle
Prise consc de l’historicité des cult humaines -> concept nation. Naiss nationalisme culturel. Abandon
latin (usage franç imposé par ordo royale de 1539 Villers-Cotterêts). Homme seul resp de son histoire
=/= Dieu.

Etienne Pasquier : juriste, père de l’histoire franç.

Guillaume Budé : érudit humaniste, commente œuvres droit romain & explique qu’on a besoin du
cntxt histo pr compr. Remise en cause de l’idée que les règles du droit romain formaient un corps, un
syst intemporel & homogène.
Le droit romain ressort dans sa spécificité histo.  relativité des syst juridiques, règle de droit
rattachée à une époque, un moment, des mœurs.
Pas rejet d’un droit universel, mais cherchent ailleurs fdmt de ce droit universel. Emergence d’un
droit commun coutumier. Augm indépendance du juge dans mise en œuvre des règles.

Le droit commun coutumier

Dvpmt sentiment national -> Aspirations à unité droit franç. 1 roi, 1 foi, 1 loi.
Coutumes ont rôle essentiel -> rédaction officielle fin guerre de Cent Ans ordonnée par royauté.
Début 16e Mouvement de rédaction / Fin 16e Mouvement de réformation = corriger, réformer txts
imparfaits. Collaboration agents de l’administration + représentants populations + roi. Habitants ont
rôle de proposer le contenu, les coutumes à valider + de s’accorder sur les articles proposés.

Droit coutumier repose sur

- Fdmt consensuel (consentement explicite des 3 ordres)
- Fdmt de l’autorité royale (appropriation partielle par l’Etat du droit coutumier)
Txt fixé mais coutumes conservent possibilités d’évo. Toute règle peut être abolie par le non usage.
Et usage peut donner lieu à formation de nvlles règles qui dérogent au droit ancien ou le complètent.
Droit coutumier a une forme d’unité car
 Rédaction = diminution nb de coutumes. Avt, des milliers. Après, 60aine coutumes
générales & 300+ coutumes locales.  hiérarchie des règles coutumières. Dans pays du
Midi, coutumes pas établies par le txt officiel  droit romain. Règle coutumière = règle
d’exception.
 Travail doctrinal qui donne naissance au droit commun coutumier. Rédaction coïncide ac
dvpmts de l’industrie. Juristes remarquent règles qui se ressembles => principes
généraux communs à toutes les coutumes. Analyse comparée permet constitution du
droit commun coutumier.
Droit commun coutumier = ensemble de principes généraux dont la doctrine réussi à
montrer qu’ils sont communs à toutes les coutumes.
Volonté d’écarter le droit romain. Vifs débats. 17 e, accepté. Droit cmmun fournit aux
juges principes généraux pour s’inspirer lorsque difficultés d’interprétation de la règle
 concrète. D’où viennent ces principes ? Fond coutumier (« maximes générales du droit
franç ») et surtout coutume de Paris (coutume maitresse du royaume). Prépondérance
de cette coutume car Paris capitale + coutume qui a été réformée (en particulier par
jurisconsulte Charles Dumoulin) => + de rationalité, d’universalité, de modération.

Fond coutumier insuffisant pour constituer droit commun dont la pratique a besoin  recours au
droit romain.

Le droit romain comme raison écrite

Droit romain garde rôle essentiel mm si enseignement de droit franç organisé par un édit de Louis
XIV. Droit romain fournit concepts, règles, principes. Mais utilisation différente : il peut être écarté
par règle de droit positif à appliquer. Dans la France dite « de coutume », droit romain n’est pas
directement applicable. Ms dès que pb d’interprétation -> droit romain.

Réapparition volonté divine, raison, usage, autorité étatique. Ms accentuation autonomie du juge +
certaine mainmise de l’Etat.
Volonté divine tjs présente : Jean Domat se fonde sur droit romain. Grâce à Dieu, qualités qui
justifient en raison le recours au droit romain. Idée que le droit romain est un droit de raison.
Critique : à trop accentuer le rôle de la raison, on déjuridicise le droit romain, on lui fait perdre sa
qualité de droit.  arbitraire judiciaire substantiel.
Réponse : pas n’importe quelle raison. Raison qui est écrite dans les livres du droit romain. Et usage
universel de ces règles confirme caractère rationnel. Usage pas imposé par les armes dc
consentement implicite. Et universalité de l’usage -> rattachement à l’autorité de l’Etat – conciliation
de la souveraineté étatique & utilisation d’un droit venu d’ailleurs.

Périodes modernes : on s’interroge sur la portée de l’usage. Progression de l’idée que le droit
appliqué sur le territoire doit reposer sur l’autorité du souverain de ce territoire. Forme d’étatisation
du droit ms tjs loin de la codification.

Le rôle de l’Etat
Part de l’Etat ds la création & surveillance de la mise en œuvre des normes augm.
Etat : innovations dans la loi + prépare unification du droit franç.
Hiérarchie des txt édictés par le pv souverain :
- Edits (ou ordonnances) = mesures qui visent l’ensemble des sujets
- Déclarations = interprétées à la lumière des volontés générales
Droit public du royaume. Droit privé relève de la coutume. Distinction moins tranchée mais
globalement respecté (jusqu’au XVIIe).

A la loi d’Etat revient : droit public du royaume / organisation de la justice / règlementation de la

procédure / maintien de l’ordre public / droit pénal / droit commercial / droit privé (successions &
droit de la famille, mais rare).
Roi dispose du pv législatif. Jms contesté. Ms obligation du monarque d’ê conseillé par chancelier,
états généraux, parlements avt de légiférer.
Loi change de statut : pas moyen au service du juste. Moyen au service d’une politique -> conflit roi
vs juges -> une des origines chute monarchie.
16e : lois sur requête : mesures sur demande des populations. Doléances des états généraux.
Autre grand type de mesures :
Avant, pour élaboration grandes ordonnances, ministres. Répondent à plan systématique élaboré par
avance. 1. enquêtes dans les provinces 2. Txt préparé par chancelier soumis à un conseil.
Mtnt, gvnmt prend initiative -> « loi du propre mvmt ». Consultation auprès de gens compétents et
hommes du roi (membres du conseil, ministres). Début d’une codification partielle.
Grandes ordonnances se présentent sous une forme systématique, avec hiérarchie entre les articles.
On parle de codification partielle.

Ordonnance de 1667, Louis XIV + conseil royal + parlement -> réforme procédure civile. Gvnmt veut
abolir l’ensemble des règles antérieures. Au final, seules sont abolies les règles qui sont en
contradictions avec les lois anciennes.
-> Absence de la clause d’abolition générale  pas codification.

Tous ces txt sont utilisés pr codes napoléoniens. Unification & étatisation du droit.
Ms unification que partielle. Donc malgré part croissante des règles édictées par l’Etat, droit franç
demeure droit dominé par doctrine & jurisprudence pdt siècles de la période moderne.

Salma

Section II – Le droit naturel

Le droit naturel moderne
Introduction
France monarchique : droit commun = doctrinal et jurisprudentiel → comparable aux autres pays européens.
Juristes de l’ancien monde : degré de généralité des règles  conséquence d’une imposition autoritaire i.e.
indépendant de l’Etat. Référence = étroitesse du lien avec la raison considérée comme la première loi des
hommes.  Droit commun pratiqué = règles où ils reconnaissent la plus fidèle expression de la raison
souveraine.
2 catégories de règles au statut particulier :
 Les règles dites du droit des gens (sens classique) : celles reçues par la plupart des populations avec quelques
spécificités
 Les lois romaines, les lois civiles : l’une des bases des différentes législations nationales.
Ce droit commun européen = cœur de la tradition classique subsiste post-modernité. Multiples règles issues de
ce droit commun dans les différents ordonnancements juridiques nationaux, peu de variations +rôle identique.
Modification des fondements justifiant leur applicabilité universelle toutefois. Ampleur des mutations 
changement de vocabulaire à l’origine des deux phénomènes essentiels de la modernité juridique :
 émergence du droit naturel moderne permise par la désintégration du droit des gens classique ;
 étatisation du droit à travers la codification.

Disparition du droit des gens classique

Disparition du droit des gens pour plusieurs raison :
 Mise en évidence de l’impossibilité de le penser par les théologiens dès le 17ème siècle,
 Transition vers une société de raison et de science laissant peu de place au divin +qui ne se satisfait plus du
seul consentement, et assentiment d’une majorité d’hommes
 Modernité qui s’accompagne d’un enracinement de la croyance en la logique nécessaire
En réalité, le contenu i.e. les règles du droit des gens et du droit romain est repris par dans le système des droits
naturels mais leur statut précédemment assigné disparait. Cette reprise est permise par
 la désintégration du concept de droit des gens permettant de présenter ses règles comme des déductions de la
raison
 la mise en perspective historique du droit romain (réduit au droit d’une communauté politique disparue)
Nouvelle école de pensée dominant la réflexion sur le droit aux 17ème et 18ème siècles fondée sur la seule
raison = école du droit de la nature et des gens/école du droit naturel moderne

L’école du droit de la nature et des gens

Pour les représentants de cette école (essentiellement issus d’Europe protestante) : fondement des règles du droit
 relation de l’Homme à Dieu mais plutôt du côté des hommes, en particulier dans le caractère raisonnable qui
fait à leurs yeux la nature humaine.
Pour construire ce nouveau droit naturel : ils déterminent les prérogatives constitutives de cette identité humaine
+montrent qu’il faut les considérer comme des droits dont le respect s’impose à tout législateur.  Émergence
de la doctrine du droit naturel de l’homme, des droits de l’Homme
Multiples questions et débats non tranchés : accorder sur le contenu de ces droits ? traduction dans le droit positif
? risque de remise en cause ?
 D’autres jurisconsultes, tout en s’efforçant de présenter le droit comme un système rationnel et déductif de
propositions refusent d’abandonner la référence à Dieu. Exp : philosophe Leibnitz en Allemagne, peu de
résonnance dans le monde des juristes cependant. En France, magistrat Jean Domat (rôle majeur : prémices de la
codification).

La désintégration du droit des gens classique

1e étape de constitution du droit naturel moderne = mise à l’écart du droit des gens entendu au sens classique.
Droit des gens tel que décrit au 16 e s. s’oppose à la séparation théorique radicale imposée par la pensée juridique
moderne entre
 Un droit naturel présenté comme une pure construction de la raison
 Un droit positif tirant sa validité que de l’autorité qui en est la source et qui l’impose.
16e s. désintégration des fondements du droit des gens et reclassement de ses institutions avec deux
conséquences :
 Incorporation des principales institutions au droit naturel  acquisition de contenu
 le terme « droit des gens » désigne le droit régissant les seules relations entre les nations (droit international
public, théorisé par Bentham au début du 19e s.
Début du 17e s. le théologien jésuite espagnol Francesco Suarez démontre que le droit des gens diffère
essentiellement du droit naturel et qu’il n’est qu’une partie du droit positif :
 Rejet de la vision extensive classique du droit naturel conçu comme un ordre de nature assignant à chaque
chose et à chaque être animé une place au sein de l’univers. 2 évolutions l’expliquent :
o progression de la nouvelle image de l’univers par l’avancée de la science moderne  mise en cause
de la vision hiérarchique justifiant l’idée d’un droit naturel commun à l’ensemble de la Création ;
o progrès de la vision subjective du droit : le droit, la justice et la loi sont liés à la liberté et à la raison
qui caractérisent l’être humain et ne conviennent par conséquent qu’à lui.
Disparition des autres éléments de la vision classique plus controversée. Rôle important mais incomplet de la
raison dans la construction traditionnelle : aucun caractère de nécessité dans la constitution des règles du droit
des gens. Par simplification, 2 modes de raisonnement peuvent en découler :
 Ou bien la raison déduit tous les préceptes contenus dans les principes généraux du droit naturel alors, ces
conclusions ont la même valeur que les prémices d’où elle est partie et constituent du droit naturel.
 Ou bien alors la raison raisonne sur le probable, et le contingent, alors les règles édictées tirent leur force
obligatoire de ce qu’elles sont imposées par l’homme.
Suarez démontre la nécessité de changer de paradigme, affirmant que : ou bien la force du précepte tient de ce
qu’il est rationnellement déduit des principes premiers  il fait partie du droit naturel. Ou bien la force de ce
précepte ne vient pas de la raison  droit positif. Suarez reprend alors la liste des institutions classiquement
rattachées au droit des gens et les redistribuent entre le droit naturel et le droit positif. Il fait passer la plus grande
partie des anciennes institutions du droit des gens dans le domaine du droit naturel  l’émergence du nouveau
droit naturel conçu comme un ensemble de facultés légitimes.
Rôle assigné au consentement des nations  permet de corroborer ces conclusions + de donner au droit des
relations entre Etats un statut en partie nouveau.  Emergence du nouveau droit international conçu comme le
droit de cette communauté de l’humanité. Il naît soit d’accord particulier, les traités, soit d’un accord virtuel dont
les coutumes internationales sont l’expression.

L’école du droit de la nature et des gens

Introduction
Parmi les premiers maîtres, souvent appelés fondateurs, deux noms sont essentiels.

Hugo de Groot
Appelé de son nom latin Grotius. Jurisconsulte et diplomate des Pays-Bas. Œuvre maîtresse : Du Droit de la
guerre et de la paix (1625) considérée par les penseurs attachés aux thèses nouvelles comme posant les bases de
la nouvelle figure du droit naturel.
Prolégomènes de l’ouvrage  formules clefs de la nouvelle vision des fondements du droit : « il faut que toutes
les règles présentées puissent être considérés comme valides et vraies même si l’on accepte de considérer que
Dieu n’existe pas. »  Importance de la validité du droit naturel même si Dieu est mis à l’écart de la
construction juridique.

Samuel de Pufendorf
Luthérien professeur de droit naturel à l’université de Heidelberg. Œuvre principale : Le Droit de la nature et des
gens (1660-70) s’ouvrant sur une distinction essentielle empruntée à Descartes : la distinction entre les êtres
moraux et les êtres physiques. Pufendorf détache ainsi la présentation des concepts juridiques de tout ancrage
dans les faits et en donne une analyse purement abstraite.

Les maîtres anglais

Grande influence de l’école anglaise dans la modernité juridique notamment des thèses de T. Hobbes et de J.
Locke.

Les droits de l’Homme

Œuvre de Grotius et de Pufendorf  ruptures et innovations décisives pour l’émergence du droit naturel
moderne. 18e s.  conséquences et notions découlant de ces principes nouveaux développées dans de multiples
traités de droit naturel émanant essentiellement d’universitaires du monde germanique.  Construction d’une
science du droit naturel ayant vocation à présenter sous une forme rationnelle, si possible déductive, les
prérogatives constitutives des droits exprimant l’essence de l’être humain, appelés droits de l’Homme.

Comparaison entre le droit naturel moderne et le droit naturel classique

Pensée juridique moderne  ancienne pensées juridique et politique : croit dans les possibilités créatrices du
discours de la raison en vertu d’un présupposé parallélisme entre les lois selon lesquelles s’ordonne le discours
humain, et les lois selon lesquelles s’ordonne la matière.
Rationalisme  cqs sur les sciences humaines, ++ le droit et la politique : la raison devient juge du bienfondé,
de la valeur de toutes les institutions et de toutes les règles. = Raison pour laquelle les hommes de la Révolution
de 1789 pratiqueront la politique de la table rase : examen rationnel de toutes les institutions héritées du passé
+anéantissement de celles qui n’obéissent pas à la logique de la raison
La raison donne aussi les moyens d’élaborer un ordre nouveau à travers des principes servant de fondements à
un nouvel ordre juridique et politique. Ces principes constituent un droit naturel que la loi a vocation non
seulement à respecter mais également à mettre en œuvre.  Droit naturel = sorte de code idéal i.e., base
nécessaire du droit positif.
Pensée juridique classique : opposition droit naturel / droit positif = courante. Mais, droit naturel  se concrétise
dans l’Histoire, les juristes s’appuyant sur l’expérience institutionnelle de l’humanité. Ce droit naturel, donc,
prend souvent la forme de droits acquis, de libertés historiques garanties aux différents groupes de la société.
 Pensée juridique moderne : il ne saurait y avoir de libertés conçues comme autant de privilèges. Principe =
chaque être humain a des droits naturels liés à son essence.  Nécessaire reconnaissance de ces droits à tous les
êtres humains. En part. la liberté, l’égalité et le droit de propriété.
 Droit naturel : ne se découvre pas à travers l’ordre historique des sociétés, = un préalable à la formation de
toute société car résultant de la raison humaine. Il exprime non pas la nature des choses mais celle de l’Homme.
Or, pour l’essentiel, les droits naturels correspondent aux prérogatives liées à la nature raisonnable de l’être
humain. Ils expriment ce qu’est l’être humain en son essence.
Rôle de la loi que de s’assurer de la mise en œuvre de ces droits proclamés droits naturels  mutations
importantes

Conclusion

Question cruciale : quels sont les moyens qui permettent d’assurer concrètement à ces droits naturels la
supériorité que la raison leur reconnaît ? Rôle de l’Etat

Section III - Jean Domat : une ébauche de codification

La problématique de Jean Domat

Introduction
Dans l’historiographie française : le magistrat Jean Domat (17e s.) = au premier rang des jurisconsultes
précurseurs de la codification. Son œuvre principale, Les Lois civiles dans leur ordre naturel considérée au 19e s.
comme la préface du code Napoléon.
Son œuvre s’enracine dans la puissante tradition augustiniste qui a tendance à attendre de l’autorité publique
qu’elle contribue, comme la puissance spirituelle, à rétablir dans une société et un monde déréglé par la
perversion des hommes, l’ordre qui avait vocation, selon la volonté divine, à y régner ; afin d’unir à nouveau
Dieu et les hommes.
 Le lien qui est ainsi établi à travers son œuvre entre le passé et le futur explique l’importance de sa pensée.

Sa vie
Né à Clermont en 1625, mort à Paris en 1696. Etudie le droit à Bourges, son maître = un disciple de Cujas, un
grand maître de la jurisprudence humaniste. D’abord avocat à Clermont, il y rencontre en 1649 Pascal, avec
lequel il noue une profonde amitié. En 1657 il devient avocat du roi aux présidiales de Clermont en 1657, il
exercera  30 ans.
1665 : il participe aux grands jours d’Auvergne  rencontre des hauts magistrats du parlement de Paris, qui
joueront un rôle dans son installation à Paris en 1681 + la présentation du plan de son ouvrage au roi 
agrément  pension pour s’y consacrer.
1689 : parution des Lois civiles dans leur ordre naturel précédée du Traité des lois (prolégomènes théoriques).
Réédition en 1697 (après sa mort) +adjonction de 4 livres de droit public. Selon Boileau, cette œuvre témoigne
de l’émergence d’une nouvelle raison juridique.
Jusqu’au début du 19e s. : ses traités font l’objet de multiples rééditions + grand nombre de citations et
d’emprunts faits à l’œuvre de Jean Domat lors de la rédaction du code civil.

Sa pensée
Selon Domat l’origine des défauts de la justice monarchique réside d’une part dans l’incertitude et le désordre
des lois, d’autre part dans les défaillances humaines des juges. Son projet s’enracine dans une méditation sur les
moyens susceptibles de permettre au juge de remplir la mission que Dieu lui a expressément assignée i.e. celle
de ramener les Hommes vers Dieu.
Pour lui (comme pour la plupart des jurisconsultes de son époque) la justice demeure la première et la principale
fonction de l’Etat i.e. l’instrument essentiel d’un pouvoir, le pouvoir politique, ayant vocation selon la croyance
de l’époque à mener les hommes vers Dieu.  Pour être légitime et efficace, elle doit être construite sur les
paroles de l’écriture sainte.  Domat donne une portée véritablement constituante aux règles qu’il tire de la
parole divine pour organiser la justice qui ne fait qu’un avec Dieu selon lui. Les juges ont ainsi vocation à tenir
la place de Dieu sur terre comme l’affirme le texte saint « ils sont appelés à rendre le jugement de Dieu ».
 En tranchant un différent, le juge applique des lois inventées par les hommes, le droit positif mais doit pour
accomplir sa véritable mission, rétablir une autre loi, d’essence divine, dont les lois humaines ne doivent être que
la mise en œuvre.
Pour lui les juges, en France, manquent presque continuellement à leur véritable mission car l’hétérogénéité de
règles en termes d’origines et de portées leur laisse une trop grande liberté de mise en œuvre. Les dangers de
cette trop grande liberté sont aggravés par la position du juge dans le débat judiciaire i.e. homme parmi d’autres
hommes, ne pouvant totalement s’extraire des intérêts et passions qui se présentent devant lui expliquant la
multiplicité d’interprétations.

Conclusion
Domat est convaincu qu’il faut contraindre le juge à respecter non seulement la loi elle-même mais à respecter
l’ordre purement logique qui doit lier les lois entre elles. C’est l’objectif de son œuvre : mettre en système la
totalité des règles nécessaires pour la résolution des conflits.

La mise en système du droit

Le projet de mettre les lois dans leur ordre naturel doit se comprendre à la lumière de l’éloignement de Domat de
la vision traditionnelle selon laquelle la validité des lois posées par les hommes leur vient de ce qu’elles
expriment la loi divine. Domat transforme ce lien traditionnellement établi par le juge, dans le jugement, i.e. de
manière nécessairement ponctuelle et précaire, en un lien purement logique s’imposant au juge lui-même.
Deuxième mutation : faire ce travail pour la totalité des lois nécessaires à la vie sociale +en les faisant toutes
apparaître comme les conséquences logiquement déduites d’un seul et unique principe.

Il estime pour cela qu’il faut changer radicalement, non pas le contenu du droit (il réutilise pour l’essentiel le
droit romain) mais les méthodes de la science juridique ; i.e. les procédés d’exposition des règles, et les
techniques de leur mise en œuvre. Il reprend les procédés de la raison mathématique qu’il estime constituer une
méthode infaillible car elle « permet de déduire une infinité de règles particulières de quelques principes
premiers et évidents » (Domat, paraphrasant Descartes). La mise en système de l’ensemble des règles en un
corps unifié commence par l’identification des règles nécessaires à la vie sociale  utilisation des lois civiles
dont l’emprunt au droit romain est considéré comme indispensable par Domat (trop long à élaborer de 0). 2 e
étape : déterminer le principe premier à partir duquel pourra être édifié le corps de règles. Selon Domat, c’est la
loi proposée par le Christ, Dieu fait homme, qui doit être le fondement de toutes les règles destinées à régir les
hommes, à savoir, la loi fondamentale de l’Amour. Domat va s’attacher à reconstituer les liens logiques
permettant de présenter les lois civiles comme des déductions de la loi fondamentale ordonnant aux hommes de
s’aimer entre eux.
Ce travail de mise en système permet d’unifier les lois selon un ordre à la fois vertical (par le raisonnement
déductif) et horizontal. En effet, à chaque degré de cette chaine démonstrative, plusieurs règles sont déduites. 
Constitution d’une pyramide de normes où se distinguent des sortes d’étages dans l’ordonnancement juridique
général, chaque loi ayant un rang déterminé par sa relative proximité avec la norme fondamentale ainsi qu’une
place au sein de cet ordonnancement juridique.  Conséquences pour l’interprétation et la mise en œuvre par les
juges
 L’établissement de liens logiques, rassemblant l’ensemble des normes, les fait toutes apparaître comme la
mise en œuvre du principe fondamental, les lois ont dès lors la même valeur fixe et irréfutable que le
principe premier dont elles sont déduites.
 Le juge perd son pouvoir d’appréciation de la valeur des lois.
 Chaque loi a désormais son champ d’application déterminé par sa place dans le nouveau corps du droit.
  Le juge discerne immédiatement les lois applicables au cas soumis + l’ordre d’applicabilité auquel il
convient de les interpréter (caractère pyramidal du système)
La mise en système du droit transforme l’acte de jugement en un pur acte de connaissance  nouveau statut du
juge.

L’apport le plus important de Domat = exigences, processus et conséquences d’une unification des règles
juridiques appelée plus tard codification, irréductible à une simple amélioration technique de modes de
présentation des normes, mais mutation essentielle qui affectant les buts assignés à la loi mais surtout les
modalités de sa mise en œuvre ( statut du juge).
Margot

L’époque contemporaine

Section 1 – La révolution française de 1789

1. Un nouveau monde

Introduction
La Révolution française bouleverse le paysage institutionnel et juridique français : les hommes de
1789 veulent rompre entièrement avec l’ancien droit et se dotent d’une déclaration de droits et
d’une constitution écrite. Ce sont les éléments essentiels d’une hiérarchisation des droits.

On assiste à la mise en place d’un droit entièrement identifié avec la loi, expression de la volonté de
l’Etat, appelée le légalisme. L’Etat s’approprie le droit grâce à sa codification, réalisée en 1804.

Les destructions
Les révolutionnaires veulent instaurer le règne de la loi étatique en détruisant les structures sociales
et politiques anciennement installées par la monarchie. A la place d’un Etat divisé en communautés,
régies par leurs propres règles, ils mettent en place une société où la loi est la même pour tous les
citoyens. Ils édictent un droit défini comme l’expression de la volonté de la communauté politique :
c’est l’avènement de la loi expression de la volonté générale, pour reprendre la formulation de
Rousseau.
L’obstacle des jurisconsultes à la réorganisation du système judiciaire
Les révolutionnaires veulent une nouvelle figure du juge pour le cantonner dans une stricte fonction
d’application de la loi. On dénonçait l’infinie diversité de l’univers normatif propre à l’ancien droit et
l’excessive liberté que les méthodes d’interprétation des normes donnaient aux juges.

Face à cette stricte limitation de leur rôle et de leur pouvoir, les juges et jurisconsultes, organisés en
un corps uni et détenant une puissance considérable depuis des siècles, s’opposent et constituent un
obstacle important sur cette voie de la rénovation.

Avant 1789, aucune hiérarchie des normes n’existait. Les juges ignoraient l’idée d’une hiérarchie
fondée sur la qualité des autorités édictant la loi. Ils refusent le principe d’une hiérarchie autoritaire
entre les textes de loi imposée par l’Etat. Pour eux, c’est la raison du juriste qui tranche, ce qui
garantit l’indépendance des juges de l’ancienne monarchie.

Mais les révolutionnaires leur reprochent d’être plus arbitraires qu’indépendants.

Le juriste italien Cesare Beccaria, dans Le Traité des délits et des peines, dénonce ces défauts de
l’ancien système et plaide pour la rédaction de lois fixes, claires, que le juge aurait l’obligation
d’interpréter de manière uniforme. Il plaide aussi pour une stricte proportionnalité entre les délits et
les peines ainsi que pour la suppression des cruautés inutiles.

Les révolutionnaires veulent une régénération absolue.

Conclusion
Cette volonté de rupture se traduit par l’émergence de la figure du juge, « bouche de la loi », et par
la volonté de restituer le pouvoir judiciaire au peuple souverain.

La révolution des principes

Généralités
Les hommes de la Révolution sont animés par les principes des philosophes des Lumières. Tout ce qui
ne trouve pas grâce aux yeux de la raison doit être détruit, c’est la politique de la table rase.

La pensée juridique moderne part du principe que les hommes ont des droits naturels et que le but
des lois est de garantir ces droits inaliénables.

Pour garantir ces droits, il faut un ordre politique nouveau qui repose sur un nouveau fondement :
l’association volontaire d’êtres libres et indépendants.
Le contractualisme, nouvel ordre politique
L’Etat naît donc d’un contrat : le contrat social. Le contrat forme la société politique, puisse-t-elle
encore agir.

Sur ce point, la notion de représentation apparaît. Le peuple doit déléguer son pouvoir à des
hommes/organes qui vont exercer le pouvoir à sa place.

Définition de la représentation : mandater des représentants choisis par la nation pour qu’ils agissent
en son nom et sous son contrôle.

On souligne l’importance de mettre en place des mécanismes institutionnels organisant le contrôle

des mandataires sur les mandatés.

Le but de l’Etat : le bonheur des hommes

Le but de l’organisation politique, c’est d’assurer le bonheur des hommes, de les guider sur le chemin
du progrès. Cf. Rousseau.

Conclusion
Les hommes de la révolution croient en 3 points majeurs :

- Confiance dans la raison

- Affirmation de droits naturels préalables à l’organisation sociale
- Nécessité de régler de manière fixe l’action des gouvernants.
Ils vont mettre par écrit ces nouveaux principes, considérés comme étant dotés d’une valeur
supérieure, pour éliminer le risque d’arbitraire par les juges dans la confrontation entre ces normes
supérieures et les normes inférieures.

La mise par écrit des principes supérieurs : constitution et Déclaration des droits de l’homme et
du citoyen

La constitution
Elle vient critiquer la constitution coutumière de la monarchie, sujette à la mouvance de la coutume.
Elle critique surtout le caractère lacunaire des lois fondamentales de l’ancien droit, qui ignoraient la
séparation des pouvoirs. C’est dans ces critiques que s’enracine le mouvement constitutionnaliste qui
veut doter ce texte d’une supra légalité (valeur constitutionnelle).

C’est la traduction juridique de la vision contractualiste : il faut un écrit. On veut instaurer un Etat qui
sera construit sur les principes de la raison.

Emanuel Joseph Sieyès, dans Qu’est que le tiers état  ? distingue le pouvoir constituant et le pouvoir
constitué.
 - Pouvoir constituant : appartient à la nation, laquelle est au-dessus des lois car elle est la loi
elle-même.
- Pouvoir constitué : ce sont les détenteurs de l’autorité publique qui n’existent que par les
règles préalablement posées.
Citation : « il est impossible de créer un corps pour une fin sans lui donner une organisation, des
formes et des lois propres à lui faire remplir les fonctions auxquelles on a voulu le destiner ».

 C’est la Constitution de ce corps.

Le 9 juillet 1789, on proclame l’Assemblée Nationale constituante.

La Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen

Votée le 26 août 1789 et constitue dans l’esprit des députés un préalable à l’élaboration d’une
Constitution. Elle devient rapidement intouchable.

Petite controverse : est-elle inspirée de la déclaration américaine ou des pensées de Rousseau ?

- La déclaration américaine crée des droits particuliers, elle donne des garanties concrètes
- La déclaration française reconnaît les droits, elle est uniquement déclarative. Les droits
existent par eux-mêmes (avant la déclaration). Elle affirme également les liens entre ces
droits. La DDHC est universaliste (pour l’humanité toute entière).

Les droits de l’homme constituent une liberté civile qui est constituée par l’ensemble des droits
naturels qui apparaissent comme les prolongements des deux droits fondamentaux : liberté et
égalité. De ces deux droits, naît la propriété (= mise en œuvre de la liberté humaine à l’égard des
choses), droit sacré. La liberté est uniquement limitée par tout ce qui nuit à autrui. Quelques autres
droits fondamentaux :
 - Sûreté
- Liberté religieuse
- Liberté d’opinion
- Libre communication des pensées

Elle fonde le principe de séparation des pouvoirs et celui de la souveraineté du corps social,
souveraineté exprimée par la loi.

Elle définit la loi comme l’expression de la volonté générale (selon Rousseau). La loi établit l’ordre
public et définit les bornes de la liberté. Elle fait le passage entre les droits de l’état de nature et les
droits détenus par les hommes vivant en société.

La nouvelle organisation de la justice

Le juge bouche de la loi

Subordonner rigoureusement le juge à la loi, le pouvoir judiciaire au pouvoir législatif.

Pour beaucoup, le seul véritable pouvoir est le pouvoir législatif. Ses directives sont mises en œuvre
par le pouvoir exécutif, lequel comprend, selon Montesquieu, l’exécution non contentieuse, i.e.
l’administration, et l’exécution contentieuse par le juge. Le pouvoir judiciaire est l’application de la loi
à un fait particulier : ce n’est donc que l’exécution de la loi.

Les révolutionnaires sont méfiants à l’égard de la jurisprudence et veulent réduire le rôle des juges à
la réalisation d’un simple syllogisme : le juge n’a aucune liberté d’appréciation.

Le constituant institue alors le référé législatif qui fait obligation au juge, en cas de doute sur le sens
de la loi, de saisir le législateur afin que ce dernier fixe l’interprétation authentique de la norme
juridique.

Référé institué par deux mesures de 1790 (qui ne vont pas vivre longtemps) :

- Prohibition des arrêts de règlements (autorisation des tribunaux de fixer pour l’avenir
l’interprétation à donner à une question de droit incertaine) : les tribunaux devront saisir le
corps législatif dans ce cas.
- Référé obligatoire au législateur : après deux recours en Cassation, le tribunal de Cassation
doit renvoyer l’affaire au corps législatif qui prend un décret déclaratoire auquel le tribunal
devra se conformer.
Dans une décision de 1796, la Cass rend aux tribunaux le droit de statuer et d’interpréter dans le
silence de la loi en les soumettant à son autorité. La Cass s’octroie le pouvoir d’unifier la JP.

Les révolutionnaires sont étrangers à l’idée d’un contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois.
Mais une forme de contrôle de constitutionnalité est organisée malgré eux entre les différents
organes politiques dans les constitutions de :
 1) 1791 : Le roi dispose d’un pouvoir de sanction face au corps législatif
2) 1793 : Le peuple peut se prononcer sur un texte législatif pour censurer les dispositions
attentatoires à ses droits fondamentaux
3) 1795 : Les deux conseils qui se partagent le pouvoir législatif sont conservateurs de la
Constitution et peuvent refuser leur agrément aux textes de loi.

Restituer le pouvoir au peuple

Il faut organiser l’intervention du peuple dans le fonctionnement de la justice :

- Procédures de conciliation
- Election des juges
- Institution du jury
Système mixte qui conjugue procédures contentieuse et conciliatoire, pour alléger et simplifier
les procédures contentieuses, cf. le principe du strict nécessaire : l’arbitrage. Arbitres nommés par
accord des parties. Décident selon l’équité. Prononcent compromis exécutoires sur simple
ordonnance du président du tribunal du district. Notions de morale et d’équité.

Les juges de paix, sans compétence juridique spéciale sont là pour rendre une justice rapide et
facile qui suit le bon sens. Justice + immédiate et + rapide. Instauration de l’appel circulaire,
interjetés contre les tribunaux de districts : l’affaire portée devant le tribunal de district le plus
proche. Procédé supprimé en 1800.

On ôte au pouvoir exécutif la faculté d’instituer les juges  principe de l’élection. Juges élus à temps.
Suppression de l’inamovibilité qui entrainerait la possibilité de faire prévaloir une volonté propre du
corps des juges au détriment de la volonté générale. Volonté de placer les magistrats sous la tutelle
de la nation et sous la puissance de l’opinion. Danton disait « que la justice des tribunaux commence
et la justice du peuple cessera ».

Institution du jury en matière criminelle en 1791 :

- Jury d’accusation durant la phase d’instruction

- Jury de jugement pour se prononcer sur les faits
La source de toute justice est le peuple. La composition des listes de jury se même aux discussions
sur le droit de suffrage. Les figures du juré et de l’électeur sont indissociables dans l’histoire des
gouvernements représentatifs. Le principe du jury exprime la volonté souveraine de la nation. C’est
l’un des principaux droits du citoyen.

Section 2 – La codification de 1804

La codification
A partir du 19ème siècle, la quasi-totalité des pays européens passent sous le régime codifié (sauf
régime de Common Law). Des critiques de l’école savignienne refusent l’identification du droit à la loi
étatique, que présente la codification.
La théorie
On veut faire de l’ensemble des règles compilées un système cohérent et exhaustif par lequel le juge
est enfermé dans le corps des règles de droit que constitue le code. Le code est exhaustif. Cette
exhaustivité passe par l’abrogation entière du droit ancien.

La totalité des règles repose désormais sur l’autorité de l’Etat. Toutes les règles ont la même source
et donc la même valeur : il y a homogénéisation des règles.

La codification assure la lisibilité du droit. La codification change la nature des liens qui rattachent les
règles entre elles et donc les méthodes d’interprétation par les juges (encadrement des méthodes
d’interprétation judiciaire).

Une pratique différente

On dit souvent que la codification révolutionnaire est une histoire impossible.

Les projets, soumis à des contraintes très strictes (anéantir la puissance des juges et juristes et rejeter
tout le droit du passé), sont tous rejetés par les assemblées.

Les députés prennent donc conscience qu’il est indispensable de réutiliser les acquis du passé et
développent un nouvel esprit de transaction, de conciliation entre le nouveau et l’ancien droit.

L’esprit de la codification de 1804

Les principes de la codification sont portés par Portalis (l’un des quatre codificateurs et considéré
comme le père du Code Civil) :

- Fidélité à la pensée des lumières

- Volonté de renouer avec la tradition juridique antérieure
Le code est une œuvre collective: il est soumis aux observations des principaux tribunaux, de la Cass
et du Conseil d’Etat.

Portalis s’élève contre la prétention de faire des lois permanentes et celle de faire des lois qui servent
à changer l’Homme et la société.

Les codificateurs œuvrent donc pour une transaction/conciliation portant sur :

- Le droit intermédiaire (législation de la période révolutionnaire)

- La législation de l’ancien régime
- Les coutumes
- Les règles de droit écrit.

Pour le droit intermédiaire, ils s’écartent des idées de la Révolution mais conservent celle de
l’unification des règles. Sont maintenues les règles unifiant le statut de la personne et celles unifiant
le régime des biens. Le nouvel article 544 met en place une définition unitaire du droit de propriété.
Les relations familiales sont en revanche régies par les règles anciennes. Le divorce régi par le droit
intermédiaire.
On conserve tout ce qui n’est pas nécessaire d’être détruit.

On réalise une synthèse entre la coutume et le droit romain (le droit ancien). Le droit des obligations
et des contrats est repris du droit romain de Justinien. Le droit romain est considéré comme la raison
écrite pour interpréter le code.

La pérennité de ce code civil tient à la réussite de cette synthèse entre les principes nouveaux et les
règles venues du droit ancien.

La place de l’interprétation – les débats

Le Code contient un livre préliminaire supposé présenter les règles devant guider l’interprétation des
lois. Des débats accompagnent l’examen de ce titre et de ses articles.

Pour Portalis, la loi ne peut pas tout prévoir, elle se borne à fixer les grands principes. Il veut
redonner au juge le pouvoir d’interpréter la loi, i.e. d’adapter les principes généraux énoncés aux cas
particuliers que le juge a à résoudre. Le juge peut modérer, voire compléter la loi. Selon lui, le
pouvoir d’interpréter la loi est donc inséparable de la fonction judiciaire.

Portalis rencontre l’opposition des hommes restés fidèles aux révolutionnaires, qui voient en ce
pouvoir d’interprétation un pouvoir personnel qui substitue à la volonté du législateur la volonté
d’un homme, alors que les hommes, comme le voulait Rousseau, ne doivent être soumis qu’au
pouvoir de la loi, expression de la volonté générale.

Les débats portent sur la clause d’abrogation, qui permet aux juristes d’interpréter les différents
articles du code comme les parties d’un tout. Pour assurer cette nouvelle méthode d’interprétation, il
faut ôter aux juristes la possibilité d’avoir recours à leurs instruments traditionnels, i.e. la mise en
relation du droit nouveau avec le droit ancien. Il faut donc abolir la totalité du droit ancien.

Peut-on prendre ce risque ? Les codificateurs forgent donc un tempérament (une exception) et
utilisent une clause d’abrogation générale mais pour certains domaines seulement : « dans les
matières qui font l’objet des lois composant le code civil, toutes les dispositions du droit ancien
cesseront d’avoir force de loi  ».

Cet article refuse de créer le vide juridique total. Si le droit ancien est dépouillé de sa juridicité, il
conserve le statut de règle. Le juge peut prendre les dispositions du droit ancien pour guide sans s’y
être obligé de s’y conformer.

Prédominance de la continuité
La portée de l’interprétation est ambigüe. Le code civil est considéré à l’époque comme un droit
additionnel et non pas un droit nouveau.

Rappelons que le livre préliminaire énonçait que dans le cas du silence de la loi, le juge, redevenait
un ministre d’équité.
Les arrêts de règlement : art. 5 du CCiv
L’article 5 interdit aux juges de donner valeur générale à l’interprétation qui sert de fondement à
l’une de leurs décisions.

Le déni de justice : art. 4 du CCiv

L’article 4 énonce que « le juge qui refusera de statuer sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de
l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Interdiction du déni
de justice donc. Cet article autorise le juge à se substituer à la loi, mais, précise Portalis, seulement
pour combler une lacune de la loi. Ce recours à l’équité est présenté comme une exception par
rapport à un principe qui veut que le juge ne puisse pas y avoir recours.

L’absence de rupture
La rupture avec le droit ancien ne se produit pas : les nouveaux professeurs du Code, les auteurs et
les juges restent fidèles aux méthodes traditionnelles (donc à l’ancien droit). Ils interprètent les
dispositions du code civil comme s’ajoutant simplement au droit ancien. La seule raison qui les
pousse à écarter une règle du doit ancien est l’inconciliabilité de la règle. S’il n’y a pas impossibilité
absolue de concilier le droit codifié et le droit ancien, il convient de combiner les dispositions des
deux. On laisse subsister les règles qui sont identiques, on opère une fusion.

Les silences du code sont aussi importants que ses articles. Pour ces hommes, le fait que le code ne
reprenne pas une loi ancienne ne signifie pas qu’il la rejette, mais qu’il la tient pour acquise. Le
silence du législateur ne renvoie pas à l’absence mais à l’évidence : soit parce personne ne saurait en
contester la validité (cf. le droit naturel), soit parce qu’elle est l’expression du droit juste par soi, i.e.
du droit intemporel.

Pour interpréter les dispositions obscures ou incomplètes du Code, on se réfère donc à cette règle
permanente aperçue comme une référence exprimant une nature des choses à laquelle aucun
législateur raisonnable ne peut déroger.

Ruptures et pérennité du code

Cette absence de rupture a surement contribué à la pérennité du code, et notamment l’ambivalence
de la clause d’abrogation. En refusant de créer autoritairement le néant juridique absolu, les
codificateurs ont pris le risque de retarder les effets de leur œuvre. Ils ont peut-être assuré à plus
long terme sa réussite. Les principes anciens disent que « les lois se succèdent les unes aux autres en
se complétant pour former une sorte de chaîne interprétative sans commencement ni fin ».

On note que le code a marqué l’histoire juridique française et l’histoire juridique européenne.

L’ambivalence de la clause d’abrogation a mis en lumière les liens qui permettent de comprendre les
principales dispositions du nouveau code comme un renouvellement de consécration des principes
véhiculés par la tradition juridique. Comme une sorte d’incorporation.

L’interprétation de l’article 4 (interdiction du déni de justice) va être modifiée : lorsque le juge

constate des lacunes, il lui appartient de les combler à partir des seules lois existantes qu’il doit
combiner entre elles pour trouver les bases de la solution qu’il va donner. Le droit doit fournir la
réponse. Le recours à l’équité est interdit.
Désormais, le code civil est étudié « dans l’esprit qui lui est propre. Puisque c’est la volonté du
législateur qui constitue la loi, pour l’interpréter il est nécessaire de rechercher l’esprit qui animait le
législateur. D’abord, s’il existe, à travers le préambule de la loi. Ensuite dans les débats qui ont
accompagnés son élaboration et son édiction ».

Il faut ensuite comparer les lois entre elles. Toutes les matières se tiennent entre elles et s’expliquent
mutuellement. Cela vient de la réflexion initiale selon laquelle pour que les règles codifiées
fonctionnement comme un code, il est indispensable qu’elles fassent corps entre elles et qu’elles
cessent de faire corps avec le droit ancien.

Les juges motiveront leur décision en se fondant uniquement sur les lois du code ou celles proposées
par le législateur.

Les nouvelles méthodes d’interprétation concluent que la conciliation entre dispositions anciennes et
nouvelles est impossible. Les dispositions anciennes sont virtuellement abrogées.

Cette idée va de pair avec l’idée de système. Les magistrats distinguent la portée de la clause
d’abrogation selon le type de dispositions que présente le code. Cette clause ne s’applique que pour
les matières pour lesquelles le code n’« offre seulement quelques dispositions isolées ». Pour le reste,
celles qui sont régies par un système complet, le juge n’a pas à « chercher dans le droit ancien un
principe de cohérence qu’on peut faire surgir de la simple combinaison des articles du code entre
eux  ».

On écarte définitivement le recours au droit naturel. Charles Demolombe affirme qu’une loi est
toujours positive (explicite). Rupture flagrante avec le droit ancien.

Cette méthode de mise en réseau des règles sur la base des seuls articles proposés par le code (l’idée
de système) fait du code une machine à produire les règles nouvelles indispensables pour régler les
lacunes de la loi, elle fait du droit un droit véritablement généralisable : un ensemble de règles qu’on
peut appliquer à d’autres objets que ceux sur lesquels portent ces dispositions expresses.

Dès la fin du 19ème siècle, on critique, cette volonté de soumission absolue au texte (citons François
Gény) et on propose des méthodes d’interprétation qui restaurent au profit des juges une véritable
liberté.

Conformément à ce que disait Portalis : aucun instrument juridique ne peut fixer le droit à jamais.