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Professeur 

: M.EDDINI 5ème année


DROIT DE COMMERCE Section et spécialité :
Présenté par : M. DIAWARA INTERNATIONAL : MASTER DROIT DES
DJANKINE. Travail à rendre. AFFAIRES

1. Enumérez les critères de qualification d’un contrat international  :


Un contrat est qualifié comme contrat international lorsqu’il existe des conflits de lois : l’existence
d’un Conflit de lois en matière contractuelle nécessite au préalable que le contrat ait un caractère
international.
Il faut qu’il ait un caractère international ou un élément d’extranéité, c'est-à-dire lorsque qu'au
moins l'une des parties présente un lien avec un pays étranger.
Ce caractère international constitue la mise en œuvre d’un certain nombre de mécanismes
juridiques.

2. Citer 5 clauses à insérer dans le contrat international :

a) Clause de confidentialité : Cette clause est très importante pour la


préservation des intérêts des parties au cours de la négociation et même
pendant l’exécution du contrat. Elle est destinée à protéger les données
communiquées de la divulgation et même parfois contre leur utilisation. Pour
en assurer l’efficacité, encore faut-il préciser, notamment les informations à
protéger et les personnes qui y sont tenues.
b) Clause relative à la responsabilité : Il s’agit de clauses limitatives ou
exonératoires de responsabilité. De telles clauses permettent aux parties de
répartir la charge des risques dans le cadre de l’opération envisagée. Certaines
clauses appartenant à cette catégorie sont utilisées dans des domaines
particuliers comme les contrats internationaux de distribution ou de
construction, dites de best efforts, raisonnable care ou due diligence, visent à
définir l’intensité des obligations. Leur existence pousse le juge ou le cas
échéant l’arbitre à analyser plus finement les engagements du débiteur comme
des obligations de moyens.
c) Clause de Hardship : C’est une stipulation « aux termes de laquelle les
parties pourront demander un réaménagement du contrat qui les lie si un
changement intervenu dans les données initiales au regard desquelles elles
s’étaient engagées vient à modifier l’équilibre de ce contrat au point de faire
subir à l’une d’elles une rigueur (hardship) injuste ». Si un tel événement
survient, la clause oblige les parties à renégocier leur contrat afin de l’adapter
aux changements de circonstances. Exemple de cette clause : « en cas
d’évolutions techniques, commerciales et/ou règlementaires rendant
l’exécution du présent contrat ruineuse pour l’une des parties, celles-ci
conviennent expressément de négocier de bonne foi une révision du contrat
qui prendra la forme d’un avenant ». La clause peut permettre également à
défaut d’accord des parties, l’intervention de l’arbitre, pour qu’il fixe les
nouvelles conditions du contrat. Cette clause assure aux parties un mécanisme
d’adaptation en vue d’assurer la survie et la pérennité de la relation
contractuelle. Les solutions sont moins certaines en l’absence de clause. A ce
propos, voir les articles 6.2.1 à 6.2.3 des principes d’UNIDROIT qui consacre
le principe de réadaptation.
d) Clause de force majeure : Les contrats internationaux de longue durée
s’exposent au risque de connaître un événement empêchant leur exécution. De
nombreux systèmes juridiques étatiques reconnaissent la force majeure qui
aboutit à une exonération totale ou partielle de responsabilité. Mais la pratique
ressent souvent le besoin de rédiger une clause (les principes d’UNIDROIT à
l’article 7.1.7 consacrent le principe).
e) Clauses relatives au prix : Les parties ont la possibilité de déterminer les
modalités de fixation ou du paiement du prix par des clauses appropriées. En
la matière chaque clause correspond aux particularités du contrat. Les contrats
de longue durée prévoient souvent des clauses d’indexation afin de faire
évoluer le montant du prix sur la base d’un indice. Par ailleurs, il convient de
signaler l’existence de clauses qui survivent au contrat. Il existe des clauses
qui ne s’éteignent pas en même temps que le contrat. La fin du contrat n’est
pas nécessairement synonyme de cessation des obligations contractuelles. On
mentionnera les clauses de non concurrence, les clauses de confidentialité
(citée ci-dessus) ou bien encore les clauses d’arbitrage.
1. Définir et citer les caractéristiques de la LEX MERCATORIA
 Définition : la LEX MERCATORIA est un recueil de loi issue de la pratique
sans qu’il y ait eu lieu de faire référence aux dispositions nationales.
Elle a un caractère général parce que les juges et les arbitres ont la possibilité de l’appliquer dans un
contexte interne et international, et elle est coercitive car le fait qu’il s’agisse d’une règle de droit elle
doit obligatoirement être munie d’un aspect coercitif. Dans le cas de la Lex mercatoria, on peut
constater deux cas :
- Si la Lex mercatoria n’a pas été appliquée en premier lieu : la Lex mercatoria
n’ayant pas un caractère obligatoire, il est impossible que le juge puisse
procéder à la sanction de quiconque sous prétexte d’omission de son
application. Une règle de droit est obligatoirement munie d’un aspect
coercitif. Dans le cas de la Lex mercatoria, on peut constater deux cas : Si elle
n’a pas été respectée ou exécutée par les parties alors qu’elle est prévue
dans la convention d’arbitrage / droit applicable.
- Au cas où les parties ont prévus dans leur contrat le recours à la Lex
mercatoria, l’arbitre est tenu de s’y soumettre. Sa sentence, après
exequatur, aura une force exécutoire. Donc, toute sentence qui ne
respecterait pas le choix de parties pour l’application de la Lex mercatoria
encourrait la nullité.

1. Qu’entend- on par la règle de l’autonomie de la volonté :


Le principe de l'autonomie de la volonté induit le principe de liberté contractuelle. Le contenu
du contrat est librement déterminé par les parties, sous réserve du respect de l'ordre public et
des lois dites « impératives » qui s'imposent directement aux contractants.
2. En cas de conflit et à défaut de la loi d’autonomie, quelle est la loi
applicable en matière transport de marchandises et de passagers ?
En cas de conflit et a défaut de la loi d’autonomie la loi applicable pour
a) Transport de marchandises : la loi de résidence du pays du transporteur est
applicable à condition qu’elle coïncide avec le lieu de chargement ou de
déchargement ou encore avec la résidence habituelle de l’expéditeur. S’il n’y a pas
cette coïncidence entre deux de ces points, la loi applicable sera celle du lieu de
livraison mais à défaut , on en revient à la méthode des indices de rattachement de
Batiffol à savoir qu’il faudra examiner les liens les plus étroits que le contrat
entretient avec tel ou tel pays.
b) Et celle du Transport de passagers :
• Choix de la loi applicable par les parties : libertés surveillées, cinq lois possibles au choix des
parties (loi de la résidence habituelle du transporteur ou du passager, du lieu de départ ou d’arrivée,
loi de l’administration centrale du transporteur). Très souvent des contrats d’adhésion donc c’est le
transporteur qui fait le choix de la loi.
• Pas de choix de loi applicable : principe de nécessité de coïncidence c’est à dire que la loi
applicable sera celle du pays de la résidence habituelle du passager s’il coïncide avec le lieu de départ
ou d’arrivée. On a opté pour la loi de proximité et de protection de la partie faible avec une clause
d’exception (art. 5§3). Si ces conditions ne sont pas réunies, retour à la loi de résidence habituelle du
transporteur sauf liens manifestement plus étroits avec une autre.

1. La loi applicable en matière de contrat de consommation en cas de


conflit :
En cas de conflit, la loi retenue est celle du pays du consommateur à conditions que le
professionnel exerce son activité dans le pays du consommateur, ou qu’il dirige son activité
vers le pays du consommateur à travers les contrats électroniques.
2. La loi applicable en cas de conflit en matière de contrat d’assurance :
 Assurances comportant de gros risques : soumis à la loi d’autonomie ou
à défaut à celle de la résidence habituelle de l’assureur sauf l’hypothèse
d’un pays ayant des liens plus étroits avec le contrat. Peu importe qu’il soit
situé ou non dans un Etat membre.
 Ceux ne couvrant pas de gros risques : encore faut-il que le risque
couvert soit situé à l’intérieur d’un Etat membre. Certes, les parties ont une
liberté de manœuvre mais cette liberté est enfermée dans 5 lois possibles.
Sauf si la loi choisie laisse une plus grande liberté aux parties que ne
prévoit le règlement. En l’absence de choix, le contrat est soumis à la loi du
pays de situation du risque au moment du contrat.
1. La loi applicable en cas de conflit en matière de contrat de travail :
Le règlement n’a pas beaucoup innové par rapport à la convention : sont visés les contrats
individuels de travail (et non pas les conventions collectives de travail) mais cela revient
au même car bien souvent le contrat de travail fait référence aux conventions collectives
(salarié soumis à la loi du contrat de travail et à celle de la convention collective) :

 Soit on applique la loi d’autonomie au contrat de travail mais dans ce cas le


choix ne peut priver le travailleur de l’application des dispositions impératives
des lois applicables à défaut de choix.
 A défaut de choix : loi du pays d’exécution habituelle du travail, soit du pays à
partir duquel le travailleur exécute ce travail (pays d’embauche). Il y a toujours
la possibilité d’appliquer une autre loi si cette loi présente des liens plus étroits
avec le contrat (clause de proximité).
1. Dresser et interpréter le schéma de :
 La remise documentaire :
Il s’agit de remettre des documents (facture, certificat de transport, documents douaniers,
assurance…). Le banquier est ainsi mandaté par son client exportateur de remettre ces
documents à l’importateur (acheteur dans un contrat de vente). En cas de conformité des
documents, le client va s’engager à payer (comptant ou à terme avec des titres de
paiement par exemple par un billet à ordre).
La banque de l’exportateur à la possibilité d’escompter ces traites (effets de commerce qui
vont lui être remis) c’est à dire qu’elle va créditer directement le fournisseur, Cette technique
pour être mise en œuvre, nécessite des grandes relations de confiance entre l’acheteur et le
vendeur car en cas de défaillance du client, la restitution de la marchandise sera souvent
difficile.
 Le crédit-bail international (leasing) : Technique bien connue, un
établissement financier va acquérir un bien en vue de le louer à un client pour
une période déterminée et au terme de laquelle le preneur dispose de plusieurs
possibilités : met un terme à la location et restitue le bien renouvelle la location
acquiert le bien pour sa valeur résiduelle.
La 3ème possibilité est la plus recherchée car les entreprises ne disposent pas tout le temps
des disponibilités nécessaires pour acheter directement le bien.
Cette technique est très utilisée en matière de biens d’équipement qui ont une grande valeur
(ex : avion).
Elle est relativement sécurisée puisque l’établissement financier conserve en garantie la
propriété juridique du bien (demeure propriétaire). Si les échéances ne sont pas versées, le
bailleur (établissement financier) peut le récupérer pour se rembourser les échéances non-
versées.
Ce crédit pose des problèmes notamment de loi applicable car c’est une opération à 3
personnes : le vendeur, l’établissement financier, le crédit preneur.
 L’affacturage international (factoring) :
L'affacturage est un contrat commercial par lequel un établissement de crédit spécialisé,
appelé " factor " acquiert les créances détenues par un fournisseur (vendeur) sur ses clients
(bénéficiaires) dans le but d'assurer leur recouvrement par la suite tout en supportant le risque
d'insolvabilité de certains débiteurs, et ce, en contrepartie d'une rémunération sous forme
d'avance sous déduction des intérêts et commissions.
Le factor assure donc trois fonctions :
• Financement du poste client (avance) ;
• Gestion du recouvrement des créances (l'enregistrement des factures, la relance des clients
défaillants, assure l'encaissement et l'introduction de la phase contentieuse en cas d'impayé) ;
• Garantie de paiement des créances (il supporte le risque d'impayé).
L'affacturage présente plusieurs avantages ; en effet, mis à part le fait d'être un procédé de
recouvrement efficient, cette technique permet la mobilisation du poste clients et de la
récupération des sommes dues.
L'affacturage constitue ainsi une garantie de bonne fin au vendeur car c'est le factor qui se
charge du paiement des factures du 1er et c'est toujours lui qui assure le risque de non-
paiement des clients.
Cette technique contractuelle permet aux entreprises de faire des économies d'échelle, mais
leur offre également une plus grande flexibilité dans leur comportement commercial avec les
clients.
La rémunération du factor peut s'effectuer sous deux formes :
• la commission d'affacturage qui constitue une rémunération sur le service de recouvrement
et qui est calculée sur le montant des créances cédées.
• La commission de financement qui représente le coût du remboursement anticipé.
Afin de se prémunir contre le risque d'impayé, le factor constitue une sorte de fonds de
garantie à partir d'une partie du montant des créances transférées.
 Le crédit documentaire : Cette opération est avant tout un moyen de
paiement de l’exportateur dans les ventes internationales (et non de crédit). La
différence avec le 1er c’est que cette opération comporte une garantie de
paiement au bénéfice de l’exportateur. L’acheteur qui veut être sûr de recevoir
les marchandises n’accepte de payer bien souvent qu’à la réception de celles-
ci. Quant au vendeur, il ne veut pas courir le risque de ne pas être payé ou de
l’être avec retard. D’où une convention conclue entre le vendeur et son
banquier en vertu de laquelle le paiement est assuré par le banquier dès que le
vendeur lui présente un certain nombre de documents (liasse documentaire)
alors même que l’acheteur n’a peut-être pas encore reçu les marchandises.
L’acheteur donnera ensuite l’ordre au banquier de payer contre la remise de
ces documents. Cette opération devient une opération à 4 personnes : le
banquier de l’acheteur peut aussi intervenir. Le vendeur dispose donc d’une
créance qu’il peut transférer à un fournisseur dans le cadre du règlement d’une
dette.
1. Définir : la caution de soumission, la caution pour restitution d’acompte,
la caution pour bonne exécution :
a) La caution de soumission : Elle intervient lorsque le marché international est
soumis à un appel d’offre. Dans le cadre d’une réponse, on va faire une offre
de contrat, en général suivie d’une négociation pendant laquelle les conditions
de l’offre initiale doivent être maintenues par le soumissionnaire. Pour obliger
le soumissionnaire à garantir le maintien de son offre initiale, on va lui
demander de stipuler une garantie de soumission qui va couvrir l’obligation du
soumissionnaire de contracter avec le client au minimum dans les termes de
son accord.
b) La caution pour restitution d’acompte : Lorsque le contrat est conclu, un
acompte est souvent exigé dès la signature du contrat par le fournisseur. Cet
acompte versé par le client a pour objectif de permettre au fournisseur de faire
face aux premières dépenses. Or, au moment où cet acompte est versé, il ne
correspond en réalité à l’exécution d’aucune prestation particulière, d’où là
encore un risque pour le client que le fournisseur empoche l’acompte et
disparaisse dans la nature. Dès lors, le client va assortir le paiement de cet
acompte à une garantie de restitution d’acompte que le client pourra saisir en
cas de l’interruption du contrat par le fournisseur.
c) La caution pour bonne exécution : En cas de mauvaise exécution voire
d’inexécution, le client a la possibilité de saisir la garantie bancaire au terme de
l’exécution du contrat. La banque ne peut s’y opposer si les conditions de
délivrance de la garantie ont été remplies.
1. Expliquer la différence entre crédit documentaire révocable et crédit
documentaire irrévocable :
Le crédit est révocable par le banquier quand la relation avec l’acheteur se trouve
altérée par certains événements (moins sécurisé car le vendeur devra s’en remettre à la
bonne foi de l’acheteur).
Mais l’opération n’a véritablement d’intérêt que lorsque le « crédit » n’est consenti
que de manière irrévocable (et parfois confirmée) c’est à dire que le banquier ne
révoquera pas l’ouverture de crédit. En revanche il est dit irrévocable et confirmé car
souvent un second banquier vient confirmer.
2. Donner la signification des incoterms :

EXW : Ex Works (à l'usine) Règle qui impose le moins d'obligations au vendeur, dont
l'unique responsabilité consiste à emballer les marchandises et à les mettre à disposition de
l'acheteur dans ses propres locaux. En vertu de cette règle, l'acheteur supporte ainsi tous les
frais et risques inhérents au chargement et au transport des marchandises jusqu'à leur arrivée à
destination.
FCA : Free Carrier (franco transporteur) Deux options sont possibles pour cet Incoterms en
fonction du lieu de livraison :
Dans les locaux du vendeur, qui procède au chargement des marchandises sur le moyen de
transport de l'acheteur (FCA « locaux du vendeur ») ;
Dans tout autre lieu : le vendeur organise l'acheminement des marchandises jusqu'au lieu
d'embarquement où elles sont mises à disposition du transporteur prêtes à être déchargées
(FCA « autre lieu convenu »).
DAP : Delivered At Place (rendu au lieu de destination) Cet Incoterms signifie que les
marchandises sont considérées comme livrées lorsqu’elles sont mises à disposition de
l’acheteur à destination sur le moyen de transport arrivant, sans être déchargées.
En vertu de cette règle, le vendeur prend en charge le transport des marchandises jusqu’au
point de livraison convenu, dans le pays de destination. Ainsi, sauf si le contrat de transport en
dispose autrement, c’est à l’acheteur qu’incombent les formalités douanières, le paiement des
droits et taxes dus en raison de l’importation et le déchargement des marchandises à
destination
CFR : Cost and Freight (coût et fret) Tout comme les règles C multimodales, le transfert de
risques et de frais est dissocié. Les risques sont transférés à l’acheteur au port de départ
lorsque les marchandises sont livrées à bord du navire, alors que les coûts sont supportés par
le vendeur, en vertu du contrat de transport, jusqu’à l’arrivée des marchandises au port de
destination convenu, déchargement non compris. Ainsi, par principe, les coûts de
déchargement du navire incombent à l’acheteur, de même que les frais de manutention qui en
découlent, excepté lorsque le contrat de transport en dispose autrement.
FOB : Free On Board (franco à bord du navire) Le transfert des frais (et des risques)
intervient dès que les marchandises sont chargées à bord du navire désigné par l’acheteur, au
port d’embarquement convenu. Ainsi, à la différence du FAS, le chargement du navire
incombe au vendeur
FAS : Free Alongside Ship (franco le long du navire) Les frais (et risques) sont transférés à
l’acheteur lorsque les marchandises sont placées le long du navire (par exemple sur un quai)
au port d’expédition désigné. L’acheteur supporte ainsi tous les coûts relatifs aux
marchandises à partir du moment où elles ont été livrées (chargement, transport maritime et
déchargement du navire).
3. Enumérer les nouveautés des incoterms 2020 par rapport à ceux de 2010
Connaissements avec mention de mise à bord (nouvelle option de la règle FCA). La version
2020 a ajouté une option permettant aux parties de répondre aux exigences des banques dans
le cadre d’un crédit documentaire (ou lettre de crédit).
Différenciation du niveau de couverture d’assurance entre le CIF et le CIP, la version 2010
imposait au vendeur un niveau de couverture minimale identique pour les deux règles. La
règle Incoterms CIP impose désormais une obligation de couverture « tous risques », qui
augmentent le niveau d’assurance et donc le coût de la prime à la charge du vendeur.
Le DAT 2010 devient le DPU 2020. Il s’agit de l’évolution ayant l’impact le plus significatif
en termes d’évaluation en douane.
4. Préciser les rôles de la CNUCED, CNUDCI, l’OMC et CCI :

CNUDCI : c’est la principale institution chargée de l’élaboration et de l’harmonisation du


droit commercial international. Elle comprend une assemblée générale et un secrétariat
général basé à Vienne en Autriche. Le secrétariat général a un rôle d’impulsion, de conception
et d’organisation des réunions des groupes de travail constitué par l’assemblée générale. 
La CNUDCI adopte également des règlements internationaux, règlements qui, comme les lois
types, servent simplement de références, par exemple le règlement sur l’arbitrage de la
CNUDCI qui a servi à beaucoup de centre d’arbitrage pour élaborer leurs règles d’arbitrage.
CNUCED : ces rôles principaux sont de réduire les inégalités entre le sud, sous développé et
le nord, développé.
OMC : l’OMC, a pour objectif de prendre en charge les règles régissant le commerce entre
pays. L’OMC s’occupe également de règlement des différends entre Etats à travers un organe
spécialisé appelé l’ORD.
5. Le droit international reconnait aux parties le pouvoir de désigner la loi
applicable dans leur contrat, cependant deux conceptions se sont
affrontées dans la signification de ce pouvoir Quelles sont ces conceptions
et qu’en sont les contenus ?
Les parties ont le pouvoir de désigner la loi applicable dans leur contrat. Deux conceptions se
sont affrontées dans la signification du principe de la loi d’autonomie.
Nous avons la conception subjective elle consacre pleinement le rôle de la volonté des
parties, autrement dit celui des sujets de droit. Le juge est tenu par la loi désignée par les
parties. Est-ce que cela signifie que le pouvoir des parties est absolu ? 2 limites :
a) La volonté des parties ne peut pas se soustraire aux dispositions impératives
des lois d’application territoriales c’est à dire lois de police du for (tribunal
saisi). Chaque fois que la question litigieuse entre dans le champ d’application
d’une LP, celle-ci s’applique. Contenu : lois fiscales, pénales...
b) La volonté des parties ne peut pas aller à l’encontre de l’ordre Public du for ;
en d’autres termes, chaque fois que la loi étrangère désignée par les parties
dans les contrats est contraire à l’ordre Public du for, on va faire jouer
l’exception d’ordre public c’est à dire rejet de la loi étrangère, non pas a priori
mais a posteriori. La conception subjective donne aux parties une assez grande
latitude dans différents domaines. Par exemple, la loi choisie par les parties au
moment de la conclusion va pouvoir rester la même malgré un changement
postérieur. Cela s’oppose aux règles internes sauf si le législateur lui-même
décide que la loi est immédiatement applicable aux contrats en cours. On
admet que les parties puissent se tailler un statut sur mesure c’est à dire à la
limite choisir plusieurs lois applicables en fonction des stipulations du contrat
(dépeçage). Cette possibilité a été critiquée mais demeure aussi bien dans la
Convention de Rome que dans le règlement communautaire. Il reste néanmoins
les hypothèses de fraude à la loi. Les parties peuvent également changer de loi
applicable, ce qui découle du principe de la loi d’autonomie.
Ensuite nous avons la conception objective qui est développée par le professeur Batiffol
qui n’était pas un partisan du principe de la loi d’autonomie, et qui considère que les parties
n’avaient pas de raison de prendre des libertés avec le choix de la loi applicable. Il a voulu
limiter la portée de ce principe, tout en reconnaissant que c’était une règle de droit positif. Il
estime qu’en réalité, les parties n’ont que le pouvoir de localiser leur contrat dans un pays,
cette localisation géographique devant permettre de définir le droit applicable. Dès lors, la
clause de droit applicable ne devient qu’un élément de localisation parmi d’autres. Cela veut
dire qu’en cas de litige, il revient au juge de localiser le contrat en examinant les différents
indices de localisation.

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