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VIRTUALIZACIÓN DERECHO PENAL (CRIMINOLOGÍA) I. PARTE

GENERAL.
Curso 2009/2010
Según el libro del profesor Díez Ripollés.
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GRADOS DE REALIZACIÓN DEL DELITO. EL ITER CRIMINIS.

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Alude a las diversas fases de realización de delito, es decir, se puede

entender como el camino hacia la consumación o perfección del delito.

1. 1. Actos internos. Es la primera fase.

1. 2. Actos externos. Es la segunda fase que se inicia con los actos

preparatorios y a la que sucede una subfase de actos ejecutivos.

1. 3. Consumación. Es la tercera fase que puede aparecer tras la

realización de la totalidad de los actos ejecutivos o se puede retrasarse
al momento de aparición de la relación de causalidad y el resultado
subsiguiente.

1. 4. Iter criminis y delitos imprudentes. El punto de referencia del iter

criminis es la resolución delictiva del sujeto activo, lo que lleva a que la
estructura del iter criminis solo pueda predicarse de los delitos dolosos.
Por tanto en los delitos imprudentes no cabe un fenómeno semejante
pues falta la resolución de realizar los elementos del tipo imprudente.




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2. 1. Clases. Se suelen distinguir tres clases sucesivas de actos internos.

2. 1. 1. Tentación criminal. En el sujeto se representa la posible
realización de un delito.
2. 1. 2. Deliberación criminal. Se activa el proceso motivacional en
que se confrontan las razones a favor y en contra.
2. 1. 3. Resolución delictiva. Se toma la decisión de ejecutar el
delito.

2. 2. El principio de impunidad del mero pensamiento. Todos los actos

puramente internos son impunes. Este principio ha regido siempre mar cando la
diferencia entre las normas morales y las jurídicas. Forma parte de nuestro
sistema de creencias que impide intervenir frente a actos que no afectan a la
convivencia social externa, existe una gran diferencia entre lo que uno se
plantea hacer y lo que luego realmente hace, su impunidad favorece el
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desistimiento del delito, exigiendo su castigo medios de prueba incompatibles

con las garantías de un estado de derecho.

ACTOS PREPARATORIOS

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1. 1. Concepto. Son actos externos mediante los cuales el sujeto busca

los medios necesarios para la ejecución del delito, procurándose armas o
cómplices, estudia el lugar, etc.

1. 2. Polémica sobre su punición. Para la escuela clásica del derecho

penal debían ser impunes, salvo algunas excepciones, ya que según estos no
constituyen todavía una infracción de las normas penales, de las prohibiciones
o de los mandatos. No son conductas que tengan todavía la suficiente
gravedad. Para la escuela positiva deberían ser punibles ya que de muestran la
peligrosidad del sujeto.

1. 3. Derecho penal comparado. La mayor parte de las legislaciones

penales se unieron a la escuela clásica. Los regímenes totalitarios de la
primera mitad del siglo XX tendieron a ampliar la punición de los actos
preparatorios, aunque sin que fuera una línea de desarrollo potente.

1. 4. Evolución española. Refleja casi a la perfección el trasfondo

ideológico de una y otra opción. En los códigos penales o códigos reformados
liberales fueron impunes de manera general, mi entras que en los códigos de
tendencia autoritaria se penan con carácter general algunas clases de actos
preparatorios.

1. 5. Ámbito de aplicación En el vigente código penal de 1995 los actos

preparatorios son punibles sólo excepcionalmente. No resultan i ncluibles en la
definición de tentativa, pero se prevé el castigo excepcional de la conspiración,
proposición o provocación para delinquir. Además hay otros actos preparatorios
penados expresamente en figuras específicas.
Entre los castigos que se castigan se encuentran entre otros, el
homicidio, el asesinato y las lesiones, las detenciones, l os robos, etc. El
desistimiento en los actos preparatorios no tiene prevista una eximente ni cabe
una eximente por analogía.
Las conductas preparatorias quedarán consu midas en las ejecutivas
cuando estas concurran, pasando a ser los conspiradores, proponentes o
provocadores, autores o partícipes del delito ejecutado total o parcialmente.

1.6. La conspiración: art. 17. 1 .

1. 6. 1. Concepto. No basta con deliberar sobre si d ecide cometer

o no un delito, sino que es menester que decidan ejecutarlo.
Además se han de poner de acuerdo sobre su ejecución. El
acuerdo ha de implicar necesariamente la encomienda a todos los
conspiradores de actos ejecutivos, lo que supone restringir el
supuesto a los casos de coautoría anticipada.
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1. 6. 2. Distinción de la asociación con fines delictivos. Se

distingue con la asociación con fines delictivos del art. 515.1 en que la
asociación ilícita conlleva una mayor estabilidad que la conspiración.

1. 7. La proposición (art. 17.2) . Esta figura es de escasa aplicación

1. 7. 1. Concepto. El proponente debe haber resuelto cometer un delito y

ha de invitar a otras personas a ejecutarlo, siendo la invitación para una
ejecución conjunta. No basta con pedir consejos sobre cómo ejecutar un delito
ni invitar a otros a una ejecución sin la intervención del proponente, ni una
invitación a la mera participación en el delito.
1. 7. 2. Distinción de la inducción. La inducción se distingue en que ha
de ser eficaz, lo que implica que el inducido ha de haber comenzado la
ejecución del delito. En la inducción no se exige que el inductor haya resuelto
intervenir él mismo en la ejecución.

1. 8. La provocación (art. 18. 1)

1. 8. 1. Concepto. Es la incitación a la perpetración de un delito, es decir,

animar a un comportamiento, a través de medios legalmente determinados, por
medios que faciliten la publicidad o ante una concurrencia de personas. La
incitación ha de ser directa.
1. 8. 2. Distinción de la inducción. La provocación es una incitación de
carácter general, mientras que la inducción va dirigida a persona o personas
concretas. La provocación puede ir encaminada, tanto a que se cometa un
delito concreto como a que se lleven a cabo cierto tipo de delitos solo
determinados en su clase, mientras que la inducción va dirigida a la comisión
de uno o varios delitos concretos
1. 8. 3. Relación entre inducción, provocación y proposición. En la
inducción estamos ante una in citación delictiva concreta y eficaz, en la
provocación ante una incitación delictiva general que puede ser eficaz o
ineficaz y en la proposición estamos ante una incitación delictiva concreta en
compañía del proponente e ineficaz.

1. 9. La apología (art. 18. 1 pr. 2)

1. 9. 1. Concepto. Es cuando se exponen ideas o doctrinas que ensalcen

el crimen o enaltezcan al autor, lo que puede calificarse como una incitación
indirecta a la realización del delito o conducta delictiva objeto de la apología. Se
trata de una incitación general.
1. 9. 2. Ámbito de aplicación. Solo es punible si constituye una incitación
directa a cometer un delito, en cuyo caso se tratará como una forma de
provocación.
1. 9. 3. Valoración. Es una decisión políticocriminal discutible dado en el
conflicto de su punición qu e puede plantar conflicto con el derecho fundamental
a la libertad de expresión. En realidad la apología es impune, pues solo se
pena si constituye una provocación delictiva.

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ACTOS EJECUTIVOS. LA TENTATIVA Y SUS CLASES.

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1. 1. Concepto y variedades (art. 16). El autor realiza actos que entran

en la esfera de la ejecución del delito, resultado de su voluntad

1. 1. 1. Tentativa acabada y tentativa inacabada. Si realiza parte

de los actos de ejecución estaremos ante la tentativa inacabada si
realiza todos los actos estaremos en la tentativa acabada. El código no
distingue entre ambas variedades, la distinción tradicional entre tentativa
y delito frustrado ha desaparecido en el nuevo código, pero la distinción
perdura a efectos de desistimiento. En la tentativa inacabada ±antigua
tentativa- basta que el autor detenga su actividad ejecutiva, mientras que
en la tentativa acabada ±antigua frustración- el autor desistente ha de
realizar una conducta activa de impedimento de la producción del
resultado.
1. 1. 2. Tentativa y delitos de simple actividad. No tiene relevancia
la tentativa en estos delitos, aunque la tentativa inacabada es
conceptualmente posible en ellos, si la acción típica contempla dentro de
sí varias acciones naturales y no se llevan a cabo más que una parte de
ellas. Pero su punción no está legalmente prevista. La tentativa acabada
no es siguiera posible en los delitos de simple actividad.

1. 2. La tentativa inacabada.
1. 2. 1. Elementos:
1. 2. 1. 1. Principio de ejecución del delito: Solo se puede
hablar de tentativa si se ha ido más allá de los actos
preparatorios, lo que supone haber entrado ya en la ejecución del
delito, algo recogido explícitamen te en la definición de la tentativa
del art. 16.
a) Distinción entre actos preparatorios y ejecutivos:
* Criterio de la univocidad de Carrara. Distingue entre actos
preparatorios absolutos y relativos según la constatación del dolo,
mientras que los ejecutivos están dirigidos a cometer el delito y
son unívocos.
* Criterio objetivo-formal o de la acción típica. Determina
que el acto será ejecutivo si está comprendido en la acción típica,
lo que puede fundamentarse en el principio de legalidad .
* Criterio de los actos intermedios de Wezel. El acto será
ejecutivo si el sujeto, de acuerdo a su plan delictivo, se dispone
inmediatamente a realizar la acción típica.
* Criterio de la unidad natural de Frank. Se dice que son
actos ejecutivos por estar estrechamente vinculados a los propios
del núcleo o de la zona periférica pese a no pertenecer ni a uno ni
a otro.
* Criterios vinculados a la incidencia sobre el bien jurídico.
Para unos serán actos ejecutivos los que supongan un comienzo
de ataque al bien jurídico, para otros lo serán los que comiencen a
poner en peligro concreto al bien jurídico.
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* Criterio personal. Estamos ante actos ejecutivos en

cuanto se realizan actos típicos que son peligroso s.
b) Principio de ejecución y autoría mediata. La ejecución no
se iniciará mientras el instrumento no haya comenzado al menos
a realizar material, aunque no valorativamente, la acción típica, y
siempre que el sujeto de atrás mantenga la peligrosidad a partir
de su control del suceso.

1. 2. 1. 2. Resolución delictiva (dolo). Está constituida por el

dolo de realizar el delito. La determinación de su contenido
resultará con frecuencia decisiva de cara a precisar la naturaleza
de la conducta que se está llevando a cabo. El dolo incluye todas
sus modalidades, también el dolo eventual . El dolo que ha de
concurrir es el del delito consumado, es decir, el sujeto ha de
querer producir la consumación del delito.
No cabe la tentativa en los delitos imprudentes de
resultado, pues en ellos no hay dolo de realiz ar todos los
elementos del tipo. La conducta no da lugar a tentativa, incluso si
hay conciencia y voluntad de realizar una acción finalista
descuidada.

1. 2. 1. 3. No producción del resultado por interrupción

involuntaria de la ejecución. Se exige la no producción del
resultado que es el elemento común a la tentativa inacabada y a
la acabada. La no producción del resultado se debe a que se ha
interrumpido la ejecución del delito, esta interrupción tiene que
haber sido involuntaria, lo que convierte al desi stimiento en un
elemento negativo del tipo de la tentativa inacabada.

1. 2. 1. 3. 1. El desistimiento: elementos . Elementos del

desistimiento es que se evita voluntariamente la consumación del
delito, desistiendo de la ejecución ya iniciada. Tiene carácte r
definitivo y voluntario. No es preciso el carácter espontáneo del
desistimiento

1. 2. 1. 3. 2. La evitación de la consumación. En los

supuestos de autor único es suficiente con la mera interrupción de
la ejecución, cuando son supuestos de coautoría es p reciso que,
además, el coautor desistente impida o intente impedir seria, firme
y decididamente la consumación.

1. 2. 1. 3. 2. 3. Desistimiento y tentativa cualificada. Se da

cuando el inicio de ejecución realizado da lugar simultáneamente
a la consumación de otro tipo penal, al cual no alcanza la
atipicidad del tipo desistido.

1. 2. 1. 3. 2. 4. Desistimiento y partícipes. El desistimiento

del autor o los coautores hace impunes también las conductas de
los partícipes, no hay una regulación autónoma del desistimiento
de los partícipes. En caso de desistimiento de los partícipes, pero
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no del autor, cabrá eventualmente la circunstancia analógica del

art. 21.6 en relación con la de arrepentimiento o reparación del
daño.

1. 3. La tentativa acabada

1. 3. 1. Elementos: Consta de tres elementos:

* Plena ejecución del delito. En la tentativa acabada se ha
de haber ejecutado de modo completo el comportamiento típico
peligroso. Los criterios para determinar la plenitud de la ejecución
pueden ser: Actos personales (cuando el sujeto haya realizado
todos los actos que estén en su mano para la producción del
resultado) y actos objetivamente necesarios (cuando hayan
concurrido todos los actos necesarios para la producción del
resultado.

* Resolución delictiva (dolo). Tiene un contenido

equivalente al de la tentativa inacabada

* No producción del resultado pese a su no impedimento

voluntario por parte del autor. No se produce el resultado pese a
que el autor no lo ha impedido voluntariamente. Se exige la no
producción del resultado, la cual se produce pese a haberse
llevado a cabo todos los actos de ejecución del delito. La no
producción del resultado no tiene que deberse a los impedimentos
interpuestos voluntariamente por el autor a su producción.
Todo ello convierte de nuevo al desistimiento en un
elemento negativo del tipo de la tentativa acabada. Son elementos
del desistimiento que se evita voluntariamente la consumación del
delito, impidiendo la producción del resultado. Y se exigen los
mismos elementos que en la tentativa inacabada.
Para evitar la consumación del delito es preciso en toda
tentativa acabada que la conducta del autor logre impedir la
producción del resultado, lo que parece que rige también para los
supuestos de coautor desistente al margen de los rest antes
coautores.

1. 4. La tentativa en los delitos de omisión

En los delitos propios de omisión es conceptualmente posible la tentativa

inacabada, cuando cabe una omisión no concurriendo la situación típica y cabe
un intento de omitir la acción debida, pero su punición no está legalmente
prevista.
En los delitos impropios de omisión también es conceptualmente posible
la tentativa cuando cabe un intento de omitir la acción debida y cuando cabe un
intento de dar lugar a que se produzca el resultado
La tentativa empieza en el primer momento en que el sujeto piensa que
podría realizar la acción tendente a cumplir el mandato y concluye en el último
momento en que el sujeto piensa que podría realizar la acción tendente a
cumplir el mandato. Su punición si e stá prevista legalmente.
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1. 5. La tentativa inidónea

Son casos de comportamiento típico no peligroso, es decir, un juicio ex

ante de previsibilidad objetiva, la producción del resultado aparece de
antemano al menos como improbable, cuando no del todo im posible. Se
denomina también delito imposible.
Se da en casos de inidoneidad de los medios, inexistencia del objeto
material del delito y también inidoneidad del sujeto activo.

1. 5. 1. Teorías sobre su punición.

* Teoría objetiva clásica. Distingue entre tentativa absolutamente
inidónea que es impune y tentativa relativamente inidónea que es punible. Fue
la dominante durante el siglo XIX y XX.
* Teoría subjetiva. Asume la perspectiva ex post de que toda tentativa es
inidónea pero debe ser punible, en cuanto haya habido una resolución delictiva
plasmada en hechos externos.
* Teoría de la impresión. Es una teoría mixta de las dos anteriores. Está
de acuerdo en que toda tentativa inidónea es punible siempre y cuando el plan
comisivo que se ha trazado el autor parte de una representación totalmente
alejada de la realidad.
* Moderna teoría objetiva. La idoneidad de la tentativa se determina en
función de su peligrosidad, será tentativa idónea si se puede afirmar que el
comportamiento realizado supone un peligro de producción del resultado
delictivo y será tentativa inidónea si el comportamiento no resulta peligroso e
cara a la producción del resultado delictivo. Debiendo penarse únicamente la
tentativa idónea.
* Opinión personal. Se comparte la moderna teoría objetiva, la
peligrosidad concurrirá en la medida que sea probable que del comportamiento
realizado derive la producción del resultado delictivo.

1. 5. 4. El debate jurídico-positivo español y el Código penal de 1995.

Durante la vigencia del Código de 1848 y los reformados de 1870 y 1932 se
admitía la teoría objetiva clásica, para el código reformado de 1944 se opta
claramente por la teoría subjetiva. Y nuestro códi go de 1995 ha optado por la
moderna teoría objetiva que castiga la tentativa peligrosa lo que deja fuera a
toda tentativa inidónea. La tentativa peligrosa se ha de identificar con la
conducta típica de la que es probable que derive la producción del result ado
delictivo.

1. 6. El delito putativo o imaginario .

Es cuando el sujeto quiere cometer un delito y se equivoca pues tal

conducta no es delictiva, es propiamente, una variante de la tentativa irreal,
aunque existe un dolo referido a actos congruentes ex ternos que es el conjunto
del comportamiento que no guarda un mínima relación con alguna conducta
típica.

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2. 1. Concepto: ejecución completa del delito. Se lleva a cabo el

comportamiento típico peligroso, con su acompañante resolución delictiva y se
ha producido el resultado delictivo.

2. 2. Agotamiento del delito. Supone una intensificación de la lisición del bien

jurídico una vez producida ya la consumación del delito. En ocasiones el
agotamiento viene a suponer la lesión del bien jurídico, en cuanto que la
consumación se alcanza con la mera puesta en peligro del bien jurídico, lo que
puede suceder en los delitos de peligro.

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AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

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La teoría de la autoría y la participación constituye la culminación del estudio de

la conducta antijurídica. El autor es el que realiza una conducta antijurídica y
partícipe es quien colabora en la conducta antijurídica del autor

1. 1. La codelincuencia
Son codelincuentes las personas que cooperan en la comisión de un
delito.
1. 1. 1. Supuestos de codelincuencia:
* Autores. Mencionados en el art. 27 entre los sujetos susceptibles de
responsabilidad criminal, con diversas modalidades de autoría.
* Inductores. Mencionados en el art. 28, se les considera autores a
efectos de pena, sin serlo, por lo que caen bajo la exigencia de responsabilidad
criminal.
* Cooperadores necesarios. También se les considera autores a efectos
de pena, sin serlo, con responsabilidad criminal.
* Cómplices. Mencionados en el art. 27 ent re los sujetos susceptibles de
responsabilidad criminal y cuyo concepto es desarrollado en el art. 29.
1. 1. 2. Supuestos excluidos: encubridores. Queda fuera de la
codelincuencia, a diferencia de lo que sucedía en el viejo código. El nuevo
código transforma estas conductas de encubrimiento en delitos autónomos.
Esta decisión es correcta pues el encubrimiento se entendía como una forma
impropia de participación, ya que se desarrolla tras la consumación del delito.

LA AUTORÍA Y SUS CLASES. SUPUESTOS ESPECIALES

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1. 1. El concepto unitario de autor .

Todos los intervinientes en el hecho deben ser considerados autores, con
independencia de la importancia de su colaboración
1. 1. 1. Fundamento. En relación con la teoría de la equivalencia de las
condiciones, todas las aportaciones de los intervinientes son equivalentes y el
hecho es obra de todos los intervinientes.
1. 1. 2. Consecuencias. Nadie depende de la responsabilidad de los otros y los
marcos penales son idénticos para todos los intervinientes.
1. 1. 3. Críticas. Ha tenido poco eco doctrinal, ya que se critica que ignora
ineludibles referencias valorativas y contradice el principio de seguridad
jurídica, ya que no delimita suficientemente las conductas que suponen una
intervención frente a las que no y da excesiv o arbitrio a la medición judicial a la
hora de fijar las penas. Además amplia de manera excesiva el ámbito de la
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tentativa, pues cualquier intervención incompleta pasa a ser punible por

tentativa. No abarca bien las estructuras típicas de los delitos espec iales o con
elementos personales.

1. 2. El concepto extensivo de autor .

Será autor del hecho todo el que ha intervenido en él, salvo que su contribución
esté comprendida en una de las clases de participación expresamente
reguladas en el código penal.
1. 2. 1. Fundamento y consecuencias. Parte también de la teoría de la
equivalencia de las condiciones pero tiene en cuenta las previsiones legales
sobre participación. El concepto fue formulado por Mezger.
1. 2. 2. Críticas. Considera autores a los partícipes, pero acepta tratarlos como
si no lo fueran y además no abarca las estructuras típicas de los delitos
especiales o con elementos personales, dado que en ellos ciertos
intervinientes, que no pueden legalmente ser calificados como partícipes,
tampoco pueden ser autores.

1. 3. El concepto subjetivo de autor .

Será autor quien interviene en el hecho, con independencia de su aportación
causal, con voluntad de autor, siendo partícipe quien, también al margen de su
contribución causal, interviene con voluntad de p artícipe.
1. 3. 1. Fundamento. Parte al igual que los otros de la teoría de la equivalencia
de las condiciones. Y las dificultades para precisar quién es autor y quien
participe llevó a dos subteorías: La teoría del dolo que sostiene que el autor
tiene una voluntad autónoma, independiente, mientras el partícipe tiene una
dependiente o supeditada y a la teoría del interés que atiende a si se actúa con
un interés propio o ajeno en el hecho.
1. 3. 2. Críticas. Si se pueden establecer diferencias objetivas entre autor y
partícipe, siendo las diferencias subjetivas fórmulas vacías. Además termina
dando lugar a situaciones injustas .
1. 3. 3. La variante de la teoría del acuerdo previo. Esta teoría se basa en que
si existe acuerdo previo entre los codelincuentes p ara cometer un delito, todos
pasan a ser autores, con independencia de su participación.

1. 4. El concepto restrictivo de autor.

Autor sólo es quien interviene en el hecho realizando el comportamiento típico
o alguno de sus elementos, pues la mera contrib ución causal en el hecho no
permite hablar aún de autor.
1. 4. 1. Fundamento. La conducta de quien realiza los actos típicos merece,
desde las valoraciones sociales, un juicio e mayor reprobabilidad.
1. 4. 2. Variedades de autoría. Si una persona sola ha realizado todo el
comportamiento típico será autor único, si lo han realizado entre varios, todos
ellos serán coautores.
1. 4. 3. Fórmula dominante. Autor es quien realiza directamente todos o parte
de los actos ejecutivos que integran la conducta típica, e forma que se
equiparan actos ejecutivos y actos típicos.
1. 4. 4. Fórmulas minoritarias.
* Les era común el no tener una definición general de la autoría en el
viejo código penal, por lo que el concepto de autor había que deducirlo a partir
de la configuración de los tipos de la parte especial.
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* Tesis de Gimbernat. Para este, autor es quien realiza todos o algunos

de los elementos del tipo de la figura del delito de la parte especial, sin perjuicio
de que se pueda extender la pena de los autores a quienes realizan actos
ejecutivos que no son típicos.
* Tesis de Rdez. Mourullo. Autor es quien realiza todos los elementos del
tipo de la figura de delito contenida en la parte especial, sin perjuicio de que se
extienda la pena e los autores a quienes realizan sólo parte de los elementos
del tipo.
1. 4. 5. Críticas. Con estas tesis no se abarcan los supuestos de autoría
mediata y resulta con dificultades de aplicación en los delitos resultativos,

1. 5. Los conceptos de autor basados en el dominio del hecho

1. 5. 1. Determinación del dominio del hecho: Será autor el que tenga el

dominio del hecho, es decir, quien decide sobre los aspectos fundamentales de
la ejecución del delito.
* Tesis de Welzel. Autor es quien, mediante la dirección consciente del curso
causal hacia la producción del resultado típico, tiene el dominio de la
realización del tipo, procediendo en los delitos imprudentes un concepto
restringido de autor.
* Tesis de Cerezo. Autor es quien realiza la acción típica aunque no tenga el
dominio del hecho, y también quien tiene el dominio del hecho aunque no
realice la acción típica, partiéndose en los delitos imprudentes de un concepto
restringido de autor.
* Tesis de Roxin. Autor es la figura central de la realización del delito, lo que da
lugar a tres conceptos de autor, según la estructura típica de que se trate.
* Tesis de Jescheck. Autor es quien, dada la importancia de su aportación
objetiva, contribuye a ominar el curso del hecho, Eso se da si el sujeto ha
realizado la acción típica de propia mano, pero también si se hace algo
valorativamente equivalente.
* Tesis de Mir. Autor es aquel al que pertenece el hecho como suyo.
* La coautoría: el dominio funcional. La coautoría en cuanto supone compartir
el dominio, obliga a ulteriores precisiones. El concepto básico es el de dominio
funcional, según el cual será coautor todo interviniente cuya aportación resulte
imprescindible para la realización del delito, sin que sea necesario que realice
los elementos típicos. Este dominio funcional no es otra cosa que un codominio
del hecho que implica algo más que el dominio de la funci ón a cada uno
asignada
* Crítica. Se critica al dominio funcional el que este concepto no se estructura ni
en el nuevo ni en el viejo código. No se distingue entre autor inmediato y
mediato y es insostenible el dominio funcional como criterio de coautoría.

1. 5. 2. La variante del dominio positivo del hecho. Es autor quien domina

objetiva y positivamente el hecho, solo quien logra tal cosa adquiere una
responsabilidad autónoma, independiente de las acciones de los demás y
merece por ello el más alto grado de responsabilidad.
* Modalidades de autoría:
- Autor inmediato único, quien realiza la acción típica nuclear.

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- Autor mediato, quien satisface las siguientes exigencias, cumple los criterios
de dominio de la voluntad, utiliza un instrumento y cumple el re sto de los
elementos típicos.
- Coautoría, es quien realiza conjuntamente con otros la acción que determina
objetiva y positivamente el hecho.
- Crítica. Es criticada por que aunque sigue la línea correcta, en cuanto intenta
integrar la realización de los elementos del tipo y el dominio el hecho, busca la
integración, erróneamente, de la importancia de los hechos típicos realizados.
Priva al tipo del carácter fundamentador de lo injusto, que se desplaza a un
impreciso núcleo del tipo.

1. 6. El concepto integrado de autor y su reflejo en el Derecho positivo

1. 6. 1. La definición legal del art. 28 pr. 1. Establece quienes son los autores y
en el párrafo 2 determina quienes se consideran autores a efectos de pena.
Opta por un concepto restrictivo de autor, al distinguir entre ³ser´ y ³se
consideran´. En la nueva redacción se refuerza la idea del viejo código de que
inductores y cooperadores no ejecutan el hecho, sino que inducen y cooperan
a su ejecución.
1. 6. 2. Los aspectos formales del concepto integrado de autor. El autor realiza
o ejecuta los hechos mediante la realización de actos típicos, equiparando, por
tanto, realización a ejecución. Es decir, quienes ejecutaran y no realizaran
quedarían impunes. Además quien realiza actos ejecutivos es quien reali za
actos típicos.
1. 6. 3. Los aspectos materiales del concepto intregrado de autor . La segunda
parte de la formulación del art. 28 p.1 contiene unos criterios materiales legales
con los que precisar quién realiza los elementos del tipo.
-- Los autores realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de
otro del que se sirven como instrumento. Cada uno de estos tres criterios
materiales tiene un doble componente.
* Componente de acceso al tipo . Expresa las vías admisibles para predicar de
una conducta, o de una parte de ella, que se corresponde con la descrita en el
tipo.
* Componente de control del suceso típico. Expresa los diferentes modos de
dominio de la producción del resultado o de la conclusión de la acción, tal
control se puede lograr con t us propios medios o utilizando a otra persona
como instrumento.
-- Criterio de realizar el hecho por sí solo . Introduce la autoría inmediata única,
que se concreta en que se accede a todos los elementos típicos sin
intermediarios.
-- Criterio de realizar el hecho conjuntamente. Introduce la coautoría, se
alcanza el injusto específico mediante la ejecución incompleta o parcial el tipo.
Es consecuencia de la intervención conjunta de varios sujetos.
(coautoría)
-- Criterio de realizar el hecho por medio de otr o del que se sirve como
instrumento. Da lugar a la autoría o coautoría mediatas. Se accede al tipo por
intermediarios.
1. 6. 4. El concepto integrado de autor en los delitos imprudentes. Se rechaza
el concepto unitario de autor, pero ha de concurrir el asp ecto de control que se
concreta en el dominio objetivo del suceso y en la peligrosidad objetiva del
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comportamiento, debe darse igualmente el componente de acceso al tipo,

además cabe las diferentes modalidades de autoría.


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2. 1. Peculiaridades.
Su acceso al tipo lo logra mediante un intermediario y el control del suceso lo
consigue intrumentalizando a otra persona.

2. 2. Fenomenología.
Intervienen al menos, dos personas, la ³persona de atrás´ y el ³in strumento´. La
consecuencia es que el instrumento es impune, por no haber accedido a, ni
controlado, una conducta antijurídica, mientras que el autor mediato, a través
del comportamiento del instrumento, ha realizado un comportamiento
antijurídico.

2. 3. Supuestos incluidos:

2. 3. 1. Requisito previo: acción humana del instrumento. El instrumento ha de

realizar una acción humana, si no estaremos ante una autoría inmediata.
2. 3. 2. Instrumento que no realiza el tipo objetivo . El instrumento realiza un
comportamiento humano que solo es típico si lo realiza otro sobre él, si no
daría lugar a suicidio o autolesiones.
2. 3. 3. Instrumento que realiza el tipo objetivo pero no el subjetivo. Es cuando
el instrumento carece de dolo, o del elemento subjetivo de lo injusto e xigible en
el tipo doloso. Se instiga a realizar ciertas actividades peligrosas para las que
no resulta competente o crea o aprovecha el error sobre el significado del
comportamiento.
2. 3. 4. Instrumento que actúa típica pero no antijurídicamente. Es cuando se
encuentra amparado por una causa e justificación. El procedimiento utilizado es
el abuso del derecho.

2. 4. Supuestos excluidos:

2. 4. 1. Fundamentación . Tenemos que delimitar cuanto estamos ante autor y

cuando ante partícipe, por lo que hay que decidir a partir de qu é nivel
dogmático de implicación en el delito se puede hablar de autor.
2. 4. 2. ³Instrumento´ que actúa típica y antijurídicamente pero no culpable.
Cuando puede faltarle la imputabilidad (servirse de menores o discapacita dos),
cuando se encuentran en un error de prohibición o cuando se encuentra en una
situación de inexigibilidad exculpable. En estos casos lo correcto es que el
pretendido instrumento sea el autor y la persona de atrás el inductor.
2. 4. 3. ³Instrumento´ inserto en una organización o aparato de poder
jerarquizado. Cuando existen estructuras jerárquicas rígidas capaces de
disponer y controlar un número amplio de subordinados. Al subordinado se le
califica de autor inmediato, pero ello no impide que sus superiores jerárq uicos
sean autores mediatos.

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2. 5. Limitaciones a la autoría mediata:

2. 5. 1. Elementos típicos idóneos o de acceso restringido: Tiene que ver con

los elementos que solo son accesibles de forma inmediata y completa,
excluyéndose el acceso por medio de otro o conjuntamente con otro.
Consecuencia es que no es suficiente con que el pretendido instrumento posea
esos elementos típicos idóneos, en lugar de la persona de atrás ni que la
persona de atrás puede transmitir tales elementos típicos en él concurre ntes, al
instrumento

* Supuestos:
-- El dolo y los elementos subjetivos de lo injusto en los delitos dolosos. El
instrumento no es tal, realizando conducta de autoría inmediata única
-- Cualidades personales del sujeto activo en los delitos especiales. El
instrumento no realiza la conducta típica pues no tiene la cualidad de deudor.

2. 6. Autoría mediata imprudente

La instrumentalización de un tercero llevada a cabo por la persona de atrás no

es voluntaria sino el producto de un comportamiento imprudente por su parte.

2. 7. Autoría mediata en los delitos de omisión

En los delitos de omisión el comportamiento del instrumento deberá ser

ineludiblemente omisivo, pues el acceso al tipo se lleva a cabo por intermedio
del instrumento.
2. 7. 1. Delitos propios de omisión. Cabrá una autoría mediata, siempre que la
persona e atrás controle que el instrumento no realice la acción que a ella le
corresponde, pero que solo puede realizar mediante el instrumento.
2. 7. 2. Delitos impropios de omisión. La solución se ve alterada por el carácter
de delito especial de todo delito de comisión por omisión. Si solo la persona de
atrás y no el instrumento, tiene la posición de garante, aquella no puede ser
autora mediata

*

 





3. 1. Cuestiones generales.
Es una estructura conceptual creada para cubrir una laguna punitiva, ligada a la
presencia de algunos elementos típicos de acceso restringido, consistentes en
una cualidad personal o un elemento subjetivo egoístamente delimitado.

3. 2. El art. 31 CP
Este artículo permite penar como autor inmediato único a personas que
carecen de las cualidades personales o elementos subjetivos egoístas, en la
medida en que concurran en la persona en cuyo nombre o representación
actúe.
3. 3. 1. Elementos. Se ha de tratar de condiciones, cualidades o relaciones que
el delito o falta exijan para ser sujeto activo del mismo . Tales condiciones de
idoneidad no concurren en quien realiza el resto del comportamiento típico, es
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decir, las circunstancias de idoneidad ha n de concurrir en la entidad o persona

en cuyo nombre o representación obre.

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Esta modalidad de autoría se introduce expresamente en el código penal de

1995.

4. 1. Configuración.
Se accede al tipo de forma incompleta y se controla el suceso en conjunción
con otros

4. 2. Distinción entre coautoría y codelincuencia.

El codelincuente interviene en la comisión e un delito, ya sea ejecutándolo en
cuyo caso es autor o cooperando, en cuyo caso es partícipe, mientras que el
coautor ejecuta el delito, si bien conjuntamente con otros.

4. 3. Elementos específicos de la coautoría

Mediante estos elementos se satisfacen las exigencias de acceso y control
4. 3. 1. Acuerdo de voluntades. Constituye el elemento subjetivo del específico
y atiende especialmente al control. Incluye una distribución de funciones que
puede ser expreso, tácito o mediante actos concluyentes. El momento del
acuerdo es por lo general, antes del inicio de la ejecución pero cabe también la
coautoría sucesiva. No es preciso el conocimiento muto entre los coautores, si
alguien se excede de lo acordado, no hay coautoría respecto al exceso.
4. 3. 2. Ejecución del tipo en común. Constituye el elemento objetivo específico
que atiende especialmente al aspecto del acceso. Cada uno de los coautores
realiza alguno o algunos de los elementos del tipo y la actividad conjunta de
todos ellos da lugar a una completa realización del tipo.

4. 4. Supuestos incluidos.
El coautor realiza de modo inmediato, y por sus propios medios, parte de los
elementos del tipo, son los supuestos de coautoría inmediata y el coautor
puede realizar parte de los elementos del tipo sirviéndose de un intermediario
al que utiliza como instrumento y son casos de coautoría mediata, en el que
cabe que el instrumento actúa co njuntamente con otros coautores inmediatos o
que varios coautores mediatos se sirvan de un mismo instrumento que realiza
todos los elementos del tipo.

4. 5. Supuestos excluidos:

4. 5. 1. El dominio funcional del hecho. Para sus partidarios, será coautor quien
no accede ni inmediatamente ni por intermediarios al tipo, pero aporta una
contribución esencial e independiente durante la ejecución del delito. Los
supuestos que quedan fuera del dominio funcional del hecho son las
contribuciones que consistan en actos preparatorios y las contribuciones que
ex ante no sean esenciales. El concepto tiene un significativo apoyo doctrinal y
jurisprudencial. Se le critica que admita que el aspecto material de acceso al
tipo, cuya ausencia se reconoce, pueda ser sustituido por el aspecto material

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de control del suceso y se ignora que todo autor ha de realizar ejecutar - el

hecho.
El dominio funcional del hecho no es más que un dominio negat ivo del suceso,
sin capacidad para dar lugar a autoría.
4. 5. 2. La autoría accesoria. Hay casos en que falta la coautoría porque no hay
ni acuerdo de voluntades ni realización conjunta, así varías personas realizan
por separado y de forma completa el acce so al tipo y en control del suceso, si
bien se produce una coincidencia temporal en la realización de la conducta
típica que dará lugar a varios supuestos de autoría única.

4. 6. Limitaciones a la coautoría.
Están relacionadas con los elementos típicos idóneos o de acceso restringido
que son los elementos sólo accesibles de forma completa. La consecuencia es
que nadie podrá ser coautor si no posee tales elementos idóneos, como el dolo
y restantes elementos subjetivos de lo injusto y las cualidades personal es del
sujeto activo en los delitos especiales

4. 7. Coautoría imprudente
Es admisible, en los términos ya indicados en el concepto integrado de autor.
Ell acuerdo de voluntades irá referido a la acción imprudente, sin extenderse al
resultado y a la relación de causalidad en los delitos imprudentes de resultado.

4. 8. Coautoría en los delitos de omisión

Se dará si la omisión del comportamiento debido y, eventualmente, el resultado
a ella imputable, solo puede tener lugar mediante la pasividad conjunta de
varias personas y media acuerdo de voluntades al respecto.
No será posible si la pasividad de cada uno de ellos ya da lugar al delito de
omisión, pues concurrirá el acceso completo, y no parcial, al tipo, por más que
haya acuerdo de todos en no realizar la acción debida.

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La participación consiste en contribuir a la conducta de los autores, de ahí que

no haya participación sin previa autoría.

1. 1. Concepto y clases.

La participación suele clasificarse en dos grupos:

- La participación moral, en la que se inserta la inducción
-La participación material, en la que se incluye la cooperación necesaria y la
complicidad.
Ambos supuestos constituyen una participación propia.
A los inductores y cooperadores necesarios se les aplic a la pena de los
autores.
A los cómplices se les aplica una pena inferior en un grado a la de los autores.

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1. 2. Naturaleza: la accesoriedad de la participación.

La nota común a todas las formas de participación es su carácter accesorio

respecto a la conducta de autoría.

1. 2. 1. Accesoriedad cuantitativa. Los partícipes sólo responden si el autor ha

comenzado la ejecución del delito, lo que supone que éste lo ha realizado al
menos en grado de tentativa, presupuesto que no se altera porque la
contribución del partícipe se haya realizado en su totalidad, sin perjuicio del
posible castigo de la conducta como autoría de un acto preparado.
1. 2. 2. Accesoriedad cualitativa. Los partícipes solo responden si la conducta
del autor ha alcanzado cierto nivel de desvalor. Existen diversas teorías al
respecto como: accesoridad mínima, limitada, máxia o hiperaccesoriedad. Rige
la accesoriedad limitada en la que la conducta del autor debe ser típica y
antijurídica.

1. 3. Elementos comunes.
Son precisos en toda participación dos elementos:

1. 3. 1. Elemento objetivo:
* Contribución que facilite la conducta del autor. La contribución del partícipe ha
de facilitar la realización de la concreta conducta típica y antijurídica del autor,
lo que sucederá si constituye una condición para la concreta realización del
delito, aunque basta con favorecer su realización. No se incluyen
contribuciones irrelevantes para la comisión del delito
* La participación psíquica. Se trata de contribuciones que inciden sobre la
voluntad o ánimo del autor. Cumplirá los requisitos comunes de la participación
si facilita la realización de la conducta típica y antijurídica del autor, siendo
impune en caso contrario
* La participación por omisión. La omisión es una forma de actuar de la
persona. El tribunal supremo se oponía pero más tarde la ha aceptado siempre
que se den ciertos requisitos, como que se dé la situación previa que atribuye
significado a la omisión y que la contribución del partícipe ha de facilitar la
comisión del delito. Debe dars e también, el correspondiente dolo de
cooperación omisiva, aunque no es preciso que concurra el deber jurídico
específico ligado a una posición de garante.

1. 3. 2. Elemento subjetivo: acuerdo de voluntades.

Se ha de dar un acuerdo de voluntades entre par tícipe y el autor, que abarca
dentro de sí el dolo de cooperar a la realización del delito de autor. Los
acuerdos pueden ser expresos o tácitos y anterior o simultáneo a la comisión
del delito.


 



2. 1. La inducción (art. 28, pr. 2 a).

Consiste en determinar en otro la resolución de realizar una conducta típica y

antijurídica por medios psíquicos.

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* Inducción eficaz. La inducción ha de ser eficaz, lo que implica que el inductor

sólo responderá si el inducido ha comenzado la ejec ución del delito, quedando
impune si el inducido no ha llegado al menos al grado de la tentativa
inacabada. Puede ser que el autor no haya llevado a cabo ninguna conducta
delictiva y también puede ocurrir que el autor no haya pasado de realizar actos
preparatorios punibles. Por tanto la inducción ineficaz o tentativa de inducción
es en principio impune en nuestro ordenamiento.
La inducción también implica que el inductor sólo responde en función del
grado de ejecución del autor.
* Inducción directa. Ha de ser directa, es decir que sea dirigida a persona o
personas concretas para que realicen un delito o conjunto de delitos concreto.
La inducción en cadena es cuando un inductor induce a otro, que a su vez
induce a un tercero, quien puede inducir a un cuarto, siendo finalmente el
último el que induce al autor del delito. El TS admite la inducción en cadena o
mediante intermediarios inductores, aunque la mayoría de la doctrina niega la
punición de la inducción en cadena, por no darse el carácter directo de la
inducción y por tratarse de una participación en una participación, cuyo castigo
no está previsto en nuestro código. Sólo dicen, será inductor el último de la
cadena.
* Inducción omisiva. No cabe la inducción omisiva, por faltar en ella el elemento
de la equivalencia entre la conducta omisiva y la conducta activa de
participación, pues no es lo mismo convencer a alguien para que realice un
delito, que no impedirle, aunque pueda o deba hacerlo, que tome una
resolución delictiva.
* Coinducción. Es cuando varias personas, puestas de acuerdo, logran
convencer a otra para que resuelva cometer un delito.
* El agente provocador. Cuando el sujeto no quiere que se cometa el delito,
pero induce a otro a cometerlo para proceder así a su descubrimiento y
detención. Puede tratarse de un particular o de un agente de policía. La
referencia a provocador debe entenderse en el sentido de inductor, que no
coincide con agente encubierto.
Al agente provocador, por lo general, no puede calificársele como inductor por
faltarle el dolo de la inducción, pues no quiere que se cometa el delito, lo que
realmente quiere es descubrir y/o detener al delincuente. Ello no obsta a una
responsabilidad imprudente en ciertos casos.
Caben casos en que el agente provocador sí tiene el dolo de la inducción, de
consumación del delito, lo que sucede con frecuencia en la inducción a delitos
de simple actividad. En estos casos el agente provocador resulta punible, sin
que pueda hablarse de una causa de justificación de cumplimiento de un deber
o ejercicio de un derecho.
La tesis jurisprudencial es que el agente provocador es siempre irresponsable,
pero es criticada porque la referencia al delito putativo está fuera de lugar.

2. 2. La cooperación necesaria y la complicidad .

Está regulada en el art. 28, pr. 2 b) y art. 29, sieno una figura doctrinalmente
discutida, dado sus problemas de delimitación con la complicidad.
Existen diversas teorías para la distinción entre la cooperación necesaria y la
complicidad.

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* Teoría concreta. Está basada en la teoría causal de la equivalencia de las

condiciones. Será cooperador necesario todo aquel que ponga una condición
sin la cual no se puede cometer el delito, lo que reduce muchos los supuestos
de complicidad, que quedan sólo para los casos de favorecimiento, mater ial o
psíquico, que no supongan la interposición de una condición. Existen formulas
atenuadas de la teoría que no se hacen eco de las dificultades.
* Teoría abstracta. Habrá cooperación necesaria si la contribución realizada es
necesaria en cualquier circunstancias ±en abstracto- para la comisión de ese
delito, dándose la complicidad si la aportación realizada pierde su carácter de
condición con otra configuración concreta del delito, como será el caso si tal
contribución se hubiera podido conseguir de otra persona o ser sustituida por
otra contribución equivalente. Se critica que la cooperación necesaria se
reduce notablemente, plantea dificultades de prueba insalvables y abandona la
referencia causal defendida, sin establecer ningún límite en la medida de la
abstración.
* Teoría de los bienes escasos. Habrá cooperación necesaria si la contribución
al delito supone suministrar un medio comisivo o una conducta difíciles de
conseguir, escasos, en el caso concreto y será complicidad en caso contrario.
Además será irrelevante el que el autor pudiera superar el problema de la
escasez del medio o conducta consiguiéndoles de otra persona, o
sustituyéndolos por otro. Esta teoría reduce anticipar el juicio de abstracción de
la teoría presente, además no establece lími tes claros a la abstracción y
abandona en último término la referencia a la importancia de la contribución
para la concreta comisión delictiva.
* Teoría relativa de los bienes escasos. La contribución al delito dará lugar a la
cooperación necesaria si ningún otro de los codelincuentes puede interponer
esa condición, constituirá complicidad en caso contrario. Esta teoría supera
algunas objeciones de las teorías precedentes pero la relevancia de la
contribución depende de las capacidades de los otros.
* Teorías que critican la distinción. Un sector de la doctrina cree improcedente
la figura de la cooperación necesaria, ya que estiman imposible distinguir entre
cooperación necesaria y complicidad. Proponen suprimir la cooperación
necesaria, considerar facultativa la atenuación de pena e la complicidad, con lo
que podría atenderse debidamente a la diversa gravedad de las contribuciones.
Es criticada porque la cooperación necesaria no está vinculada a una
perspectiva ex post y la existencia en el código de la cooperación necesaria
resuelve mejor los casos de otro modo tratados como de coautoría funcional.
Su sustitución por una complicidad con pena atenuada facultativa también se
limita a desplazar el problema a otro lugar.
* Apuntes de distinción. No deberá buscarse la pauta de diferenciación al
margen de las circunstancias del caso concreto y deben concurrir los requisitos
siguientes: la distinción se ha de producir entre contribuciones causales, esto
es, que constituyan una condición de la comisión del delito y e staremos ante
una cooperación necesaria si una persona media que parta del plan idóneo de
los autores considera que la contribución causal de que se trata es esencial
para la realización del delito.

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2. 3. La participación en los delitos cometidos a tra vés de medios de

comunicación social.

Está regulada en el art. 30 CP, tiene una larga tradición y es frecuente

asimismo en derecho comparado.
El art. 30.1 habla de delitos cometidos ³utilizando medios o soportes de difusión
mecánicos. De la estructura del art. 30.2 se deduce que el delito se inserta
dentro de la actividad propia de los medios de comunicación social, en
consecuencia, la regulación del art. 30 es aplicable a todos los delitos
cometidos mediante la difusión de ideas a través de los medios de
comunicación social
El fundamento de la regulación específica se encuentra en:
* El principio de limitación, por lo que se quiere limitar el círculo de personas
responsables en estos delitos, ya que si se aplicará la regulación general sobre
autoría y participación se ampliaría en exceso el número de personas
responsables por estos delitos.
* El principio de efectividad, que pretende asegurarse de que haya al menos
alguien que responda .
Existen dos alternativas de regulación:
[ El criterio del gerente respons able en el que responden
simultáneamente el autor del texto o signo y el responsable de la
publicación, esté último siempre que también actúe con dolo o
imprudencia.
[ El criterio de la responsabilidad escalonada, el cual establece un sistema
sucesivo de responsabilidad, de forma que el que se encuentra en un
peldaño superior sólo responde en defecto de la posibilidad de exigencia
de responsabilidad al situado en el peldaño inferior.

Las restricciones subjetivas están contenidas en el art. 30.1. En esta no

responden criminalmente los cómplices ni los favorecedores personales o
reales del delito. Responsables son únicamente las personas mencionadas en
dicho artículo, es decir los autores del art. 28, lo que incluye a los aludidos y las
tres modalidades de auto ría más los que se consideran autores como los
inductores o los cooperadores necesarios.
En la estructura de la exigencia de responsabilidad, responden en primer lugar
los autores e inductores y en segundo lugar los directores de la publicación o
programa difusor, en tercer lugar los directores de la empresa editora o difusora
y en último lugar los directos de la empresa grabadora, reproductora o
impresora. Para exigir la responsabilidad en peldaños ulteriores es necesario
que todos los integrantes de los p eldaños segundo a cuarto deben merecer el
calificativo de cooperadores necesarios. La exigencia de responsabilidad en
cualquier peldaño implica que el responsable ha realizado una conducta injusta
y culpable.
Debe ser imposible perseguir a las personas men cionadas en peldaños
precedentes lo que constituye una condición de perseguibilidad, tal
imposibilidad concurrirá si está declaradas en rebeldía o residen fuera de
España, también si no han cumplido ciertos elementos del delito.
El art. 30 no limita su aplicación a los delitos consumados, pudiendo también
aplicarse en caso de tentativa.

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2. 4. La llamada participación necesaria .

Hay numerosas figuras delictivas que no pueden ser cometías sin la

cooperación de otra persona como el delito de bigamia, el delito de
proporcionar la evasión a un condenado, el delito de estafa o el delito de
inducción al abandono del domicilio familiar. En estos casos si el partícipe
necesario es el titular el bien jurídico protegido, su participación quedará
impune, si no es titular el bien jurídico, responderá por su participación siempre
que concurran en él los elementos correspondientes, es decir tanto la conducta
de cooperación como el acuerdo de voluntades, además de que no prime otra
conducta delictiva para el partícipe necesario.

*

  


 

3. 1. Punto de partida: la regulación del art. 65

Condiciona la apreciación de las circunstancias personales a que concurran en

la persona de quienes se aprecien, mientras las circunstancias materiales se
aplicarán a todos aquellos que las conocieran en el momento de su
intervención. Constituye un instrumento laudable de acomodación de las
agravaciones u atenuaciones a los principios de imputación subjetiva y
reprochavilidad. La cuestión se centra en si los tipos agravados o atenuados
son aplicables a los partícipes aunque en ellos no se den los eleme ntos
agravatorios o atenuatorios. Este precepto se aplica a las circunstancias
atenuantes y agravantes que constituyen el injusto genérico.
Consecuencias de la aplicación es que si se estima que el art. 65 es aplicable a
los partícipes, se individualizarán las responsabilidades, cabiendo aplicar al
autor y a los partícipes tipos distintos, según la presencia o no en ellos e las
correspondientes agravaciones o atenuaciones. Si no se estima aplicable al art.
65 los partícipes responderán del tipo cometido por el autor. Por ejemplo la
alevosía transforma el delito de homicidio en el tipo agravado de asesinato, o la
cualidad de padre, tutor o guardador l egal del sujeto activo transforma el delito
de abandono en el tipo agravado de abandono.
Hay quienes minoritariamente estiman que no debe aplicarse el art. 65 dado
que el tipo aplicable está siempre determinado por el cumplido por el autor si se
quiere se consecuente con la naturaleza accesoria de participación. El autor
comparte la opinión dominante que estima aplicable al art. 65.
Este artículo repercute en los delitos especiales, aquellos que solo pueden ser
cometidos por personas con determinadas cualid ades personales que
incoporan un deber jurídico específico, aquí ya no se trata de la relación entre
tipos básicos y agravados o atenuados. En los delitos especiales impropios se
trata de decidir si se pena al participe por el delito especial o por un deli to
común y en los delitos especiales propios se trata de la alternativa entre
aplicación al partícipe del delito especial o su impunidad.
La cuestión hasta 2003 se centraba en la posible apreciación el art. 65, en los
delitos especiales impropios la opinió n dominante aplicaba el art. 65 y en los
delitos especiales propios se estimaba que no era aplicable.
A partir del 2003 se ha introducido una previsión legal específica en el art. 65.3
que opta por una solución intermedia. Los inductores y cooperadores

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necesarios responden por el delito del autor y se prevé una atenuación

facultativa de la pena en un grado.

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4. 1. La participación imprudente en delito imprudente.

Caben una inducción, cooperación necesaria o complicidad imprudentes en

una conducta imprudente. El participe no quiere que se lleve a cabo un delito,
el partícipe quiere que se lleve a cabo una conducta imprudente del autor o el
partícipe quiere participar en esa conducta imprudente del autor. En suma la
participación en un delito imprudente presupone la voluntaria participación en
una conducta imprudente. Ejemplos son el acompañante que anima a
conductor a conducir a una velocidad excesiva o a realizar adelantamientos
muy ajustados, la mujer cortejada por varón que acepta la invitación de éste a
dar una vuelta en su coche recién comprado, sabedora de que pretenderá
impresionarla conduciendo a velocidad excesiva, etc.
En estos casos se han de dar los elementos de participación: se ha de
cooperar a la ejecución del delito y se ha de dar un acuerdo de voluntades
entre autor y el partícipe
No hay objeciones de derecho positivo para su aceptación.

4. 2. La participación imprudente en delito doloso.

Caben la inducción, cooperación necesaria y complicidad imprudentes en una

conducta dolosa del autor. Por ejemplo cuando el famacéutico no pone
obstáculos a vender sin receta una sustancia muy tóxica a un amigo que sabe
tiene problemas serios de convivencia con su mujer y este la utiliza para
envenenar a su mujer.
En este caso nada impide hablar de una facilitación por el partícipe de la
ejecución del delito doloso y además se da también un acuerdo de voluntades
entre autor y partícipe.

4. 3. La participación dolosa en delito imprudente.

El partícipe facilita la ejecución del delito imprudente, se da acuerdo entre autor

y partícipe respecto a la realización de la conducta imprudente, queriendo el
partícipe participar en la realización de esa conducta imprudente. Por ejemplo
un medico que quiere matar a un paciente indica al enfermero que inyecte una
sustancia que, en la dosis prescrita y dada la situación sanitaria del enfermo, es
mortal. El enfermero no verifica la corrección de la dosis y la inyección produce
la muerte del paciente.
En muchos casos estaremos ante una autoría mediata dolosa del pretendido
partícipe imprudente, siempre que se den los requisitos de la autoría mediata,
pero no caben excluir casos en que falten tales requisitos, en especial el
requisito del control del suceso en los que habrá que admit ir la participación
dolosa en el delito imprudente.

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5. 1. Inducción.

En los delitos propios de omisión, cabrá inducción, si el inductor determina al

inducido a no realizar acción por éste y no por el inductor, debida, y ello tanto si
la inducción es activa como omisiva.
En los delitos impropios de omisión, cabrá la inducción con independencia de si
el inductor tiene o no la posición de garante, si no la tiene, se podrá imponer la
pena inferior en grado a la del autor del delito en comisión por omisión. Ello no
sirve por lo general para la inducción activa.

5. 2. Cooperación necesaria y complicidad.

En los delitos propios de omisión cabria si se ayuda al omitente a no realizar

acción por éste, y no por colaborador, debida. Y ello tanto en colaboración
activa como omisiva.
En los delitos impropios de omisión, cabrá la cooperación necesaria con
independencia de que el cooperador tenga o no la posición de garante, cabrá la
complicidad si el cómplice tiene la posición de garante. Ello rige para la
cooperación y complicidad activas y también para las omisivas.

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UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

1. Cuestiones generales: unidad de acción y unidad de acción típica

1. 1. Unidad de acción.

El movimiento corporal constituye el elemento esencial de toda acción y su

ausencia constituye un elemento esencia de la omisión, pero es erróneo pensar
que cada movimiento corporal da lugar a una acción, de tal manera que habría
tantas acciones como movimientos corporales, lo que llevaría a resultados
absurdos.
La unidad de acción se obtiene mediante la agrupación en una sola acción de
todos los movimientos corporales dirigidos sin solución de continuidad a la
consecución de un mismo fin, definición que corresponde a la teoría de la
unidad natural de acción. Sin embargo, el conce pto de unidad de acción no es
suficiente para resolver las cuestiones que plantea la unidad y pluralidad de
delitos.

1. 2. Unidad de acción típica.

La unidad de acción típica se obtiene mediante la conformación en una sola

acción de todos los contenidos de acción natural que dan sentido social a un
tipo, de forma que éste logra la individualidad socio -valorativa que es propia.
Algo cercano se destaca desde las teorías de la ³unidad jurídica de acción´ y
de la ³unidad mixta de acción. Con la primera se afi rma que constituyen una
sola acción todos los actos insertos en un mismo tipo aunque no dirigidos a un
mismo fin y con la segunda, será una sola acción toda unidad natural de acción
tras ser sometida a las modificaciones derivadas de la valoración jurídico -penal
contenida en el tipo, de tal manera que la unidad de acción está dotada de un
componente finalista y otro normativo.

1. 3. Acción típica y acción natural

La acción típica puede estar constituida por una acción natural, por varias o por
aspectos de una de ellas.

Una acción natural da lugar a una unidad de acción típica. Es el caso del delito
instantáneo, aunque su denominación no es acertada ya que en los delitos de
resultado la realización de la acción no origina siempre de inmediato el efecto
en que consiste la consumación, mientras que delito instantáneo de efectos
permanentes o delito de estado es cuando la consumación produce unos

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efectos que se prolongan en el tiempo sin necesidad de reiterar el

comportamiento.

Varias acciones naturales dan l ugar a una sola unidad de acción típica y
pueden darse los siguientes casos:
* Una serie de acciones naturales homogéneas sin censura temporal o espacial
significativa y acumulables que a veces se denomina tipos que incluyen
conceptos globales.
* Una serie de acciones naturales homogéneas separables temporal y
espacialmente que se reiteran, entonces estaremos ante el delito habitual.
* Varias acciones naturales no homogéneas se integran en un solo tipo. Es el
caso de los delitos compuestos y también de los tipos mixtos alternativos.
Se integran en un solo tipo la acción natural que produce una situación
antijurídica y acciones u omisiones naturales reiteradas posteriores. Es el
supuesto de los delitos permanentes.

Una acción natural incluye dentro de sí var ias unidades de acción típica, con la
consiguiente aparición de varios tipos, los cuales guardarán una relación de
concurso ideal de delitos.

CONCURSO DE LEYES: PRINCIPIOS DE RESOLUCIÓN

1. Unidad de ley

1. 1. Concepto: el concurso de leyes. Cada unidad de delito encuentra su mejor

acomodo en un determinado precepto o ley, en la medida en que abarca la
forma más completa legalmente disponible el contenido de injust o específico
del comportamiento típico, pero en ocasiones surgen dudas respecto a cuál
sea el precepto o ley aplicable a la unidad de delito resultante, lo que da lugar
al concurso de leyes.

1. 2. Naturaleza del concurso de leyes. Ya no estamos ante la cuestión de si

varias unidades de acción típica han de dar lugar a varios o a un sol o delito, ni
siquiera ante la cuestión de si varias unidades de acción típica constitutivas de
otras tantas unidades delictivas han de originar reglas específicas de
imposición de pena, se trata de determinar qué ley o precepto corresponde
aplicar a una unidad de delito.
Se parte de que varias leyes o preceptos concurren efectivamente, esto es, que
la unidad de delito puede incluirse en cada una de ellas, por más que sólo una
de ellas ha de ser aplicable.
Relaciones entre la ley desplazante y la desplazada. El precepto desplazado
puede aplicarse cuando deje de ser aplicable el precepto desplazante y no
cabe, sin embargo, combinar una ley desplazante y la desplazada. De modo
que a través del complemento de la ley desplazada se impongan medidas o
consecuencias accesorias no previstas en la ley desplazante, se endurezca el
marco penal o se agrave la pena .

1. 3. Clases de concurso de leyes. Existen dos clases de concurso de leyes: el

ideal, casos en que una sola ley de las concurrentes ha de aplicarse a una

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unidad de delito y el real, cuando una sola ley de las concurrentes ha de

aplicarse a una pluralidad de unidades de delitos.

2. Criterios de resolución (art. 8)

Están previstos en el art. 8 del código, recogiendo los criterios extralegales que
habían sido elaborados por doctrina y jurisprudencia.

2. 1. Especialidad: art. 8. 1ª . Constituye la primera regla, siendo aquel que

contiene los elementos de precepto general más alguno o algunos adicionales,
por lo que contiene de forma más completa el contenido de injusto específico
del comportamiento típico. Se produce una relación lógica de inclusión, en el
que todo hecho incluible en el precepto especial cumple también
necesariamente el precepto general, pero no a la inversa. Por ejemplo el delito
de asesinato es ley especial frente al delito de homicidio.

2. 2. Subsidiariedad: art. 8. 2ª

Es la segunda regla, pretendiendo regir si no entra en juego el precepto

principal. Se produce una relación lógica de interferencia, de modo que el
precepto subsidiario queda bloqueado mientras concurra el precepto principal.
Existen dos clases de subsidiariedad: la expresa, si se declara expresamente
en la ley y la tácita, si deriva del sentido en la relación entre dos preceptos.

2. 3. Consunción: art. 8. 3ª

Es la tercera regla. La complejidad o amplitud del precepto consumente permite

incluir dentro de sí al precepto o preceptos consumidos.
Las variantes de consunción son:
* La progresión delictiva, cuando ciertos comportamientos típicos que
constituyen estadios previos de comportamientos típicos posteriores quedan
consumidos por estos últimos, como por ejemplo la conspiración y proposición
quedan consumidas por la tentativa y el delito consumado.
* Los hechos acompañantes. Normalmente ciertos comportamientos típicos se
dan al realizar el comportamiento típico consumente, por lo que quedan
consumidos por él, es el caso de daños ligados al robo con fuerza en las cosas.
* Hechos posteriores impunes o copenados. Ciertos comportamientos típicos
que se realizan para asegurar el r esultado obtenido por el comportamiento
típico consumente, quedan consumidos en el precepto consumente. Es el caso
de la inducción a la compra de los objetos robados por el perista realizada por
el autor de la sustracción de tales objetos.

2. 4. Alternatividad: art. 8. 4ª

Es la cuarta regla del artículo 8 y la única que se recogía expresamente en el

viejo código. Es cuando dos preceptos abarcan con diferente amplitud un
mismo comportamiento típico desde perspectivas desvalorativas distintas. La
determinación de cual de los dos preceptos abarca de forma más completa el
total contenido de injusto se ifere al criterio del precepto que tenga prevista una
pena mayor. Son los supuestos de cláusulas legales de remisión a conducta
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más gravemente penaa o la relación entre el delito de omisión del deber de

socorro y determinados delitos de comisión por omisión.

CONCURSO DE DELITOS: CLASES

1. Pluralidad de delitos

Son la contrapartida de los supuestos de unidad de delito, en consecuencia,

varias unidades de acció n típica han de dar lugar a varios delitos. Son los
casos de los concursos de delitos. Existen varias clases: el concurso ideal de
delitos, el concurso medial de delitos y el concurso real de delitos.

2. El concurso ideal de delitos.

Estamos ante una unidad de acción natural que abarca varias unidades de
acción típica, cada una de las unidades de acción típica da lugar a una unidad
de delito.
Existen diversas clases de concurso ideal.
[ Homogéneo. Las diversas unidades de acción típica atienden a un
contenido de lo injusto específico idéntico o equivalente. Así mediante la
explosión de una bomba se causan decenas de muertes, se produce el
concurso ideal entre decenas de delitos de asesinato.
[ Heterogéneo. Las diversas unidades de acción típica aluden a
contenidos de lo injusto específico no equivalente. Como el caso de que
se causan a un policía mediante el uso de fuerza menoscabos a su
integridad personal que requieren tratamiento médico. En este caso
concurren idealmente un delito de lesiones corporal es y un delito de
atentado.
Están regulados en el código en el primer inciso del art. 77.1, que se extiende
tanto a concursos entre delitos, entre faltas o entre delito y falta.

3. El concurso medial

Estamos ante varias unidades de acción natural que se corresponden con

varias unidades de acción típica. Cada una de las unidades de acción típica da
lugar a una unidad de delito.

2. 1. Clases:
* Identidad parcial de las unidades de acción típica. Las unidades de acción
típica concurrentes coinciden parcialmente en sus elementos constitutivos. Por
ejemplo una persona se sirve de una escritura de compraventa falsificada hace
algún tiempo por algún otro motivo para, simulando ser propietario de un bien
inmueble, lograr así el engaño suficiente para venderlo, sin ser dueño a otra
persona. Concurren medialmente los delitos de falsificación documental y
estafa.
* Carácter consecutivo de las unidades de acción típica. Los elementos
constitutivos de las unidades de acción típica concurrentes se suceden sin
superponerse. Por ejemplo una persona se apodera subrepticiamente de la
pistola de otra persona, de la que se sirve más tarde para matar a un tercero.
Concurren medialmente los delitos de hurto y homicidio o asesinato.
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2. 2. Naturaleza.
Constituye un supuesto intermedio entre el concurso ideal y real. Se regula en
el código en el art. 77.1 con reglas específicas de imposición de pena en los
números 2 y 3 del art. 77, que toman en consideración la conexión existente
entre los delitos en concurso derivada de su rel ación natural medio-fin de cara
a un objetivo ulterior.

3. El concurso real de delitos

Estamos ante varias unidaes e acción natural que se corresponden con varias
unidades de acción típica, cada una de las unidades de acción típica da lugar a
una unidad de delito.

3. 1. Clases. Cabrá tanto el concurso real homogéneo como el heterogéneo y

el concurso real por abrazadera, en el que se dan dos delitos que no tienen
ninguna relación entre sí, pero cada uno de ellos tiene elementos comunes con
un tercer delito intermedio entre ambos. Por ejemplo, dos individuos proceden
al hurto de uso de un vehículo para divertirse un rato, y al descubrir objetos de
valor en la guantera se quedan con ellos, produciendo al poco rato un atropello
intencionado a un miembro de otra pandilla enemiga con el que se tropiezan. El
hurto de uso sería el delito intermedio o abrazadera.

3. 2. Regulación en el CP (art. 76. 2) . Su contenido se deduce de lo regulado

en el art 76.2, abarcando a todas aquellas unidades de acción natural y típica
que han sido objeto de enjuiciamiento en un único proceso o dada su
conexidad o el momento de su comisión, han podido ser objeto de
enjuiciamiento en un único proceso. Desde 1967 se incluyen también los
supuestos en que los delitos, por su conexidad, hubieran podido ser
enjuiciados en un mismo proceso.

OTROS SUPUESTOS: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DELITO

CONTINUADO

1. Unidad de delito

Se entiende por tal el ámbito típico al que va referido la pena.

En principio, cada unidad de acción típica constituye una unidad de delito, pero
en ocasiones varias unidades de acción típica dan lugar a un solo delito, lo que
exige una fuerte conexión entre las diversas unidades de acción típica, es el
caso de las unidades típicas en sentido amplio, que son varias unidades de
acción típica que se llevan a cabo en un mismo contexto temporal y espacial,
intensificando el mismo injusto y con el mismo dolo.

2. El delito continuado

En el delito continuado se dan varias unidades de acción típica afectantes a un

injusto igual o semejante bajo un mismo plan o en idéntica ocasión.

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2. 1. Teorías sobre el delito continuado

* Teoría de la ficción. Estaríamos ante varias acciones u omisiones

constitutivas de un concurso real de delitos, pero que en virtud de una ficción
se tratan como un solo delito.
* Teoría realista. Estaríamos realmente ante un único delito, y no ante una
mera ficción de él, si existe unidad subjetiva y objetiva.
* Teoría de la realidad jurídica. Estaríamos ante una creación del derecho, se
dará en cuanto las diversas acciones u omisiones se realicen aprovechando
idéntica ocasión.
* Opinión personal. Estamos ante un supuesto de unidad de delito en el que la
conexión entre las diversas unidades de acción típica es menos intensa que en
las hipótesis de unidad típica en sentido amplio, por tanto no procede hablar de
que se da una unidad de acción típica.

2. 2. Requisitos

* Pluralidad de acciones u omisiones. No es preciso que estas no se puedan

individualizar ni tampoco es necesaria una conexión espacial o temporal entre
ellas.
* Ejecución bajo plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión.
* Infracción de mismo precepto o de igual o semejante naturaleza.
* Unidad o pluralidad de sujetos pasivos.

2. 3. Efectos específicos que puede producir

* Una eventual ley posterior desfavorable

* Una relación autores partícipes.
* Efectos punitivos atenuatorios o agravatorios según los casos
* La prescripción que se computa desde la conclusión de la última unida de
acción típica realizada
* Actos descubiertos con posterioridad al juicio e insertos en la misma
continuidad delictiva que se estiman ya incluidos en la condena.

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TERCERA PARTE: LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

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EL SISTEMA DE PENAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

1. La pena

Es la consecuencia jurídica por antonomasia del delito, su antigüedad coincide

con la del Derecho Penal.
Es preciso encontrar un fundamento convincente. Hoy en día su fundamento
gira casi siempre en torno a los diversos efectos socio -personales susceptibles
de lograrse con ella. Existen muy variadas teorías:

1. 2. Teorías absolutas. Que justifican la pena por el delito cometido,

constituyendo la compensación del mal causado por el delito, de ahí que se
entienda como retribución. Sus formulaciones tienen el origen en Kant y Hegel
y surgen como reacción a las teorías de la Ilustración.

1. 3. Teorías relativas. Justifican la pena en cuanto sea capaz de evitar delitos

en el futuro, pues tienen un fin utilitario, de ahí que se atienda a sus efectos
preventivos.

1. 4. Teorías unitarias. Justifican la pena tanto en la retribución como en la

prevención general y especial. Entre éstas encontramos la Tesis de Cerezo
que justifica la pena en el delito cometido y en la necesidad de evitar delitos en
el futuro.

1. 4. Tesis personal. Para el autor la legitimación de la pena está en directa

relación con la de los efectos sociopersonales que se quieren conseguir con
ella.

1. 5. Fundamento jurídico -positivo. En la Constitución española en su art. 25.2

que se limita a la ejecución de las penas privativas de libertad, queriendo
garantizar los derechos del reclu so a la reeducación y a la reinserción social. El
Código penal se mueve entre una teoría relativa en sentido amplio y una teoría
unitaria de la pena.

2. El sistema de penas

1.1 Límites constitucionales a las penas.

La Constitución española niega legitim idad a determinado tipo de penas como:
la pena de muerte en tiempo de paz en virtud del art. 15 y a tenor del mismo las
penas inhumanas o degradantes.

1. 2. Penas inhumanas y degradantes: art. 15 CE

Por pena inhumana hay que entender aquella que causa gra ves sufrimientos
físicos o psíquicos y por pena degradante la que provoca una grave humillación

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o envilecimiento. Son supuestos merecedores de tal calificación: las penas

corporales, las penas infamantes ±humillación o desacreditación social del
penado, las penas largas de prisión y los modos rigurosos de ejecución de
penas privativas de libertad ±con injustificada privación o limitación de
derechos fundamentales.

1. 3. Penas privativas de libertad consistentes en trabajos forzados.

Están proscritas por el art. 25.2. de la CE, y constituye la prohibición
constitucional del trabajo forzado referida exclusivamente a las penas privativas
de libertad, por lo que no afecta en principio a prestaciones personales que
deban satisfacerse en régimen de libertad. Con todo, la regulación de la pena
de trabajo en beneficio de la comunidad excluye su aplicación si falta
consentimiento del penado. En sentido contrario, la ley y reglamento
penitenciarios establecen la obligatoriedad del trabajo en la ejecución de la
pena de prisión.

CLASES DE PENAS

1. Clasificación de las penas

1. 1. Por el bien jurídico o derecho afectados . Se distingue entre privativas de

libertad y privativas de otros derechos o multa.

* Penas privativas de libertad. Inciden sobre la libertad ambulatoria o de

movimientos. Sus clases según el art. 35 son: prisión, localización permanente
y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
No son penas privativas de libertad la detención y prisión preventiva y ciertas
penas restrictivas de libertad ambulatoria.
* Penas privativas de derechos. Pueden incidir sobre cualquier otro derecho del
ciudadano, si bien quedan excluidos el derecho a la libertad ambulatoria y el
derecho al patrimonio afectado por la multa. M ayoritariamente se trata de
derechos políticos, civiles, profesionales. Sus clases pueden ser:
inhabilitaciones, suspensión de empleo o cargo público, privaciones de otros
derechos específicos, restricciones del derecho a la libertad ambulatoria y
trabajos en beneficio de la comunidad. No son penas privativas de derechos las
medidas cautelares penales que supongan privación de derechos, las
privaciones de derechos establecidas en leyes civiles y administrativas y las
correcciones en uso de atribuciones gube rnativas o disciplinarias.
* Pena de multa. Afecta al patrimonio del afectado y pueden ser: multas
relativas, de acuerdo al sistema de días-multa o multa proporcional. No son
penas patrimonales las multas impuestas en uso de atribuciones gubernativas
o disciplinarias ni las sanciones reparadoras establecidas por leyes civiles o
administrativas.

1. 2. Por razón de su gravedad. Se distinguen entre penas graves, menos

graves y leves.

* Penas graves. La prisión superior a 5 años, la inhabilitación absoluta, l as

inhabilitaciones y suspensiones superiores a 5 años, las privaciones del

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derecho a conducir o a tener o portar armas superiores a 8 años y las restantes

privaciones de derechos superiores a 5 años.
* Penas menos graves. La prisión de tres meses a cinco años, la
responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa relativa de más de
dos meses, o de multa proporcional, las inhabilitaciones y suspensiones hasta
5 años, las privaciones del derecho a conducir o tener o portar armas,
superiores a un año hasta ocho años, el trabajo en beneficio de la comunidad
de 31 a 180 días, las restantes privaciones de derechos de seis meses a cinco
años, la multa relativa de más de dos meses y la multa proporcional en
cualquier caso
* Penas leves. La localización permanente, la responsabilidad personal
subsidiaria por imago de multa relativa de diez días hasta dos meses, las
privaciones del derecho a conducir, o a tener o portar armas de tres meses a
un año, la prohibición del derecho a residir en, o acudir a, ciertos l ugares
inferiores a seis meses, la prohibición de aproximarse o comunicarse con
ciertas personas de un mes a menos de seis meses, el trabajo en beneficio de
la comunidad de 1 a 30 días y la multa relativa de diez días a dos meses.

Por lo tanto son delitos graves las infracciones castigadas con penas graves,
los delitos menos graves las infracciones castigadas con penas menos graves
y son faltas las infracciones castigadas con pena leve.

1. 3. Por razón de su autonomía. Existen penas principales y penas accesorias.

* Penas principales: Son aquellas que no dependen de otras para su

imposición, de forma que se incluyen expresamente en el marco penal
abstracto de las figuras del delito.
* Penas accesorias: son aquellas que únicamente pueden ser impuestas junt o
a una pena principal, es decir, van unidas a algunas de las penas previstas en
el marco penal abstracto.
Por lo general las penas accesorias funcionan también como penas principales,
sin embargo algunas tienen sólo el carácter de accesorias.
. Regulación de las penas accesorias:
Catálogo:
. Inhabilitación absoluta
. Inhabilitación especial de empleo o cargo público, profesión, oficio,
industria o comercio, o cualquier otro derecho, derecho de sufragio
pasivo
. Suspensión de empleo o cargo público
. Prohibición de residir en, o acudir a ciertos lugares
. Prohibición de aproximarse o comunicarse con ciertas personas
Penas principales vinculantes.
La prisión igual o superior a 10 años conlleva la inhabilitación absoluta, la
prisión inferior a 10 años conllev a alguna o algunas de las penas accesorias de
inhabilitación especial o de suspensión de empleo o cargo público y las penas
previstas para ciertos delitos o faltas contra bienes jurídicos individuales o
contra el orden socioeconómico conllevan las prohibiciones relacionadas con
ciertos lugares a personas.
Grado de vinculación.

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En primer lugar debe darse una condena expresa por el juez o tribunal a la
pena accesoria, por lo que hay penas accesorias de aplicación obligatoria y
determinada. Otras son de aplicación obligatoria pero entre un listado
alternativo y otras de aplicación facultativa.
Estas penas en principio tendrán la duración que tenga la pena principal de la
que dependa aunque se admiten excepciones legalmente previstas.

1. 4. Por su pluralidad. Cabe distinguir entre penas únicas, alternativas o

acumulativas.

* Pena única. La figura del delito tiene prevista una sola pena, como el delito de
detención que está castigado con pena de prisión de cuatro a seis años.
* Pena acumulativa. La figura del delito tiene prevista la aplicación conjunta de
más de una pena de distinta naturaleza, como es la promoción de la
prostitución de menores que se castiga con penas de prisión de uno a cuatro
años y multa de 12 a 24 meses.
* Pena alternativa. La figura del delito tiene prevista la aplicación mutuamente
excluyente de varias penas de distinta naturaleza, quedando a la elección del
juez la imposición de una u otra. Es el caso del delito de coacciones que está
castigado con pena de prisión de seis meses a tres añ os o con multa de 12 a
24 meses.
En ocasiones se combinan penas acumulativas y alternativas.

1. 5. Por razón de su inmediatez. Se pueden distinguir entre penas originarias y

penas sustitutivas.

* Las penas originarias son las inicialmente previstas en la figura del delito.
* Las penas sustitutivas son aquellas que el juez o tribunal puede imponer en
lugar de la originalmente impuesta .
Es el caso de la pena de prisión hasta un año que puede ser sustituida por
pena de multa o trabajo en beneficio de la comu nidad, o la pena de prisión
superior a un año y hasta dos años puede sustituirse por la de multa, o la de
multa y trabajos en beneficio de la comunidad .

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LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

1. Concepto.

Consiste en una privación de libertad ambulatoria del penado durante un

determinado período de tiempo, el penado no puede disponer sobre su lugar de
residencia, pudiendo ser su ejecución de manera continua o discontinua.
Su cumplimiento suele conllevar necesariamente la limitación o privación de
otros derechos o libertades, y está orientada durante su educación a la
reeducación y reinserción social del condenado.

2. Orígenes y expansión:

2. 1. Autonomía y generalización de las penas privativas de libertad. Está se

produce tardíamente. Su autonomía ocurre a mediados del siglo XVIII y su
generalización ya metidos en el siglo XIX. Durante la antigüedad, Edad Media y
buena parte de la Edad Moderna la privación de libertad sólo tenía un carácter
instrumental como la forma de asegurar la presencia el reo a efectos
procesales.

2. 2. Precedentes anteriores a la Edad Moderna . En derecho romano se

conocieron la s penas de esclavitud y trabajos forzados. Posteriormente en
algunos fueros municipales estaba prevista para delitos menos graves y por
cortos períodos de tiempo. Mientras que en la Edad Media la privación de
libertad constituía un privilegio para ciertos estamentos sociales-

2. 3. La Edad Moderna se vincula durante mucho tiempo a diversas penas de

trabajos forzados, las cuales abundaban en los siglos XVI y XVII, debido a la
acusada escasez de mano de obra y al incremento de los intercambios
económicos y comerciales ligados a los descubrimientos y la apertura de
nuevos mercados.
En España desde 1530 se suceden Pragmáticas de Carlos I y Felipe II por las
que se conmutan las penas corporales, de destierro y aún de muerte por la
pena de galeras. Como una variedad de la pena de galeras surge en el siglo
XVII la pena de minas. En ese mismo siglo surge la pena de presidio. A lo largo
del siglo XVIII surgen nuevas penas de trabajos forzados.

2. 4. Los establecimientos de corrección de delincuentes. Estos

establecimientos coexistieron con las penas de trabajos forzados durante la
edad Moderna. Las casas de corrección holandesas e inglesas surgen a fines
del XVI y comienzos del XVII, pretendiendo aprovechar la fuerza correctora de
hábitos vitales derivada de la real ización continuada e una actividad laboral.
En España las galeras de mujeres se configuraban como casas de corrección,
asimismo la Casa de corrección de San Fernando del Jarama o el Hospicio.
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2. 5. La consolidación de la privación de libertad como base de l sistema de

penas tiene lugar con bastante rapidez a lo largo del siglo XIX. Las razones de
su generalización están en que la libertad individual pasa a ser un bien
especialmente estimado tras las revoluciones liberales, existen cambios
socioeconómicos que se asientan a lo largo del siglo XVIII y surgen las
disciplinas como mecanismo de control social, acomodándose a los fines
preventivos de la pena. Además son flexibles, graduables tanto en su duración
como en el régimen de ejecución.

3. Clases

Son de tres tipos.

3. 1. Prisión.
Se priva de la libertad ambulatoria al penado, durante un determinado período
de tiempo, de manera continua, ello implica que los derechos y libertades
afectados superan a la mera privación de la libertad de residencia. Su libert ad
de obrar resulta notablemente afectada y el ejercicio de ciertos derechos
condicionados o imposibilitados por el internamiento y régimen que padece.
Una serie de garantías pretende evitar que esas limitaciones vaya más allá de
lo debido como que la privación de libertad se adecuará a la pena dictada por
el juez competente en sentencia firme de acuerdo a las leyes procesales y se
ejecutará en la forma legal o reglamentariamente prescrita, bajo control judicial,
y sin otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. Solo
habrá de verse privado de los derechos fundamentales expresamente limitados
por el fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. La pena
deberá estar orientada hacia la reeducación y la reinserción socia l.
El límite mínimo de la pena de prisión se establece en tres meses no cabiendo
si es inferior a estos tres meses. Sin embargo esta previsión no se consigue
mantener siempre, existiendo excepciones amparadas por el art. 36.1.
El límite máximo de la pena de prisión se establece en veinte años, lo que
supone una reducción sustancial del límite máximo vigente en el viejo código,
que se encontraba en los treinta años. Con todo es una reducción aparente. El
límite de los veinte años se contradice de dos maneras: con las previsiones
específicas de penas superiores a veinte años para determinados delitos y con
la aplicación de las reglas del concurso de delitos que contempla la posibilidad
de imponer penas de hasta 40 años.
En estas penas se parte de que los años tienen 365 días y los meses 30, a su
vez los días se computarán de 24 horas. El inicio del cómputo está regulado en
el art. 38 del código.
Si el reo ya estuviere preso, la pena de prisión se computa desde el día en que
la sentencia condenatoria ha quedado firme, si estaba en prisión provisional por
la causa de la que ha resultado condenado el tiempo pasado en prisión
provisional se habrá de descontar del período a cumplir, si era por causa
distinta de la que ha sido condenado y se dispone a cumplir condena, se habrá
de abonar también el tiempo pasado en prisión provisional con motivo de otra
causa. Por otro lado si estaba cumpliendo una condena de prisión anterior, el
cómputo de la segunda condena se iniciará a partir del momento en que pueda
cumplirse.
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Sí el reo no estuviere preso, la pena de prisión se computa desde el momento

que ingresa en el establecimiento adecuado para cumplirla.

3. 2. Localización permanente.
Constituye una privación de la libertad ambulatoria del penado, durante un
determinado período de tiempo, de manera continua o discontinua, mediante
su permanencia en su domicilio o en otro lugar de residencia determinado por
el juez. Es una pena de privativa de libertad a todos los efectos, no
procediendo considerarla como pena restrictiva de li bertad ni pena privativa de
derechos, de ahí que hubiera sido más correcto denominarla arresto.
Apenas conlleva la privación de otros derechos y libertades. Al ser pena
privativa de libertad debe tener entre sus fines la reeducación y reinserción
social.
Constituye una pena leve que no está dispuesta como pena única en ningún
precepto. Es pena sustitutiva de la responsabilidad personal subsidiaria, en
caso de faltas.
El código no establece ningún límite mínimo, siendo la unidad penológica el día
y no fracciones de éste en horas o minutos, de ahí que habrá que entender que
la pena mínima será de un día . El límite máximo lo establece el art. 37 en doce
días, pero se producen excepciones como el caso en que funcione como
responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa, por lo que la
localización permanente podrá alcanzar 30 días.
Para su cómputo rige en principio la regulación del art. 38. Si estuviera
cumpliendo una condena de prisión, deberá cumplir la localización permanente
una vez liquidada la pena de prisión.
Esta pena se ha introducido en sustitución de la derogada pena de arresto de
fin de semana, aunque no se debiera haber derogado esta ya que constituía,
junto con la pena de días-multa y el trabajo comunitario el espinazo de las
penas alternativas a la prisión de corta duración y poseía una carga preventiva
necesaria para satisfacer su función sustitutoria de la pena de prisión corta.
Debiera haberse configurado como un arresto domiciliario o no, fuera de
establecimiento penitenciario.

3. 3. Responsabilidad personal subsidiaria. Constituye una pena privativa de

libertad que podrá ser pena menos grave o leve. Su naturaleza de privativa de
libertad hace que le sean aplicables las previsiones establecidas para este tipo
de penas. Es decir, debe orientarse a la reeducación y reinserción social, le
será computable el tiempo pasado en prisión preventiva, estará sometida a los
límites legales del concurso real, se podrá acorar la suspensión de su ejecución
y podrán acordarse durante su ejecució n permisos de salída y la libertad
condicional.
Su fundamento y legitimidad han sido muy discutidos ya que su existencia
quiebra la consideración de la pena de multa como una alternativa a las penas
cortas de prisión, viola el principio de igualdad y propo rcionalidad
constitucional. Aunque se argumenta favorablemente de que la prisión
subsidiaria se justifica en el principio de inderogabilidad de la pena, que intenta
garantizar que nadie pueda eludir las consecuencias jurídicas de la condena,
también pretende que ningún ciudadano condenado quede sin pena, el recurso
a la prisión subsidiaria busca la igualdad de trato entre todos los condenados.

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El impago de la multa constituye el presupuesto de esta pena y debe

producirse tras su intento de cobro por dos v ías sucesivas, la voluntaria y por
vía de apremio. Sólo cuando no se logra el cobro por ninguna de las os vías
procede plantear la responsabilidad personal subsidiaria. Caben también
supuestos de impago parcial, y supuestos de de fundada expectativa de
solvencia próxima, en la que cabrá apreciar un aplazamiento del pago de la
multa.
Los módulos de conversión difieren a tenor del tipo de multa, por cuotas o
proporcional, impuesto.
La conversión de la multa por cuotas es de dos cuotas insatisfechas dan lugar
a un día de privación de liberta, estando el límite máximo en 360 días pero
podrá superarse en los supuestos excepcionales en los que la multa dura más
de dos años. El límite mínimo de privación de libertad será de cinco días
La conversión de la multa pro porcional es que no supere el año de privación de
libertad.
El decaimiento de la prisión subsidiaria se produce si la pena de multa
impagada va acompañada de otra pena privativa de libertad superior a cinco
años. Ello no exime del pago de la multa en caso de solvencia.
La ejecución de la prisión subsidiaria consiste en principio en el internamiento
en un centro penitenciario de modo continuado, con bastante frecuencia será
una pena de prisión de duración inferior a tres meses. En estos casos no
procede una sustitución obligatoria. En caso de faltas, la conversión puede ser
a la pena de localización permanente, siempre que se trate de una multa por
cuotas.
También cabe sustituir la prisión subsidiaria por trabajos comunitarios. Si
sobreviene la solvencia, total o parcial, de penado durante la ejecución de la
responsabilidad subsidiaria o su sustitutivo, podrá modificarse ésta por el pago
de la multa pendiente.
Cumplida la responsabilidad subsidiaria se extingue la obligación de pago de la
multa. Si la pena sustitutiva de trabajos comunitarios se incumple, habrá que
atenerse por analogía, a lo previsto en el art. 88.2, debiendo satisfacer los días
de privación de libertad pendientes.

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PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS. CONCEPTO, FUNCIONES Y CLASES

1. Concepto.

Son penas que privan de determinados derechos a los ciudadanos. En realidad

todas las penas privan de algún derecho al ciudadano que las sufre, de ahí que
se excluyan desde un principio los derechos de los que se priva en otros tipos
de pena expresamente contemplados en el código.
Los derechos que se privan son, mayoritariamente, políticos, civiles y
profesionales.
La pena de trabajos comunitarios sólo derivadamente constituyen la privación
de un derecho.

2. Clases.

Se enumeran en el art. 39 y pueden agruparse en: inhabilitaciones o

suspensiones, restricciones de los derechos de libertad ambulatoria y
comunicación, privaciones de otros derechos específicos y trabajos en
beneficio de la comunidad.
Estos no constituyen un catálogo cerrado debido a las clausulas residuales del
art. 39.b) y las previsiones contenidas en la parte especial, si bien no cabe
incluir penas no aludidas en el código.

3. Evolución.

Es muy abundante en el derecho penal preilustrado, aunque algunos supuestos

han desaparecido como la denominada muerte civil en que al reo se le
consideraba muerto socialmente quedando privado de todos sus derechos
políticos y civiles, hasta el punto de que se abría la sucesión a favor de sus
herederos, la pérdida de la nacionalidad española, introducida en el código
penal reformado de 1944 para ext ranjeros naturalizados y siempre que se
tratara de delitos contra la seguridad exterior y la privación del derecho de
sufragio activo.
El listado actual tiene su origen en el código penal de 1995, aunque se
mantuvieron muchas privaciones de derechos ya exi stentes, los nuevos fueron
la inhabilitación especial para industria y comercio, la privación de patria
potestad, tutela, guarda, curatela o acogimiento, la privación de cualquier otro
derecho, etc. En 1999 se introdujeron las prohibiciones de aproximarse o

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comunicarse con la víctima u otras personas y la LO 15/2003 ha introducido la

inhabilitación especial para otras actividades determinadas en este código.

INHABILITACIONES

1. Inhabilitación absoluta

1. 1. Naturaleza. Es una pena grave y principal en buen número de casos,

siendo accesoria de las penas de prisión iguales o superiores a 10 años, salvo
que esté prevista como principal para el delito correspondiente.

1. 2. Contenido: Son los empleos y cargos públicos, los honores o el derecho

de sufragio pasivo.

1. 3. Efectos:
Conlleva la privación definitiva de los honores, empleos y cargos públicos, lo
que supone que no se recuperan una vez cumplida la condena. Los honores,
empleos o cargos públicos deberá poseerlos en el momento de la condena.
También la incapacidad de obtener honores, empleos y cargos públicos, y
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, refiriéndose a los
honores, empleos y cargos públicos ya poseídos hasta entonces como a
cualesquiera otros que pretenda obtener duran te la condena, aunque puede
optar a éstos tras el cumplimiento de la misma.
Incapacidad de ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.
La duración principal puede ir de 6 a 20 años y la pena accesoria podrá
alcanzar los 40 años, en concordancia con la pena de prisión máxima.

2. Inhabilitaciones especiales

Se califican como especiales por privar del ejercicio de derechos específicos, lo

que no quiere decir que la inhabilitación absoluta prive de cualesquiera
derechos. Se pueden estimar seis clases de inhabilitaciones absolutas.

2. 1. Inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Puede ser pena grave o menos grave y es principal en numerosos casos,
también puede ser accesoria de las penas de prisión inferiores a 10 años,
aunque también cabe imponer en estos supuestos penas accesorias distintas a
éstas. Las excepciones se dan en los delitos de terrorismo en el que la pena
accesoria será la inhabilitación absoluta.
En el empleo o cargos públicos el contenido es equivalente a l señalado para la
inhabilitación absoluta, al igual que ocurre en los honores. Tiene que
especificarse en la sentencia el empleo, cargo u honor afectados. No es
preciso que el empleo o cargo se ostente al momento de cometer el delito, pero
es necesario que guarde relación directa con el delito cometido .
Sus efectos son la privación definitiva del empleo, cargo u honor especificado
en la sentencia, incapacidad para obtener el empleo, cargo u honor durante el
tiempo de la condena.
Para su duración la pena principal puede ir de tres meses a 20 años y la
accesoria podrá ir de los tres meses a los 10 años.
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2. 2. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Puede ser pena grave o menos grave y sólo es pena principal en el art. 559,
siendo accesoria de las penas de prisión inferiores a 10 años, aunque cabe
imponer otra pena accesoria distinta a ésta.
Se atiende únicamente al derecho de sufragio pasivo y consiste en el derecho
a ser elegido para cargos públicos cualquiera que sea -
Sus efectos es la privación del derecho durante el tiempo de la condena y la
duración de la pena principal puede ir de tres meses a 20 años, mientras que la
pena accesoria podrá ir de los tres meses a los 10 años.

2. 3. Inhabilitación especial para profesión, oficio, indus tria o comercio.

Puede ser pena grave o menos grave. Es principal en numerosos casos y
puede ser accesoria de las penas de prisión inferiores a 10 años , aunque
también cabe en estos casos imponer penas accesorias distintas, se puede
imponer de forma exclusiva o de forma conjunta y sólo si el empleo o cargo
público ha tenido relación directa con el delito cometido.
Su contenido se establece en el art. 45 como profesión, oficio, industria o
comercio. Su prolija enumeración pretende abarcar cualquier clase de
ocupación laboral, siendo irrelevante que éste o no sometida a reglamentación
oficial y en qué medida.
Se ha de especificar la profesión, oficio, industria o comercio afectados lo que
está expresamente exigido en el art. 45. En ocasiones la propia figura d el delito
lo especifica parcial o totalmente.
Sus efectos son la privación de la facultad de ejercer la actividad laboral
durante el tiempo de la condena, abarcando todas las facetas de una
determinada actividad laboral y su aplicación como pena accesoria tiene
efectos muy limitados.
La pena principal puede ser de tres meses a 20 años y la pena accesoria de los
tres meses a los 10 años.

2. 4. Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,

curatela, guarda o acogimiento.
Constituye una pena cuyo antecedente es sin duda la pena accesoria de
interdicción civil. Su fundamento es sustancialmente preventivoespecial
inocuizador. Puede ser pena grave o menos grave. Principal en números casos
y no es pena accesoria.
Su contenido está en el art. 46, patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento. De la patria potestad se privan los derechos pero no las
obligaciones. No se incluyen otras instituciones civiles, como el defensor
judicial o la encomienda de guardia y se puede privar de t odos o algunos de
estos derechos que puede ir referida a todos o alguno de los menores a cargo
del penado, debiendo atenderse a las circunstancias del caso.
Los efectos en relación a la patria potestad se produce con la privación
temporal durante el tiempo de la condena, no estando ante una privación
definitiva, cuya recuperación no exige una declaración judicial expresa. En
relación con los restantes casos se produce la pérdida definitiva y su
recuperación exigirá una nueva constitución de tutela, curatela , guarda o
acogimiento.
La pena puede ir de tres meses a 20 años.

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2. 5. Inhabilitación especial para otras actividades determinadas en el Código.

Es una clausula comprensiva de cualesquiera tipos de inhabilitaciones
especiales contenidas en la parte espec ial y no en la general, referidas por lo
general a un delito o grupo de delitos.
Puede ser pena grave o menos grave y sólo se prevé como pena principal.
Su contenido está en la parte especial dándose diversas variedades.
Sus efectos no se detallan en el art. 42 y ss., pero en virtud de analogía in
bonam partem, habrá que acudir a los efectos previstos para inhabilitación de
profesión, industria o comercio, lo que supondrá la privación temporal del
ejercicio de tal actividad durante el tiempo de la condena, por lo que se
recuperarán en cuanto se liquide ésta, sin necesidad de trámites ulteriores.
Su duración puede ir de tres meses a 20 años salvo previsiones específicas del
código.

2. 6. Inhabilitación especial de cualquier otro derecho.

Se configura como una clausula residual de todas las inhabilitaciones
especiales, pero tropieza con problemas bajo el principio de legalidad material,
dada su gran amplitud conceptual. En principio su redacción permite incluir
cualquier derecho del ordenamiento jurídico sin q ue hayan indicaciones legales
a favor de interpretaciones restrictivas. Estamos, en consecuencia, ante una
previsión de dudosa constitucionalidad.
Puede ser pena grave o menos grave. Y solo está prevista como pena principal
en el art. 213 siendo accesoria en el art. 56.
Abarca cualquier derecho siempre que se concrete expresa motivadamente en
la sentencia. Quedan en principio fuera los derechos contemplados en el
catálogo de la parte general y los previstos sólo en la parte especial.
Sus efectos consisten en la privación temporal de la faculta de ejercer el
derecho que se extenderá durante todo el tiempo de la condena,
recuperándose sin necesidad de concurrencia de un nuevo título habilitante.
La pena puede durar de tres meses a 20 años, salvo previsiones e specíficas
del código.

SUSPENSIONES

1. Suspensiones

1. 1. Suspensión de empleo o cargo público.

Es la única pena de suspensión incluida en el catálogo de penas del art. 33.
Puede ser pena grave o menos grave y es principal en numerosos casos,
puede ser pena accesoria e las penas de prisión inferiores a 10 años, aunque
también cabe imponer en estos supuestos penas accesorias distintas a ésta.
Se aplica en casos en que, teniendo en condenado cargo o empleo público, el
ejercicio de éstos no tenga relaci ón con el delito cometido y casos en que
teniendo el condenado cargo o empleo público cuyo ejercicio está relacionado
con el delito, el juez decida imponer la suspensión en lugar de la inhabilitación
respectiva.
Puede abarcar cualquiera de los empleos o ca rgos públicos, no incluyéndose
los honores y se ha de especificar en la sentencia el mismo. El empleo o cargo
público debe ostentar por el delincuente.

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Esta suspensión priva al penado del ejercicio del empleo o cargo durante el
tiempo de la condena por lo que se trata de una privación temporal. Aquí no se
incluye la incapacidad para obtener otro empleo o cargo público análogos
durante la condena.
Si es pena principal tiene una duración de tres meses a seis años y si es
accesoria podrá ir de tres meses a 10 años.

1. 2. Suspensión de profesión u oficio.

Se prevé en el art. 460 y no está contemplado en el art. 33.
Esta suspensión no viola el principio de legalidad formal de las penas ni el
principio de legalidad material o seguridad jurídica.
Se trata de una pena principal acumulativa facultativa.
Sus efectos son que se suspende la actividad profesional y tiene efectos
semejantes a los de la suspensión de empleo o cargo público.

PRIVACIONES DE OTROS DERECHOS

1. Restricciones de los derechos de libertad ambulatoria y comunicación

1. 1. Penas de alejamiento de las víctimas o de personas cercanas.

Tiene antecedentes en las antiguas penas de extrañamiento, confinamiento y
destierro. Se configuran como penas privati vas de derechos en el art. 48, en
unos casos se restringen ciertos aspectos de la liberta ambulatoria y en otros la
libertad de comunicación interpersonal.
Su finalidad es sustancialmente preventivoespecial inocuizaora. Estas penas
pueden ser graves, menos graves o leves y principales o accesorias, aunque
no están previstas como penas principales en ningún lugar del código por lo
cual son en la práctica siempre accesorias.
Estas penas no son facultativas y se pueden aplicar de manera conjunta o
separada.
Se trata de privación del derecho de residencia o de acudir a ciertos lugares, lo
que impide tanto establecer la residencia como el meror hacerse presente en
ciertos lugares. El lugar puede abarcar tanto aquel en el que ha cometido el
delito, como aquel en e l que resida la víctima o su familia y su extensión puede
ser muy diversa.
También se incluye la privación del derecho a aproximarse a ciertas personas o
lugares, lo cual impide el acercamiento físico, la prohibición de acercarse va
referida siempre a lugares, por un lado donde se encuentren ciertas personas y
por otro lao, el domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por
ciertas personas.
La suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia con los hijos,
que implica interrumpir el régimen e comunicación con los hijos establecido
civilmente
Privación del derecho de comunicación con ciertas personas, se incluyen
contactos escritos, verbales o visuales. Se prohíbe la comunicación con la
víctima o con los familiares u otras personas que determine el juez.
La duración de estas penas puede ser de un mes a diez años, salvo la pena de
privación del derecho a residir o acudir a ciertos lugares que va de un día a
diez años.

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Su cumplimiento puede ser simultáneo al de otras penas, principales o no. Si la

pena es de prisión se produce en gran media una consución de estas penas de
alejamiento por aquella. El cumplimiento puede controlarse por medios
electrónicos.

1. 2. Privación del derecho a acudir a determinados lugares, eventos o

espectáculos públicos.
Se prevé en los artículos 557.2 y 558, no estando contemplado en el catálogo
de penas del art. 33.
No viola el principio de legalidad formal de las penas ni el principio de
seguridad jurídica o legalidad material, pero sí supone una violación
significativa de la racionalidad jurídicoformal.
Se trata de una pena principal acumulativa facultativa, no estando prevista
como accesoria.
Con ella se priva del derecho de hacerse presente en ciertos lugares. Los
lugares se caracterizan por se aquellos en qu e se pueden cometer los delitos
de desórdenes públicos de personas, como los lugares donde se celebren
eventos o espectáculos donde se congregue gran número de personas y
lugares donde se celebren audiencia de tribuna o juzgado o actos públicos de
autoridad o corporación, colegio electoral, oficina o establecimiento público,
centro docente, o lugares de celebración de espectáculos deportivos o
culturales.
Su duración viene determinada por la de la pena de prisión a la que se
acumula, de forma que ha de ser superior, hasta un máximo de tres años, a la
pena de presión impuesta. Su límite mínimo ha de estar por encima en
cualquier caso de la pena de prisión impuesta.

2. Privación de otros derechos específico s

2. 1. Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Tiene un fundamento preventivoespecial inocuizador y se configura como pena
principal no siendo pena accesoria. Suele ser una pena principal acumulativa,
ligada al hecho de que el delito se cometió utilizando como medio o
instrumento el vehículo y puede ser preceptiva o facultativa.
También puede ser pena grave ±duración superior a ocho años - y menos grave
±duración entre un año y un día a ocho años - o leve ±duración de tres meses a
un año-.
Con ella se inhabilita al penado para el e jercicio del derecho a conducir, lo que
supone la privación del permiso o licencia disponible y la imposibilidad de
obtenerlos durante el tiempo de la condena.
El derecho de conducir del que se priva es el de vehículos a motor y
ciclomotores.
Esta privación es de carácter temporal que puede extenderse desde los tres
meses a los diez años a salvo de previsiones específicas del código y la regla
de determinación de la pena superior en grado del art. 70.3.4 que puede llegar
hasta los 15 años.

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2. 2. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Esta pena es introducida por primera vez en el código de 1995 y se considera
como pena principal no pudiendo ser accesoria. Suele ser una pena principal
acumulativa en unos casos ligada al hecho de que el delito se cometió
utilizando como medio o instrumento el arma y en otros, vinculada a la mayor
potencialidad lesiva de un futuro delito de la misma naturaleza, sin que sea
imprescindible que se hayan utilizado las armas en el delito ya cometió.
Puede ser preceptiva o facultativa y pena grave, menos grave o leve.
Con ella se inhabilita al penado del derecho a tener o portar armas, lo que
supone la privación del permiso o licencia disponible y la imposibilidad de
obtenerlos durante el tiempo de la condena.
La tenencia es el concepto más amplio que incluye dentro de sí el porte, es
decir el porte de armas conlleva su transporte consigo con posibilidad de
usarlas y a efectos de comercialización, depósito o transporte.
El concepto de arma va referido a las armas que precisan autorización
administrativa y su enumeración se contiene en el art. 3 el Reglamento de
armas.
La privación es de carácter temporal y puede extenderse desde los tres meses
a los diez años, salvo previsiones específicas del código. Puede lleg ar a los 20
años, su duración viene determinada por la de la pena de prisión a la cual se
acumula, por lo que se transforma en una pena fija.

ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS TRABAJOS EN BENEFICIO DE

LA COMUNIDAD

1. Trabajos en beneficio de la comunidad

Fue una de las novedades en el catálogo de penas del nuevo código y ha sido
objeto de reforma significativa en 2003, por lo que se ha potenciado su ámbito
de aplicación.
Se incluye entre las penas privativas de derechos, introduciendo una obligación
de hacer, lo que la distingue de las restantes penas privativas de derechos que
introducen una obligación de no hacer. Esta obligación de hacer consiste en
una prestación personal, lo que le acerca, en ese sentido, a la pena de multa,
de ahí que no sea tan relevante la preocupación doctrinal por identificar los
derechos afectados, siendo más procedente aludir al deber que origina.

No es equiparable o superponible a una reparación del daño por el delito

cometido. Lo característico de esta pena es, en todo momento, la utilidad
pública de las actividades a realizar y no un interés privado. Las actividades
han de ir vinculadas en todo caso a otros delitos de similar naturaleza al
cometido, pero nunca a éste último. Las actividades de reparación de daños o
de asistencia a víctimas mediante los trabajos comunitarios solo constituyen
alternativas de configuración de esta pena, junto a otras posibles.

Mantiene en todo momento su autonomía como pena y se configura como

pena originaria y como pena sustitutiva. Como pena orig inaria es pena principal
no accesoria y nunca es pena única.. Como pena sustitutiva sustituye a penas

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de prisión hasta de dos años, así como la responsabilidad personal subsidiaria

por impago de multa. También puede ser pena menos grave.

La realización de una prestación personal en interés de la sociedad satisface

una finalidad preventivogneral comunicativa, atendiendo a fines
resocializadores del penado.

Existe una definición legal minuciosa en el art. 49, siendo obligación de

colaborar en actividades de utilidad pública. Estas actividades el código no las
determina aunque menciona algunas posibilidades como que la administración
penitenciara facilite tales actividades o que el penado proponga un trabajo
concreto. La actividad se realizará de manera no retr ibutiva y deberá contar con
el consentimiento del penado. La pena se descompone en días de trabajo, no
pudiendo la jornada exceder de ocho horas y compatibilizando las actividades
diarias del penado y el cumplimiento de la pena.

La duración de la pena se e xtiende de un día a un año, salvo previsiones

específicas en el código. Como pena originaria, en principio no puede superar
los 180 días, pero como pena sustitutiva puede superar el año.

Son derechos del penado el que el trabajo comunitario no atentará con tra su
dignidad, ni se supeditará al logro de intereses económicos. El penado gozará
de protección asistencia de la seguridad social y protección por la normativa
laboral en materia de prevención de riesgos laborales.

El procedimiento comienza con los servicios sociales penitenciarios del lugar

de residencia del penado, siendo el juzgado de vigilancia penitencia
competente para asegurar la ejecución de la pena.

Hay cuatro incidencias que pueden dar lugar a incumplimiento de la pena: la

ausencia durante al menos dos jornadas laborales, el rendimiento
sensiblemente inferior al mínimo exigible, la oposición o incumplimiento
reiterado y manifiesto de las instrucciones dadas y el rechazo del responsable
a mantenerlo en el centro por cualquier otra razón deri vada de su conducta.
Tales incidencias darán lugar a reacciones por parte del j uez de vigilancia
penitenciaria.

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LA PENA DE MULTA. CONCEPTO, FUNCIONES Y CLASES

1. Concepto y fundamento

Las penas de multa privan al condenado de una parte de su patrimonio. Dentro

de las penas patrimoniales están las penas pecuniarias que se caracterizan
porque deben ser satisfechas en pecunio o dinero, distinguiéndose así de otras
posibles penas patrimoniales, hoy desconocidas en nuestro código como las
penas de comiso o de confiscación de bienes.
Estas penas no se corresponden con la satisfacción de una deuda civil, pues la
pena de multa constituye una sanción, consecuencia del delito cometido,
dirigida contra la persona del culpable, mientras que la deuda civil constituye
una contraprestación, derivada de un negocio jurídico dirigida con tra el
patrimonio del obligado.
Tampoco se corresponde con la deuda vinculada a la responsabilidad civil
derivada del delito ya que la multa pretende reparar el daño por él producido y
puede ser dirigida contra terceros además de ser transmisible.
Al mismo tiempo es distinta a la sanción administrativa de multa y no equivalen
a las multas procesales, ya que la multa procesal es un correctivo disciplinario
y la pena de multa es una sanción.
Es una pena de origen remoto, aunque con una presencia limitada en e l
derecho antiguo. En el derecho medieval continúo en segundo plano. En el
antiguo régimen se autorizaba que los funcionarios judiciales se quedaran con
parte de su importe y durante la codificación se eliminó la pena de confiscación
general de bienes, aun que el código de 1870 preveía la pena de herencia. Esta
pena no empieza a expandirse hasta finales del siglo XIX.
La significación de la pena de multa en la actualidad está muy condicionada por
su papel de alternativa a las penas cortas de prisión, considerándose que
carece de efectos negativos sobre la reinserción del penado y son limitados los
efectos sobre terceras personas. Aún así mantiene significativos efectos
preventivos y posee una flexibilidad igual o superior a la de la pena privativa de
libertad.
La pena de multa tiene ciertos inconvenientes como que produce situaciones
de desigualdad.
Se echa en falta una fundamentación más autónoma de la pena de multa que
no bascule tanto sobre su carácter de alternativa a la prisión corta , aunque al
estilo de vida de las actuales sociedades desarrolladas le permite encontrar
una justificación directa.

2. Sistemas de configuración de la pena de multa

Los tres sistemas más relevantes de configuración de la pena de multa son: la

multa global, la proporcional y por cuotas.
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2. 1. Multa global. Es el sistema tradicional vigente en nuestro código hasta

1995. El marco penal de la pena abstracta recoge un intervalo entre dos
cantidades monetarias fijas que reflejan el límite máximo y mínimo de la multa
a imponer. Dentro de ese intervalo o del resul tante se puede atender al caudal
o facultades del culpable. Es el único momento en que se puede proceder a
una individualización de la pena en función de las capacidades económicas del
penado.

2. 2. Multa proporcional. El marco penal se establece mediante un múltiplo,

divisor o porcentaje de una determinada cantidad monetaria que se escoge
atendiendo a diversos criterios, por lo general referidos a los daños causados.
El correspondiente intervalo temporal obtenido puede superarse hacia arriba o
hacia abajo en función de las reglas de determinación. La individualización de
la pena en función de las capacidades económicas del culpable tiene lugar con
las mismas limitaciones que en el sistema de multa global.

2. 3. Multa por cuotas. Se denomina también multa relativa. El sistema parte de

dos ideas básicas, asegurar la proporcionalidad de la pena de multa a la
gravedad del delito cometido y garantizar que su carga aflictiva sea semejante
en todos los penados. La determinación de la pena de multa tiene lugar en dos
fases independientes y sucesivas. Primero se determina un determinado
número de cuotas, que han de corresponder en su cuantía al contenido de
injusto y culpabilidad del delito. En segundo lugar se fija para cada cuota un
valor dinerario determinado en función de las capacidades económicas del
culpable. La multa impuesta es el resultado de multiplicar el número de cuotas
por el valor dinerario de cada cuota.
Laten dos concepciones diversas del sistema, una es que se trata simplemente
de ajustar la pena d e multa a la gravedad del delito y las capacidades
económicas del culpable y otras que la multa constituya una pena encaminada
a reducir de manera relevante la calidad de vida del penado durante un cierto
período de tiempo.
Estas dos concepciones abren el debate de si es admisible el pago en una sola
vez o debe establecerse obligatoriamente el pago a plazos a lo largo de un
período de tiempo, además se discute si ha de incluirse al valorar las
capacidades económicas del reo, los ingresos netos del penado o también su
patrimonio.

SISTEMA DE DÍAS-MULTA

1. La pena de multa por cuotas en nuestro Código penal

1. 1. Cuestiones generales.
La pena de multa, salvo indicación legal en contrario, se impone por el sistema
de días-multa y puede ser originaria o sust itutiva. Como originaria puede ser
única, acumulativa y alternativa y puede actuar como sustitutiva de la prisión
hasta dos años.
No constituye en ningún momento pena accesoria, pudiendo ser pena menos
grave y leve.

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1. 2. Estructura.
La unidad del sistema es el día-multa, aunque la ley puede aludir a mes -multa
o año-multa. El número de cuotas puede ir de diez días a dos años, aunque el
límite máximo y mínimo puede ser superado excepcionalmente.
Para la cuantía de las cuotas la unidad de media es el euro q ue puede ir de 2 a
400 euros. Ello conlleva que la multa por delito pueda ir de los 180 euros a los
288.000 y la multa por falta desde los 20 a los 180 euros.

1. 3. Determinación de la pena
El art. 50.5 determina con claridad las dos fases del sistema de multa por
cuotas.
La determinación del número de cuotas deberá hacerse dentro del marco penal
abstracto de cada delito, teniendo en cuenta las reglas de medición legal y
judicial de la pena del Capítulo II del Título III. Por lo tanto se atiende aquí al
contenido de injusto, culpabilidad y punibilidad del comportamiento delictivo.
La determinación del importe de las cuotas ha de estar ligada exclusivamente a
la situación económica del reo, que debe deducirse de su patrimonio, ingresos,
obligaciones y cargas familiares y resto de circunstancias personales. La
fórmula española puede entenderse referida a la capacidad de gasto corriente
del penado, debiendo quedar siempre a salvo el mínimo imprescindible para su
sustento.
Se debe motivar la cuantía fijada para la cuota aunque la ley no lo exija
expresamente y la determinación en personas que carecen de ingresos
propios.
La práctica de la determinación de la cuantía de la cuota deja mucho que
desear debido en gran medida a la insuficiencia de recursos de la
administración de justicia a las rutinas judiciales, tendiéndose con frecuencia a
utilizar el mínimo legal de la cuantía de la cuota.

1. 4. Forma de ejecución.
La vía ordinaria es la del pago del monto conjunto sin aplazamiento. La reforma
de 2003 ha eliminado el arbitrio judicial a la hora de decidir el pago conjunto.
Sólo por causa justificada se podrá aplazar el pago hasta un máximo de dos
años desde la firmeza de la sentencia, pudiendo decidirse que se haga efectiva
en ese término de una vez o en fraccione s. Si deja de pagar dos fracciones
vencidas vencerán también todas las restantes, lo que supone pagar de una
vez todo el monto restante de la multa.
La variación de la situación económica del penado se incluye en el art. 51, que
incluye empeoramientos y mejoramientos de fortuna. La variación se ha de
producir después de la sentencia y solo se incluye la forma de ejecución de
pago aplazado fraccionado, pudiendo originar dos efectos la modificación del
importe de las cuotas periódicas y la modificación de los plazos para su pago.

MULTA PROPORCIONAL

1. La pena de multa proporcional en nuestro Código penal

1. 1. Concepto.
Se concibe como una variante excepcional de multa que debe preverse
especialmente en la figura del delito correspondiente.
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El marco penal de la pena abstracta se establece mediante un múltiplo de una

determinada cantidad monetaria. Esta cantidad monetaria que sirve de
referencia al múltiplo puede determinarse en función de tres criterios: el daño
causado, el valor del objeto del delito y el beneficio reportado por el delito.
El criterio de determinación de la cantidad monetaria y el múltiplo a emplear
sobre ella se expresan en cada figura del delito.

1. 2. Configuración.
Es solo una pena originaria, nunca sustitutiva y constituye pena principal,
nunca accesoria. Aparece en la mayor parte de los casos como pena
acumulativa, aunque también se prevé como pena única y como alternativa.
Constituye siempre pena menos grave, con independencia de su cuantía.

1. 3. Justificación.
La persistencia de la multa proporcional en nuestro ordenamiento tiene una
justificación escasa. A su favor está la necesidad de mantener cuantías
equiparables a las de sanciones administrativas previstas para injustos
cercanos, la conveniencia preventiva de responder a delitos susceptibles de
generar grandes beneficios con sanciones monetarias acores a los importes
implicados, y tener una vía de superación del límite máximo de la pena de
multa por cuotas.
En su contra está que la correspondencia con las sanciones administrativas
debe lograrse por otro medio, que las elevadas ganancias generadas por
delitos deben abordarse mediante el comiso de ganancias y del objeto del
delito y si el problema es el elevado injusto del delito por los graves daños que
causa quizás proceda imponer penas de prisión.

1. 4. Determinación de la multa proporcional.

La determinación de la multa proporcional se moverá dentro de los límites
mínimo y máximo resultantes de la cantidad monetaria y de su múltiplo
establecidos en la figura del delito. En el intervalo resultante habrá de tenerse
en cuenta principalmente la situación económica del culpable .

1. 5. Forma de ejecución.
La vía ordinaria es la del pago conjunto sin aplazamiento, cabe, con todo, variar
la ejecución si empeora la sit uación económica del penado, siempre que tenga
lugar después de la sentencia, pudiéndose reducir el importe de la multa y
aplazar el pago.

LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE LA

PENA DE MULTA

1. Responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa

1. 1. Naturaleza y fundamento.
Constituye una pena privativa de responsabilidad, como dice expresamente el
código en el art. 35. Podrá ser menos grave o leve, si la pena de multa a la que
convierte es una cosa u otra. Su naturaleza de pena privativa de libertad hace
que le sean aplicables las previsiones establecidas para este tipo de penas, es
decir, debe orientarse a la reeducación y reinserción social, le será computable
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el tiempo pasado en prisión preventiva, estará sometid a a los límites legales del
concurso real, se podrá acordar la suspensión de su ejecución y se podrán
acordar durante su ejecución permisos de salida y la libertad condicional.
Su fundamento y legitimidad han sido muy discutidos.
Se critica que su existencia quiebre la consideración de la pena de multa como
una alternativa a las penas cortas de prisión, viola el principio de igualdad
constitucional y el principio de proporcionalidad.
A su favor, la prisión subsidiaria se justifica en el principio de inderog abilidad de
la pena, en la medida en que pretende que ningún ciudadano condenado
quede sin pena. La adecuada alternativa a los trabajos comunitarios no
consigue eliminar la prisión subsidiaria en casos de insolvencia, pues se exige
que sean voluntarios y no procede hablar de desproporción estricta, dado los
límites y paliativos a su imposición previstos por el legislador.

1. 2. Configuración.
El impago de la multa constituye el presupuesto de esta pena y debe
producirse tras su intento de cobro por vías su cesivas, voluntariamente o por
vía de apremio. Sólo cuando no se logra el cobro procede plantear la
responsabilidad personal subsidiaria, también en supuestos de pago parcial
que deberá ir referida a la cantidad pendiente. En supuestos de fundada
expectativa de solvencia próxima, cabrá apreciar un aplazamiento del pago de
la multa.
Los módulos de conversión difieren a tenor del tipo de multa, por cuotas o
proporcional, impuesto.
Cuando es conversión de la multa por cuotas, dos cuotas insatisfechas dan
lugar a un día de privación de libertad, si el número de cuotas es impar, no se
computará la última cuota. El límite máximo de privación de libertad será en
principio de 360 días, en la medida en que la pena de multa tiene una
extensión máxima de dos años, pero podrá superarse excepcionalmente. El
límite mínimo será de 5 días.
La conversión de la multa proporcional tiene como único límite legal que no se
supere el año de privación de libertad.
El decaimiento de la prisión subsidiaria se produce si la pena de m ulta
impagada va acompañada de otra pena privativa de libertad superior a cinco
años, lo que no exime del pago de la multa en caso de solvencia.
La ejecución de la prisión subsidiaria consiste en el internamiento en un centro
penitenciario de modo continuado, con bastante frecuencia será una pena de
prisión de duración inferior a tres meses, lo que supone una quiebra a la
prohibición de penas de prisión inferior a tres meses. En estos casos no
procede una sustitución obligatoria por aplicación analó gica, pues es
incoherente sustituir por multa y los trabajos comunitarios necesitan en
consentimiento del penado.
En el caso de faltas, la conversión puede ser a la pena de localización
permanente siempre que se trate de una multa por cuotas.
La prisión subsidiaria se puede sustituir por trabajos comunitarios.
Si sobreviene la solvencia, total o parcial, del penado durante la ejecución de la
responsabilidad subsidiaria podrá modificarse ésta por el pago de la multa
pendiente.
Una vez cumplida la responsabilidad subsidiaria se extingue la obligación del
pago de la multa.
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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA APLICABLE. FASES DEL PROCESO

1. Concepto y tensión histórica entre legalismo y arbitrio judicial.

Es el procedimiento por el que se fija la pena concreta que se impone a una

determinada persona responsable de una determinada conducta delictiva.
Este proceimiento se mueve tradicionalmente en el marco de dos polos
opuestos:
-El arbitrio judicial y penitenciario, que es la capacidad discrecional del juzgador
y/o de los encargados de la ejecución de la pena
-El legalismo, es decir, la determinación en la propia ley penal de la clase y
entidad de la pena concreta para cada delito.

En el Antiguo Régimen predominaba claramente el arbitrio judicial, los jueces

podían aumentar o disminuir la s penas señaladas en la Ley.

La Ilustración y sobre todo, el liberalismo, se manifestó radicalmente en contra

del arbitrio judicial. Su fundamento radicaba en la evitación de la arbitrariedad
propia del antiguo régimen.

La época clásica del derecho penal moderno persistió en el legalismo, pero con
ulteriores matizaciones, condicionadas por la progresiva importancia que iban
adquiriendo los elementos subjetivos del delito. Así, como por el asentamiento
en ciertas legislaciones de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal. Surgiendo en ese momento ciertas estructuras
penológicas que descansan en parte en manos del juez: las penas paralelas y
las penas alternativas.

El positivismo y las escuelas intermedias supusieron una revalorización del

arbitrio judicial y aún del penitenciario. En un contexto de predominio de los
fines preventivoespeciales de la pena, fines que exigían una fuerte implicación
de jueces y agentes de ejecución de penas en la determinación de éstas.
En este contexto se promociona la condena indeterminada que consiste en que
el juez dicta sentencia condenatoria, limitándose a continuación a imponer un
tipo de pena sin fijar su duración o entidad.

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Cabe también la condena absoluta o relativamente indeterminada. Mientras la

condena absolutamente indeterminada no se plasmo en ninguna legislación, la
condena relativamente indeterminada acuñó la práctica estadounidense y
escandinava hasta fines de los años sesenta del siglo XX.

El legalismo ha mantenido o recuperado su preemine ncia a lo largo del siglo

XX. En primer sentido, los países no anglosajones ni escandinavos nunca
abandonaron el legalismo matizado de la época clásica, por más que
profundizaron algó en el arbitrio judicial. En los países que se habían
decantado por el arbitrio judicial y penitenciario se produjo un nítido cambio de
orientación a principios de la década de los 70 del siglo XX, ligado al desánimo
de las cortas expectativas que ofrecía la resocialización y a la constatación de
los atentados a las garantías individuales que el modelo originaba.

2. El ordenamiento penal español :

Nuestro ordenamiento penal ha estado siempre más cercano al legalismo que

al arbitrio judicial. El código penal contiene prolijas previsiones sobre los
efectos que las diferentes conf iguraciones del delito en el caso concreto han de
producir en la pena, es lo que se denomina la determinación legal de la pena,
lo que no impide que sea competencia del juzgador el precisar la pena concreta
a imponer, debido al límite mínimo y máximo, a cu yos efectos dispone de unas
indicaciones generales sobre cómo ejercer su discreción, es lo que se
denomina la determinación judicial de la pena.
Al mismo tiempo, los jueces de vigilancia penitenciaria y los funcionarios
penitenciarios u otros agentes de ej ecución de penas, disponen igualmente de
un importante margen de discreción, es la determinación de la ejecución de la
pena.

PENA ABSTRACTA Y ELECCIÓN DEL GRADO DE PENA: DETERMINACIÓN

DE LA PENA SUPERIOR O INFERIOR EN GRADO Y DIVISIÓN INTERNA DE
LA PENA EN DOS MITADES

1. La determinación legal de la pena. El marco penal abstracto de la pena

Las figuras de delito en nuestro código prevén de modo general cuál sea la
clase y entidad de pena que lleva aparejada la infracción de la norma en ellas
contenida, mencionando solo la pena o penas principales no las accesorias.
Pero no fijan una pena determinada, sino un intervalo de pena entre un límite
mínimo y otro máximo, de ahí que se hable de marco pena y no de pena. El
intervalo suele aludir a unidades temporales.
El marco penal abstracto es el previsto para la figura de delito, en ocasiones
una ulterior figura de delito, derivada de la precedente, restringe ese marco
penal abstracto inicial dando lugar a un marco penal abstracto e specífico, sin
perjuicio de para su fijación haya que utilizar técnicas propias de la
determinación legal de la pena.
El marco penal abstracto es el que sirve para determinar la competencia
objetiva de jueces o tribunales, que se fija parcialmente en funci ón de la clase y
cuantía de pena prevista para la figura de delito correspondiente.
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2. Los marcos penales abstracto-concreto y concreto de la pena

Los marcos penales abstracto-concreto y concreto de la pena derivan de

aplicar al marco penal abstracto la s previsiones legales generales que atienden
a la concreta configuración del delito en cada caso cometido. Tales previsiones
se encuentran contenidas normalmente en la parte general, no siendo
aplicables a las penas que funcionan como accesorias.

2. 1. Determinación de la pena superior e inferior en grado.

El marco penal abstracto-concreto de la pena es producto de la determinación
de la pena superior e inferior en grado. Se aplica a todas las penas graves y
menos graves y se aplica limitadamente a las penas leves, pese a que el art.
638 declara inaplicables los arts. 70 y 71 a las faltas.
Conlleva la creación de un marco penal distinto, con nuevos límites mínimo y
máximo.
En la pena superior en grado, el límite mínimo pasa a ser en principio, el
precedente límite máximo y el nuevo límite máximo es el resultante de sumar al
anterior límite máximo la mitad de su cuantía.
En la pena inferior en grado, el límite máximo pasa a ser en principio, el
precedente límite mínimo y el nuevo límite mínimo es el resultante de restar al
anterior límite mínimo la mitad de su cuantía.

2. 2. Correcciones legales previstas al marco penal resultante.

Los incisos finales de los arts. 70.1.1 y 70.1.2. previenen el solapamiento de
marcos penales. Así entre los límites superior e inferior del marco penal base y
el límite inferior y superior del marco penal superior o inferior en grado,
respectivamente. De manea que al límite inferior de la pena sup erior en grado
habrá que sumar una unidad penológica y al límite superior de la pena inferior
en grado habrá que restarle una unidad penológica.
El art. 70.2. pretende evitar el fraccionamiento de las unidades penológicas
cuando se proceda a la elevación o descenso de grado, a tales efectos declara
indivisibles el día y el día-multa y establece que la fracción de ellos resultante
de la división se despreciará en los casos de reducción en grado, y se
completará hasta la unidad en los casos de aumento de gra do.
El artículo 71.1. exime de la prohibición de rebasar el límite mínimo propio de
cada clase de pena si ello deriva de calcular penas inferiores en grado, sin que
la infracción pase a ser falta porque la pena resultante tenga una duración
propia de falta. En todo caso, si la pena de presión resultante es inferior a tres
meses, es obligatoria su sustitución.
El art. 70.3 regula los casos en que se supera el límite máximo de cada clase
de pena, como consecuencia de calcular ascensos en grado, a cuyos efect os
admite un límite máximo excepcional, el cual en ningún caso podrá superarse.

Este sistema diseñado tiene algunas insuficiencias como por ejemplo, no se

conserva la estructura de los grados obtenidos, se echa en falta una regulación
estricta del orden sucesivo de las operaciones de determinación de las penas y
se ignora la diferente extensión de los intervalos temporales de los marcos
penales abstractos, producto de los dos límites, mínimo y máximo,
concurrentes.
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2. 6. El marco penal concreto de la pena.

Es el producto de la determinación de la pena en su mitad inferior o en su
mitad superior, a cuyos efectos se procede a dividir el marco penal abstracto o
abstracto concreto en dos mitades, mientras que el marco penal sin dividir se
denomina marco penal en toda su extensión.
Es aplicable a todas las penas graves y menos graves, más limitadamente a
las leves. No existen preceptos específicos que precisen cómo proceder para la
división en dos mitades de los marcos penales. En principio se dividirá el marco
penal abstracto o abstracto concreto en dos tramos iguales. Siendo la mitad de
menor valor la mitad inferior y la otra la mitad superior. Los meses se suelen
computar de treinta días en todas las penas, mientras que los años son 365
días, excepto en la multa que se cuentan de 360 días.
El art. 70.2 pretende evitar el fraccionamiento de las unidades penológicas
cuando se proceda a la división en dos mitades, lo que sucede cuando el
intervalo tiene un número impar de unidades, a tales efectos declara
indivisibles el día y el día-multa, y establece que la fracción de ellos resultante
de la división se despreciará en la mitad inferior y se completará hasta la
unidad en la mitad superior.
La división en mitades puede llevarse a cabo sobre marcos penales
configurados a partir de ascensos o descensos e grados previos, así, división
en dos mitades de marco penal de prisión de tres meses a seis meses menos
un día, consecuencia de la rebaja en un grado de la pena del art. 147.
La división en mitades puede tener lugar s obre un marco penal configurado a
partir de una previa división en mitades de otro marco penal. Las operaciones
de división en mitades se llevarán a cabo en el momento que legalmente se
prescriban, dentro del orden sucesivo de determinación legal de la pen a.
Por su parte el art. 66.1.8. prevé que dentro del marco penal descendido en
dos grados se pueda recorrer siempre toda la extensión del marco penal.

CONCRECIÓN DE LA PENA: GRADO DE REALIZACIÓN DEL DELITO,

PARTICIPACIÓN, CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES

1. Previsiones legales de determinación de la pena

1. 1. Previsión para el autor de la infracción penal consumada.

Los marcos penales previstos en la Parte especial van referidos a los autores
de la infracción consumada, como expresamente señala el art. 61. Quedan
exceptuados los casos en que se prevé expresamente en la parte especial la
pena para ciertos grados de ejecución o participación.
Ese marco penal se ha de ajustar luego a las diferentes circunstancias que han
concurrido en la infracción en el caso concreto, a tenor de las restantes normas
de determinación legal de la pena.

1. 2. Grados de ejecución del delito.

La tentativa de delito tiene prevista una pena inferior en uno o dos grados a la
propia del delito consumado. La rebaja en un gra do es obligatoria y en dos
facultativa, añadiéndose dos criterios orientadores del arbitrio: el peligro
inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.
En principio la rebaja en uno o dos grados rige tanto para la tentativa acabada
como para la inacabada.
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Los actos preparatorios del delito tienen prevista una regla expresa de
terminación legal de la pena en su correspondiente lugar de la parte especial.

1. 3. Grados de participación en el delito.

Los inductores y los cooperadores necesarios tienen la misma pena que la
asignada en el marco penal abstracto a los autores, ello deriva de su
consideración como autores. A los cómplices se les rebaja la pena en un grado,
siendo ésta obligatoria y puede tomar como punto de partida, según los casos,
el delito consumado o el delito intentado.

1. 4. Concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad

criminal.

1. 4. 1. El problema de los delitos imprudentes.

La regulación no es plenamente aplicable a los delitos imprudentes, pues sólo
rige respecto a ellos el art. 68, referido a las eximentes incompletas. En los
restantes casos se deja al prudente arbitrio de los tribunales la consideración
de las circunstancias modificativas. No se establece, a diferencia de las faltas,
que deban moverse dentro de los límites del correspondiente marco penal
abstracto, por lo que cabe admitir que se proceda a ascensos o descensos de
grado dentro o al margen de las previsiones del art. 66.
1. 4. 2. Concurrencia de eximente incompleta. Son circunstancias atenuantes ,
aunque con efectos punitivos extraordinarios que originan la rebaja obligatoria
de un grado y facultativa de dos. Esa rebaja es independiente de los efectos
punitivos que puedan derivar posteriormente de la aplicación de las previsiones
del art. 66. Los efectos de varias eximentes incompletas concurrentes son
acumulables.
1. 4. 3. Concurrencia exclusiva de atenuantes. Estas reglas que siguen no rigen
si concurre además una o más circunstancias agravantes. Si concurre una sola
circunstancia atenuante, se impondrá la mitad inferior del marco penal
resultante de las operaciones precedentes. Si concurren dos o más
circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, se aplicará la pena
inferior en uno o dos grados a la del marco penal resultante de las operaciones
precedentes. La calificación de una atenuante como muy cualificada queda al
arbitrio judicial y mientras la rebaja en un grado es obligatoria, el descenso en
dos grados es facultativo.
1. 4. 4. Concurrencia exclusiva de agravantes. Las reglas que siguen no rigen
si concurre además una o más circunstancias atenuantes. Si concurren una o
dos circunstancias agravantes se impondrá la mitad superior del marco penal
resultante de las operaciones precedentes. Si concurren más de dos
circunstancias agravantes, se podrá imponer la pena superior en grao en su
mitad inferior al marco penal resultante de las operaciones precedentes.
1. 4. 5. Agravante cualificada de reincidencia. Si concurre la circunstancia
agravante cualificada de reincidencia se podrá imp oner la pena superior en un
grado a la del marco penal resultante de las operaciones precedentes. Único
caso en que se admite calificar a una agravante como cualificada. Se trata de
la agravante de reincidencia del art. 228. Requisito para la cualificación es que
haya mediado condena firme por al menos tres delito, siendo el ascenso de
grado facultativo y además la regla entra en acción si no concurren atenuantes.
Esta regla no es acumulativa.
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1. 4. 6. Concurrencia de atenuantes y agravantes.

Se prevé que el juzgador proceda a su valoración y consecuente
compensación racional. En esa compensación entran también las eximentes
incompletas. Produciéndose una compensación plena queda disponible para el
juzgador todo el marco penal existente antes de la toma en c onsideración de
las circunstancias. Si queda un resto de atenuación o de agravación ordinario
se podrá aplicar la mitad inferior o superior del marco penal, respectivamente.

SUPUESTOS DE UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS: CONCURSO

REAL, CONCURSO IDEAL Y DELITO CONTINUADO

1. Concurrencia de unidades de acción típica conectadas .

Si existen conexiones significativas entre varias unidades de acción típica, el

código prevé reglas penológicas específicas para el conjunto de ellas. Es el
caso del delito continuado y los concursos ideal, medial y real de los delitos.
Estas reglas penológicas rigen también para las faltas, lo que implica también
su aplicación entre delitos y faltas.

1. 1. Delito continuado. En el delito continuado se impone la pena señalada

para la infracción más grave en su mitad superior. Es discrecional alcanzar la
mitad inferior de la pena superior en grado. La primera responde a su sistema
de absorción agravada o de combinación y la segunda a un sistema de
exasperación facultativa.
El cálculo de la pena a imponer exige ciertas operaciones sucesivas. En primer
lugar se establece la primera fase el marco penal abstracto concreto del delito;
en segundo lugar se identifica el marco penal que resulte más grave; en tercer
lugar se procede a establecer ese marco penal en su mitad superior, o la mitad
inferior del marco penal superior en grado y en cuarto lugar se procede a
apreciar las circunstancias modificativas, cualificadas o no, a partir del marco
penal resultante anterior.

En los delitos patrimoniales se da una regulación específica que no incluye a

los delitos contra el orden socioeconómico y está contenida en el art. 74.2,
consiste en dos reglas: Primero se impondrá la pena teniendo en cuenta el
perjuicio total causado y segundo se elevará la pena en uno o dos grados si el
hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de
personas, estas se han de dar las dos condiciones acumulativamente, si son
concurrentes las dos condiciones, la elevación de la pena e n un grao es
obligatoria y en dos facultativa.

1. 2. Concursos ideal y medial de delitos. Las reglas penológicas son idénticas

para ambos. Se configuran como una excepción las reglas que rigen el
concurso real y se establece una regla principal y otra sub sidiaria.
La regla principal prevé la imposición de la pena prevista para la infracción más
grave, en su mitad superior, respondiendo a un sistema de absorción agravada
o de combinación. Siendo condición de aplicación que la cuantía de la pena
resultante no exceda e la suma de las penas que se impondrían si se penaran
separadamente las infracciones.

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La regla subsidiaria, por su parte, establece la imposición de las penas de las

diversas infracciones por separado, respondiendo a un sistema de acumulación
material.
El procedimiento de cálculo de las penas para su comparación es: En primer
lugar se establece la primera fase del marco penal abstracto -concreto de las
diversas infracciones, en segundo lugar se identifica el mar co penal que resulta
más grave, en tercer lugar se procede a establecer ese marco penal más grave
en su mitad superior y en cuarto lugar se determina la pena concreta para ese
marco penal más grave en su mitad superior, así como las penas concretas
para los marcos penales concurrentes en prin cipio descartados, y para el
marco penal más grave en toda su extensión, sumándose las penas concretas
resultantes, es lo que se denomina pena acumulada. Después y en quinto lugar
se compara la pena concreta obtenida para el marco penal más grave en su
mitad superior, con la pena concreta obtenida de la suma de las penas
concretas de todos los marcos penales concurrentes y finalmente se escoge el
término de comparación que de lugar a una pena concreta menos grave.

1. 3. Concurso real de delitos. Se establece con una regla principal y otra

subsidiaria.
La regla principal prevé el cumplimiento de modo simultáneo de todas las
penas impuestas, lo que supone seguir el sistema de acumulación material.
Para su aplicación las penas, deben ser susceptibles de cumpli miento
simultáneo. Teniendo en cuenta que no son susceptibles de cumplimiento
simultáneo las diferentes modalidades de penas privativas de libertad, por su
parte las penas privativas de derechos son susceptibles de cumplimiento
simultáneo entre sus diferen tes modalidades, pero no dentro de la misma
modalidad y las penas de multa relativa no pueden cumplirse de modo
simultáneo entre sí, pero sí pueden una multa relativa con otra proporcional, o
varias proporcionales entre sí. La simultaneidad entre penas de distinta clase
no plantean problemas ya que no hay problemas entre privación de libertad y
multad, ni entre privación de derechos y multa.
La regla subsidiaria establece un cumplimiento sucesivo de todas las penas
impuestas, siendo el criterio legad de suc esión de mayor a menor gravedad. Se
carece de escala que ordene todas las penas según su gravedad, solo
disponemos de la clasificación en tres bloques, graves, menos graves y leves y
de la duración o cuantía de ellas. Entre penas de la misma clase, sean de
distinta o misma modalidad, se atenderá a la duración y cuantía respectivas y
entre penas de distinta clase, no hay problemas en la medida en que se parta,
como es habitual de su simultaneidad.
Se establecen unos límites a la duración del conjunto de pena s a cumplir
sucesivamente, siendo límites acumulativos. El límite primero es que el
cumplimiento efectivo el conjunto de penas no puede superar el triple de
duración de la pena más grave impuesta y el límite segundo es que el conjunto
de penas sucesivas no podrá tener una duración superior a 20 años.
La existencia de estos límites no impide que en la práctica se impongan en la
sentencia en principio todas las penas, por más que a continuación se declaren
como extinguidas las que superen tales límites.

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2. Recapitulación

Dada su falta de regulación legal y complejidad, y los desacuerdos doctrinales,

procede hacer una propuesta de proceder operativo.
- Se procede a los ascensos o descensos de grao, así como a las
divisiones de mitades que vengan determinadas por las previsiones de
la parte especial, dando lugar al marco pena abstracto específico.
- Si es pertinente, se procede a los descensos e grado ligados a los
grados de ejecución y participación, determinándose así la primera fase
del marco penal abstracto-concreto.
- Se aplican si concurren, las reglas del delito continuado o del concurso
ideal/medial de delitos, que dan lugar a divisiones en mitades e incluso a
ascensos de grado.
- Se aprecian las circunstancias atenuantes y agravantes cualificadas.
- Se aprecian las circunstancias atenuantes y agravantes normales.
- Se procede a la individualización judicial de la pena, según los criterios
del artículo 66.6
- Se procede, si está pendiente, a la elección de la pena concreta del
concurso.
- Y por último, se aplican las reglas del concurso real.

INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL
1. La determinación judicial de la pena

La determinación de la pena concreta queda siempre a la discreción del

juzgador. A los efectos de proceder a tal determinación dispone de unos
criterios legales orientadores, aunque es de lamentar, sin embargo, que
carezcamos de un precepto con inequívoca validez general para todos los
supuestos de determinación judicial de la pena.
El art. 638 establece las pautas orientadoras de las faltas que ha de atender a
las circunstancias del caso y del culpable. E art. 66.1.6 puede esti mar que
establece las pautas orientadoras de los delitos, atendiéndose a las
circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del
hecho.
La naturaleza de los criter ios legales orientadores de los delitos y faltas,
suponen una referencia al contenido de injusto culpable y punible del
comportamiento, hacen asimismo referencia a los efectos a perseguir con la
pena, de prevención especial, general y comunicativa.
El juzgador está obligado a fundamentar la pena concreta impuesta

APLICACIÓN DE LA PENA EN LAS FALTAS

1. Ämbito de aplicación de las faltas.

En principio, tanto a delitos como a faltas resultan aplicables los preceptos de

la parte general del libro I. Con todo hay algunas limitaciones en persecución
de faltas dada su menor gravedad.
Las faltas imprudentes por lo general son impunes, salvo algunas contra las
personas.
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En las formas imperfectas no se castigan en ningún caso los actos

preparatorios, solo se castigan las faltas intentadas contra las personas o el
patrimonio.
En las formas de participación en principio no hay limitaciones en las faltas.
Con todo la eliminación del encubrimiento como forma de participación ha
creado indirectamente una diferencia .
No hay que ajustarse a las reglas generales de aplicación de las penas
contenidas en los art. 61 a 72, procediendo el arbitrio judicial.

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LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.
SISTEMAS PENITENCIARIOS

1. Regímenes de ejecución. Prisión.

1. 1. Inicios del régimen penitenciario . Se inició con las ³casas de corrección´,

donde se daba con frecuencia trabajo en común durante el día y aislamiento
nocturno, acompañado de una severa disciplina. Después fue la prisión-
manufacturada de Gante, creada en 1775, done se mantiene el trabajo en
común diurno y el aislamiento celular nocturno.
Se inicia posteriormente la influencia de los primeros penitenciaristas que
insisten en la necesidad de cuidarlos y visitarlos, otros critican los fraudes y
abusos y las condiciones de habitabilidad. En E spaña Bernardino de Sandoval
y Cerdán de Tallada. En el resto de Europa destacan Howard, jefe de policía
del condado de Bedford y Bentham, el conocido filósofo utilitarista y jurista
ingles.

1. 2. Los sistemas penitenciarios:

1. 2. 1. El sistema filadélfico o celular. Surge en el estado norteamericano de

Pennsilvania, a propuesta de la Sociedad de Filadelfia para el alivio de las
miserias de las prisiones públicas.
En 1787 se construyó en la cárcel e Walnut Street el primer complejo celular.
Los delincuentes más peligrosos eran sometidos a continuo aislamiento celular
con trabajo forzado y los menos peligrosos, tras el aislamiento inicial,
realizaban trabajo en común bajo la regla del silencio.
En 1827 se construye en Pittsburg la primera penitenci aría acorde con el
sistema celular, donde se procedía a un aislamiento continuo, diurno y
nocturno, de los internos en sus celdas y eran obligados a permanecer ociosos
y en silencio, meditando o rezando.
En 1829 la penitenciaria de Cherry Hill constituyó la culminación el sistema,
siendo muy imitado. El edificio tenía estructura radial, persistía el aislamiento
celular continuo, diurno y nocturno. El recluso no podía ver a sus compañeros,
ni recibir cartas ni vistas y se le permitía el trabajo que pudiera r ealizar en su
celda y la lectura de la Biblia .

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Con ello se evitaba contagio de costumbres entre reclusos y se promovía la

reflexión sobre el hecho cometido, facilitaba la higiene y la vigilancia y
fomentaba el deseo de trabajar en la celda.
Como inconvenientes afectaba seriamente a la salud física y psíquica de los
reclusos y acentuaba la inadaptación a la vida en libertad.
En Estados Unidos no perduró este sistema y en Europa arraigó en países
desde mediados del siglo XIX. En España nunca cuajó.

1. 2. 2. El sistema de Auburn. Se desarrolla en la prisión del estado de Nueva

York. En él se daba el aislamiento celular nocturno y el trabajo en común
diurno, regía la regla del silencio, siendo la disciplina muy severa, con
frecuentes castigos corporales, no se admitían visitas, ni siquiera de familiares,
pero se ensañaba a ley y escribir y las cuatro reglas. Los reclusos eran
clasificados en clases, pudiendo acceder a clases superiores que implicaban
mejor trato.
Con este sistema se neutralizaban los efectos destructores de la salud física y
psíquica, la regla del silencio impedía el contagio de costumbres y el trabajo
pasaba a convertirse en el centro de todo el sistema.
Inconvenientes eran que la ley del silencio es antinatural y que se generó una
disciplina excesiva para mantener el trabajo en común en silencio. El trabajo
generaba tedio y falta de motivación.
En Estados Unidos se generalizó en la mayoría de los estados, en
Iberoamérica tuvo una notable expansión y en Europa no tuvo influencia. En
España tampoco cuajó.

1. 2. 3. El sistema progresivo. Tiene como antecedentes el presidio de San

Agustín de Valencia, desarrollado por el coronel Montesinos, donde se
establecían tres periodos de cumplimientos diferentes: el de los hierros, el
período del trabajo y e l período de libertad intermedia. Al final del tercer período
se le concedía la libertad si había tenido buena conducta y asiduidad en el
trabajo, y tenía posibilidad de empleo en el exterior, Tenía efectos positivos en
el descenso de reincidencia y en la escasez de sanciones disciplinarias.
En este sistema se establecen diversos períodos de cumplimiento, con
regímenes distintos, se progresa de un período a otro según tiempo
transcurrido, méritos y buena conducta. Los períodos posteriores son
progresivamente más ventajosos y presuponen una mayor confianza en el
recluso. Los períodos eran el aislamiento celular, vida en común, período de
prelibertad y libertad condicional.
Con él se conseguía la colaboración del recluso en el régimen, se va
aproximando el régimen al propio de la vida en libertad y evitaba situaciones
inhumanas de aislamiento.
Como inconvenientes es que se sobreestimaban las posibilidades de
reeducación, no se eliminan los riesgos de contagio de costumbres y la pena
puede llegar a perder en exc eso el contenido aflictivo.
Se expande este sistema por toda Europa a lo largo del siglo XX y en
Iberoamérica. En España en 1901 se generaliza este sistema.

1. 2. 4. El sistema de individualización científica. Este sistema es una variante

del sistema progresivo. Sus principales características son una mayor
flexibilidad a la hora de clasificar al recluso, ausencia de rigidez en la
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progresión de grado y se ponía especial énfasis en el tratamiento

individualizado de cada recluso.
Floreció en Estados Unidos y los países escandinavos en los años 60. En
España y en el resto de Europa en los años 70.

1. 2. 5. Últimas tendencias. Se mantiene sustancialmente el sistema progresivo

y se introducen mecanismos de garantía de los derechos individuales del
recluso. Se registra un continuo endurecimiento del régimen de cumplimiento
que se concreta en una continua pérdida de flexibilidad e individualización del
sistema progresivo. Un buen ejemplo de ello lo constituyen las reformas
penitencias españolas de 2003.

EL ACTUAL RÉGIMEN DE LA PENA DE PRISIÓN EN ESPAÑA:

ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS Y GRADOS O ETAPAS DE
CUMPLIMIENTO (CLASIFICACIÓN)

1. Régimen de ejecución de la pena de prisión en España

1. 1. Principios básicos. Los principios básicos son la orientación hacia la

reeducación y reinserción social y el respeto de los derechos fundamentales
del recluso, ambos principios surgen con el art. 25.2 de la Constitución.
La reeducación y reinserción social de los sentenciados es considerada como
el fin primordial de la actividad penitenciaria, lo que se ha de intentar lograr
mediante el tratamiento penitenciario. De forma que el régimen penitenciario
es un medio para lograr el ambiente adecuado para el éxito del tratamiento.
Junto a este fin se dan la retención y cus todia de los detenidos, presos y
penados y la asistencia social de internos, liberaos y sus familiares.
El respeto de los derechos fundamentales del recluso tienen como principio
general en que el recluso no se haya excluido de la sociedad, sino que sigue
siendo parte de la misma, por lo que conserva intactos los derechos e intereses
jurídicos no afectados por la pena.
Pero todo esto conlleva también una serie de deberes contenidos en los arts. $
LGP y 5 RP.

1. 2. Establecimientos. Se diferencian por la finalidad perseguida y el régimen

que se siga en cada uno de ellos, si bien en los últimos años predomina el
establecimiento polivalente, que contiene secciones diferenciadas según la
finalidad o régimen
1. 2. 1. Clases de Establecimientos:
* De preventivos. Están destinados a la retención y custodia de detenidos y
presos, siguiendo un régimen ordinario, se prevé legalmente que haya al
menos uno por provincia
* De cumplimiento. Destinados a la ejecución de las penas de prisión y pueden
sr cerrados, ordinarios y abiertos.
* Especiales. De carácter asistencia o rehabilitador. Pueden ser hospitalarios,
psiquiátricos y centros de rehabilitación social.
1. 2. 2. Clases de departamentos por o unidades.
* Separación por sexos. Hombres y mujeres estarán en centros o
departamentos separados, se admiten centros o departamentos mixtos.

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* Separación por edades. Los jóvenes deberán cumplir condena en centros o

departamentos separados , excepcionalmente pueden estar en departamentos
de adultos
* Unidades de madres. Los hijos menores de tres años pueden convivir con sus
madres en unidades especiales del establecimiento penitenciario.

1. 3. Régimen penitenciario. Existen cuatro regímenes de cumplimiento,

relacionados con la clasificación en grado de los internos, El régimen ce rrado
para clasificados en primer grado, el régimen ordinario para clasificados en
segundo grao a para presos preventivos y a penados sin clasificar, el régimen
abierto para clasificados en tercer grado y la libertad condicional.
1. 3. 1. Clasificación. Los internos, tras su ingreso, deben ser clasificados en
grados, a tenor de sus necesidades de tratamiento y tras una observación
previa, existiendo criterios ordinarios a tener en cuenta como su personalidad o
contexto familiar, social y delictivo, etc.
* Modificaciones. La evolución en el tratamiento determina cambios e
clasificación. Estos son la progresión de grado según los cambios de
personalidad y la regresión de grado, si evoluciona desfavorablemente.
* Límites a la clasificación y a sus modificaciones. En primer lugar cabe colocar
al interno inicialmente en cualquier grado, salvo la libertad condicional. Existen
restricciones al tercer grado, los enfermos muy graves con padecimientos
incurables pueden clasificarse en tercer grado.
1. 3. 2. Régimen cerrado. Se da un intenso control y vigilancia, limitándose las
actividades en común, y se cumple la condena en celdas individuales. Este no
puede ser igual o más estricto que el régimen propio de la sanción e
aislamiento en celda. Se cumple en centros o m ódulos de régimen cerrado y en
departamentos especiales.
1. 3. 3. Régimen ordinario. Es el régimen con el que se suele iniciar la estancia
en prisión. En él se mantendrá la seguridad, el orden y la disciplina para
garantizar una convivencia ordenada. El tr abajo y la formación serán la
actividad básica y existirán actividades obligatorias y otras de libre elección.
1. 3. 4. Régimen abierto . Es el adecuado a la convivencia normal en todo
colectivo civil. Se fomenta la responsabilidad en el interno, con ausenc ia de
controles rígidos. Las salidas del establecimiento para desarrollar actividades
laborales, formativas, familiares o de tratamiento están autorizadas y existen
sistemas de vida individualizados según las características personales y
necesidades de tratamiento. Se cumple en régimen abierto normal y en
régimen abierto restringido.

LA LIBERTAD CONDICIONAL

1. 1. Libertad condicional.

Un sector doctrinal la considera una pena sustitutiva de la pena privativa de

libertad, que tiene lugar durante la ejecución de esa pena, por lo que no
constituye un cuarto grado del sistema progresivo, sino una variante de la
libertad a prueba .
Encuentra sus precedentes en Europa y America con el uso de liberaciones
condicionales a inicios del siglo XIX, generalizándo se en la segunda mitad del
siglo XX. En España sus precedentes están en los presidios de Ceuta y Melilla.
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esta regulada en el art. 90 a 93 del CP.

Para su concesión en preso debe estar clasificado en tercer grado de
tratamiento penitenciario y haya extingu ido las ¾ partes de la condena, también
tiene que haber observado buena conducta y tenga pronóstico favorable de
reinserción social.
Su duración corresponde con el período de tiempo que le falte para extinguir la
condena observando las reglas de conducta y medidas de seguridad. No debe
cometer delitos durante el período de la libertad condicional por lo que debe
llevar un seguimiento y control. Cabe su cumplimiento en el extranjero.
La libertad condicional se revoca si el preso delinque o deja de observar l as
reglas de conducta. Su revocación implica el reingreso en prisión.

1. 2. Beneficios penitenciarios

Son medidas que permiten reducir la duración, sea de la condena impuesta,

sea del tiempo efectivo de internamiento. Su finalidad es la de individualizar la
pena en atención a la evolución positiva del interno, de cara a obtener
reeducación o reinserción social.
Puede ser mediante el adelantamiento de la libertad condicional, por indulto
particular y redención de penas por el trabajo.

EL CONTROL JUDICIAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Y EL JUEZ DE

VIGILANCIA PENITENCIARIA SIN CONTENIDO. NO ES MATERIA DE
EXAMEN

LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE LOCALIZACIÓN

1. Localización permanente

1. 1. Lugar de cumplimiento. Caben dos posibilidades: en el domicilio del

penado (residencia habitual) o en el lugar determinado por el juez en la
sentencia, el cual puede ser un domicilio distinto al habitual, quedando
excluidos los establecimientos penitenciarios. No se contempla la posibilidad de
citar una localización permanente susceptible de cumplirse en diferentes
lugares.
1. 2. Régimen. Se cumple de forma continuada, aunque cabe
excepcionalmente el cumplimiento discontinuo, el cual podrá formularse de dos
maneras: cumplimiento durante los sábados y domingos o de cualquier otro
modo no continuado. La localización permanente ha de ser soli citada por el reo
y venir aconsejada por las circunstancias. El penado no tiene más restricciones
que la de permanecer en el lugar establecido, sin que deba por ello,
permanecer aislado ni pueda realizar actividades. No está obligado a probar su
localización en ese lugar y el penado debe correr con los gastos de su
manutención.
1. 3. Incumplimiento. El incumplimiento será la acción de ausentarse del
domicilio o lugar establecido siempre que no esté justificada o autorizada por el
juez. Como consecuencia se remite al delito de quebrantamiento de condena
cuya pena de seis meses a un año resulta desproporcionada. Los días
incumplidos de localización permanente deberán ser cumplidos pues la pena
por quebrantamiento no extingue el resto de pena cumplida.
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LAS DENOMINADAS ALTERNATIVAS A LA PENA DE PRISIÓN

1. La crítica a las penas cortas de prisión.

Se enmarca dentro del asentado enfoque crítico hacía los indeseados efectos
de las penas carcelarias.
Por pena corta de prisión, suele entenderse toda privaci ón de libertad no
superior a seis meses, cumplida en régimen continuado.
Estas penas cortas se vienen criticando desde mediados del siglo XIX, siendo
objeto de continua crítica en congresos internacionales.
Se critica que tenga influencia negativa sobre la reinserción social del interno,
ya que produce un corte brusco en sus relaciones sociales, el preso se ve
sometido al fenómeno de la prisonización, existe serio riesgo de interiorizar un
rol de delincuente en su comportamiento futuro, el escaso tiempo dis ponible
hace imposibles o ineficaces los procesos de tratamiento o capacitación y a su
salida padecerá de estigmatización social.
También existen efectos negativos sobre la sociedad y el sistema de control
penal
Por su parte se admite como argumentos favorables el que la pena de prisión
mantiene intactos sus efectos intimidatorios, tanto de prevención general como
especial, resultando imprescindible para cierto tipo de comportamientos
delictivos de limitada gravedad. Además sus efectos inocuizadores son
apreciables sobre todo el delincuentes habituales de poca monta.
Todo ello dio como resultado que la crítica precedente originó en los años 70 y
80 del pasado siglo un fuerte movimiento de elaboración de penas alternativas
que dio lugar a un gran número de p ropuestas con efectos en el código penal
de 1995.
Se eliminaron las penas de prisión inferiores a seis meses, sustituidas por otro
tipo de penas y se crearon nuevas penas como el arresto de fin de semana y la
pena de trabajo en beneficio de la comunidad. T ambién se modificaron y
potenciaron otras penas como la configuración de la pena de multa relativa.
Tras la reforma e 2003 se admiten penas cortas de prisión a partir de los tres
meses, se elimina la pena de arresto de fin de semana y se sustituye por el
arresto de fin de semana.

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LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE

LIBERTAD

1. La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad

1. 1. Régimen ordinario
1. 1. 1. Fundamento.
Regulado en los arts. 80 a 86. Atiende a los argumentos existentes contra las
penas cortas de prisión, tanto a los efectos negativos sobre la reinserción social
del interno como a los vinculados a los efectos negativos sobre terceras
personas y sobre la sociedad y el sistema de control social en general.
Con todo, los argumentos que abogan por el mantenimiento de las penas
cortas se aprecian en determinados límites legales. Satisfechos tales límites
han de primar en la resolución de suspensión las necesida des de reinserción
social del delincuente.
1. 1. 2. Penas suspendibles:
Son penas susceptibles las penas privativas de libertad del art. 80.1. Estas
penas son la pena de prisión, la localización permanente y abarca la
responsabilidad penal subsidiaria.
1. 1. 2. Requisitos:
Se ha de tratar de un delincuente primario, quedando excluidos de éstos
cualesquiera delitos cuyos antecedentes penales estén cancelados o debieran
serlo de acuerdo al art. 136, los delitos imprudentes y las faltas. La primariedad
delictiva se pierde solo si media condena firme por delito anterior, siendo
irrelevante la mera comisión previa e un delito y la comisión previa de una
pluralidad de ellos
La privación de libertad a cumplir no deberá superar los dos años. La duración
va referida a la pena concreta y su cómputo debe hacerse sobre el total de las
penas de prisión impuestas.
Se deben haber satisfecho las responsabilidades civiles originadas . Este
requisito responde a la debida relevancia que se ha de dar a los intereses de la
víctima. Existen excepciones como el supuesto de sentencia de conformidad
ante juzgado de guardia en los delitos sustanciados por procedimiento rápido y
si el condenado es insolvente total o parcialmente. La responsabilidad civil
debe haberse satisfecho previamente a la resolución de suspensión.
Deben existir razones fundadas para la suspensión, las cuales se determinaran
discrecionalmente por el juzgador mediante resolución motivada. Un criterio
determinante ha de ser las necesidades de resocialización del conde nado. Son
límites obligaos de observancia en el ejercicio de esta discreción: la
peligrosidad del sujeto y la existencia de otros procedimientos contra el
condenado.
1. 1. 3. Condiciones de la suspensión.
Son condiciones para la suspensión el plazo que pue de abarcar un período de
tiempo variable desde los tres meses a los cinco años.
Que el reo no delinca durante ese plazo, la condición se satisface si no se ha
delinquido durante el plazo de suspensión. También se satisface si, aun
habiendo delinquió durant e el plazo de suspensión, no existe sentencia firme
de condena antes de expirar el plazo. Un sector doctrinal mayoritario estima
que si la sentencia firme se pronuncia una vez expirado el plazo no se incumple
la condición.
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También es condición el cumplimiento de obligaciones y deberes

eventualmente impuestos, las cuales se pueden imponer exclusivamente en
relación con penas de prisión. La imposición queda a la discrecionalidad del
juez.
1. 1. 4. Incumplimiento de las condiciones de suspensión.
Si se delinque durante el plazo de suspensión, se revoca la misma y debe
cumplir el total de la pena impuesta.
Si infringe las obligaciones o deberes impuestos, el art. 83.2 prevé un sistema
de control trimestral de la observancia de las reglas impuestas. Constatada su
infracción, el juez o tribunal tiene varias opciones: sustituir la regla de conducta
por otra, prorrogar el plazo de suspensión y revocar la suspensión de la
ejecución.

1. 2. Regímenes especiales

1. 2. 1. Suspensión de la ejecución de pena privativa de libertad a enfermos

muy graves. Está regulada en el art. 80.4. Con ella se sigue en buena medida
la problemática de las penas cortas de prisión, decayendo argumentos
favorables a mantener la prisión y persisten los argumentos favorables a la
reducción de la pena de prisión corta. El principio de humanidad de las penas
adquiere, asimismo, relevancia significativa.
Son penas susceptibles aquellas que incluyen cualquier pena privativa de
libertad.
Su ámbito de aplicación se da: en penados aquejados de enfer medad muy
grave con padecimientos incurables.
Se establece un único requisito específico: no tener en el momento de la
comisión del delito otra pena suspendida por el mismo motivo ya que su
recaída en el delito demostraría que persiste la peligrosidad aun en esas
condiciones sanitarias.
La suspensión y revocación de la pena son las del régimen ordinario.

1. 2. 2. Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad a

drogodependientes. Está regulado en el art. 87 y se fundamenta en que
predominan las razones resocializadoras contrarias al cumplimiento de las
penas cortas de prisión.
Son penas suspendibles las privativas de libertad hasta cinco años de
duración. El cómputo de los cinco años deberá hacerse sobre el total de las
penas impuestas.
Se ha de tratar de sujetos dependientes de sustancias psicoactivas,
enumeradas en el art. 20.2, debiendo precisarse el concepto de dependencia.
Son requisitos de suspensión que el delito que ha de suspenderse se deba a
su dependencia y el penado debe encontrarse deshabituado o sometido a
tratamiento para tal fin. Estas circunstancias deben concurrir en el momento de
decidir el juez la suspensión.
También es requisito que el penado haya satisfecho en lo posible las
responsabilidades civiles originadas. Deben existi r razones fundadas para la
suspensión.
Son condiciones para la suspensión: el plazo, que debe ser de tres a cinco
años, que el reo no delinca durante ese plazo, cumpla las obligaciones y
deberes eventualmente impuestos y siga un tratamiento hasta su finali zación.
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El reo puede incumplir las condiciones si delinque durante la suspensión,

infringe obligaciones o deberes impuestos o abandona el tratamiento antes de
su finalización.

1. 2. 3. Suspensión de la ejecución de la pena a enfermos mentales

sobrevenidos. Está regulada en el art. 60 y tiene su fundamento en los efectos
intimidatorios individuales que desaparecen en la media en que el penado no
pueda captar el sentido de la pena, lo que arrastra consigo la desactivación de
los efectos preventivogenerales. Al mismo tiempo es aconsejable que su
perturbación mental se aborde de modo similar al adoptado con los
inimputables y semiimputables.
Las penas suspendibles pueden ser de cualquier naturaleza, sin que deban ser
privativas de libertad y con independencia d e su duración.
Su ámbito de aplicación es a los penados a los que sobrevenga una situación
duradera de trastorno mental que les impida conocer el sentido de la pena.
Cuando se suspende una pena privativa de liberta debe garantizarse la
asistencia médica, si se suspende una no privativa de libertad, aunque la ley no
lo diga, habrá que garantizar de igual forma la asistencia médica

LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD:

REGULACIÓN

1. Sustitución de las penas privativas de libertad

1. 1. Régimen ordinario.
Se encuentra contenido en el art. 88 del código. Esta sustitución de las penas
privativas de libertad trata de atender a los argumentos existentes contra las
penas cortas de prisión, pero no quieren descartarse los argumentos que
abogan por el mantenimiento de dichas penas. Establecidos los límites legales,
han de primar en la sustitución de penas las necesidades resocializadoras del
delincuente.
Son penas sustituibles, la de prisión de tres meses a un año, que se ha de
entender como pena concreta impuesta, excepcionalmente también, la de
prisión de uno a dos años. También podrán sustituirse varias penas de prisión
que sumadas no superen los límites señalados, no pudiéndose sumar las que
ya se han empezado a ejecutar y no será necesario qu e se hayan impuesto en
el mismo procedimiento.
Penas sustitutivas son la multa y el trabajo en beneficio de la comunidad . La
multa solo es pena alternativa a las penas acumulativas de multa y trabajo en
beneficio de la comunidad en supuestos excepcionales. Está prohibió sustituir
penas sustitutivas de otras, pretendiendo evitar la sustitución en cadena.
Existen unas reglas de conversión, que son aplicables para imponer la pena o
pena sustitutivas.
En penas de prisión, cada día de prisión se sustituye por dos cuotas diarias de
multa. Siempre que se sustituya una pena corta de prisión superior a un año se
superará el límite de duración de la pena de multa, establecido en dos años. El
máximo de cuotas diarias puede llegar a 1440.
Para sustituir la prisión por trabajos comunitarios, cada jornada de prisión se
debe sustituir por una jornada de trabajo.

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La sustitución de prisión por multa y trabajos comunitarios sigue las reglas de

conversión ya vistas. El total e la duración de la pena de prisión debe dividirse
entre las dos penas sutitutivas.
Cuando existe pena de prisión restante en caso de incumplimiento de pena
sustitutiva se procede a un cómputo inverso, de pena sustitutiva a pena
sustituible
Para que se pueda dar la sustitución debe darse una ausencia de ha bitualidad
delictiva, la conveniencia para las necesidades de resocialización del
delincuente y la imposición de obligaciones o deberes.
Son exigencias procedimentales el que la resolución se dé con audiencia
previa de las partes y se haga constar en la mi sma sentencia o posteriormente
en auto motivado.
El incumplimiento de la pena sustitutiva puede ser total, en cuyo caso da lugar
a la revocación de la pena sustitutiva y al cumplimiento en su totalidad de la
pena sustituible y parcial que puede referirse t anto a la pena sustitutiva como a
las obligaciones y deberes impuestos junto a ella. En estos casos se revoca la
pena sustitutiva y se cumple la pena sustituible descontando la parte
correspondiente a la pena sustitutiva cumplida .
En estos casos no se da lugar al quebrantamiento de condena.

1. 2. Regímenes especiales

1. 2. 1. Sustitución de la responsabilidad personal subsidiaria por

impago de la pena de multa. Es una modalidad de sustitución de pena que
surge de las previsiones contenidas en el art. 53.1 y 2.
Presupone la imposición de la pena de responsabilidad personal subsidi aria
como consecuencia del impago de la pena, lo que implica la imposición de una
pena privativa e libertad.
Su fundamento se encuentra en los argumentos favorables a la reducción de
las penas cortas de prisión. En una pena de multa tienen menor peso los
argumentos favorables al mantenimiento de la pena de prisión, primando los
argumentos favorables para su reducción basados en necesidades
resocializadoras, sin que se olvide los argumentos vinculados a la desigual
aflictividad de las penas ligadas a la situ ación económica del reo.
Son penas sustituibles la responsabilidad personal subsidiaria, que se concreta
en la de prisión para delitos y la de localización permanente para las faltas.
Son penas sustitutivas la de trabajos comunitarios.
La regla de conversión es la siguiente: Un día de trabajo comunitario por uno
de privación de libertad, sin tener en cuenta la diferente gravedad de las penas
de prisión. Las penas sustitutivas tendrán un límite en condiciones normales
que no superará el año, dada la posible extensión que puede alcanzar la
responsabilidad personal subsidiaria. Pero hay supuestos excepcionales que
pueden llevar la pena sustitutiva de trabajos comunitarios a una duración
bastante mayor.
Como requisito se exige la ausencia de la limitación de no ser reo habitual, no
se prevé la imposición de obligaciones o deberes y la discrecionalidad judicial a
la hora de decidir la sustitución habrá de atender a las necesidades
resocializadoras. Además se exige la conformidad del penado a la sustitución.
Sobre su incumplimiento no se dice nada, pero rige supletoriamente lo previsto
en el art. 88.2, no dando en ningún caso quebrantamiento de condena.
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1.2. 2. Sustitución de pena privativa de libertad impuesta a extranjero. Está

regulada en el art. 89 y contiene do s supuestos distintos.
El art. 89.1.1 constituye un supuesto de sustitución de pena privativa de libertad
por medida de seguridad. Estando prevista la expulsión del extranjero.
El art. 89.1.2 constituye una modalidad específica de cumplimiento de la
libertad condicional.
Su fundamento se encuadra en la problemática de la reducción de penas
cortas de prisión, con la técnica de sustitución de penas.
Son penas sustituibles, en este caso, la pena de prisión inferior a seis años, no
se incluye la pena de localiz ación permanente pero si la pena de
responsabilidad personal subsidiaria, en tanto se concrete en prisión y no en
localización permanente, además de no haber sido sustituía por la pena de
trabajos comunitarios.
También implica la pena en ejecución superior o igual a seis años, siempre que
se haya accedido al tercer grado penitenciario.
Las medidas a imponer en ambos casos son la expulsión del territorio nacional.
Esta expulsión contiene la localización fuera del territorio nacional, prohibición
de regreso a España en un plazo de diez años, en todo caso mientras no haya
prescrito la pena.
Es necesario ser extranjero no residente legalmente en España, no haber sido
condenado por los delitos de los arts. 312, contra los derechos de los
trabajadores o contra los derechos de ciudadanos extranjeros. Además la
naturaleza del delito no debe justificar el cumplimiento de la condena en un
centro penitenciario.
Se dará la imposibilidad e imposición debido cuando no se den las condiciones
exigidas por la legislación extr anjera para expulsar a residentes ilegales, lo
mismo que si se desconoce el país de procedencia del extranjero. En estos
caso se cumplirá la pena sustituible o se acabará de ejecutar el período de
pena pendiente.
Si se quebranta la expulsión o la prohibici ón de entrada se le devolverá a su
país por la autoridad gubernativa y se reiniciará el cómputo de prohibición de la
pena.

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MEDIDAS DE SEGURIDAD. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN Y
PRINCIPIOS RECTORES DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE
SEGURIDAD

1. La peligrosidad criminal como presupuesto de aplicación.

Las medidas de seguridad presuponen la peligrosidad criminal del sujeto al que

se imponen, entendida como la probabilidad de que vuelva a cometer delitos en
el futuro.

1. 1. Principios de legalidad formal y material.

La peligrosidad criminal está sometida a los principios de legalidad formal y
material, como prescribe el art. 1.2. Estos principios son aplicables al conjunto
de elementos constitutivos de la peligrosidad criminal ya que ésta constituye el
supuesto de hecho, ³el tipo´ de las medidas de seguridad.

1. 2. Elementos de la peligrosidad criminal.

Son elementos de peligrosidad criminal la i nclusión del sujeto en una categoría
de estado peligroso, que alude a una tipología criminológica cuyo poseedor
muestra con frecuencia peligrosidad criminal.
Las categorías son las situaciones de inimputabilidad y las situaciones de
semiimputabilidad, no contemplándose las situaciones de plena imputabilidad.
La concurrencia de alguna de esas categorías de estado peligroso ha
conducido a la aplicación de una eximente completa o incompleta, previstas en
los arts. 20 y 21 en relación con los precedentes
Se a la presencia de un pronóstico de peligrosidad criminal:
- Previa comisión de un hecho previsto como delito, abarcando el delito en
sentido estricto y las faltas.
- Probabilidad de comisión futura de nuevos delitos, lo que implica un juicio de
probabilidad referido a posibles comportamientos de una persona concreta. En
esta fase de diagnóstico se estudiarán la personalidad del sujeto y sus
circunstancias de vida, se formulará un juicio de probabilidad a partir de los
datos obtenidos.

1. 3. Medidas de seguridad en caso de peligrosidad criminal no plena

En algunas previsiones legales aisladas no se exige la concurrencia de todos
los elementos de peligrosidad mencionados. Es el caso del extranjero
condenado a pena privativa de libertad inferior a seis años, el p enado con
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enfermedad penal sobrevenida duradera y grave o el procesado o imputado

con enfermedad mental sobrevenida.

2. El principio de proporcionalidad de las medidas

Están detalladamente reguladas en nuestro código en los arts. 6.2, 95.2 y 101
a 104, si bien con cierto desorden y superposición de contenidos.

2. 1. Contenido.
La medida de seguridad no puede ser más gravosa que la pena abstracta
prevista para el hecho cometido, sólo pueden imponerse medidas privativas de
libertad si por el hecho cometido se hubiera podido imponer ±casos de
inimputabilidad- o se hubiera impuesto ±casos de seimiimputabilidad- una pena
privativa de libertad. La duración de la medida no podrá exceder la de la pena
abstracta prevista para el hecho cometido y en los casos de in imputabilidad de
la pena privativa de libertad susceptible de imponerse.

2. 2. Fundamento
Un sector doctrinal mayoritario considera errónea la formulación de este
principio en el código, en cuanto selecciona equivocadamente uno de los
términos de la comparación de proporcionalidad, al decir que si uno debe ser,
ciertamente, la medida aplicable, el otro ha de ser la peligrosidad criminal del
sujeto. Sin embargo una formulación correcta del principio de proporcionalidad
de las medidas debiera permitir que la clase de medida seleccionada esté en
función exclusiva de la peligrosidad y la medida subsista mientras persista la
peligrosidad.
Un sector minoritario apoya la formulación del código, al aceptar, que las
medidas de seguridad tienen suficientes similitude s en contenido y fines con las
penas como para quedar sometidas a las mismas garantías que éstas, de lo
que se deriva la vinculación de su gravosidad a la probabili dad de comisión de
futuros delitos que violaría el principio de igualdad.

2. 3. Regulación.
La medida de seguridad no puede ser más gravosa que la pena abstracta
prevista para el hecho cometido, rigiendo esta regla para todo tipo de medidas
de seguridad. Para su verificación deberá confrontarse el contenido de una u
otra, teniendo en cuenta los intereses afectados, el grado de menoscabo que
sufran a partir del modo de ejecución, la duración, las circunstancias
personales del sujeto, etc. La medida que ha de compararse es la medida
concreta a imponer y la pena que ha de compararse es la pena abstr actamente
aplicable al delito.
Solo pueden imponerse medidas privativas de libertad si por el hecho cometido
se hubiera podido imponer ±inimputabilidad- o se hubiera impuesto ±
semiimputabilidad- una pena privativa de libertad. Esta es una regla fija de
inferior o igual gravosidad de la medida que la pena. La pena privativa de
libertad que se hubiera podido imponer en los casos de inimputabilidad es la
pena concreta que se hubiera impuesto si no llega a ser declarado inimputable.
Por otro lado, la duración de la medida no podrá exceder la e la pena abstracta
revista para el hecho cometido, rigiendo para todo tipo de medidas de
seguridad y constituye asimismo una regla fija de menor gravosiad de la
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medida que la pena. En cualquier caso es una previsión perturbadora pues

deja fuera supuestos en que la mayor duración de la medida respecto a la pena
abstracta no empece a la menor gravosidad de aquella. La medida a comparar
es la medida concreta a imponer y la pena que ha de compararse e s la
abstractamente aplicable al delito.
La duración de las medidas privativas de libertad no podrá exceder, en casos
de inimputabilidad, la de la pena privativa de libertad susceptible de imponerse.
La medida privativa de libertad a comparar es la medida concreta a imponer.
La duración de las medidas privativas de libertad no podrá exceder, en casos
de semiimputabilidad, la de la pena abstracta prevista para el hecho cometido.

3. El principio de necesidad de las medidas.

El principio de necesidad de las medidas constituye una exigencia de la

racionalidad pragmática en la imposición y ejecución de las me didas. Se trata
de una formulación parcial del principio de subsidiariedad en este ámbito.
Las medidas de seguridad no podrán exceder el límite de lo neces ario para
prevenir la peligrosidad del autor, pretendiendo asegurar que las medidas
impuestas se justifiquen por su capacidad para obtener los efectos pretendidos.

4. Duración de las medidas de segurida d.

Las medidas de seguridad legalmente previstas car ecen de intervalos

temporales, con un límite máximo y otro mínimo. Su duración se establece
exclusivamente mediante límites máximos, exceptuada la medida de expulsión.
De forma que estamos ante medidas relativamente indeterminadas.
Las medidas de segurida d privativas de liberta no tienen previsto un límite
máximo autónomamente prefijado, este se identificará con la duración de la
pena concreta privativa de libertad que se hubiera podido imponer si no hubiera
concurrido la inimputabilidad o con la duración del límite mínimo del marco
abstracto de la pena privativa de libertad aplicable al semiimputable.
La mayoría de las medidas de seguridad no privativas de libertad tienen unos
límites máximos autonómamente prefijados, pudiendo llegar hasta los diez
años.
La medida de inhabilitación profesional se mueve en un intervalo entre uno y
cinco años y la expulsión de extranjero tiene una duración fija de diez años.

CLASES DE MEDIDAS

1. El catálogo de medidas de seguridad (art. 96. 2)

Se encuentra en el art 96.2 del CP

1. 1. Por los bienes o derechos afectados .

Por los bienes o derechos afectados pueden ser:
- Medidas privativas de libertad, consistente en internamientos en diversos
centros adecuados a la peligrosidad del sujeto, en los que se pretende
desarrollar programas de tratamiento. Internamiento en centro psiquiátrico a
quienes hayan sido incluidos en las categorías de estado peligroso, no siendo
necesario que sea penitenciario. Internamiento en centro de deshabituación
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también para los incluidos en catego rías de estado peligroso e internamiento

en centro educativo especial. No existen otros tipos de internamiento.
- Medidas no privativas de libertad, consisten en intervenciones sobre el
criminalmente peligroso que le privan o restringen para derechos diver sos al de
la libertad ambulatoria, como puede ser cargas u obligaciones en la forma de
prestaciones personales. Entre ellos encontramos privaciones de derechos
específicos como puede ser la inhabilitación profesional, la privación del
derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores, la privación del derecho a
la tenencia y porte de armas, privación del derecho a comunicarse con
determinadas personas. Restricciones del derecho a la libertad ambulatoria
como la expulsión del territorio nacional de extranj eros residentes ilegalmente,
obligación o prohibición de residir en determinados lugares, etc. Cargas u
obligaciones como el sometimiento a custodia familiar, sumisión a tratamiento
externo, sometimiento a programas formativos de diverso tipo, etc.

1. 2. En razón de otros criterios:

Las medidas pueden imponerse con independencia de la pena o en
concurrencia con ella, lo primero para inimputables y lo segundo para
semiimputables.
También pueden imponerse alternativa o acumulativamente. Son medidas
alternativas los internamientos frente a las medidas no privativas de libertad, en
el marco de lo previsto en los arts. 101 a 104. Lo normal es que puedan
imponerse acumulativamente y no existen medidas únicas
Además las medidas pueden imponerse originaria o sustit utivamente a tenor de
lo dispuesto en el art. 97, exceptuándose las de internamiento entre sí, que
están vinculadas a la correspondiente situación de inimputabilidad o
semiimputabilidad.
Formalmente la expulsión es siempre medida sustitutiva.

LA EJECUCIÓN DE LAS MISMAS

1. La ejecución de las medidas de seguridad.

1. 1. Sometimiento al principio de legalidad formal.

La ejecución de la medida, como la de la pena, está sometida al principio de
legalidad formal, en concreto a la garantía ejecuti va recogida en el artículo 3.2.
En la medida de seguridad el período de ejecución precisa de una especial
atención ya que se dirige a neutralizar la peligrosidad del sujeto.

1. 2. Decisiones durante la ejecución de la medida

Son posibles decisiones durant e la ejecución de las medidas:
- El mantenimiento de la ejecución de la medida impuesta.
- El cese de la medida de seguridad impuesta.
- La sustitución de la medida en tanto se considere que se dispone de otra más
adecuada y esté prevista para el supuesto de que se trate. Debe ser favorable
y no importa que sea más restrictiva ni que el plazo tenga un límite máximo
diverso.
- Sustitución de cualquier medida por la de expulsión para el extranjero
residente legal.
- Acumulación de medidas.
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- Suspensión de la medida, presupone que se han obtenido progresos en la

neutralización de la peligrosidad y durará un plazo no superior al que reste para
el máximo impuesto por la medida. Es condición no delinquir durante ese plazo
y que exista una ausencia de retroceso.
- Quebrantamiento de la medida, se decretará el reingreso en el mismo centro
o en otro adecuado a su estado. Si se quebranta una medida no privativa de
libertad, puede sustituirse por un internamiento si está prevista para ese
supuesto y es necesaria. Si se quebranta la medida de expulsión del extranjero
se produce la devolución.

1. 3. Cumplimiento de la medida
La medida se cumple si se ha declarado el cese de la medida impuesta por
haber desaparecido la peligrosidad el sujeto y si ha transcurrido el plazo d e la
medida inicialmente impuesta o de la sustituida, con independencia de si ha
desaparecido la peligrosidad del sujeto.

1. 4. Concurrencia de pena y medida

La concurrencia de pena y medida podrá darse si a un semiimputable se le
considera criminalmente peligroso. El problema se plantea si pena y medida no
son susceptibles de cumplimiento simultáneo, es el caso de pena y medida
privativa de libertad.
En estos casos se sigue un sistema dualista o de acumulación de pena y
medida, cumpliéndose una detrás de otra; un sistema de vía única en la que se
funden la pena y medida o un sistema de doble vía o vicarial que combina pena
y medida.
En España se regula en el art. 99. Si concurren pena privativa de libertad y
medida no privativa de libertad, o pena y medida no privativas de libertad, rige
el sistema dualista. Si concurren penas y medidas privativas de libertad, rige el
sistema vicarial, cumpliéndose en primer lugar la medida de seguridad cuyo
tiempo se descontará del de cumplimiento de la pena.

EL MENOR ANTE EL DERECHO PENAL. ANTECEDENTES. EL SISTEMA

DEL CÓDIGO PENAL DE 1995 Y LA LEY REGULADORA DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES DEL AÑO 200

1. Eximente incompleta entre 14 y 18 años

Puede concluirse que los menores entre 14 y 18 años se consideran

legalmente susceptibles de una responsabilidad penal atenuada que se
plasmará en el concepto de semiimputabilidad.
Como argumentos tenemos que el art. 19 del CP no excluye de
responsabilidad criminal a los menores de 18 años, simplemente afirma que tal
responsabilidad no se exigirá por el código penal, remitiendo a una futura ley
de responsabilidad penal del menor.
La Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores parte de la
responsabilidad criminal de los menores a los que se aplica, que son e n
principio los menores entre 14 y 18 años.
Existen también razones teleológicovalorativas como es que la franja de edad
abarcada se considera adolescencia y un período de formación de la

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personalidad, socialmente es la etapa de preparación para la partici pación

normalizada como adulto en la sociedad.

2. Los límites de edad

El nuevo código penal ha extendido el límite superior de los 16 a los 18 años,

coherente con la actual evolución social, dada la prolongación de la vida y
mayor complejidad de las sociedades actuales, lo que lleva a un retardo en la
asunción del rol de adulto por diversos factores.

3. La especificidad del Derecho penal del menor

Es fruto de un largo proceso histórico, cuyo inicio se encuentra con la crítica

positivista a la forma en que el derecho penal clásico trataba a los menores, a
los que se les aplicaba el régimen penal normal.
Las escuelas intermedias de principios del siglo XX estaban en condiciones de
materializar propuestas viables de reforma, posteriormente el estatuto soc ial
del menor en el período de entreguerras cambia sustancialmente, pasando los
menores a ser considerados seres humanos peculiares, ya no meros adultos
en pequeño. En esta época se generaliza la educación obligatoria.
Se generaliza la preocupación por el tema en el nivel internacional y nacional y
da lugar a la creación de los tribunales tutelares de menores, que se terminan
asentando en dos sistemas de intervención. Uno que aspira a excluir al menor
del derecho penal y otro que quiere configurar un derech o penal juvenil.
En España se pretenden combinar esos dos sistemas.

4. Evolución del Derecho penal del menor en España

4. 1. El modelo tutelar.
Estuvo vigente de 1918 a 1992 y mezclaba competencias reformadora y
protectora de menores. La competencia reformadora era muy amplia, de delitos
o faltas y también de infracciones de leyes administrativas o comportamientos
asociales.
No había límite mínimo de ead para la intervención reformadora y lo relevante
eran las condiciones morales o sociales manifestad as. Las medidas no debían
guardar relación con los hechos cometidos, teniendo como único límite de
duración la mayoría de edad civil. El procedimiento tampoco era semejante al
jurisdiccional.

4. 2. El modelo de responsabilidad.
Estuvo vigente de 1992 a 20 01 y se originó tras la sentencia de 1991 del
tribunal constitucional, que estima inconstitucionales partes sustanciales del
procedimiento de menores, acomodando la ley 4/92 la ley tutelar de menores a
un nuevo modelo, basado en la responsabilidad del meno r y limita su ámbito de
aplicación a menores entre 12 y 16 años. Su ámbito estaba en delitos y faltas
del código, se renovaron las medidas y se modificó el procedimiento.

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4. 3. El modelo de derecho penal juvenil.

Es el modelo vigente desde la LO 5/2000 y constituye un definitivo avance en la
configuración del derecho penal juvenil, su ámbito de aplicación coincide con el
del derecho pena e los adultos, estableciendo un rico catálogo de medidas
Son datos relevantes del procedimiento el que lo instruye el ministerio fiscal, y
no el juez e menores y cabe desistimiento en incoación de expediente, además
del sobreseimiento del expediente ya iniciado.
En relación con la ejecución de las medidas se lleva a cabo por los órganos
competentes de las CCAA, y se establece un conjunto de derechos y deberes
para los menores internados, además de un régimen disciplinario en el art. 60.

5. Atenuante de edad entre 18 y 21 años

El art. 69 del CP prevé tener en cuenta su menor imputabilidad lo que se

concretaría en la aplicación el derecho penal juvenil, con las especialidades de
los mayores de 16 años. Tal posibilidad fue desarrollada en los arts. 1.2 y 4 de
la LO 5/2000, que permitía sustituir pena por medida correctora en jóvenes
entre 16 y 18 años, pero se aplicaba po co por el desestimiento. La LO 8/2006
ha eliminado la posibilidad de aplicar el derecho penal juvenil a mayores entre
18 y 21 años.

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LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS

1. Enumeración

Las consecuencias accesorias se contienen en los arts. 127 a 129

2. Clases:

2. 1. Comiso. Efectos provenientes del delito o falta, de los bienes, medios e

instrumentos con los que se preparó o ejecutó el delito o falta, de las ganancias
provenientes del delito o falta y de los bienes con valor equivalente a los
anteriores.
2. 2. Consecuencias societarias. Son la clausura temporal o definitiva de
empresas, sus locales o sus establecimientos, la disolución de sociedad,
asociación o fundación, la suspensión de actividades de empresa, sociedad,
asociación o fundación, la prohibición temporal o definitiva de realización de
ciertas actividades, operaciones mercantiles o negocios y la intervención de la
empresa.
2. 2. Consecuencias personales o societarias. Son la pérdida de posibilidad de
obtener subvenciones o ayudas públicas, la pérdida del derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social.

EL PROBLEMA DE SU NATURALEZA JURÍDICA

1. Fundamento y naturaleza

Se discute si estas consecuencias accesorias constituyen una cuarta

consecuencia jurídica el delito o si han de integrarse en algunas de las
consecuencias jurídicas ya conocidas.
Dentro de la primera alternativa, se discrepa respecto a si poseen naturaleza
penal, o administrativa o civil.
Las consecuencias accesorias pretenden prevenir la comisión de delitos en el
futuro, abordando la peligrosidad objetiva que deriva de que ciertos objetos,
bienes, establecimientos, estructuras organizativas, actividades o prestaciones
se encuentren a disposición de personas determinadas o indeterminadas.
Aspiran a desactivar esa peligrosidad objetiva produciendo sobre las personas
susceptibles de cometer delitos un efect o inocuizador material que se produce
al privar a esas personas de medios o circunstancias favorables para cometer
delitos y un efecto intimidatorio que se produce cuando la privación de esos
medios o circunstancias desanima a la comisión de delitos en el futuro.
Tales objetivos encajan plenamente en los efectos sociopersonales preventivos
a producir con las reacciones penales anteriormente descritas, pero la
peligrosidad objetiva, y los efectos perseguidos para neutralizarla, están
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sometidos a ciertos límites o principios penales que son: el principio de

seguridad jurídica o legalidad material y los principios de necesidad y
proporcionalidad de las consecuencias accesorias.
Un sector minoritario de la doctrina las considera penas, pues responden al
concepto de pena y no se ajustan al concepto de otras reacciones jurídicas. De
este modo se introduce en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de
las personas jurídicas.
Otro sector minoritario las considera medidas de seguridad que se
fundamentan en una actividad peligrosa revelada por la comisión de un hecho
delictivo, teniendo una finalidad preventivo especial.
La mayoría de la doctrina las considera una reacción de naturaleza penal, que
se diferenciaría de las os restantes, pena y medida de seguridad. Tienen
naturaleza penal ya que se trata de privaciones de bienes y derechos
consecuencia de la previa comisión de un delito, pre vistas en una ley penal y
aplicables por la jurisdicción penal, persiguiendo la prevención de delitos
mediante fines singularmente preventivo especiales.
Un sector minoritario las considera medidas administrativas y civiles, ya que no
consideran determinante que se regulen en el derecho penal material, ni que
presupongan un delito y se sustancien por la jurisdicción penal. Para el los la
atribución de naturaleza penal no se precisa para asegurar la vigencia e ciertas
categorías y la peligrosidad objetiva que pretenden contrarrestar no
corresponde a los fines preventivos penales.

2. La peligrosidad objetiva como presupuesto de aplic ación

2. 1. Elementos de la peligrosidad objetiva

En primer lugar está la previa comisión de un hecho previsto como delito,
abarcando tanto los delitos en sentido estricto como las faltas, entendiéndose
como comisión de un delito la realización de una co nducta típica y antijurídica.
El delito puede haberse consumado, intentado, preparado o encubierto,
siempre que la tentativa, los actos preparatorios o el encubrimiento sean
punibles. En el comiso se mencionan de forma expresa y genérica las
conductas ejecutivas y preparatorias. Al mismo tiempo el delito puede haberse
realizado a título de autor o partícipe.
En segundo lugar tiene que darse la existencia de medios o circunstancias
materiales empleados para la realización o encubrimiento del delito, o
generados por éste. Para el comiso son objetos los medios, bienes o
instrumentos con los que se ha ejecutado o preparado el delito, dándose unos
efectos, unas ganancias del delito u otros bienes equivalentes. Los objetos de
las consecuencias societarias son las personas jurídicas o empresas,
incluyéndose en éstas tres tipos de personas jurídicas: asociaciones,
sociedades y fundaciones. Estas personas jurídicas han debido estar
relacionadas funcionalmente con la actividad delictiva o sus efectos .
En tercer lugar se tiene que dar la susceptibilidad de aprovechamiento de tales
medios o circunstancias materiales en la comisión de futuros delitos. Este
elemento se descompone en dos: disponibilidad de tales medios o
circunstancias materiales por personas conectadas al delito y juicio de
probabilidad de que esos medios o circunstancias materiales se vayan a
emplear en la comisión de futuros delitos.

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3. El principio de proporcionalidad de las consecuencias accesorias

3. 1. Contenido:
Se atiende a él en diferentes lugares de la regulación de las consecuencias
accesorias.
En el comiso el art. 128 establece que los efectos o instrumentos de lícito
comercio cuyo valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la
infracción penal pueden no ser dec omisaos o serlo parcialmente.
En las consecuencias societarias la referencia del encabezamiento del art. 129
hace referencia a que la imposición de estas medidas sea siempre motivada,
siendo una llamada de atención a su proporcionalidad con el delito comet ido y
en los supuestos de consecuencias societarias temporales el art. 129.1 dice
que contienen siempre límites máximos de duración.

3. 2. Fundamento.
Su fundamento se encuentra en argumentos similares mutatis mutandis a los
empleados para defender la vigencia del principio de proporcionalidad de las
medidas de seguridad. Al igual que allí, se trata de que el mal implícito en la
consecuencia accesoria guarde relación con la entidad del daño cometido con
esos medios o circunstancias materiales y con la int ensidad de la
responsabilidad del que se ha servido de ello.

3. 3. Regulación específica en el art. 128 del comiso.

Fue introducida en 1983, ya que se exigía intensamente por la doctrina.
Objetos del comiso sometidos al principio de proporcionalidad son
exclusivamente los objetos de lícito comercio que han servido para ejecutar o
preparar el delito o provenientes de él, los del comercio ilícito no son objetos
sometidos a él, tampoco las ganancias del delito.
Los criterios de proporcionalidad que se siguen son la naturaleza y gravedad
de la infracción penal cometido que se pone en relación con los objetos
decomisables. Esta comparación planteada obliga a relacionar conceptos
disparejos por lo que sería conveniente atender también a si los objetos
decomisables guardan una relación solo secundaria y o contingente con la
infracción penal cometida, dada la naturaleza de ésta.

4. El principio de necesidad de las consecuencias accesoria s

4. 1. Contenido.
Las consecuencias accesorias deberán ser necesarias para p revenir la
peligrosidad objetiva de los medios o circunstancias materiales susceptibles de
afectarse por ellas. Así mismo no podrán exceder del límite de lo necesario
para prevenir esa peligrosidad objetiva.

4. 2. Fundamento.
Es equivalente al principio de necesidad vigente para las medidas de
seguridad, constituyendo una formulación del principio de subsidiariedad en
este ámbito. Pretende asegurar que las consecuencias accesorias impuestas
se justifiquen por su capacidad para obtener los efectos pretendi dos.

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4. 3. Su observancia en el comiso.
El decreto del comiso está formulado en el art. 127 en términos imperativos, lo
que es contradictorio con un adecuado respeto del principio de necesidad, por
lo que procede realizar una interpretación teleológico r estrictiva de modo que
podrá decidirse la no imposición del comiso o su imposición limitada en función
del pronóstico de peligrosidad objetiva.
El art. 128 segundo inciso contempla una previsión premial, en virtud de la cual
puede renunciarse al comiso o imponerlo parcialmente si se han satisfecho
completamente las responsabilidades civiles.
Su fundamente no se encuentra en la ausencia de peligrosidad objetiva ni
tampoco en el principio de proporcionalidad, sino que es un beneficio otorgado
en función de consideraciones victimológicas.
Su observancia en las consecuencias societarias queda siempre a la discreción
del juez o tribunal y se exige expresamente que la decisión esté debidamente
motivada, y se adopte tras dar previa audiencia al ministerio fiscal y a los
titulares o representantes de la persona jurídica.

5. La ejecución de las consecuencias accesorias

5. 1. Sometimiento al principio de legalidad formal

La ejecución de la consecuencia accesoria como la pena y la medida de
seguridad, está sometida al principio de legalidad formal. De ello deriva que su
imposición y ejecución está vinculada a la imposición o susceptibilidad de
imposición de una pena y a que parte de esa ejecución se regula en el código
penal.

5. 2. La ejecución del comiso:

El comiso puede ser total o parcial, parcial si afecta sólo a una porción de los
objetos decomisables como en los supuestos de que se exija el principio de
proporcionalidad en relación con objetos de lícito comercio, si se considera el
premio adecuado a la previa satisfacción plena de las responsabilidades y si
estamos ante un objeto de titularidad compartida entre sujeto conectado al
delito y persona no conectada.
El destino de los bienes decomisados será distinto según sean e lícito o ilícito
comercio. A los bienes de ilícito comercio se les dará el destino
reglamentariamente establecido y en su defecto se inutilizarán. A los bienes de
lícito comercio se venderán en pública subasta de acuerdo a previsiones de
LEC y el producto de la venta se aplicará a cubrir las re sponsabilidades civiles
del penado. También cabe que la ley prevea otra cosa

5. 3. La ejecución de las consecuencias societarias

Las consecuencias societarias pueden incidir sobre la existencia de la persona
jurídica o empresa ±disolución o clausura definitiva de la empresa- y sobre el
funcionamiento de la persona jurídica ±clausura temporal, clausura definitiva o
temporal de locales o establecimientos, suspensión de actividades de la
persona jurídica, prohibición temporal para ciertas actividades.
La duración de las consecuencias temporales societarias no podrán exceder de
un período de cinco años.

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Durante la tramitación de la causa se impondrán medidas cautelares como la

clausura temporal, la suspensión de actividades y durante el cumplimiento de la
consecuencia societaria se intervendrá en la empresa.
La ley no prevé modificaciones de las consecuencias accesorias durante el
régimen de ejecución.

CLASES: COMISO Y MEDIDAS CONTRA PERSONAS JURÍDICAS Y

ORGANIZACIONES

1. Objetos del comiso

Son objetos del comiso los medios, bienes o instrumentos con los que se ha
ejecutado o preparado el delito, los efectos provenientes del delito, las
ganancias el delito y otros bienes con valor equivalente a los anteriores.

2. Objetos de las consecuencias societarias

Son objetos de las consecuencias societarias las personas jurídicas o

empresas -asociaciones, sociedades y fundaciones-, las empresas, y las
personas jurídicas o empresas que han estado relacionadas funcionalmente
con la actividad delictiva o sus efectos.

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LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1. Enumeración y naturaleza de las causas de extinción (art. 130)

El art. 130 enumera las causas consideradas de extinción de la responsabilidad

criminal: muerte del reo, cumplimiento de la condena, remisión definitiva de la
pena, inulto, perdón del ofendido, prescripción del delito y prescripción de la
pena o medida.

2. Naturaleza jurídica de los supuestos del art. 130 y equivalentes

2. 1. Reflexión previa: la estructura de la exigencia de responsabilidad criminal.

La responsabilidad penal surge con la realización del comportamiento a
enjuiciar, en este comportamiento han de concurrir ciertos ele mentos que le
han merecedor de un juicio de responsabilidad y otros que le han necesitado
de un juicio de responsabilidad.
La persona criminalmente responsable queda sometida a la imposición de una
o varias reacciones penales. El juicio e responsabilidad criminal y la
consecuente imposición de una reacción penal deben formularse en el marco
de un procedimiento judicial penal.
Después la persona declarada criminalmente responsable y condenada a una
reacción penal queda sometida a la ejecución de la reacción o reacciones
penales impuestas.

2. 2. Causas de extinción y falta de necesidad.

Las causas de extinción de la responsabilidad criminal y equivalentes recogen
supuestos de falta de necesidad, ya sea de verificación de la responsabilidad y
reacciones penales, ya sea de la ejecución penal como es el caso de la muerte
del delincuente tras la condena, el indulto, la remisión de la pena y la
prescripción de la pena o la medida.

3. Muerte del reo

Está contenida en el art. 130 y abarca dos causas de extinción di versas.
La muerte del delincuente no condenado cuya concurrencia da lugar a la falta
de necesidad de verificar la responsabilidad y reacción penales, entrando en
consideración si la muerte se produce tras la realización del comportamiento
delictivo y antes de que recaiga condena firme por ese comportamiento.
La muerte del delincuente tras la condena. Este elemente desencadena la falta
de necesidad de ejecutar la sanción penal por lo que constituye un elemento de
penalidad.
3. 2. Fundamento.
Un mayoritario sector doctrina la considera superflua, pues ya deriva del
principio de personalidad de las penas. Su carácter superfluo es discutible
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porque el problema no reside en si la pena se puede imponer a quien ya no es

persona o a otras personas en su lugar, sino que la cuestión es si hay
necesidad de proceder a verificar la responsabilidad por un hecho cometido por
quien ha muerto.

3. 3. Muerte física.
La muerte se refiere a la muerte física, la cual se produce en cuanto se da el
cese irreversible de las funcione s cardiorrespiratorias o de las funciones
encefálicas y se emite el correspondiente certificado médico de defunción. No
están incluidas las declaraciones de fallecimiento ni la declaración legal de
ausencia. La muerte de un codelincuente deja intacta la re sponsabilidad de los
restantes.

4. Perdón del ofendido

4. 1. Concepto
Está contenido en el art. 130.5. La persona ofendida manifiesta su voluntad de
que no se determine la responsabilidad y sanción penales de quien le ha
ofendido con su comportamiento.

4. 2. Fundamento.
Su fundamento se encuentra en argumentos favorables como el caso de que
en bienes jurídicos muy personales los intereses públicos en la persecución del
delito han de ceder ante intereses particulares del ofendido, también por
razones vinculadas al principio de subsidiariedad ±el perdón posibilita acuerdos
extrajurídicos o jurídicos extrapenales- y las tendencias orientadas a resolver
los delitos directamente entre las partes.
Los argumentos contrarios por su parte son que se deja al arbit rio de la victima
la persecución general de las sancions, se menoscaba el efecto preventivo
general de las mismas y si el perdón se otorga tras el inicio del proceso se
reduce su capacidad de evitar la victimización secundaria o la publicidad del
suceso, también se fomentan todo tipo de presiones por parte del ofensor
sobre la víctima para que acceda al perdón, se promueven chantajes y
extorsiones.

4. 3. Naturaleza
La concurrencia del perdón del ofendido hace innecesaria la verificación de la
responsabilidad de la persona perdonada y de la pena eventualmente a
imponer, lo que hace que estemos ante un elemento de procedibilidad que en
ningún caso tiene el carácter de un elemento de penalidad, pues el perdón
prestado tras la sentencia condenatoria, antes o durante la ejecución por el
delincuente condenado de la sanción penal es irrelevante.

4. 4. Configuración
Consiste en una declaración de voluntad referida a que no se determine la
responsabilidad o sanción del ofensor, sin que deba reflejar nin guna actitud de
empatía hacia el ofensor.
El perdón ha de ser otorgado válida y libremente, ambas son exigencias de
toda declaración de voluntad y no tiene por qué ser otorgado
espontáneamente, ha de ser también irrevocable y puede ir referido a todos los
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delincuentes, o a uno o una parte de ellos. El comportamiento delictivo

perdonado lo ha de ser en su totalidad.

4. 5. Delitos susceptibles de perdón.

Los delitos susceptibles de perdón han quedado reducidos a cinco grupos de
infracciones penales: Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos,
los delitos de calumnia e injuria, el delito de daños imprudentes graves por
cuantía superior a 80.000 euros, las faltas de homicidio leve imprudente o
lesiones imprudentes graves o leves y las faltas de coac ciones, amenazas,
injurias o vejación injusta. No se incluye el perdón en los delitos sexuales y
cabe también respecto a algún supuesto de persecución de oficio.

4. 6. Momento de otorgamiento
La ley establece que su otorgamiento ha de hacerse antes de que se haya
dictado sentencia, lo que deja imprecisos los momentos de inicio y cese del
periodo.
El inicio del período es desde el momento en que se ha completado el
comportamiento delictivo, no es menester que se haya iniciado el
procedimiento judicial y el ceso del período es el momento en que se haya
dictado sentencia firme.

5. Indulto

5. 1. Concepto.
Está contenido en el art. 130.4 del CP. Es la declaración de clemencia por la
que se concede a un penado una remisión total o parcial de la pena impuesta o
en ejecución, o su sustitución por otra.
Se distingue de la amnistía en que esta supone una declaración general por la
que el titular del ius puniendi modifica su decisión de considerar delictivas o
penar ciertas conductas, suele producirse tras significa dos acontecimientos
políticos, excluye el merecimiento o la necesidad e formular un juicio de
responsabilidad, o de imponer una pena, por la realización de determinadas
conductas y elimina todos los efectos jurídicos derivados del comportamiento.
Nuestra constitución prohíbe los indultos generales y nuestro código penal no
menciona a la amnistía entre las causas de extinción de la responsabilidad
penal.

5. 2. Clases
Los indultos pueden ser totales o parciales, generales o particulares e indultos
de medidas de seguridad.

5. 3. Fundamento.
La prohibición constitucional de los indultos generales facilita la
fundamentación del resto de indultos, con todo, existen argumentos claros en
contra, ya que contradice la división de poderes propia de un estado de
derecho y suelen primar en su concesión cálculos de conveniencia política.
Pero predominan los argumentos a favor de una admisión limitada de él, ya
que permite ajustar el principio de proporcionalidad de las penas en casos
aislado. Y permite atender al princip io teleológico de la pena de una manera
más individualizada.
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De todas formas su legitimidad se tambalea debido al protagonismo que

desempeña el poder ejecutivo en su concesión.

5. 4. Naturaleza
El indulto es un supuesto de falta de necesidad de la ejecuci ón penal, o de
necesidad de una ejecución penal distinta lo que le convierte en un elemento
de penalidad integrado en la teoría de la pena en su fase de ejecución.

5. 5. Configuración:
Son condenados susceptibles de indulto, en principio los reos de toda clase de
delitos, siempre que hayan sido condenados por sentencia firme, a excepción
del presidente y los demás miembros del gobierno de estado, los que no estén
a disposición del juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la
condena y los ya condenados por sentencia firme a cualquier otro delito.
El efecto del indulto es la remisión total o parcial de todas o algunas de las
penas principales impuestas o en ejecución, lo que conlleva en principio las de
las penas accesorias o aquellas ligadas. Deb erán ser con todo, indultadas
expresamente las penas accesorias de inhabilitación absoluta, inhabilitación
especial para empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo.
También se pueden conceder indultos restringidos, bien las penas principales,
bien las penas accesorias.
El indulto no afecta a la devolución de la parte de pena de multa ya satisfecha,
a los plazos de cancelación de los antecedentes penales, a la responsabilidad
civil derivada del delito ni a las costas procesales.

5. 6. Procedimiento.
Lo pueden solicitar el penado, sus parientes o cualquier otra persona en su
nombre, el órgano sentenciador si estima que resulta penada una conducta que
no debiera serlo, o que se pena excesivamente, el gobierno por propia iniciativa
y el juez de vigilancia penitenciaria a impulso de la junta de tratamiento.
La concesión se tramitará a través del Ministerio de justicia con informe del
órgano sentenciador, siendo la aplicación del indulto competencia del juez o
tribunal sentenciador.

5. 7. Suspensión de la ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena se admite si media petición de indulto
y durará hasta que se adopte resolución sobre el indulto.

6. Remisión definitiva de la pena suspendida

Está contenida en el art. 130.3, colmando una laguna, puesta de manifiesto por
la doctrina.

6. 1. Concepto.
Es el transcurso del plazo de suspensión de la pena habiendo satisfecho el
suspenso las condiciones impuestas.

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6. 2. Fundamento
Su fundamento se encuentra en que se han satisfecho, o se han intentado
seriamente satisfacer, los efectos preventivos especiales pretendidos ya sean
de naturaleza resocializadora o de naturaleza inocuizadora. Además se
garantiza al condenado que el periodo de suspensión no se prorroga
indefinidamente.

6. 3. Naturaleza.
El transcurso del plazo de suspensión, satisfechas las condiciones impuestas,
hace innecesario el cumplimiento de la pena suspendida y se configura como
un elemento de penaliad.

6. 4. Configuración.
Rige para la suspensión de pena ordinaria y para la referida a
drogodependientes. También rige para los supuestos de suspensión de pena
del art. 60.2 facultativamente.
Debe mediar para su procedimiento acuerdo de remisión de pena por el juez o
tribunal.

6. 5. Efectos.
Produce la definitiva extinción de la pena, incluso si ha delinquido durante el
plazo de suspensión, pero no hay sentencia firme antes de expirar el plazo. No
conlleva la cancelación de los antecedentes penales ni de la extinción de
responsabilidad civil derivada del delito, ni costas procesales.

7. Cumplimiento de la condena

Está contenida en el art. 130.2, es cuando se ha ejecutado la pena o medida en

los términos de la sentencia condenatoria y de su ejecución.
No estamos ante un supuesto de falta de necesidad de verificación de la
responsabilidad y reacción penales o de la ejecución penal, se trata
simplemente de que se ha satisfecho la obligación de cumplir pena o medida y
desaparece por tanto la responsabilidad criminal.
La condena cumplida abarca: la pena y medidas impuestas, las penas o
medidas sustitutivas o subsidiarias de las impuestas. No abarca los
antecedentes penales, la responsabilidad derivada del delito ni las costas
procesales.
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