CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA

Nona Commissione – Tirocinio e formazione professionale

Incontro di studio sul tema:

La tutela penale del processo

Roma, 29 novembre – 1° dicembre 2001

L’esimente dell’art. 384 c.p. tra diritto al silenzio

e diritto a confrontarsi con l’accusatore

Relatore
Dott. Carlotta CONTI
Dottoranda di ricerca
nell’Università
di Firenze
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 1
Profili penalistici della
testimonianza assistita: l’esimente
dell’art. 384 c.p. tra diritto al
silenzio e diritto a confrontarsi con
l’accusatore
SOMMARIO: 1. Premessa . – 2. Il
secondo comma dell’art. 384 c.p.: un
difetto di tipicità del fatto. – 3.
Necessità scusante e beni giuridici
tutelati dal delitto di falsa
testimonianza – 4. Profili di teoria
generale. La distinzione tra
testimonianza volontaria e coatta. – 5.
Il privilegio contro
l’autoincriminazione riconosciuto al
testimone assistito. – 6. L’esigenza di
nuove sinergie tra diritto penale e
processo.
1. Premessa
La legge n. 63 del 2001 di
attuazione dell’art. 111 Cost. ha in
larga parte ridisegnato gli status dei
dichiaranti nel processo penale. La
nota caratterizzante è stata la
riduzione dell’incompatibilità a preferibile sarebbe una modifica
testimoniare e l’introduzione nel
nostro ordinamento della figura del
testimone assistito. Tuttavia, l’opera
del legislatore potrebbe essere messa
in crisi dalle dinamiche della
disciplina penalistica posta a presidio
dell’obbligo di rispondere secondo
verità.
Come è noto, il codice penale
prevede una causa di non punibilità
in relazione ad una serie di reati
contro l’amministrazione della
Giustizia. Ai sensi dell’art. 384,
comma 1 c.p., non è punibile chi ha
commesso il fatto perché vi è stato
costretto dalla necessità di salvare sè
medesimo o un prossimo congiunto
da un grave e inevitabile pregiudizio
nella libertà o nell’onore. Con
particolare riferimento alla falsa
testimonianza, l’art. 384 viene a
stabilire che non è punibile il
testimone che tace o mente per non
incriminare se stesso o un prossimo
congiunto. Tradizionalmente si
afferma che questa norma tutela il
principio nemo tenetur se detegere.
Ebbene, così come interpretata
dalla dottrina maggioritaria la
disposizione in oggetto potrebbe
costituire una sorta di un grimaldello
capace di scardinare l’obbligo di
verità imposto dalle norme
processuali. C’è il rischio che in
alcuni casi il codice di procedura
ponga l’obbligo di rispondere secondo
verità in capo ad un dichiarante e poi
la falsa testimonianza non sia
punibile perché interviene l’art. 384
c.p. Eppure, all’evidenza, senza il
presidio dalla sanzione penale
l’allargamento del novero dei
testimoni potrebbe rivelarsi inutile.
In questo quadro, soprattutto
nell’ottica del processualista, appare
indispensabile pervenire ad una
interpretazione che restringa
l’operatività dell’art. 384, comma 1,
fermo restando che la soluzione
parallela e coordinata sia del sistema
processuale, sia delle norme
sostanziali . Ci corre obbligo di
1
precisare che il presente lavoro ha
una funzione in qualche modo
provocatoria, perché mira a scoprire
1 Ad avviso di P. PISA, Il modello italiano:
frammentazione delle fattispecie ed
esigenze di ricomposizione nell’ottica di
un’armonizzazione europea, Relazione
svolta all’Incontro di studio su I diversi
modelli di tutela dell’amministrazione
della Giustizia. Legislazioni penali
europee a confronto, Genova, 23-24
novembre 2001, pag. 2 del dattiloscritto,
una delle ragioni della parziale
ineffettività della tutela penale
dell’amministrazione della Giustizia deve
essere ravvisata proprio nella previsione
di «cause di non punibilità troppo
generose e prive di riscontro in questi
termini nelle altre legislazioni europee».
 2
le falle celate nelle pieghe del sistema
probatorio recentemente introdotto. E
si tratta di brecce particolarmente
insidiose perché in molti casi
potrebbero vanificare l’apparato
sanzionatorio dell’obbligo di verità.
2. Il secondo comma dell’art. 384
c.p.: un difetto di tipicità del fatto
La complessità dell’analisi, che
ci siamo proposti, impone di
procedere per gradi, mediante
approfondimenti successivi.
Anzitutto, è necessario esaminare la
struttura dell’art. 384 c.p. Il primo
dato, che si impone all’attenzione
dell’interprete, è la differenza tra le
ipotesi che sono considerate nei due
commi della norma in oggetto.
L’art. 384, comma 1 c.p.
prevede una causa di non punibilità
in favore di chi ha commesso il reato
in una determinata situazione; l’art.
384, comma 2 c.p. stabilisce, in
sintesi, che non è punibile per falsa
testimonianza chi non avrebbe potuto
essere obbligato a deporre o avrebbe
dovuto essere avvertito della facoltà
di astensione. Il primo comma
postula che la deposizione sia stata
assunta legittimamente . In tale
ipotesi, il delitto di falsa
testimonianza sussiste nei suoi
elementi oggettivi e soggettivi e la
discussione verte sulla punibilità
dell’agente.
Il secondo comma, viceversa,
concerne quelle ipotesi nelle quali la
testimonianza è stata assunta
illegittimamente . L’escussione è stata
svolta non iure, perché l’autorità
procedente ha omesso di informare la
persona della facoltà di non deporre o
comunque la ha costretta a ad avviso di G. FIANDACA e E. MUSCO,
testimoniare violando la legge. In tal
caso, l’art. 384, comma 2 c.p.
sancisce che la falsa testimonianza
non è punibile. Non occorre verificare
lo stato di coazione psicologica del
dichiarante: è sufficiente accertare la
violazione della legge. Invero,
nell’ipotesi in oggetto, piuttosto che
una causa di non punibilità, è
riscontrabile un difetto di tipicità del
fatto2. Quando il dichiarante non ha
legittimamente acquisito la qualifica
di teste il delitto di falsa
testimonianza, che è un reato
proprio, non sussiste 3. Pertanto,
anche in assenza di una apposita
previsione come quella in esame,
l’agente avrebbe dovuto essere
2 In tal senso G. V ASSALLI , Cause di non
punibilità, in Enc. dir., vol. VI, Milano,
1960, 631; M. GIANNOTTA, A proposito
della non esigibilità nella falsa
testimonianza, in Riv. it. dir. pen., 1953,
27. In senso contrario E. GALLO , Il falso
processuale, Padova, 1973, 265. L’Autore
con riferimento ai titolari del segreto
politico e militare e del segreto
professionale affermava che in relazione
ad essi non esisteva alcun divieto di
assunzione a testimonio «ma solo il
divieto di obbligarli a deporre su quelle
materie» e inoltre che «non [era]
prescritto che essi [fossero] avvertiti della
facoltà di astensione». Di conseguenza
riteneva che non fosse loro applicabile
l’art. 384, comma 2 c.p.
3 Invero, specie nelle ipotesi di omesso
avvertimento della facoltà di astenersi
dal deporre, potrebbe affermarsi che
faccia difetto un presupposto della
condotta del delitto di falsa
testimonianza. Secondo F. MANTOVANI,
Diritto penale. Parte generale, Padova,
2001, 140, «presupposti della condotta
sono gli antecedenti logici della stessa,
cioè le situazioni di fatto o di diritto, che
preesistono alla condotta e da cui questa
deve prendere le mosse perché il reato
possa sussistere». Merita ricordare che
Diritto penale. Parte generale, 2^ ed.,
Bologna, 1997, rist. agg., 190, anche la
qualità del soggetto attivo nell’ambito dei
reati propri costituisce un presupposto
della condotta. Contra , F. MANTOVANI, loc.
ult. cit.
 3
prosciolto perché il fatto non
sussiste.
Nel codice di procedura penale
si rinvengono molte ipotesi nelle quali
può trovare applicazione l’art. 384,
comma 2 c.p. L’esempio più evidente
è quello del prossimo congiunto
dell’imputato che non è stato
avvertito della facoltà di astenersi dal
deporre (art. 199 c.p.p.). Egli non è
punibile se in tale situazione depone
il falso.
Ancora, si faccia il caso di un
testimone che nel corso della
deposizione abbia eccepito
fondatamente il privilegio contro
l’autoincriminazione (art. 198,
comma 2 c.p.p.). Se il giudice
erroneamente ritiene che la
deposizione non verta su fatti
autoincriminanti e costringe il teste a
parlare (art. 207 c.p.p.), ne deriva che
una eventuale falsità non è punibile;
infatti il teste «non avrebbe potuto
essere obbligato (…) a rispondere»
(art. 384, comma 2 c.p.). Del tutto
analoga è l’ipotesi nella quale il teste
eccepisca l’esistenza di un segreto
professionale o d’ufficio (artt. 200-
203 c.p.p.) e il giudice, andando di
contrario avviso, obblighi il teste a
deporre.
Infine, si pensi all’ipotesi nella
quale l’autorità giudiziaria senta
come testimone una persona
incompatibile con tale qualifica ai
sensi dell’art. 197 c.p.p. Quest’ultimo
è un esempio tutt’altro che peregrino,
ove si ponga mente alla complessità
con la quale è oggi regolamentato
l’istituto dell’incompatibilità a norme sull’interrogatorio dell’indagato
testimoniare degli imputati in
procedimenti connessi o collegati
(sulla questione torneremo infra).
Potrebbe accadere che l’autorità
giudiziaria per errore ritenga
inesistente il legame di connessione o
di collegamento probatorio tra i
procedimenti e senta l’imputato
connesso come un comune
testimone. Anche in tal caso, una
eventuale falsità non è punibile.
Merita soffermarsi ancora su questo
punto. Ai sensi dell’art. 197, lett. b,
l’imputato connesso teleologicamente
o collegato, che ha reso dichiarazioni
su fatti concernenti la responsabilità
altrui, è obbligato a deporre come
testimone limitatamente a tali fatti
(art. 64, comma 3, lett. c).
L’assunzione della qualifica di teste
consegue, dunque, alla valutazione
effettuata dall’autorità inquirente o
dal giudice circa l’altruità dei fatti
dichiarati4. I margini di opinabilità
che circondano il discrimine tra la
qualifica di imputato e quella di
testimone assistito rischiano di
rendere evanescente l’ambito
applicativo del delitto di falsa
testimonianza (art. 372 c.p.),
trasformando l’art. 384, comma 2 c.p.
in una sorta di norma penale in
bianco nella parte in cui limita la
tipicità del reato di falsa
testimonianza . 5
3. Necessità scusante e beni
giuridici tutelati dal delitto di
falsa testimonianza
Una volta esaurita la questione
relativa all’ambito applicativo del
secondo comma, possiamo
concentrare l’attenzione sull’analisi
4 Per un esame più ampio della
problematica, si veda C. C ONTI , Le nuove
(art. 64 c.p.p.), in AA. V V., Giusto
processo: nuove norme sulla formazione e
valutazione della prova , a cura di P.
TONINI , Padova, 2001, 192.
5 In argomento, G. PIFFER , Modifiche al
codice penale, in Dir. pen. proc., 2001,
694; ID., Le modifiche ai delitti contro
l’amministrazione della Giustizia, in AA.
V V., Giusto processo e prove penali. Legge
1° marzo 2001, n. 63, Milano, 2001, 222
ss.
 4

della fattispecie prevista dal comma tutelati dalla falsa testimonianza. E a

1. tal fine occorre muovere dal processo
Prima di scendere nel merito penale.
della problematica, che involve Il cuore del processo penale
questioni assai controverse e tocca il risiede nella formazione della prova. Il
nervo scoperto del principio di principio del contraddittorio è
colpevolezza, occorre effettuare una considerato il miglior metodo di
precisazione metodologica. L’angolo formazione della prova perché è
visuale del presente lavoro è di idoneo a presidiare
matrice processual penalistica. Il contemporaneamente l’accertamento
risultato al quale ci proponiamo di dei fatti e il diritto dell’imputato a
pervenire è una interpretazione confrontarsi con l’accusatore.
dell’art. 384 c.p. che, senza incrinare Tuttavia, una attuazione del
i princìpi fondamentali del diritto contraddittorio in senso sostanziale
penale sostanziale, sia in grado di postula che, nel processo penale,
salvaguardare le esigenze siano riversati contributi probatori
fondamentali del processo. autentici. Pertanto, occorre che
Come sempre avviene l’obbligo penalmente sanzionato di
nell’esegesi delle norme di diritto rispondere secondo verità abbia la
penale sostanziale, anche nell’ipotesi massima estensione possibile. Le
in oggetto è fondamentale individuare considerazioni appena svolte
quali sono i beni giuridici che inducono a concludere che il delitto
vengono in giuoco. Siamo convinti di falsa testimonianza assicura tutela
che, nell’interpretazione dell’art. 384 penale al principio del
c.p., debba essere attuata una sorta contraddittorio.
di inversione metodologica: per Ecco allora i beni giuridici
individuare i beni giuridici interessati tutelati dal reato di falsa
occorre prendere le mosse dalla testimonianza: il principio del
disciplina processuale; in un simile contraddittorio in senso oggettivo
quadro è il diritto penale che, (contraddittorio come metodo di
eccezionalmente, riveste una funzione conoscenza) ed il principio del
“strumentale”6. contraddittorio in senso soggettivo
L’art. 384, comma 1 tutela il (diritto a confrontarsi con
diritto al silenzio (nemo tenetur se l’accusatore)7.
detegere) e costituisce un limite
all’applicazione del delitto di falsa 7 In giurisprudenza non vi è uniformità
testimonianza. Occorre allora di vedute in merito alla individuazione
esaminare quali sono i beni giuridici dei beni giuridici tutelati dai reati contro
l’amministrazione della Giustizia. Da un
lato, vi sono sentenze orientate a ritenere
6 Come è noto, di regola, il rapporto è che tali delitti offendano esclusivamente
inverso. Sul punto, si veda P. TONINI , lo Stato: Cass., sez. VI, 28 luglio 1999,
Manuale di pro cedura penale, 3^ ed., Gervanoni, in Giur. it. , II, 2000, 2351,
Milano, 2001, 3. Considerazioni sulla secondo cui «nel reato di falsa
inversione del rapporto di strumentalità testimonianza, poiché il bene giuridico
tra diritto penale sostanziale e protetto è il normale svolgimento
processuale sono svolte, pur ad altro dell’attività giudiziaria, soggetto passivo
proposito, da T. PADOVANI, La del reato è la collettività e non già la
disintegrazione del sistema sanzionatorio persona che per la violazione della norma
e le prospettive di riforma: il problema penale subisca danni rilevanti e
della comminatoria editale, in Riv. it. dir. risarcibili esclusivamente sul piano
pen. proc., 1992, 436. civile; con la conseguenza che
 5
Se si accolgono tali premesse, è
possibile affermare che, nell’ottica del
processualista, la scusante in oggetto
costituisce il punto sul quale si
scarica il bilanciamento tra beni
giuridici in conflitto: da un lato, il
diritto a non essere costretto ad
incriminare o disonorare se stesso o
un prossimo congiunto; da un altro
lato, il principio del contraddittorio
nell’accertamento dei fatti ed il diritto
a confrontarsi con l’accusatore.
quest’ultima, in quanto eventualmente
persona soltanto danneggiata dal reato,
non ha il diritto di essere informata della
richiesta di archiviazione presentata dal
pubblico ministero con riguardo a
denuncia per il suddetto delitto». Da un
altro lato, vi sono pronunce più aperte
che inquadrano i predetti delitti nella
categoria dei reati plurioffensivi. In tal
senso, Cass., sez. VI, 1° giugno 1999,
Gandolfo, in Cass. pen., 2000, 1230: nei
delitti contro l’amministrazione della
Giustizia, la persona offesa dal reato è lo
Stato, e a questo può aggiungersi
un’altra vittima quando nella struttura
della fattispecie astratta vi sia anche la
descrizione dell’aggressione alla sfera
giuridica di questa, la cui posizione viene
così a differenziarsi da quella di qualsiasi
ulteriore danneggiato»; Cass., sez. VI, 8
ottobre 1997, Bosio, in Cass. pen., 1998,
1627: «il delitto di falsa testimonianza è
reato contro l’amministrazione della
Giustizia e pertanto parte offesa
principale va considerato innanzitutto lo
Stato. La norma contenuta nell’art. 372
c.p. tutela però anche l’interesse del
privato leso dalla falsa testimonianza. Ne
consegue che il richiedente interessato
riveste la posizione di persona offesa
(secondaria) del reato in parola, tutelata
come tale dalle garanzie procedimentali
previste dagli artt. 408-410 c.p.p., a
cominciare dal diritto alla notifica
dell’avviso della richiesta di archiviazione
del pubblico ministero»; ancora in
termini analoghi, con riferimento al reato
di falsa perizia, si veda Cass., sez. VI, 21
aprile 1999, Poletti G., in Cass. pen.,
2000, 1958.
Alla luce di una siffatta
impostazione, il diritto di difesa del
dichiarante (nemo tenetur se detegere)
può costituire un limite nei confronti
della potestà punitiva dello Stato se e
nella misura in cui tale diritto venga
esercitato in un modo che non
aggredisca il diritto a confrontarsi con
l’accusatore, e cioè lo stesso diritto di
difesa in capo ad un altro soggetto,
inteso stavolta come bene giuridico
oggetto di tutela 8.
L’art. 384 c.p. dovrebbe operare
soltanto nelle ipotesi nelle quali il
teste è stato “costretto” a deporre con
obbligo di verità (testimonianza
coatta). Quando, viceversa, il
dichiarante ha scelto “liberamente” di
deporre, egli non può
successivamente invocare la
scusante 9. Infatti, in tal caso, prevale
il diritto dell’imputato a confrontarsi
8 Se vogliamo, tutta la problematica è
sintetizzabile nella seguente espressione:
la supertutela del diritto di difesa
dell’imputato (sub specie di diritto al
silenzio) non può arrivare a ledere lo
stesso diritto in capo ad un altro
imputato (sub specie di diritto a
confrontarsi con l’accusatore). Così, P.
TONINI , Imputato «accusatore» e «accusato»
nei principali ordinamenti processuali
dell’Unione Europea, in AA. VV., Le nuove
leggi penali, Padova, 1998, 270. Per una
impostazione analoga, nella dottrina
sostanzialista, si veda D. PULITANÒ, Nemo
tenetur se detegere: quali profili di diritto
sostanziale?, in Riv. it. dir. proc. pen.,
1999, 1271-1272.
9 In tal senso, già M. GIANNOTTA , A
proposito, cit., 28: «se (…) la norma
dell’art. 384 non avesse il suo fulcro nel
dovere di testimoniare non si saprebbe
spiegare come mai al funzionamento
dell’esimente non sia necessario che il
soggetto non abbia dato causa
volontariamente al pericolo. Perché non
si riuscirebbe a scorgere che la causa del
pericolo, quella che la norma ritiene
sufficiente a mandare impunito l’agente,
è proprio nella legge, nell’obbligo di
deporre».
 6
con l’accusatore ed il principio del
contraddittorio nella formazione della
prova.
La dottrina maggioritaria,
tuttavia, sembra non condividere la
ricostruzione appena prospettata.
Essa sostiene che l’art. 384 c.p. sia
una vera e propria scusante
riconosciuta in ragione della
inesigibilità del comportamento
conforme alla legge. Il fatto non è
scriminato; il reato sussiste nei suoi
elementi oggettivi e soggettivi ed è
antigiuridico; tuttavia la particolare
situazione psicologica dell’agente
rende irragionevole l’applicazione
della sanzione10. L’ordinamento
stabilisce un limite alla imperatività
della norma penale perché «non se la
sente» di punire il soggetto che ha
trasgredito il comando, quando costui
vi è stato costretto dalla necessità di
salvare sé medesimo o un prossimo
congiunto da un grave e inevitabile
10 Si veda D. ZOTTA, Casi di non
punibilità, in AA. V V., Delitti contro
l’amministrazione della G iustizia, a cura
di F. COPPI , Torino, 1996, 530:
«l’inesigibilità, quando è oggetto di
un’apposita clausola normativa, si pone
come un vero e proprio limite oltre il
quale la norma giuridica non è più
osservabile, cosicché l’obbligatorietà, che
la norma esprime, si traduce in una
semplice facoltà. in tal modo, quindi,
viene a delimitarsi la misura dello sforzo
che l’ordinamento richiede per
l’adempimento dell’obbligo di condotta
imposto dalla norma». «L’inesigibilità,
quindi, più che guardare al destinatario,
ponendosi quale strumento nelle mani di
questi per eludere l’obbligo giuridico,
attiene al contenuto della norma stessa,
determinando un “non potere” rispetto
alla sua imperatività: non può essere
chiesto l’adempimento di un certo
obbligo da parte dell’ordinamento».
Sull’art. 384 c.p., si veda anche l’opera
monografica di A. MAZZONE, Lineamenti
della non punibilità ai sensi dell’art. 384
c.p., Napoli, 1992.
pregiudizio nell’onore o nella libertà.
Nell’ipotesi in oggetto l’agente è preda
di un conflitto motivazionale che gli
impedisce di rispettare la legge. In
questo quadro, si ritiene che non
abbia alcuna rilevanza il fatto che il
rischio di nuocere a se stesso o ad un
prossimo congiunto sia stato creato
volontariamente dal teste che poteva
tacere ma ha accettato di deporre con
obbligo di verità.
A conferma di tale tesi, la
dottrina mette l’art. 384 c.p. a
confronto con la scriminante dello
stato di necessità (art. 54 c.p.).
Quest’ultima è una norma complessa,
che tuttavia presenta la struttura
tradizionale delle cause scriminanti.
Essa si fonda sul bilanciamento tra
interessi in conflitto (quello del terzo
innocente e quello dell’agente) e
prevede una serie di condizioni che
consentono di far ritenere prevalente
o equivalente l’interesse di chi
commette il reato perché versa in
stato di necessità11. Uno di tali
11 Invero, l’art. 54 c.p. presenta una sorta
di “doppia anima”. Infatti sancisce la non
punibilità sia del fatto commesso per
salvare sé medesimo, sia del fatto
commesso per salvare un terzo (senza
distinguere a seconda che si tratti di un
congiunto o di un estraneo). In proposito
la dottrina afferma che l’idea della
inesigibilità psicologica di una condotta
diversa può indubbiamente giustificare
la non punibilità di chi agisca mosso
dall’istinto egoistico di mettere in salvo
sé o un congiunto, ma non sarebbe in
grado di spiegare perché debba andare
esente da pena colui il quale agisce in
modo necessitato per salvaguardare un
estraneo o uno sconosciuto. E’ proprio
tale rilievo che induce a spostare l’art. 54
c.p. dal terreno delle scusanti a quello
delle vere e proprie scriminanti basate
sul bilanciamento tra interessi in
conflitto. Quando vi è stato necessità, si
afferma, l’ordinamento non ha più
interesse a salvaguardare l’uno o l’altro
dei beni in frizione posto che uno di essi
 7
requisiti consiste nel fatto che il
pericolo non sia stato
volontariamente causato dall’agente.
Viceversa, tale requisito non è
richiamato dall’art. 384, comma 1
c.p., che ha come unico referente la
situazione psicologica dell’agente nel
momento in cui compie l’azione
criminosa12. Da ciò si desume che la
disposizione in oggetto sia applicabile
anche allorché il pericolo sia stato
volontariamente causato (es. teste
che ha accettato liberamente di
deporre) 13.
è in ogni caso destinato a soccombere.
Per questi rilievi, cfr. G. FIANDACA e E.
MUSCO, Diritto penale. Parte generale,
cit., 259.
12 Merita precisare, tuttavia, come
vedremo meglio infra , che il requisito
della inevitabilità è presente anche nella
norma in esame in relazione al
«nocumento».
13 In tal senso, G. F ORNASARI , Il principio
di inesigibilità nel diritto penale, Padova,
1990, 355; P. SUCHAN , Stato di necessità
e cause di non punibilità previste dall’art.
384 c.p., in Cass. pen., 1977, 67; M.
ZANOTTI , Nemo tenetur se detegere: profili
sostanziali, in Riv. it. dir. proc. pen.,
1989, 192; D. ZOTTA, Casi, cit., 537.
L’Autore citato da ultimo sottolinea
altresì che tra l’art. 54 e l’art. 384 non è
ravvisabile un rapporto di specialità
neppure dal punto di vista tecnico-
giuridico. Infatti «la norma speciale,
anziché presentare gli stessi elementi
della norma generale con l’aggiunta di un
quid pluris specializzante, risulterebbe
rispetto alla norma generale deficitaria di
alcuni elementi».
Viceversa, la Relazione del
Guardasigilli al codice del 1930 (Roma,
1929, Parte II, 179) affermava che l’art.
384 costituiva una ipotesi speciale di
stato di necessità. Ad avviso di F.
ANTOLISEI , Manuale di diritto penale.
Parte speciale, Milano, 1997, 487, la
specialità dell’art. 384 c.p. rispetto allo
stato di necessità consiste proprio nel
fatto che la scusante trova applicazione
«anche allorché è stato l’agente stesso,
Una simile interpretazione
appare la conseguenza della
impostazione fatta propria dal codice
del 1930, approvato in una temperie
nella quale lo Stato prevaleva sulla
persona. Nell’impianto originario del
codice Rocco la falsa testimonianza
era un reato che ledeva un interesse
super-individuale e cioè
l’amministrazione della Giustizia.
All’evidenza, all’epoca non appariva
neppure astrattamente prospettabile
un bilanciamento tra tale bene
giuridico e l’interesse individuale a
sottrarsi all’obbligo di verità per non
incriminare se stesso o un prossimo
congiunto. Si trattava di beni giuridici
eterogenei e non componibili.
commettendo un reato, a determinare la
situazione in cui si trova».
La giurisprudenza maggioritaria
considera l’esimente in oggetto una
ipotesi speciale di stato di necessità. Si
veda Cass., sez. I, 15 febbraio 1984,
Jelusich, in Giust. pen., 1984, II, 709,
secondo cui «l’esimente di cui all’art. 384
c.p. postula come condizione, che allo
stesso tempo ne costituisce anche la
ragione giustificatrice, lo stato di
necessità, ossia una situazione non
determinata dal soggetto attivo. Ne
consegue che essa non può essere
invocata quando la situazione di pericolo
sia stata volontariamente posta in essere
dallo stesso agente»; in senso conforme,
Cass., sez. VI, 15 dicembre 1998,
Mocerino, in Cass. pen., 2000, 2264;
Cass., sez. VI, 23 maggio 1995, Nizzola,
in Cass. pen., 1996, 3654; Cass, sez. VI,
13 novembre 1989, Spaziani, in Cass.
pen., 1991, I, 1214; Cass., sez. VI, 25
ottobre 1989, Milioto, in Cass. pen.,
1991, I, 2000; Cass., sez. II, 7 aprile
1988, Raidich, in Cass. pen., 1990, I,
237; Cass., sez. I, 8 novembre 1984,
Parisi, in Giust. pen., 1985, II, 628;
Cass., sez. I, 3 luglio 1980, Mastini, in
Giust. pen., 1981, II, 344. Contra, Cass.,
sez. IV, 26 aprile 1985, Caricci, in Giust.
pen., 1986, II, 643; Cass., sez. VI, 15
dicembre 1982, Tomba, in Cass. pen.,
1984, 875.
 8
Tuttavia, in considerazione
della difficile situazione psicologica
dell’agente, lo Stato limitava
paternalisticamente la propria
pretesa punitiva e riconosceva la
scusante prevista dall’art. 384,
comma 1 c.p. Del resto, nel codice di
procedura penale del 1930 al teste
non era riconosciuto il privilegio
contro l’autoincriminazione. L’ampia
area operativa riconosciuta alla
scusante appariva un chiaro segno
della “cattiva coscienza” del
legislatore.
A nostro avviso, alla luce dei
nuovi princìpi sanciti all’art. 111
Cost. e dell’ispirazione personalistica
della Carta fondamentale, non è più
possibile affermare tout-court che la
falsa testimonianza è un reato che
offende esclusivamente
l’amministrazione della Giustizia.
Una simile affermazione appare
riduttiva e costituisce un retaggio di
quella «pubblicizzazione dell’oggetto
della tutela», che era tipica del codice
Rocco, ma è inaccettabile nel sistema
attuale14.
Pertanto, riteniamo che si
possa fondatamente prospettare un
bilanciamento tra il principio nemo
tenetur se detegere ed i beni sottesi
alla “amministrazione della
Giustizia”, e cioè il principio del
contraddittorio come metodo di
accertamento e come diritto
individuale (diritto a confrontarsi con
l’accusatore). Un siffatto
bilanciamento, per un ve rso, dà
maggiore caratura al diritto al
silenzio, perché esso è posto sullo
stesso livello del bene giuridico
tutelato dal delitto di falsa
testimonianza. Per un altro verso,
responsabilizza i dichiaranti, perché
impone di interpretare in modo più
14 L’espressione è di T. PADOVANI e L.
STORTONI, Diritto penale e fattispecie
criminose, 2^ ed., Bologna, 1996, 51.
severo l’art. 384, comma 1 c.p.,
riconoscendo la scusante soltanto
allorché il teste sia stato costretto a
deporre. Solo in tal caso, infatti, può
dirsi che il pericolo di ledere onore e
libertà è stato causato in modo non
volontario e, pertanto, può prevalere
sugli interessi contrapposti.
Le considerazioni teoriche
appena esposte emergono in tutta la
loro rilevanza ove si ponga mente
all’ipotesi nella quale il teste,
ritualmente avvertito della facoltà di
astenersi, si risolva a rendere la
deposizione. La maggior parte degli
studiosi ritiene che tale soggetto, se
mente per salvare sé medesimo o un
prossimo congiunto da un grave e
inevitabile nocumento nella libertà o
nell’onore, possa ancora invocare a
sua discolpa la scusante prevista
dall’art. 384 c.p. e quindi sia non
punibile. Infatti – si sostiene – ai fini
dell’applicabilità della scusante non
assume rilievo la volontaria
causazione del pericolo.
A nostro avviso, conclusioni
siffatte appaiono in qualche misura
apodittiche. Per risolvere la questione
non occorre invocare un improbabile
rapporto di specialità con lo stato di
necessità. E’ sufficiente esaminare in
modo analitico la struttura delle due
disposizioni che, a ben vedere, appare
identica. L’art. 54 c.p. stabilisce che
non è punibile chi ha commesso il
fatto quando questo era l’unico
strumento per evitare un danno che
sarebbe conseguito ad una situazione
di pericolo non volontariamente posta
in essere dall’agente.
Una soluzione del tutto analoga
si ricava ricostruendo i passaggi
impliciti dell’art. 384 c.p. Non è
punibile chi ha commesso falsa
testimonianza per evitare quel
nocumento nella libertà o nell’onore
che sarebbe derivato dal pericolo
costituito dall’obbligo di deporre
secondo verità. E’ chiaro che il punto
 9
fondamentale consiste nella
identificazione della causa che ha
dato luogo al pericolo, e cioè
all’obbligo testimoniale. Se tale
obbligo è imposto dalla legge senza
possibilità di astensione, nulla
quaestio. In questa ipotesi non è
punibile chi mente per non
incriminare o per non disonorare se
stesso o un prossimo congiunto15.
Viceversa, quando il
dichiarante è avvertito che può non
deporre, appare arduo sostenere che
una successiva menzogna sia non
punibile perché è inesigibile una
risposta veritiera. Nella scelta di
sottoporsi all’esame è implicita una
accettazione dei relativi obblighi
qualunque cosa accada. A tale
conclusione giungiamo perché
riteniamo che la condotta rilevante
sia non soltanto quella tenuta “nel
momento ” in cui è commessa la falsa
testimonianza, ma anche quella che
ha “determinato” l’assunzione della
qualifica di teste.
Il conflitto motivazionale tra
l’adempimento del dovere
testimoniale e la tutela contro il
rischio di ledere l’onore o la libertà
propri o del prossimo congiunto, non
può essere ravvisato soltanto allorché
il teste si trova già investito di tale
qualifica. Il conflitto deve considerarsi
anticipato e risolto nel momento in
cui il soggetto ha deciso di deporre,
nonostante sia stato avvisato della
sua facoltà di astenersi 16. Si tratta di
15 L’esigenza di mentire per proteggere
un prossimo congiunto è indipendente
dal fatto che l’agente sia chiamato a
deporre nel processo a carico di
quest’ultimo. In qualunque processo si
può mentire in relazione ad un fatto dal
quale potrebbe emergere una
responsabilità penale o un grave
disonore per un proprio prossimo
congiunto.
16 In senso contrario, in dottrina F.
ANTOLISEI , Manuale, cit., 491; A.
una questione che presenta un
collegamento descrittivo con la
tematica dell’actio libera in causa . E’
17
possibile affermare che, nel momento
in cui si è sottoposto all’obbligo
testimoniale, il soggetto poteva e
doveva prevedere tutti i rischi che ne
scaturivano. Merita precisare che
l’interpretazione, da noi prospettata,
è tutta interna alla ratio dell’art. 384
c.p., pertanto non costituisce una
estensione analogica in malam partem
dei requisiti previsti dall’art. 54 c.p.18.
PAGLIARO, 136: «la inevitabilità del
nocumento va riferita al momento in cui
il fatto è commesso, di guisa che non
conta che, in un tempo precedente, il
soggetto abbia dato causa alla situazione
di pericolo: come nel caso della madre
che prima abbia denunciato il proprio
figlio e poi commetta falsa testimonianza
nell’intento di salvarlo». Ritiene
applicabile la scusante anche D. ZOTTA,
Casi, cit., 545, ma l’Autore sembra
riferirsi ad una ipotesi differente: «nel
caso in cui l’unica via per evitare tale
nocumento sia quella di non astenersi
dal testimoniare ma di testimoniare il
falso, non vi è ragione di non applicare
l’art. 384».
Sostengono che l’art. 384 c.p. non
è applicabile al teste che non si è
astenuto GIANNOTTA, A proposito della
non esigibilità nella falsa testimonianza,
in Riv. it. dir. proc. pen., 1953, 25; A. M.
BENENATI , Dichiarazioni autoindizianti e
tutela della difesa, in Giur. it., 1999, II,
1280.
17 Merita ricordare che il codice penale
tedesco, al par. 34, prevede una causa di
giustificazione, analoga al nostro art. 54
c.p., fondata sul bilanciamento degli
interessi. Al par. 35, lo stesso codice
prevede una scusante in favore di chi ha
commesso il fatto per salvare sé
medesimo, un congiunto o altra persona
a lui prossima. Tuttavia, la scusabilità è
esclusa quando lo stesso soggetto è stato
causa del pericolo. Si veda, ancora G.
FORNASARI , Il principio, cit., 348 ss.
18 Cfr. G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto
penale. Parte speciale, vol. I, 2^ ed.,
Bologna, 1997, rist. agg., 407: «per
 10
Si potrebbe obiettare che il
prossimo congiunto, ritualmente
avvertito della facoltà di astenersi
(art. 199 c.p.p.) spesso accetta di
deporre perché è convinto
dell’innocenza del familiare. Se
questi, poi, nel corso della
deposizione mutasse avviso e, messo
alle strette, si trovasse a tacere o
mentire per proteggere l’imputato,
potrebbe essere ingiusto negargli
l’esimente prevista dall’art. 384 c.p.
Ci corre obbligo di riconoscere che
quella in oggetto è una ipotesi assai
delicata. Tuttavia, all’evidenza, anche
in tal caso è possibile affermare che il
pericolo è stato volontariamente
causato dal dichiarante che si è
offerto di deporre in buona fede.
Sotto questo profilo, occorre
ricordare le conclusioni alle quali
perviene autorevole dottrina nella
interpretazione dello stato di
necessità (art. 54 c.p.). Si afferma che
«non c’è ragione per scriminare,
quando il pericolo, anche se non è
stato né voluto, né previsto dal
soggetto, è pur sempre imputabile ad
una sua condotta colposa» 19. La
tendenza della dottrina a limitare
l’ambito applicativo dello stato di
necessità è motivata dalla volontà di
tutelare la posizione del terzo
innocente che subisce il danno
quanto sia difficile negare una
sostanziale analogia tra le ragioni di
fondo che giustificano tanto la causa di
non punibilità in parola che lo stato di
necessità, non è consentito trasferire
all’art. 384 requisiti esplicitamente
previsti soltanto dall’art. 54: posto che
tale operazione interpretativa ha per
effetto di restringere la portata dell’art.
384, essa finisce oltretutto con
l’incorrere nel divieto di interpretazione
analogica in malam partem».
19 Così F. MANTOVANI , Diritto penale, cit.,
278; G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto
penale. Parte generale, cit., 261; C.F.
GROSSO, voce Necessità (dir. pen), in Enc.
dir., XXVII, Milano, 1977, 888.
derivante dalla condotta
necessitata20. Considerazioni
analoghe dovrebbero valere in
relazione all’art. 384 c.p., ove si
ponga mente all’ipotesi, qui oggetto di
precipua analisi, nella quale il teste
non si astenga dal deporre, renda
dichiarazioni contro l’imputato e poi
menta per proteggere se stesso. La
necessità di restringere l’operatività
dell’esimente deriva dall’esigenza di
tutelare l’accusato, che subisce un
danno dalla falsa testimonianza e
non può confrontarsi con
l’accusatore 21.
Del resto, a tale conclusione è
possibile pervenire anche
interpretando il concetto di
“nocumento inevitabile”. Il requisito
della “inevitabilità” non deve essere
riferito alla situazione psicologica del
soggetto nel momento in cui
trasgredisce la norma, bensì alla
condotta che consiste nella
spontanea assunzione dell’obbligo
testimoniale. L’agente aveva una
alternativa che gli avrebbe consentito
di evitare lo stesso insorgere del
conflitto motivazionale: egli poteva
tacere. Se parla, non può mentire
adducendo la necessità di salvarsi da
un nocumento “inevitabile”22.
20 G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto
penale. Parte generale, cit., 261.
21 «Perché la non esigibilità non è un
fantomatico principio, a carattere
psicologico, capace di ridurre le esigenze
normative alle istanze soggettive
dell’agente, ma è un criterio di
valutazione, caratteristico delle c.d.
cause di esclusione della colpevolezza,
che assume a volta a volta coloriti
particolari in relazione alle particolari
situazioni di interessi su cui viene a
reagire». Così M. G IANNOTTA, A proposito,
cit., 31.
22 Considerazioni analoghe sono svolte
da G. R UGGIERO, Profilo sistematico delle
falsità in giudizio, Napoli, 1974, 275, che
prospetta una interpretazione letterale
dell’art. 384 c.p. in base alla quale il
 11
D’altro canto, non pare
convincente l’affermazione che la
norma in oggetto prescinda da
qualunque bilanciamento tra
interessi contrapposti. Ne è prova il
fatto stesso che l’art. 384 c.p.
ricomprende, nell’area applicativa
della scusante, soltanto alcuni tra i
delitti contro l’amministrazione della
Giustizia. Evidentemente, i reati ai
quali l’esimente non si applica (es.
calunnia e simulazione di reato)
offendono interessi di tale rilevanza
che, in relazione ad essi, non è
giustificabile una rinuncia alla
punizione .23
requisito della inevitabilità del
nocumento è perfettamente equivalente a
quello della “non altrimenti evitabilità”
del pericolo, presente nell’art. 54 c.p.
Infatti, in entrambi i casi, “inevitabile”
significa “non evitabile con mezzi diversi
da quello usato”. Posta tale premessa,
l’Autore così conclude: «non ha
importanza che il nocumento appaia
astrattamente come conseguenza
inevitabile del comportamento se la
causa di esso, ossia l’attestazione
veritiera, si può evitare mediante
l’esercizio della facoltà di astensione,
potendo un effetto “inevitabile” diventare
“evitabile”, ove ne sia evitabile la
“causa”».
23 «Bisogna badare, tuttavia, che, anche
se il fondamento soggettivo è prevalente,
non mancano profili oggettivi,
riconducibili a un (parziale)
bilanciamento degli interessi in conflitto.
Già questi profili emergono nella scelta di
includere o escludere alcune
incriminazioni tra quelle nei confronti
delle quali la causa di discolpa può
operare». In tal senso A. PAGLIARO,
Princìpi di diritto penale. Parte speciale.
Delitti contro l’amministrazione della
Giustizia, Milano, 2000, 135. Nel senso
che l’esenzione da pena debba essere il
frutto di un ragionevole bilanciamento
dei valori costituzionali in gioco, si veda
C. cost., sent. n. 148 del 1983, in Foro
it., 1983, I, spec. 1820, con nota D.
PULITANÒ, La non punibilità di fronte alla
Ma se il legislatore ha potuto
applicare la logica del bilanciamento
nello stabilire l’ambito applicativo
della scusante (an), anche l’interprete
può invocare la stessa logica nello
stabilire le modalità operative della
stessa (quomodo). Nell’ipotesi di falsa
testimonianza commessa da colui,
che aveva la facoltà di astenersi dal
deporre, vi è una contrapposizione tra
il diritto al silenzio, da un lato, ed il
diritto a confrontarsi e il principio del
contraddittorio nella formazione della
prova, dall’altro lato.
I due princìpi da ultimo
ricordati consigliano di non ridurre la
scusante ad un mero stato
psicologico; essi impongono di
valutare l’esigibilità del
comportamento alternativo corretto,
tenendo conto del fatto che è stato il
dichiarante a “scegliere” di parlare. Si
tratta di una ricostruzione conforme
anche alla concezione normativa del
principio di colpevolezza24. Una
eccessiva dilatazione dell’ambito
Corte costituzionale. In tal senso appare
orientato anche G. R UGGIERO, Profili, cit.,
278, che ritiene implicito nell’art. 384
c.p. anche il requisito della proporzione
tra l’offesa posta in essere dall’agente e il
nocumento che egli mirava ad evitare:
«se si considera, infatti, che il nocumento
deve concernere l’onore e la libertà, e che
il falso non può che offendere l’attività
giudiziaria e, solo secondariamente altri
beni, ci si accorge che il legislatore, tra i
beni così individuati, postula un
immancabile rapporto di proporzione».
Contra G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto
penale. Parte speciale, vol. I, cit., 407.
24 Sul punto, si veda M. ROMANO, Cause
di giustificazione, cause scusanti, cause
di non punibilità, in Riv. it. dir. proc. pen.,
1990, 57: in base alla concezione
normativa della colpevolezza «dolo e
colpa sono soltanto elementi della
colpevolezza, ai quali si aggiunge un
giudizio negativo di riprovevolezza
misurato sul potere individuale
dell’autore del reato».
 12
applicativo della scusante potrebbe
indurre ad una totale
deresponsabilizzazione del
dichiarante. Del resto, anche sul
piano dei rapporti tra libertà e
autorità è possibile affermare che lo
Stato ha già tutelato il diritto al
silenzio nel momento in cui ha
riconosciuto al dichiarante la facoltà
di astenersi. Se l’agente non si avvale
della facoltà, che gli è riconosciuta,
non c’è più motivo di limitare la
pretesa punitiva, in ragione della
inesigibilità del comportamento
conforme alla legge.
A questo punto occorre svolgere
un passaggio concettuale ulteriore.
Se si accetta la tesi in base alla quale
la decisione di deporre comporta
l’impossibilità di invocare la
scusante, è necessario concentrare
l’attenzione sulla situazione
psicologica del soggetto nel momento
in cui effettua tale scelta. Soltanto se
la scelta possiede le tre
caratteristiche classiche, e cioè se è
volontaria, libera e consapevole, è
possibile affermare che il deponente
si è spontaneamente sottoposto
all’obbligo di rispondere secondo
verità25.
In particolare, può dirsi che la
libertà di autodeterminazione del
dichiarante è pienamente rispettata
soltanto se ricorrono
simultaneamente tre condizioni: 1) è
necessario che sia garantita la libertà
morale del soggetto nel momento in
cui si risolve a deporre. Egli deve
essere libero di autodeterminarsi
senza subire influenze di sorta
(minacce o lusinghe); 2) è necessario
25 A ben vedere, l’intento di circondare di
garanzie il momento in cui il soggetto è
chiamato a decidere se astenersi o meno
può sdrammatizzare il contrasto tra la
tesi che riconosce la scusante anche a
chi non si è astenuto dal deporre e
l’opinione (da noi sostenuta) che in tal
caso ne esclude l’operatività.
che l’interessato conosca i
presupposti di diritto che fanno
scattare l’obbligo testimoniale: egli
deve essere a conoscenza della sua
facoltà di astensione e degli oneri che
conseguono alla scelta di non
avvalersene; 3) occorre, infine, che sia
in grado di riconoscere
oggettivamente gli eventuali
presupposti di fatto ai quali è
subordinato l’obbligo di deporre.
Come vedremo meglio infra, se la
legge obbliga a deporre colui, che si
sia liberamente risolto a rendere
dichiarazioni sul fatto altrui, occorre
che la “altruità” del fatto sia
riconoscibile per il soggetto.
Altrimenti, non potrà sostenersi che
la sua scelta è stata libera.
Dobbiamo ammettere, con
onestà intellettuale, che la norma qui
oggetto di analisi è estremamente
ermetica e si presta ad interpretazioni
contrastanti. Sarebbe auspicabile un
intervento del legislatore che
chiarisse la natura dell’istituto e
prevedesse ipotesi differenziate
seguendo le cadenze della disciplina
processuale. In particolare, non
sfugge una certa discrasia tra la
regolamentazione della testimonianza
dell’imputato accusatore, che ha un
interesse contrapposto a quello
dell’accusato, e la testimonianza del
prossimo congiunto, che ha un
interesse omogeneo a quello
dell’imputato, suo familiare.
Noi abbiamo prospettato una
ricostruzione teorica, partendo dalle
esigenze processuali che vengono in
rilievo nell’analisi della fattispecie. In
ogni caso, è necessario reperire una
soluzione ermeneutica compatibile
con un ordinamento liberale, che
voglia garantire l’adempimento dei
doveri di solidarietà sociale (obbligo di
deporre secondo verità) senza ledere
la libertà individuale (diritto al
silenzio).
 13
4. Profili di teoria generale. La
distinzione tra testimonianza
volontaria e coatta
Dalle considerazioni che
precedono, si desume che l’art. 384
c.p., così come da noi ricostruito,
costituisce il fondamento normativo
espresso della distinzione concettuale
tra “testimonianza coatta” e nelle quali la testimonianza è coatta.
“testimonianza volontaria”. Si ha
“testimonianza coatta” ogni qual volta
il teste è obbligato a deporre e non ha
facoltà di astenersi. Si ha
“testimonianza volontaria” quando al
soggetto è riconosciuta la facoltà di
astenersi dal deporre.
E’ bene chiarire fin da ora che
può parlarsi di testimonianza
autenticamente “volontaria” soltanto
allorché la scelta di deporre è
effettuata in presenza delle tre
condizioni esposte supra: 1) libertà
morale; 2) conoscenza dei
presupposti di diritto; 3) conoscenza
dei presupposti di fatto.
Proviamo a tracciare qualche
breve cenno di teoria generale del
processo, prescindendo, per un
attimo, dalla disciplina positiva
vigente. Quando la testimonianza è
“coatta”, non è punibile il testimone
che mente perché vi è costretto dalla
necessità di salvarsi da un grave e
inevitabile pregiudizio nella libertà o
nell’onore 26. Per evitare una costante
26 La questione della non
sanzionabilità della testimonianza coatta
era già stata anticipata in dottrina da O.
DOMINIONI , Un nuovo idolum teathri: il
principio di non dispersione probatoria, in
Riv. it. dir. proc. pen., 1997, 759.
L’Autore ipotizzava un sistema nel quale,
per il solo fatto di avere accusato altri in
segreto anche dinanzi al pubblico
ministero, l’imputato connesso in
dibattimento sarebbe stato gravato
dall’obbligo di rispondere secondo verità
sui fatti oggetto delle precedenti
dichiarazioni, senza poter eccepire il
neutralizzazione della sanzione
penale, nell’ipotesi in oggetto occorre
riconoscere al teste il privilegio contro
l’autoincriminazione, onde evitare che
si trovi costretto a mentire per evitare
di pregiudicare se stesso.
Pertanto il privilegio contro
l’autoincriminazione deve essere
riconosciuto in tutte quelle ipotesi
Infatti, l’ordinamento non può
costringere un soggetto a deporre con
l’obbligo penalmente sanzionato di
verità anche sui fatti oggetto della
propria responsabilità. Se il privilegio
non esistesse, il teste si troverebbe
nell’alternativa tra mentire o accusare
sé stesso e potrebbe sicuramente
invocare la scusante dell’art. 384 c.p.
La facoltà di eccepire il predetto
privilegio, con il previo avvertimento
della stessa, è equiparabile ad una
parziale facoltà di astenersi dal
deporre. Pertanto, se il teste,
ritualmente preavvisato, sceglie di
non eccepire il privilegio e di rendere
dichiarazioni, egli deve rispondere
secondo verità e, se mente, è
punibile.
Quando la testimonianza è
“volontaria”, il testimone non può più
invocare alcuna scusante perché la
rilevanza del conflitto motivazionale è
esclusa dalla libera scelta di deporre.
In tale situazione, se egli tace o
mente, la pretesa punitiva dello Stato
privilegio contro l’autoincriminazione.
Una simile ricostruzione crollava sul
semplice rilievo che, in caso di
menzogna, non sarebbe stato possibile
applicare alcuna sanzione. Infatti, il
soggetto sarebbe stato comunque coperto
dalla causa di non punibilità prevista
dall’art. 384 c.p. E’ evidente che la tesi in
esame si scontrava con l’applicazione
dell’esimente proprio perché costruiva
una ipotesi di testimonianza coatta e non
riconosceva il privilegio contro
l’autoincriminazione.
 14
può e deve esercitarsi. Come abbiamo
precisato in precedenza, l’aspetto
doveroso è una conseguenza della
necessità di tutelare quei valori
costituzionali che sono offesi dalla
falsa testimonianza.
Una volta tracciato, sul piano
dogmatico, lo schema concettuale che
deve orientare l’interprete, sarà
adesso più agevole esaminare la
disciplina processuale della
testimonianza così come risulta a
seguito delle modifiche apportate
dalla legge n. 63 del 2001.
Il volto dialettico del processo
penale, oggi costituzionalizzato all’art.
111 nei due princìpi del diritto a
confrontarsi con l’accusatore e del
contraddittorio nella formazione della
prova, richiede il massimo
ampliamento dell’area dei dichiaranti
che sono obbligati a deporre secondo
verità. Il nodo centrale del problema
sta nella possibilità di imporre
l’obbligo di rispondere secondo verità
a quei soggetti che rivestano
anch’essi lo status di imputati.
All’uopo è necessario reperire un
contemperamento soddisfacente tra il
diritto al silenzio dell’accusatore ed il
diritto al confronto spettante
all’accusato.
La legge n. 63 del 2001 ha
allargato il novero delle ipotesi nelle
quali l’imputato è compatibile con la
qualifica di teste. In primo luogo, tutti
gli imputati connessi o collegati
divengono compatibili quando nei
loro confronti sia stata emessa
sentenza irrevocabile di
proscioglimento, condanna o probatorio (art. 371, comma 2, lett. b
patteggiamento (art. 197, lett. a e b
c.p.p.).
Vi è poi una ipotesi di
compatibilità, che potremmo definire
speciale e con oggetto limitato : anche
prima che sia stata emessa una
sentenza irrevocabile nei loro
confronti, gli imputati connessi
teleologicamente (art. 12, lett. c
c.p.p.) e gli imputati collegati (art.
371, comma 2, lett. b c.p.p.) possono
deporre come testimoni se hanno
reso dichiarazioni sul fatto altrui
legato al proprio dai vincoli appena
menzionati. La compatibilità con la
qualifica di teste è limitata alla
deposizione sui fatti altrui già
dichiarati. Si tratta, a ben vedere, di
una compatibilità parziale e
condizionata (art. 197, lett. b c.p.p.).
Il meccanismo predisposto per
far scattare tale compatibilità
rinviene la sua norma-base nell’art.
64, comma 3, lett. c c.p.p. Il
legislatore ha introdotto una clausola
generale nella disposizione che
disciplina l’interrogatorio difensivo
dell’indagato nel proprio
procedimento. Tutti gli indagati sono
avvertiti che, se rendono dichiarazioni
su fatti altrui, diventeranno testimoni
limitatamente a tali fatti, sempre che
non rientrino tra i soggetti
radicalmente incompatibili con la
qualifica di teste, e cioè gli imputati
del medesimo reato (art. 12, lett. a
c.p.p.).
L’art. 64 c.p.p. impone che tutti
gli indagati siano avvertiti, perché la
natura del legame che intercorre tra il
loro procedimento e quello a carico di
altri dovrà essere verificata di volta in
volta in concreto. L’autorità
procedente (pubblico ministero o
polizia giudiziaria) dovrà poi accertare
se sussiste un’ipotesi di connessione
in senso stretto (art. 12, lett. a c.p.p.),
di connessione teleologica (art. 12,
lett. c c.p.p.) o di collegamento
c.p.p.).
Gli imputati connessi
teleologicamente (o collegati) che non
abbiano reso dichiarazioni sul fatto
altrui in dibattimento, sono sentiti ai
sensi dell’art. 210, comma 6 c.p.p.
Essi sono avvertiti che hanno la
facoltà di non rispondere (art. 210,
comma 4 c.p.p.) e sono altresì
 15
avvisati che, se renderanno
dichiarazioni su fatti concernenti la
responsabilità di altri, assumeranno
la qualifica di teste limitatamente a
tali fatti (art. 64, comma 3, lett. c
c.p.p.). A quel punto vengono loro
rivolte le domande. Come “imputati
connessi”, essi hanno facoltà di
tacere e, se parlano, non hanno un
obbligo di verità. Tuttavia, se rendono
dichiarazioni su fatti concernenti la
responsabilità altrui, da quel
momento assumono la qualifica di
testimone assistito limitatamente ai
fatti dichiarati e devono rispondere su
di essi con l’obbligo di verità.
In relazione ai fatti diversi,
l’imputato mantiene il suo status
originario che consiste nella facoltà di
tacere e di mentire impunemente;
tuttavia, se nel prosieguo dell’esame
il predetto soggetto rende
dichiarazioni che concernono fatti
altrui, egli assume la qualifica di
teste in relazione a tali fatti. Nel
concetto di “fatti diversi”, da noi
utilizzato, rientrano sia quei fatti che
non concernono la responsabilità
altrui, perché sono propri o ministero o dalla polizia giudiziaria.
riguardano accadimenti “neutri”, sia
quei fatti altrui sui quali la persona
escussa non abbia ancora reso
dichiarazioni27.
27 La disciplina appena esposta deve
ritenersi applicabile anche a quei soggetti
che nel corso delle indagini, abbiano reso
dichiarazioni sul fatto altrui ai sensi
dell’art. 64, comma 3, lett. c c.p.p. Sui
fatti oggetto delle precedenti
dichiarazioni essi sono compatibili con la
qualifica di teste (art. 197, lett. b c.p.p.),
pertanto possono essere citati per
deporre ai sensi dell’art. 197-bis c.p.p.
Sui fatti diversi, sono ancora
incompatibili con il testimone e,
conseguentemente, sono sentiti come
imputati connessi (art. 210, comma 6
c.p.p.). Per indicare sinteticamente lo
status delle predette persone, in dottrina
si è coniata l’espressione “testimone ad
intermittenza”. Così P. TONINI , Garanzie
Dunque, il legislatore ha
previsto la testimonianza coatta per
gli imputati giudicati
irrevocabilmente ed un obbligo
testimoniale subordinato ad un
comportamento per gli imputati
collegati o connessi teleologicamente.
Quel che occorre acclarare è se, in
quest’ultimo caso, sia possibile
parlare di testimonianza “volontaria”.
Al quesito si può agevolmente
rispondere effettuando un rapido test
sulla base dei tre indici che abbiamo
elaborato supra.
1) Libertà morale del dichiarante
nel momento in cui effettua la scelta di
deporre. Tale condizione ricorre
quando l’imputato connesso o
collegato è sentito in dibattimento ai
sensi dell’art. 210, comma 6 c.p.p. e
si risolve a rendere dichiarazioni su
fatti concernenti la responsabilità
dell’imputato. Infatti egli si trova di
fronte al giudice che è garante della
sua libertà di autodeterminazione.
Viceversa, la predetta situazione
psicologica non ricorre in sede di
interrogatorio svolto dal pubblico
Come è noto, nel corso di tale atto
non è raro che l’autorità inquirente
metta “sotto torchio” il dichiarante,
per indurlo a confessare 28. Pertanto,
al palo con il testimone «a intermittenza»,
in Il Sole 24 Ore, 13 febbraio 2001, 26:
«questi, nel corso del medesimo esame a
volte è teste e altre volte è imputato. Ne
consegue che risulterà tutelato a
intermittenza anche il diritto
dell’accusato a confrontarsi con
l’accusatore». ID., Riforma del sistema
probatorio: un’attuazione parziale del
“giusto processo”, in Dir. pen. proc., 2001,
271.
28 M. CERESA GASTALDO, Premesse allo
studio delle dichiarazioni spontanee rese
alla polizia giudiziaria dalla persona
sottoposta alle indagini, in Riv. it. dir.
proc. pen., 2000, 549, richiama
l’attenzione sulla «posizione di soggezione
psicologica (se non anche fisica) della
 16

quando l’obbligo testimoniale matura creato una ipotesi di testimonianza

nel corso dell’interrogatorio, è volontaria neppure quando l’imputato
senz’altro possibile parlare di connesso o collegato si risolve a
testimonianza “coatta”. rendere dichiarazioni in dibattimento
2) Conoscenza dei presupposti di fronte al giudice. Il presupposto
di diritto che fanno scattare l’obbligo fattuale per l’assunzione della
testimoniale. Questo requisito ricorre qualifica di teste consiste nell’aver
tutte le volte in cui l’imputato è reso dichiarazioni su fatti che
previamente avvertito della facoltà di concernono la responsabilità altrui. Il
non deporre e delle conseguenze che primo dato, che si impone
sortisce la sua decisione di rendere all’attenzione dell’interprete, è la
dichiarazioni. Come abbiamo indeterminatezza dell’espressione
accennato, la legge n. 63 del 2001 ha «fatti concernenti la responsabilità di
espressamente disciplinato all’art. 64, altri». Si tratta di una locuzione
comma 3, lett. c c.p.p. l’avvertimento generica in un duplice senso.
che deve essere rivolto agli imputati. Anzitutto, perché la determinazione
La predetta norma è poi richiamata in della effettiva pertinenza delle
tutte quelle sedi nelle quali può dichiarazioni alla responsabilità altrui
scattare l’obbligo testimoniale. è rimessa alla discrezionalità
Pertanto è possibile affermare che la dell’autorità inquirente o giudicante,
conoscenza dei presupposti di diritto che deciderà di sentire l’imputato
è stata assicurata. come testimone assistito. Non sempre
3) Conoscenza dei presupposti la persona interrogata è in grado di
di fatto. E’ questo l’elemento decisivo prevedere ex ante la “altruità” dei fatti
che fa comprendere come in realtà la che sta per esporre.
legge n. 63 del 2001 non abbia affatto Inoltre, la narrazione di
circostanze del tutto estrinseche e
apparentemente “neutre” può rilevare
persona e la facilità con cui nei suoi come fatto concernente la
confronti sono esercitabili pressioni volte responsabilità altrui, laddove
ad indurne l’atteggiamento
l’autorità inquirente ravvisi un
collaborativo». Si vedano le
considerazioni di E. MARZADURI , Quale legame con l’oggetto dell’indagine.
rimedio è invocabile dina nzi a prove Pertanto nel novero delle
costituite da dichiarazioni rese sotto la dichiarazioni, che possono far
pressione della custodia in carcere in atto assumere la qualifica di teste,
o annunciata da in equivoci precedenti rientrano altresì quelle inerenti a fatti
giudiziari?, in Crit. dir., 1995, 1, 58 ss.; concernenti la responsabilità altrui
L. LAMI , Omnis tenetur se detegere. anche solo indirettamente 29. Del
L’abolizione del diritto al silenzio n elle resto, da sempre è pacifico che la
indagini su affari e politica, in Cass. pen., classificazione dei fatti nel fluire della
1995, 2437; L. MARAFIOTI , Scelte realtà non è una questione
autodifensive dell’indagato e alternative
gnoseologica, ma valutativa. Il
al silenzio, Torino, 2000, spec. 140-141.
problema in queste ipotesi è che
In giurisprudenza, si veda Ass. Roma, 1°
giugno 1999, Scattone e altri, in Guida l’imputato potrebbe avere difficoltà a
dir., Dossier, 1999, 9, 45: «Gli è che ogni calibrare le proprie dichiarazioni,
inchiesta penale non procede all’insegna perché l’“altruità” del fatto non è un
di una cena conviviale o di piacevoli
conversari, e spesso la connotano
pressioni incalzanti – nell’ambito del 29P. FERRUA, La dialettica Camera -Senato
lecito – tese al raggiungimento della migliora il «giusto processo, in Dir. giust.,
verità». 2001, 1, 81.
 17
parametro oggettivo, ma un
discrimine rimesso alla
discrezionalità dell’inquirente o del
giudice 30. Non sempre la persona
interrogata è in grado di prevedere ex
ante la “altruità” dei fatti che sta per
esporre.
Occorre poi chiarire che le
dichiarazioni su fatti «concernenti la
responsabilità di altri» costituiscono
una categoria ben più ampia delle
dichiarazioni “accusatorie” stricto
sensu. Queste ultime sono soltanto
una ulteriore ripartizione, assieme
alle dichiarazioni liberatorie ed a
quelle genericamente probatorie in
merito ad elementi esterni al fatto di
reato.
Tutto ciò premesso, è evidente
che la conoscenza del presupposto di
fatto, che fa scattare l’obbligo di
deporre, e cioè la consapevolezza
dell’“altruità” delle circostanze
dichiarate, è meramente teorica.
L’obbligo di deporre non scatta a
seguito di una libera scelta del
soggetto, bensì a seguito di una
qualificazione rimessa
all’apprezzamento discrezionale
dell’autorità inquirente (pubblico
ministero o polizia) o del giudice. In
30 Si veda M. NOBILI , Giusto processo e
indagini difensive: quali scenari?, in Dir.
pen. proc., 2001, 6: «Quanto libero,
volontario, consapevole sarà l’atto
medesimo dell’interrogato, così da
autorizzare compiacimento per virili,
responsabili determinazioni? E quanto
sarà poggiato, quel semper (semper
loquens), su un’accusa già chiara,
stabilizzata? E quanto la persona sarà
conscia in concreto, d’implicazioni e
ricadute su una materia pur sempre in
fieri ? E quanto, rituali d’avvertimenti
attuati con clausole generali inserite in
moduli e nell’incipit di ogni
verbalizzazione, ci autorizza a qualificare
come una scelta, quella di chi, nel
difendersi, può trovarsi senza alcuna
scienza concreta, dentro a quegli
obblighi?».
tutte le predette ipotesi il dichiarante,
che vada di contrario avviso rispetto
all’autorità giudiziaria in merito alla
valutazione dell’“altruità” del fatto,
potrebbe continuare a tacere ed a
mentire; egli correttamente potrebbe
invocare l’art. 384 c.p. a titolo di
scusante quanto meno putativa 31.
Taluno sostiene che la natura
fluida del concetto di “fatto altrui”
non consente comunque di affermare
che la testimonianza assistita è
coatta. Infatti – si afferma – l’esimente
prevista dall’art. 384, comma 1 c.p.
opera soltanto se il pregiudizio, che
potrebbe derivare dalla deposizione, è
«inevitabile» e tale connotato di
inevitabilità non sussiste nel corso
dell’interrogatorio: l’indagato potrebbe
sempre tacere anziché rendere
dichiarazioni su fatti che rischiano di
essere qualificati come “altrui”.
A simili considerazioni si può
replicare rilevando che il meccanismo
delle dichiarazioni sul fatto altrui (art.
64, comma 3, lett. c) è applicato nel
corso dell’interrogatorio dell’indagato
nel proprio procedimento. Come è da
sempre pacifico in dottrina, si tratta
di un atto che ha una funzione
eminentemente difensiva; l’indagato
deve essere libero di rendere
dichiarazioni su qualunque
potenziale oggetto32. Nel corso
31 Se poi si accertasse che aveva ragione
il dichiarante, e cioè che i fatti non erano
altrui, ma propri, dovrebbe applicarsi
addirittura il comma 2 dell’art. 384. Il
delitto di falsa testimonianza non
sarebbe stato integrato perché egli era
ancora incompatibile con la qualifica di
teste.
32 Si veda quanto affermato da O.
DOMINIONI , sub artt. 64-65, in
Commentario del nuovo codice di
procedura penale, diretto da E. AMODIO e
O. DOMINIONI , Milano, 1989, 405:
«l’interrogato può rispondere a una
domanda solo parzialmente, può
limitarsi a negare o ad asserire
circostanze rispettivamente vere o false
 18
dell’interrogatorio svolto
dall’inquirente la strategia difensiva
dell’imputato non tollera limiti; egli
deve essere libero di parlare e di
tacere sia sul fatto proprio sia sul
fatto altrui, senza subire conseguenze
sul proprio status. All’evidenza, la
scelta di tacere e quella di rendere
dichiarazioni non sono equivalenti.
Pertanto è errato affermare che
l’indagato, il quale diventa testimone
perché ha reso dichiarazioni sul fatto
altrui, non si trova in uno stato di
costrizione, in quanto aveva
comunque quell’alternativa che
consisteva nel tacere.
In proposito, merita ricordare
l’interpretazione che la dottrina
penalistica propone in relazione al
requisito della necessità nell’ambito
della scriminante della legittima
difesa. Per affermare che il soggetto
poteva difendersi con una condotta
diversa dalla commissione del reato,
non è sufficiente rilevare che esisteva
una qualsiasi possibilità materiale di
evitare l’aggressione (es. la fuga). La
problematica viene risolta attraverso
il bilanciamento degli interessi. Si
afferma che la fuga costituisce
commodus discessus (alternativa
praticabile) soltanto quando il
soggetto, fuggendo, non rischia di
compromettere interessi (propri o
altrui) superiori, equivalenti o anche
ragionevolmente inferiori a quello che
propostegli con una domanda e può
anche contrapporre ai fatti contestatigli
dall’interrogante la narrazione di altri
fatti non veri». Ad avviso di G. UBERTIS,
Nemo tenetur se detegere e dialettica
processuale, in Giust. pen., 1994, III, 98:
«il diritto al silenzio salvaguarda pure la
libertà di scelta della strategia difensiva ,
in base alla quale si può ritenere utile
confessare alcune cose su di sé, ma non
parlare dei complici: magari per evitare
di essere implicato in altri reati, diversi
da quello per cui si procede».
viene leso mediante la difesa attiva 33.
Applicando tale criterio all’ipotesi che
ci occupa, si può affermare che
l’imputato, nel corso
dell’interrogatorio, ha sempre
un’alternativa alla condotta che
consiste nel rendere dichiarazioni sul
fatto altrui: egli può tacere. Tuttavia,
tacendo, egli può compromettere la
propria strategia difensiva e, quindi,
ledere un bene giuridico che ha pari
rilevanza rispetto al diritto a
confrontarsi, e cioè il diritto di difesa.
In sintesi, è possibile affermare
che la compatibilità a testimoniare
condizionata, introdotta dalla legge n.
63, se considerata alla luce dei
parametri teorici ricavabili dall’analisi
dell’art. 384 c.p., è in realtà una
testimonianza “coatta”.
La testimonianza volontaria è
un istituto molto più semplice e
lineare di quello delineato dal
legislatore. Essa richiede che
l’imputato, di fronte al giudice, sia
avvertito che può astenersi dal
deporre ma che, se parla, deve farlo
con obbligo di verità. Una soluzione
del genere assicura la libertà morale
della scelta e la conoscenza dei
presupposti di diritto. Nessun
problema sussiste poi in relazione ai
presupposti di fatto, perché essi sono
del tutto assenti, giacchè l’assunzione
della qualifica testimoniale consegue
alla mera dichiarazione di voler
deporre.
5. Il privilegio contro
l’autoincriminazione riconosciuto
al testimone assistito
Come abbiamo accennato,
quando la testimonianza è coatta,
l’unico modo per evitare che l’art. 384
c.p. neutralizzi l’obbligo di verità è
riconoscere al teste il privilegio contro
33Così F. MANTOVANI, Diritto penale, cit.,
272.
 19
l’autoincriminazione. E’ evidente,
allora, che il legislatore ha avuto ben
presente la natura obbligatoria delle
nuove ipotesi di testimonianza di
persone imputate. Infatti egli ha
riconosciuto in loro favore alcune
garanzie contro l’autoincriminazione
(art. 197-bis c.p.p.). Anzitutto, gli
imputati che depongono come
testimoni sono assistiti da un
difensore in ragione della delicatezza
della loro situazione.
Nel corso della deposizione essi
godono del normale privilegio contro
l’autoicriminazione, predisposto
dall’art. 198, comma 2 c.p.p., in
relazione ad ulteriori reati che
abbiano commesso. Tale norma è loro
applicabile in quanto rientra nella
disciplina generale relativa alla
testimonianza.
Inoltre, gli imputati condannati
con sentenza irrevocabile possono
non rispondere sui fatti giudicati,
purchè nel procedimento a loro carico
avessero negato la propria
responsabilità o non avessero reso
dichiarazioni. Si tratta, all’evidenza,
di un privilegio che è posto a tutela
dell’onore della persona escussa.
Infatti, il principio del ne bis in idem
esclude che eventuali dichiarazioni
autoincriminanti sul giudicato
possano sortire effetti pregiudizievoli
sulla posizione processuale del teste
(art. 649 c.p.p.).
Un privilegio particolare è
predisposto in favore degli imputati
connessi teleologicamente (art. 12,
lett. c c.p.p.) o collegati i quali,
mentre il loro processo è pendente,
depongono come testi assistiti sui
fatti altrui che siano oggetto delle
precedenti dichiarazioni. Essi
possono non rispondere sui fatti per i
quali si procede o si è proceduto nei
loro confronti.
L’ambito applicativo di tale
facoltà richiede qualche precisazione.
Poiché l’obbligo testimoniale è conoscenza del fatto altrui sia stata
limitato ai fatti altrui già dichiarati
(artt. 197, lett. b c.p.p. e 64, comma
3, lett. c c.p.p.), l’unico caso in cui
l’escussione del teste assistito può
inerire alla propria responsabilità è
l’ipotesi nella quale le precedenti
dichiarazioni vertano su fatti
inscindibili34. E’ proprio in relazione a
tale ipotesi peculiare che il legislatore
ha riconosciuto al teste assistito la
facoltà di non rispondere sul fatto
proprio. Occorre concludere, allora,
che quando i fatti sono inscindibili, la
facoltà di non rispondere si estende
inevitabilmente anche al fatto
altrui .
35
Quale ulteriore garanzia,
riconosciuta a tutti coloro che
depongono come testimoni assistiti,
l’art. 197-bis, comma 5 c.p.p.
stabilisce che le dichiarazioni rese da
costoro non sono utilizzabili nel
procedimento a loro carico, nel
procedimento di revisione della
34 Sul concetto di “fatto inscindibile” e
sulla disciplina ricavabile a seguito della
sentenza n. 361 del 1998, si vedano P.
TONINI e C. C ONTI , Imputato “accusatore”
ed “accusato” dopo la sentenza
costituzionale n. 361 del 1998, Appendice
di Aggiornamento a AA. V V., Le nuove
leggi penali, Collana diretta da A GIARDA,
G. SPANGHER , P. TONINI , Padova, 2000,
28.
35 Ad avviso di D . PULITANÒ, L’oggetto
giuridico dei reati contro
l’amministrazione della Giustizia,
Relazione svolta all’Incontro di studio
organizzato dal Consiglio Superiore della
Magistratura sul tema La tutela penale
del processo, Roma, 29 novembre - 1°
dicembre 2001, pag. 14 del dattiloscritto,
«L’idea di poter separare in modo netto le
dichiarazioni sul fatto altrui dal fatto
proprio si rivela illusoria: qualsiasi
dichiarazione sul fatto altrui implica
necessariamente, sul piano di una serie
e controllabile verifica probatoria, la
verifica del contesto in cui la affermata
ottenuta dal dichiarante».
 20
sentenza di condanna ed in qualsiasi
giudizio civile o amministrativo
relativo alla loro responsabilità.
Tuttavia, all’evidenza, l’inutilizzabilità
non vale a neutralizzare qualunque
pregiudizio possa derivare dall’aver
reso dichiarazioni contra se. E’ di
tutta evidenza che affermazioni in
qualche modo autoincriminanti
potrebbero compromettere l’onore
della persona escussa. E ciò è già di
per sé sufficiente a far scattare l’art.
384, comma 1 c.p.36.
36 Oltre a recare pregiudizio nell’onore, le
dichiarazioni potrebbero precludere al
soggetto la possibilità di ottenere
l’apertura di un giudizio di revisione;
potrebbero essere utilizzabili in eventuali
nuovi procedimenti relativi a fatti
connessi (si pensi alle ipotesi di
connessione monosoggettiva disciplinate
dall’art. 12, lett. b c.p.p.: è frequente,
nell’area della criminalità organizzata,
che alla medesima persona siano
attribuiti più reati in continuazione); le
dichiarazioni, inoltre potrebbero essere
utilizzate con punto di partenza per la
ricerca di nuove prove; infine, potrebbero
indurre il giudice a far pressione su altre
risultanze probatorie utilizzabili, al fine
di pervenire comunque ad una sentenza
di condanna conforme al suo intimo
convincimento. Di nuovo si richiama M.
NOBILI , Giusto processo, cit., 7: «anche le
clausole d’inutilizzabilità contro il
dichiarante non giungono risolutive. Il
pur lineare rilievo per cui conta solo ciò
che si può usare nella motivazione, con
irrilevanza, perciò, d’introspezioni
psichiche sulle vie interne del decidere
(CORDERO), non basta per farci
dimenticare le conseguenze di un edere
contra se, seppure coperto (…) da una
inutilizzabilità soggettiva. Tanti sono i
canali e gli effetti, magari inavvertiti:
sviluppi probatori ulteriori; atti e
provvedimenti della fase preliminare; il
soppesare diversamente – nell’attimo in
decomponibile e talora indecifrabile della
sententia – un residuo quadro probatorio
incerto, etc.». In sintesi, la inutilizzabilità
contra se garantita dall’art. 197-bis,
comma 5 c.p.p., appare inidonea ad
Una volta analizzata la
disciplina predisposta dal legislatore,
occorre verificare se essa è veramente
idonea a neutralizzare l’operatività
dell’esimente in oggetto. Occorre,
cioè, controllare se le garanzie
processuali riconosciute ai testimoni
assistiti costituiscono una tutela
sufficiente ad evitare che essi
commettano falsa testimonianza
perché costretti dalla necessità di
salvarsi da un grave e inevitabile
pregiudizio nella libertà o nell’onore.
a) Imputati prosciolti o
patteggiati. Tali soggetti godono del
privilegio contro l’autoincriminazione
sui fatti dai quali possa emergere una
loro responsabilità penale (art. 198,
comma 2 c.p.p.). Tuttavia non hanno
alcun privilegio in relazione ai fatti
oggetto del giudicato. All’evidenza, la
disciplina in esame non si fa carico di
tutelare l’onore dell’imputato
prosciolto o patteggiato. Essi
potrebbero trovarsi obbligati ad
ammettere la propria responsabilità
in ordine a fatti oggetto del giudicato.
Da un punto di vista formale, le
predette persone non potranno subire
alcuna conseguenza stante
l’operatività del ne bis in idem (art.
649 c.p.p.) e l’inutilizzabilità contra se
delle dichiarazioni che l’art. 197-bis,
comma 5 c.p.p. riconosce in favore di
tutti i testimoni assistiti. Tuttavia,
essi ben potrebbero ricevere un
pregiudizio sostanziale nella loro
reputazione e nel loro onore. Pertanto
se restassero reticenti o rendessero
false dichiarazioni, i prosciolti ed i
patteggiati potrebbero invocare a loro
discolpa l’art. 384 c.p.37.
assicurare al teste assistito una
immunità totale.
37 Così Trib. Genova, 14 ottobre 1997,
Fortunato, in Cass. pen., 1998, 3419:
«non è punibile per il delitto di falsa
testimonianza, ai sensi dell'art. 384 c.p.,
la persona chiamata a testimoniare sulla
propria corresponsabilità per un delitto
 21
b) Imputati condannati. Come
abbiamo visto, gli imputati
condannati, oltre a godere del
normale privilegio contro
l’autoincriminazione su fatti ulteriori
(art. 198, comma 2 c.p.p.), possono
eccepire anche il privilegio sul
giudicato, purché nel procedimento a
loro carico non abbiano reso
dichiarazioni o si siano limitati a
negare la propria responsabilità. Se
ne desume, a contrario, che il
condannato non può più invocare il
privilegio sul giudicato se nel
processo a proprio carico aveva reso
dichiarazioni o aveva ammesso la
propria responsabilità. La legge
equipara tale comportamento ad una
rinuncia per fatti concludenti al
privilegio contro l’autoincriminazione.
Occorre domandarci se tale
rinuncia, effettuata nel processo
chiuso con la condanna, possa
considerarsi libera; se non lo fosse,
infatti, il teste potrebbe affermare di
essere costretto a deporre contro di sé
e, conseguentemente, invocare la
scusante ex art. 384 c.p. E’ chiaro
che la strategia difensiva
dell’imputato nel proprio processo è
dal quale era stata assolta con sentenza
passata in giudicato: deve infatti
ritenersi che in tale caso ricorra una
situazione di necessità, costituita da un
evento di danno, e non di pericolo, per
l’effettivo nocumento all’onore -
restituito alla persona dalla sentenza
assolutoria passata in giudicato -
evitabile solo con la commissione del
reato di falsa testimonianza; nocumento
concreto e reale, e non soltanto possibile
od opinabile». Nella specie si pretendeva
che la persona imputata di falsa
testimonianza, già formalmente assolta
dall’accusa di omicidio in concorso con
persona inizialmente ignota,
ammettesse invece di avere
commissionato a detta persona, poi
identificata ed imputata in un successivo
procedimento, l’omicidio del proprio
marito.
mossa da considerazioni che
prescindono in toto dalla prognosi di
una futura deposizione come teste
assistito. Pertanto, è possibile
affermare che gli imputati
condannati, che abbiano reso
dichiarazioni nel loro procedimento,
non hanno “liberamente” scelto di
rinunciare a quel privilegio contro
l’autoincriminazione che spetterebbe
loro dopo la condanna. Se essi, nel
corso della deposizione come
testimoni assistiti, mentono sul
giudicato per tutelare il proprio
onore, possono invocare a loro
discolpa la scusante prevista dall’art.
384 c.p.
c) Imputati collegati o connessi
teleologicamente, che hanno reso
dichiarazioni sul fatto altrui. Come
abbiamo accennato, tali soggetti non
possono essere costretti a deporre sui
fatti oggetto del procedimento a loro
carico. Pertanto, in questa ipotesi, il
legislatore ha riconosciuto un ampio
privilegio contro l’autoincriminazione.
A noi preme verificare se l’esistenza di
tale privilegio sia sufficiente a
neutralizzare l’operatività dell’art. 384
c.p. All’uopo occorre richiamare i tre
parametri delineati supra 38.
1) Libertà morale. Quando il
dichiarante si trova di fronte al
giudice la sua libertà morale è
assicurata. Non lo è altrettanto, per i
motivi già esposti, quando egli è
sentito dal pubblico ministero o dalla
polizia giudiziaria come “possibile
testimone assistito” ai sensi degli
artt. 362 c.p.p. e 351 c.p.p.
38 Mentre nelle pagine precedenti
abbiamo utilizzato il test per stabilire se
la testimonianza degli imputati connessi
o collegati fosse volontaria o coatta,
adesso utilizziamo i medesimi criteri per
verificare se il privilegio contro
l’autoincriminazione sia equiparabile ad
una facoltà di astensione libera e
consapevole.
 22
2) Conoscenza dei presupposti
di diritto. Nessuna delle norme, che
riconoscono il privilegio contro
l’autoincriminazione, impone che il
titolare ne sia previamente avvertito
(artt. 198, comma 2 e 197-bis,
comma 4 c.p.p.). Una disciplina del
genere potrebbe essere fonte di
problemi, perché il dichiarante, che
non si è astenuto dal deporre ed ha
reso falsa testimonianza, potrebbe
affermare che lo ha fatto perché
ignorava di avere il privilegio contro
l’autoincriminazione e, quindi, si
riteneva costretto a deporre 39. Si
tratta, peraltro, di un problema
meramente teorico, giacchè il
testimone assistito è affiancato da un
difensore il quale, senza dubbio, ha il
compito di renderlo edotto delle sue
facoltà40. In ogni caso, sarebbe stato
preferibile che il legislatore avesse
imposto di avvisare il teste del
privilegio a lui riconosciuto.
3) Conoscenza dei presupposti
di fatto. E’ soprattutto su questo
fronte che la dinamica del privilegio
39 In tale situazione la menzogna
potrebbe essere ritenuta scusabile ai
sensi dell’art. 384, comma 1 c.p. perché
il testimone non sapeva di avere quella
alternativa lecita alla falsa
testimonianza, che consiste nella facoltà
di non deporre sui fatti incriminanti.
Pertanto si versa in una ipotesi di obbligo
testimoniale putativo al quale pare
senz’altro applicabile la scusante in
esame. Il pr ocesso di motivazione del
soggetto è identico a quello che
l’ordinamento, se ve ne fossero gli
elementi, valuterebbe a suo favore e non
vi è perciò ragione di trattarlo
diversamente. Così M. R OMANO, Cause di
giustificazione, cit., 70.
Sui rapporti tra inesigibilità ed error
iuris, si veda G. FORNASARI , Il principio,
cit., 361.
40 Il problema assume maggiore rilevanza
in relazione al teste comune, il quale non
è avvisato del privilegio e non è neppure
assistito dal difensore.
contro l’autoincriminazione crea
problemi. Infatti la natura
autoincriminante dei fatti, che siano
oggetto della deposizione, non ha
evidenza oggettiva, bensì è
subordinata ad una valutazione. Se il
dichiarante rifiuta di rispondere e
asserisce che la domanda è
autoincriminante, egli potrebbe
invocare l’art. 384 c.p. a titolo di
scusante putativa. Lo stesso può
accadere se il giudice gli impone di
deporre ed egli mente, perché reputa
che le circostanze oggetto delle
domande possono recare pregiudizio
alla sua posizione processuale41.
La giurisprudenza sembra
orientata a non ritenere applicabile
l’art. 384 c.p. a titolo di mera
scusante putativa. La Cassazione
richiede che il pregiudizio abbia
carattere effettivo ed oggettivamente
verificabile e non derivi da una mera
percezione soggettiva 42. E’ questa, a
41 Non si deve, poi, dimenticare il
secondo comma dell’art. 384. Quando
risulta che il privilegio sussisteva
davvero (perché si trattava di fatti
effettivamente oggetto del procedimento a
carico del dichiarante) e invece non è
stato riconosciuto, una eventuale falsità
è addirittura fuori dal delitto di falsa
testimonianza.
42 Cass., sez. VI, 4 febbraio 1997, n.
1908, Brocca, in Riv. pen., 1997, 375: «la
situazione di necessità prevista dall’art.
384 c.p. non è costituita dalla
probabilità di un evento temuto, come
nella scriminante dello stato di necessità
prevista dall'art. 54 c.p., ma dalla
certezza del verificarsi dell’evento di
danno e, quindi, trattandosi pur
sempre di una prognosi, dalla
previsione del verificarsi dell’evento
assistita dal più alto grado di
probabilità»; Cass., sez. VI, 26 aprile
1999, n. 8638, Aprano, in Cass. pen.,
2000, 1587: «ai fini dell'integrazione
dell'esimente di cui all'art. 384 comma 1
c.p. (necessità di salvare sè medesimo o
un prossimo congiunto da un grave ed
inevitabile nocumento nella libertà e
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nostro avviso, l’unica interpretazione
accettabile della norma. Occorre,
tuttavia, prendere atto che qualche
decisione ha applicato in modo più
blando l’esimente in oggetto: essa è
concessa pure quando il pregiudizio è
una mera prospettazione soggettiva
dell’agente 43.
In ogni caso potrebbe risultare
utile che, di fronte ad una domanda
autoincriminante, la controparte si
attivasse per segnalare al testimone
che egli può non rispondere. In tal
modo, per un verso, si
neutralizzerebbe l’invocabilità dell’art.
384 c.p. da parte del teste che
ignorava di avere il privilegio,
assicurando così la conoscenza del
presupposto di diritto; per un altro
verso, il contraddittorio tra le parti
potrebbe contribuire a sondare la
nell’onore) è necessario che il pericolo
non sia genericamente temuto ma sia
collegato a circostanze obiettive,
attuali e concrete che ne delimitino
con precisione contenuto ed effetti».
43 Uff. indagini preliminari Milano, 8
giugno 1999, in Foro ambrosiano, 2000,
145: «in tema di favoreggiamento
personale l’esimente di cui all’art. 384
c.p. opera anche sotto il profilo
meramente putativo, ovvero quando
l’agente agisca nell’erronea convinzione
di essere coinvolto nella stessa indagine
o in indagini connesse». Si veda anche
Cass., sez. VI, 10 febbraio 1997, n. 3285,
Puzone in Riv. pen., 1997, 580: «con
riferimento all’esimente di cui all’art.
384 comma 1, c.p., il requisito della
“inevitabilità” non può essere riferito al
momento del definitivo accertamento
giudiziale, ma deve necessariamente
porsi in relazione con la situazione che
si prospetta all'agente nel momento in
cui pone in essere una condotta
oggettivamente qualificabile come reato
contro l’amministrazione della giustizia,
così da renderla inesigibile. E’ in tal
modo che è, infatti, possibile verificare
la gravità del pericolo alla libertà o
all’onore, del soggetto, lato sensu,
favorito».
natura effettivamente
autoincriminante della domanda
(conoscenza del presupposto di fatto),
coadiuvando il giudice nella decisione
sull’opportunità di esercitare il potere
sollecitatorio riconosciutogli dall’art.
207 c.p.p.
Vi sono poi problemi anche in
relazione all’effettività dell’obbligo di
verità sul fatto altrui. Il dichiarante
potrebbe ritenere che la deposizione
veritiera su determinate circostanze
possa compromettere la strategia
difensiva nel proprio procedimento. E’
vero che le dichiarazioni sono
inutilizzabili contra se ai sensi
dell’art. 197-bis, comma 5 c.p.p.
Tuttavia è chiaro che il fatto di aver
reso una versione differente sulle
stesse circostanze, che sono rilevanti
nel proprio e nell’altrui procedimento,
potrebbe far perdere credibilità al
dichiarante e pregiudicare il suo
onore. Pertanto il teste assistito, che
dicesse il falso per non discostarsi
dalla versione già resa come imputato
nel proprio processo, potrebbe
invocare la scusante dell’art. 384 c.p.
6. L’esigenza di nuove sinergie tra
diritto penale e processo
E’ bene precisare che le nostre
osservazioni hanno una funzione, in
certo qual modo, provocatoria.
Tuttavia dalla analisi finora svolta si
ricava la seguente conclusione:
quando il dichiarante riveste
anch’egli la qualifica di imputato,
l’istituto della testimonianza coatta
non funziona, perché scarica gli
interessi contrapposti sulla dinamica
del privilegio contro
l’autoincriminazione. Il predetto
privilegio opera senza difficoltà in
relazione al comune testimone,
perché costituisce una tutela che
scatta in ipotesi teoricamente
eccezionali: di regola si presume che
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il testimone non abbia commesso
reati.
Viceversa, il presupposto della
testimonianza assistita è proprio il
fatto che nei confronti del dichiarante
penda un procedimento connesso a
quello, nel quale egli è chiamato a
deporre. Pertanto il rischio di ricevere
un pregiudizio dalla testimonianza è
in re ipsa e non può essere
neutralizzato dal solo privilegio contro
l’autoincriminazione unito alla
inutilizzabilità contra se delle
dichiarazioni.
Il legislatore non ha voluto
recepire l’istituto della testimonianza
volontaria, che nel sistema inglese si
è affermato già con il Criminal
Evidence Act del 1898 e di recente è
stato riproposto nel nostro Paese in
un progetto di matrice accademica44.
In base a tale ricostruzione teorica, le
persone che rivestono la qualifica di
imputato sono avvertite che hanno
facoltà di astenersi dal deporre.
Tuttavia, se di fronte al giudice
decidono di non avvalersene,
rinunciano al privilegio sul reato loro
addebitato. Inoltre, se portano prove
a carico di altre persone, esse
assumono l’obbligo di rispondere
secondo verità anche su ulteriori reati
che abbiano commesso.
Un sistema del genere, da un
lato, assicura il diritto al silenzio
mediante il riconoscimento della
facoltà di astenersi dal deporre. Da
un altro lato, tutela il diritto
dell’accusato a confrontarsi con
l’accusatore. Chi per scelta libera e
consapevole dà prove nei confronti
dell’imputato non può più sottrarsi al
confronto con lui, neppure invocando
il rischio di autoincriminarsi. Poteva
tacere, ma ha parlato. Su tutto
prevale il diritto a confrontarsi con
44Cfr. FERRUA e TONINI , Testimonianza
volontaria dell’imputato e tutela del
contraddittorio, in Cass. pen., 2000,
2868.
l’accusatore ed il principio del
contraddittorio nella formazione della
prova.
Al tempo stesso l’obbligo di
verità è presidiato da sanzioni penali,
l’operatività delle quali non può
essere elusa invocando l’inesigibilità
del comportamento conforme alla
legge (art. 384 c.p.). Infatti, il
dichiarante ha scelto liberamente e
consapevolmente di rinunciare alla
facoltà di tacere e di sottoporsi
all’esame come teste.
In questo quadro, non vi è
motivo di riconoscere il privilegio
contro l’autoincriminazione nel corso
della deposizione. Esso ha ragione di
essere se e nella misura in cui tuteli
un soggetto che sia “costretto” ad
assumere la qualità di testimone. Per
contro, quando la testimonianza sul
fatto altrui è volontaria e scaturisce
da una scelta “libera” (id est
effettuata di fronte ad un giudice), il
diritto a confrontarsi, spettante
all’altro imputato, non tollera alcun
limite. Il privilegio contro
l’autoincriminazione, a ben vedere,
ha mutato natura ed è assorbito nella
facoltà di astensione. Una volta che il
dichiarante-imputato ha scelto
liberamente di deporre, il privilegio si
è consumato e non può essere
riconosciuto sul fatto che a costui
viene addebitato.
Di fronte al sistema attuale
l’auspicio non può che essere quello
di un ritorno alla semplicità, sia sul
piano processuale, sia sul piano
sostanziale. Occorre procedere ad
una rilettura delle norme penali alla
luce dei valori processuali che esse
debbono tutelare.
Nei reati contro
l’amministrazione della Giustizia
l’oggetto della tutela è il processo
penale; quest’ultimo non è un
monolite ma la sede nella quale
convivono una pluralità di interessi
contrapposti. E’ necessario prima
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attuare negli istituti processuali un

soddisfacente bilanciamento delle
esigenze contrapposte e poi munire di
una tutela penale adeguata questo
bilanciamento. Si tratta di una
operazione complessa e delicata, che
involve istanze di altissimo livello
come il diritto al silenzio, il diritto a
confrontarsi con l’accusatore, il
contraddittorio nella formazione della
prova 45. Soltanto un bilanciamento di
interessi effettuato con la semplice e
lineare applicazione dei princìpi può
consentire di attuare i nuovi canoni
del giusto processo in una
indispensabile sinergia tra norme
processuali e sostanziali.

CARLOTTA
CONTI

45 Si vedano le parole di D. PULITANÒ,

Nemo tenetur se detegere, cit., 1286: «Il
bene tutelato è costituito non da una
generica istanza repressiva, ma da un
modello di funzionamento della Giustizia
penale, conformato dalla legge
processuale, del quale fanno parte le
garanzie e le legittime estrinsecazioni del
diritto di difesa, ed anche, ovviamente, il
principio del contraddittorio».
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