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UNIVERSITE DE LOME

Faculté de Droit
Année universitaire 2021-2022

LES RÉGIMES MATRIMONIAUX

FOLLY Messan Agbo


Maître-assistant (Université de Lomé)
Les régimes matrimoniaux 2

Sommaire

PREMIERE PARTIE. LE DROIT COMMUN DES REGIMES MATRIMONIAUX

TITRE I. LE REGIME MATRIMONIAL DE BASE

Chapitre 1. Le régime de base sans crise conjugale

Chapitre 2. Le régime de base dans une crise conjugale

TITRE II. LE CHOIX D’UN REGIME MATRIMONIAL SUPERPOSÉ

Chapitre 1. Le choix à la veille du mariage

Chapitre 2. Le changement de régime au cours du mariage

DEUXIEME PARTIE. LE DROIT SPECIAL DES REGIMES MATRIMONIAUX

TITRE I. LES REGIMES SEPARATISTES

Chapitre 1. Le régime légal au Togo, la séparation des biens

Chapitre 2. Le régime communautaire de participation aux meubles et acquêts

TITRE. LES REGIMES COMMUNAUTAIRES

Chapitre 1. Le régime de communauté réduite aux acquêts

Chapitre 2. Les régimes communautaires aménagés

Chargé du cours : M. FOLLY Messan Agbo


Maître-assistant (Université de Lomé)
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Bibliographie générale

I. Ouvrages

Aubry (H.) et Naudin (E.), Les grandes décisions de la jurisprudence civile, PUF 2011.
Beignier (B.) et Torricelli-Chrifi (S.), Régimes matrimoniaux. Pacs. Concubinage,
Montchrestien, 4e éd. 2014.
Brenner (Cl.), L'acte conservatoire, LGDJ 1999.
Brun-Wauthier (A.-S.), Régimes matrimoniaux et régimes patrimoniaux des couples non mariés,
Paradigme, 4e éd. 2014.
Cabrillac (R.), Droit des régimes matrimoniaux, Montchrestien, 8e éd. 2013.
Colomer (A.), Karm (A.) et Le Guidec (R.), Les régimes matrimoniaux, Litec, 13e éd. 2015.
Dabire (J. N.), Droit de la famille, PADEG.
David (S.) et Jault (A.), Liquidation des régimes matrimoniaux, Dalloz Référence, 2e éd. 2013/2014.
Dauriac (I.), Les régimes matrimoniaux et le PACS, LGDJ, coll. Manuels, 3e éd. 2012.
de Gaudemaris (M.), Régime matrimonial légal et entreprise, Contribution à l'étude du choix
législatif d'un régime matrimonial légal au regard des intérêts des époux notamment
entrepreneurs, thèse dactyl. Grenoble, 1986.
Foyer (J.) et Labrusse-Riou (C.), Le régime matrimonial à l’épreuve du temps et des séparations
conjugales, Paris, Economica, 1986.
Malaurie (Ph. ) et Aynès (L.), Les régimes matrimoniaux, Defrénois, 4e éd. 2013.
Marty (G.) et. Raynaud (P), Les régimes matrimoniaux, par P. Raynaud, Sirey, 2e éd. 1985.
Peterka (N.), Régimes matrimoniaux, Dalloz, coll. HyperCours, 3e éd. 2012.
Revel (J.), Les régimes matrimoniaux, Dalloz, coll. Cours, 7e éd. 2014.
Savatier (R.), La communauté conjugale nouvelle en droit français, Dalloz 1970.
Terré (Fr.) et Lequette (Y.), Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 12e éd. 2007.
Terré (F.) et Simler (Ph.), Les régimes matrimoniaux, Dalloz, coll. Précis, 6e éd. 2011.
Thullier (B.), L'autorisation. Étude de droit privé, préf. A Bénabent, LGDJ 1996.
Tribes (A.), Le rôle de la notion d'intérêt en matière civile, thèse dactyl. Paris II, 1975

II. Articles

Blanc, De l’idée d’association comme fondement des pouvoirs des époux communs en biens, RTD
civ. 1988, p. 31.
Chevalier-Dumas (F.), Les fraudes dans les régimes matrimoniaux, RTD civ. 1979, p. 40.
Cornu (G.), La refonte dans le Code civil français du droit des personnes et de la famille, Revue
juridique et politique 1986, n° 3 et 4, p. 674.
Gourdet (G.), De l’égalité des époux dans le régime légal, RTD civ. 1981, p. 752.
Jeammin-Petit (E.), La libéralisation du changement de régime matrimonial, JCP 2007, I, 108.
Kerkhove (E.), Changement de régime matrimonial et protection des créanciers de la famille, D.
1985, chron., p. 268.
Montanier (J.-Cl.), L’autorisation de justice en droit matrimonial, RTD civ. 1984, p. 1.
Nerson (R.), L’intérêt de la famille au sens de l’article 1397 du code civil, RTD civ. 1976, p. 537.
Overstake (J.-F.), Le contrat de mariage des incapables, RTD civ. 1971, p. 1.
Saujot (C.), Les avantages matrimoniaux (notion – nature juridique), RTD civ. 1979, p. 699.
Savatier (R.), Liquidation entre époux contractuellement séparés de biens du patrimoine
conjugal, RTD civ. 1981, p. 497.
Simler (Ph.), La mesures des dépendances des époux dans la gestion de leurs gains et salaires,
JCP 1989, I, 3398.
Testu (F.-X.), Rép. civ. Dalloz, V° Indivision.
Thery (R.), L’intérêt de la famille, JCP 1972, I, 2485.

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III. Textes de loi


Code civil.
Décret du 22 mai 1924.
Ordonnance n° 80-16 du 31 janvier 1980 portant Code des personnes et de la famille du Togo.
Loi n° 2012-014 du 06 juillet 2012 portant Code des personnes et de la famille du Togo.
Loi n° 2014-019 du 17 novembre 2014 portant modification des articles 99, 100, (…) de la loi n°
2012-014 du 06 juillet 2012 portant Code des personnes et de la famille.

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INTRODUCTION GÉNÉRALE

Dans cette phase introductive, nous présenterons un aperçu général du droit des régimes
matrimoniaux (I), avant de retracer son évolution historique (II).

I. Aperçu général sur le droit des régimes matrimoniaux


1. Définition du régime matrimonial
Lorsque, dans la conversation courante, l’on fait état d’un droit des successions, le profane
ne s’étonne guère : il comprend assez vite ce dont il est question. Mais lorsque, dans le même
contexte, on parle de régime matrimonial, cette notion lui paraît assez mystérieuse. Et quand il est
marié, du moins lorsqu’il n’a pas cru bon de conclure un contrat de mariage avant de comparaître
devant le maire, il n’est pas rare qu’il soit le premier étonné en apprenant à l’occasion qu’il est
soumis à un « rémige matrimonial ».
Affublé d’un adjectif, le mot « régime » est pourtant familier au profane : celui-ci sait
notamment ce que signifie un régime alimentaire ou, les choses étant souvent liées, un régime
médical. Dans l’ordre politique, qui rapproche davantage du droit, il n’ignore guère l’emploi
d’expression assez connues : régime parlementaire, régime présidentiel.
Le régime matrimonial est pourtant une composante fondamentale du droit des gens
mariés. Sa finalité est affirmée par l’article 344 du Code togolais des personnes et de la
famille (CTPF) en vigueur en ces termes : « Le régime matrimonial règle les effets patrimoniaux
du mariage dans les rapports des époux entre eux et à l’égard des tiers ». On en déduit la
définition suivante : le régime matrimonial est l’ensemble des règles relatives aux rapports
pécuniaires des époux entre eux et à l’égard des tiers.

2. Situation du droit des régimes matrimoniaux


On pourrait, il est vrai, étendre plus largement l’expression et ne pas réduire au seul aspect
pécuniaire (patrimonial) l’usage de l’adjectif « matrimonial ». Le plaisir de l’esprit logique y
trouverait mieux son compte, en ce sens que tout ce qui découle du mariage, y compris les effets
personnels entre époux (fidélité, secours, nom patronymique) présente un caractère
« matrimonial ». Mais la tradition en a décidé autrement : le régime matrimonial est celui qui régit
les biens des époux et leurs pouvoirs respectifs sur ces biens.
Cet ensemble de règles ne doit pas être seulement perçu dans le cadre du droit civil. On
observera qu’il ne se comprend pas sans regards portés ailleurs. Du côté du droit social, dans la
mesure où certains avantages sociaux, tels que des allocations familiales, constituent une part
importante des ressources des ménages ; plus généralement, le régime des salaires découlant des
contrats de travail complètent la compréhension du régime matrimonial. Du côté du droit fiscal,
une observation comparable peut être présentée : le régime fiscal des traitements et salaires
intéresse au plus haut point les gens mariés ; ainsi l’addition des gains des deux époux n’est pas
sans incidence sur le montant de l’impôt sur le revenu. Du côté du droit commercial, l’interférence
des ensembles de règles n’est pas moins évidente : l’existence de fonds de commerce appelle des
situations spécifiques ; il en va de même de la participation des époux à la constitution et au
fonctionnement des sociétés commerciales ; en outre, le traitement réservé au conjoint du
commerçant affecte le régime matrimonial. On peut d’ailleurs formuler des remarques semblables
au sujet de conjoint de l’agriculteur ou de l’artisan.

3. Droit des régimes matrimoniaux et droit du mariage


A divers titres, se manifeste la corrélation entre le droit des régimes matrimoniaux et le
droit du mariage. Il se peut, tout d’abord, qu’au moment de leur mariage, les deux époux soient
déjà propriétaires de divers biens. De toute façon, ils sont appelés à en acquérir pendant le
mariage. D’où la nécessité de savoir dans quelle mesure ces biens vont être confondus dans une
masse commune ou être la propriété de chacun d’eux. Dans le couple des mariés, la question de la

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charge des dépenses se pose. Dès lors, des hypothèses de combinaisons sont possibles : la
séparation des biens, la constitution de biens communs, la répartition de charges ou
l’aménagement de l’obligation d’un époux de contribuer aux charges du ménage, etc.
Le régime matrimonial ne concerne pas seulement la composition des patrimoines ou des
masses de biens. Il fixe aussi les pouvoirs respectifs des époux sur ces biens. Longtemps, leur
détermination s’est située dans le cadre d’un système plaçant la femme mariée dans la catégorie
des incapables, ce qui aboutissait à reconnaître au mari la suprématie. Cette situation a pris fin en
1938 en France. Mais la question de la répartition des pouvoirs n’a pas disparu. On peut encore
imaginer un système de concentration des pouvoirs entre les mains des époux, spécialement le
mari. Avec la loi du 22 septembre 1942, la femme n’acquiert pas un pouvoir domestique propre,
mais tient de la loi le pouvoir de représenter son mari. Depuis la loi française du 13 juillet 1965,
chacun des époux est titulaire d’un pouvoir propre pour passer des actes en toute réciprocité et en
toute égalité.
Les choix opérés en ce qui concerne la composition des masses de biens et les pouvoirs
reconnus à l’un et à l’autre époux n’entraînent pas seulement d’importantes conséquences durant
le mariage. C’est surtout à sa dissolution que leurs effets se produiront, car il faut à ce moment-là
opérer le partage des biens subsistants et procéder à la liquidation du régime matrimonial.
Le régime matrimonial est de la sorte, au carrefour du droit de la famille et du droit des
biens, actifs ou passifs, meubles ou immeubles, corporels ou incorporels.

4. Droit des régimes matrimoniaux et droit des successions


La relation entre le droit des régimes matrimoniaux et le droit des successions se manifeste
d’une double manière, inhérente à toute réflexion sur l’héritage : celui qu’on recueille, celui qu’on
laisse.
Tandis que le mariage suit son cours, il est naturel que les époux succèdent à leur parents,
soit par l’effet d’une succession ab intestat lorsque ceux-ci n’ont pas rédigé de testament, soit par
l’effet d’une succession testamentaire, s’ils en ont fait. Quel va être le sort des biens recueillis de
la sorte ? Vont-ils demeurer la propriété du seul époux qui les recueille ? Vont-ils tomber dans une
masse de biens communs ? Va-t-on se prononcer à ce sujet de la même manière selon qu’il s’agit
des meubles ou des immeubles ? D’un côté, l’existence d’un couple peut fonder la primauté de
celui-ci. De l’autre, dans l’axe vertical et la perspective diachronique de la conservation des biens
dans les familles, on peut vouloir protéger davantage les enfants et pour cela laisser les biens
recueillis au pouvoir exclusif du seul époux héritier.
Plus typique est l’articulation nécessaire du droit des régimes matrimoniaux et du droit des
successions à la dissolution du mariage, au moment où, celui-ci étant dissous par le décès de l’un
des époux, s’ouvre une succession. Alors se manifeste l’incidence du régime matrimonial.
Au-delà des clivages existant entre les divers corps de règles, une considération
primordiale se manifeste : il s’agit d’assurer au conjoint survivant le maintien de son train de vie.
Cette préoccupation inspire, du côté du droit des successions, la situation juridique du conjoint
survivant, qu’il s’agisse de la dévolution ou du règlement successoral : octroi d’une part
successorale, bénéfice de l’attribution préférentielle dans la partage. Mais le régime matrimonial
peut contribuer lui aussi à satisfaire l’exigence évoquée : s’il est communautaire, le partage de la
masse commune au décès de l’un des époux et l’attribution de la moitié de celle-ci au survivant
peuvent tendre à lui assurer, la persistance de sa situation.
C’est avec le droit des successions et des libéralités que le régime matrimonial entretient
les liens les plus étroits : ces droits, combinés, forment le droit patrimonial de la famille1.

1
M. GRIMALDI, Les successions, Litec 2001, n° 6 ; LUTEC, Des rapports entre régime matrimonial et libéralités
entre époux, thèse Paris II, 1987, dactyl.

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5. Droit des régimes matrimoniaux et droit des contrats


Les contrats que les époux, ou l’un d’eux, passent avec des tiers produisent très souvent
des conséquences particulières, du fait même du mariage. Les tiers peuvent être appelés à se
prévaloir de cette situation, notamment s’ils peuvent poursuivre les deux époux du fait des dettes
contractées à leur égard par un seul.
Plus symptomatique peut être l’incidence sur le régime matrimonial des contrats conclus
entre époux. La situation conjugale tempère nécessairement certaines formes de droit commun.
Ainsi suspend-elle la prescription extinctive qui « …ne court pas ou est suspendu entre époux… »
(art. 2236 C. civ.). Certains contrats affectent dans son existence même, présente ou passée, le
régime matrimonial. S’il est vrai que la conclusion de pactes de séparation amiable des biens entre
époux dans la cadre du régime de communauté de biens réduite aux acquêts demeure interdite (art.
1443 C. civ.), il est cependant possible aux époux d’obtenir, dans certaines conditions, un
changement de régime. Ils peuvent aussi, en se bornant davantage à leurs ambitions, aménager,
notamment par l’effet d’un mandat, l’exercice des pouvoirs que la loi leur reconnaît sur leurs
biens. D’autres formes de contrats sont possibles entre époux : le contrat de société, les ventes et
le contrat de travail.

6. Les fonctions du régime matrimonial


La fonction du régime matrimonial est dans la dépendance de la fonction assignée à la
cellule familiale. Le régime matrimonial préserve l’entraide entre époux. Il créée les conditions
favorables à l’entretien et à l’éduction convenable des enfants. Il assure la protection des tiers en
prévoyant des mécanismes pour le respect des engagements des époux à l’égard des tiers en
fonction du régime choisi.

7. Caractères du régime matrimonial


L’analyse du système consacré par le droit franco-africain permet d’en discerner trois :
Caractère superposé. On peut estimer que le système franco-africain est un système à
deux niveaux : d’abord un régime dit primaire composé d’un certain nombre de règles qui figurent
dans les dispositions communes aux régimes matrimoniaux. Ces règles tendent notamment à
faciliter l’exercice de leurs pouvoirs par les époux, leur représentation réciproque, leur activité
dans les rapports avec les tiers. Pour nombre de couples, c’est à cela que se réduit l’existence d’un
régime matrimonial.
A ces règles de base, s’en ajoutent d’autres : c’est les régimes matrimoniaux particuliers.
La superposition permet l’adaptation du régime matrimonial aux besoins variables des couples.
S’il n’existait pas de liberté de conventions matrimoniales, il n’y aurait qu’un seul régime dont les
dispositions pourraient faire corps avec celles qui composent le régime primaire.
Caractère pluraliste. Les époux bénéficient d’une palette de régimes : à eux de choisir
avant le mariage, par contrat de mariage, faute de quoi le régime légal de séparation des biens leur
est appliqué. Selon l’article 348 CTPF, « Les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils
entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. A défaut de stipulations
spéciales qui y dérogent ou le modifient, le régime de la séparation des biens constitue le droit
commun ». La diversité des régimes matrimoniaux traduit depuis longtemps la variété des
situations. Les modes de répartition des biens (de l’actif ainsi que du passif) varient suivant le
régime et l’importance de l’esprit communautaire ou non : les époux peuvent faire masse de tous
leurs biens (communauté universelle), de tous leurs biens mobiliers et des biens immeubles acquis
à titre onéreux pendant le mariage (communauté de meubles et acquêts), des seuls biens acquis à
titre onéreux pendant le mariage (communauté réduite aux acquêts), etc. Ils peuvent aussi exclure
en principe l’existence, durant le mariage, d’une masse de biens communs, en adoptant un régime
séparatiste : séparation de biens ou participation aux acquêts.
Caractère mixte. Les époux peuvent adopter un régime envisagé par la loi ou opter pour
son aménagement. Par exemple, au Togo, selon l’article 348 al. 2 CTPF, « A défaut de stipulations

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spéciales qui y dérogent ou le modifient, le régime de la séparation des biens constitue le droit
commun ». On peut dès lors opérer un mixage du régime de droit commun en l’aménageant par
des conventions particulières. Du côté du droit français, le régime de droit commun est la
communauté réduite aux acquêts. Le législateur français offre lui-même des moyens de son
aménagement. Selon l’article 1497 du Code civil, « Les époux peuvent, dans leur contrat de
mariage, modifier la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux
articles 1387, 1388 et 1389… ».
Le mixage d’un régime matrimonial à travers des aménagements conventionnels est une
possibilité offerte par les législateurs.

II. Les sources historiques du droit des régimes matrimoniaux


1. L’évolution des lois
a. En France
 L’ancien droit
Avant l’adoption du Code civil, deux régimes se partageaient la France : la communauté de
meubles et acquêts dans les pays de coutumes au nord de la France (sauf dans certaines régions,
spécialement en Normandie) ; le régime dotal dans les pays de droit écrit au sud de la France.

La communauté de biens. La communauté de biens est un régime complexe,


curieusement aménagé, dont les traits originaux se sont formés peu à peu au cours de sa longue
histoire. Deux idées essentielles ont successivement concouru à lui conférer ses caractères.
La première idée la plus importante, est celle de la puissance maritale qui fait du mari le
chef de la famille. C’est elle qui explique les pouvoirs exorbitants conférés au mari sur les biens
communs.
La seconde idée, apparue postérieurement et sous l’influence du Droit romain, est celle de
la faiblesse de la femme, de son besoin de protection contre l’abus que le mari peut faire de ses
droits. C’est cette seconde idée qui explique les garanties accordées à la femme : droit de
demander la séparation de biens, droit de renoncer à la communauté, bénéfice d’émolument au cas
où elle l’accepte.

Le régime dotal. Ce régime, qui a disparu du Code civil à la suite de la réforme de 1965
était un régime de séparation d’intérêts, chacun des époux conservant la propriété de tous ses
biens. Deux traits principaux le caractérisaient.
Le premier trait était que les biens de la femme étaient répartis en deux catégories : les
biens dotaux et les biens paraphernaux. Les biens dotaux étaient ceux qui lui étaient constitués ou
qu’elle se constituait en dot, en vue de contribuer avec leurs revenus aux charges communes ; le
mari en avait l’administration et la jouissance. Tous les biens qui n’avaient pas été constitués en
dot étaient des biens paraphernaux (para : autour ; pherna : la dot ; paraphernal : autour de la
dot) ; la femme en gardait l’administration et la jouissance comme une femme séparée de biens.
Le second trait caractéristique du régime dotal (moins essentiel puisque les futurs époux
pouvaient l’écarter) était l’inaliénabilité des biens dotaux. Ces biens étaient inaliénables par le
mari ou par la femme, eût-elle obtenu le consentement de son mari.

 L’avènement du Code civil


Lorsque la question du choix d’un régime de droit commun se posa aux rédacteurs du
Code civil, certains d’entre eux proposèrent de respecter les habitudes des populations et d’adopter
en conséquence, dans les pays de doit écrit, le régime dotal et, dans les pays de coutumes, le
régime de la communauté de meubles et acquêts. Cette opinion fort défendable fut repoussée,
parce que l’on avait le désir d’établir l’unité de la législation sur tout le territoire et que le régime
dotal, avec l’inaliénabilité qui en est le trait caractéristique, rencontrait des adversaires résolus

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chez les jurisconsultes des pays de coutumes. On décida donc d’adopter pour toute la France,
comme régime matrimonial de droit commun, celui de la communauté de meubles et acquêts.
Le procès du régime dotal aurait pu, dès l’époque de la rédaction du Code civil, entrainer
sa suppression. Mais les réclamations et l’insistance des représentants des pays de droit écrit
l’emportèrent sur ce point, de sorte que les rédacteurs du Code civil admirent le régime dotal au
nombre de ceux que les époux pouvaient adopter dans leur contrat de mariage.

 Le droit moderne
La loi du 13 juillet 1965. Elle a réalisé une refonte du droit des régimes matrimoniaux.
Quant au fond, cette loi tend à concilier deux aspirations dégagées à la suite de l’investigation
sociologique : le désir d’une plus grande émancipation de la femme mariée, mais aussi
l’attachement à l’esprit communautaire.
Le régime de communauté de meubles et acquêts s’est maintenu jusqu’à la réforme réalisée
par la loi du 13 juillet 1965 comme régime de droit commun en France. Mais il cessa d’être le
régime légal. C’est désormais le régime de la communauté réduite aux acquêts qui est le régime
légal, de sorte que tous les biens des époux existant avant le mariage leur demeurent propres. La
masse commune est seulement composée de biens acquis à titres onéreux pendant le mariage, ainsi
que des revenus des époux. Demeurent propres les biens acquis à titres gratuit pendant le mariage
par les époux, par donation, testament ou succession.
Avec cette réforme, le régime dotal a cessé d’être prévu par la loi. A l’inverse, elle a
consacré la possibilité du régime de participation aux acquêts et le régime de séparation des biens.
La loi du 23 décembre 1985. Les apports de cette loi sont déterminants. Elle consacre
l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des
enfants mineurs. Elle prévoit que chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens
communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. C’est
la fin de l’hégémonie du mari. L’égalité entre la femme et le mari est affirmée dans le cadre des
régimes matrimoniaux.

b. Au Togo

 Avant l’indépendance
Avant l’indépendance du Togo le 27 avril 1960, il est passé successivement sous
domination de l’Allemagne jusqu’à la fin de la première guerre mondiale puis placé sous
administration française avec le mandat de la Société Des Nations.
Décret du 22 mai 1924. Par ce décret, l’administration française a étendu l’application du
Code civil français au Togo. Les articles 1387 à 1581 du Code civil portant sur le contrat de
mariage et les régimes matrimoniaux étaient devenus les textes applicables en matière de régimes
matrimoniaux au Togo. A ce stade, mis à part le régime primaire et l’impossibilité de changer de
régime matrimonial choisi, deux régimes étaient mis aux choix : le régime dotal et le régime de
communauté de meubles et acquêts à titre de régime de droit commun.

 Après l’indépendance
L’ordonnance n° 80-16 du 31 janvier 1980 portant Code des personnes et de la famille
du Togo. Cette ordonnance a apporté une nouvelle vision des régimes matrimoniaux au Togo. Il
prend le contre-pied du droit français jusque-là applicable en augmentant le nombre de régimes
matrimoniaux et en laissant de côté le régime dotal. Les nouveaux régimes matrimoniaux
accueillis furent le régime de la séparation des biens et le régime de participation communautaire
aux meubles et acquêts. L’ordonnance s’était fortement inspirée des réformes intervenues en
France à la faveur de la loi du 13 juillet 1965. Mais contrairement au droit français, l’ordonnance a
retenu le régime de la séparation des biens comme le régime de droit commun.

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La loi n° 2012-014 du 06 juillet 2012 portant Code des personnes et de la famille du


Togo. Cette loi a apporté quelques retouches à l’ordonnance n° 80-16 du 31 janvier 1980 portant
Code des personnes et de la famille. En effet, elle a ouvert la possibilité de changer un régime
matrimonial choisi par les époux. Elle vient préciser que le régime de la séparation des biens est le
seul offert dans la cadre d’un mariage polygamique.
La loi n° 2014-019 du 17 novembre 2014 portant modification des articles 99, 100,
(…) de la loi n° 2012-014 du 06 juillet 2012 portant Code des personnes et de la famille. Cette
loi a supprimé la qualité de chef de famille qui était attribuée au mari. Elle consacre l’égalité des
époux dans la direction de la famille. Elle a étendu l’égalité des époux aux charges du ménage.
Les charges du ménage ne pèsent plus à titre principal sur le mari.

2. Les sources positives


a. Le juge
Le juge est appelé comme dans les autres domaines du droit familial à intervenir beaucoup
plus qu’auparavant.
Outre la juridiction gracieuse qui peut être amené à superviser un changement de régime
matrimonial, le juge est investi d’un pouvoir de contrôle dans son fonctionnement, contrôle de la
légalité des actes mais surtout de l’opportunité de telle ou telle mesure destinée à surmonter une
crise conjugale ou à suppléer l’inaptitude de l’un des époux et cela toujours en fonction d’un
critère, non défini par la loi, qui est l’intérêt de la famille ou intérêt d’un conjoint. Cette source
judicaire contribue à la plasticité de ce droit patrimonial conjugal.

b. Le notaire
La profession notariale entretient des liens étroits avec le droit des régimes matrimoniaux.
D’abord parce que, comme officier public, le ministère du Notaire est obligatoire pour
l’établissement du contrat de mariage initial et de la convention modificative du régime
initialement choisi.
Cette fonction de rédaction de l’acte qu’il accomplit à la demande des intéressés est
indissociable de son rôle de conseil des familles ; conseil pour le choix du régime, mais aussi pour
toutes les conventions ou stipulations annexes, destinées à adapter le droit à la situation
particulière du couple.
Cette présence traditionnelle du notaire auprès des couples explique l’apport de la pratique
notariale au droit du régime matrimonial dont bien des particularités (clause commerciale,
avantages matrimoniaux, mécanisme des récompenses…) ont été créées ou suggérées par la
profession.
C’est ensuite lors de la dissolution du régime, que le recours au notaire s’avère
indispensable pour effectuer toutes les opérations liquidatives souvent extrêmement complexes et
toujours techniques. Dans un arrêt du 24 octobre 2012 rendu par la 1ère Chambre civile de la Cour
de cassation française, deux notaires avaient été commis pour procéder aux opérations de
liquidation et de partage du régime matrimonial de deux époux séparés de biens et divorcés. Face
à la carence du second notaire d’assurer sa mission, la Cour de cassation affirma que « …au cas où
plusieurs notaires ont été judiciairement commis pour procéder au partage, ces mandataires de
justice doivent procéder ensemble aux opérations et si l’un d’eux, en s’abstenant d’apporter son
concours à l’exécution de leur mission commune, rend impossible le partage, il doit en être rendu
compte au juge qui peut passer outre à sa carence »2.

III. Plan
Il n’y pas un seul régime matrimonial, sinon le cours ne porterait pas sur « les régimes
matrimoniaux ». Il existe donc plusieurs régimes matrimoniaux avec leurs règles spécifiques. Il

2
Civ. 1ère, Arrêt n° 1181 du 24 octobre 2012 (11-20.744).

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s’agit là du droit spécial des régimes matrimoniaux. Mais tous ces régimes matrimoniaux sont unis
par des dispositions communes qui forment le droit commun des régimes matrimoniaux. Il va de
soi que le droit commun des régimes matrimoniaux (première partie) soit abordé avant le droit
spécial des régimes matrimoniaux (deuxième partie).

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PREMIERE PARTIE
LE DROIT COMMUN DES RÉGIMES MATRIMONIAUX

Le droit commun des régimes matrimoniaux est l’ensemble des règles communes à tous les
différents régimes qui existent. Il ne doit pas être confondu avec le régime de droit commun qui
est le régime matrimonial qui s’applique aux époux, s’ils n’ont choisi au préalable aucun régime
matrimonial. Le droit commun des régimes matrimoniaux s’applique aussi dans le cadre du
régime matrimonial de droit commun. Il comporte le régime matrimonial de base (titre 1) et les
règles entourant choix d’un régime matrimonial particulier (titre 2).

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Les régimes matrimoniaux 13

TITRE I
LE RÉGIME MATRIMONIAL DE BASE

Un statut des gens mariés découle des articles 97 à 108 du Code togolais des personnes de
la famille ou des articles 212 à 226 du Code civil. Dans le CTPF, ces textes se situent dans un
chapitre intitulé « Les effets du mariage » alors qu’ils se situent dans le Code civil dans le chapitre
intitulé « Des devoirs et droits respectifs des époux ». Les devoirs et droits des époux ne sont que
les effets du mariage. Ces textes ne figurent pas parmi les articles relatifs aux régimes
matrimoniaux puisque le CTPF n’évoque directement les régimes matrimoniaux qu’au Titre VIII
« Des régimes matrimoniaux » composé des articles 344 à 402 et le Code civil au titre V « Du
contrat de mariage et des régimes matrimoniaux » composé des articles 1387 à 1582 sous le Livre
III « Des différentes manière dont on acquiert la propriété ». Cette situation illustre bien l’idée
suivant laquelle le régime primaire, malgré l’expression suggestive par laquelle on le désigne, se
rattache aux effets généraux du mariage et non aux régimes matrimoniaux. Par conséquent, le
régime primaire a un caractère impératif et relève des règles gouvernant les effets du mariage.
D’ailleurs, le droit des régimes matrimoniaux en général et le régime de base en particulier ne
s’applique qu’aux gens mariés.

Le régime de base ou le régime primaire ou encore le régime impératif est défini en


prenant en compte la situation du couple marié. Il est destiné à favoriser le fonctionnement normal
du couple (chapitre 1) et à éviter le dysfonctionnement du couple en période de crise (chapitre 2).

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Les régimes matrimoniaux 14

CHAPITRE I
LE RÉGIME DE BASE SANS CRISE CONJUGALE

Le régime de base comporte des mesures destinées à assurer la coopération des époux dans
l’intérêt de la famille. D’une part, ils doivent ensemble pourvoir à l’entretien de la famille pour la
réussite du foyer (section 1). D’autre part, la confiance qu’ils se sont faits est un appui pouvant
faciliter la représentation d’un époux par l’autre dans l’intérêt de la famille (section 2).

Section 1. L’obligation d’entretenir la famille


La famille nécessite un entretien continu. Cet entretien est assuré par le régime primaire à
travers l’obligation des époux de contribuer aux charges du ménage (§1) la codirection de la
famille (§2).

§1. L’obligation de contribuer aux charges du mariage


L’entretien du ménage nécessite des moyens. Ces moyens sont fournis par les époux en
fonction de leurs ressources. Le train de vie du ménage A ne serait forcément le même que celui
du ménage B. Certains ménages sont pauvres alors que d’autres sont riches ou relèvent de la classe
moyenne. Ces considérations subjectives influencent souvent la consistance de la contribution (A).
Mais le manquement à l’obligation expose son auteur à des sanctions (B).

A. L’étendue de l’obligation
La proportionnalité de l’étendue. L’article 100 alinéa 2 CTPF affirme que les époux
contribuent aux charges du ménage et de la famille à proportion de leurs facultés respectives.
Cette obligation est aussi envisagée par l’article 214 du Code civil. Aucun époux ne peut y
échapper. Constituent les charges du ménage les frais nécessités par l’éduction des enfants, la
condamnation des parents du fait de leur enfant mineur, les dépenses de nourriture, de vêtements
des époux et des enfants, l’aménagement de la maison, les frais de vacances ou de loisirs, les frais
de maladie d’un époux ou des enfants. La Cour de cassation française a eu à affirmer que le
financement par un époux séparé de biens de l’acquisition d’un immeuble indivis, affecté au
logement de la famille, participe de son obligation de contribuer aux charges du mariage. Elle est
allée plus loin en appliquant cette même solution à l’acquisition d’une résidence secondaire qui a
pour objet l’agrément et les loisirs de la famille3. Mais le financement, par un époux, d'un
investissement locatif destiné à constituer une épargne, ne relève pas de la contribution aux
charges du mariage4. Cette obligation survit à la séparation de fait des époux. Elle prend alors la
forme de pension alimentaire versée par l’époux le plus fortuné à celui qui l’est moins, le critère
restant celui du maintien du même niveau de vie.
Toutefois, l’imputabilité de la séparation a une incidence sur l’obligation, la Cour de
cassation conseillant aux juges du fond de tenir compte des « circonstances de la cause ». Ainsi, le
refus, à lui seul, de cohabiter avec son conjoint n’exclut pas nécessairement qu’il puisse obtenir
une contribution aux charges du ménage, mais si le défendeur offre la reprise de la vie commune
et donc une exécution en nature, il ne saurait être condamné à payer une pension alimentaire, à
moins que le refus de reprise de la vie commune soit justifié par un comportement de l’autre
époux incompatible avec la vie commune5.
Distinction entre obligation de contribuer aux charges du ménage et devoir de
secours. L’obligation d’entretenir le ménage ne doit pas se confondre avec le devoir de secours,
l’obligation alimentaire entre époux. Cette obligation est différente de l’obligation alimentaire par
son fondement et son but. L’obligation de contribuer aux charges du ménage se fonde sur l’article

3
Civ. 1ère 15 mai 2013 RLDC 2013, 50 note J. Revel.
4
Civ. 1ère, 05 oct. 2016, D. 2016 p. 2063.
5
Civ. 1ère, 16 févr. 1983, D. 1984, note Revel ; Civ. 1ère, 14 mars 1973, D. 1974, 453, note Remy.

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Les régimes matrimoniaux 15

214 du Code civil ou l’article 100 CTPF et a pour but d’assurer un même niveau de vie au deux
époux. En revanche, le devoir de secours se fonde sur l’article 212 du Code civil ou l’article 98 al.
1er CTPF et a pour but de combler le besoin d’un époux. Cette différence se manifeste aussi en ce
que le règle « aliments ne s’arréragent pas », selon laquelle le créancier qui ne réclament pas les
termes échus de la pension est considéré comme à l’abri du besoin, ne s’applique pas l’obligation
de contribuer aux charges du ménage ; de la même différence, il résulte que chaque époux doit
contribuer aux charges du mariage même si son conjoint n’est pas dans le besoin.
La fin de la contribution en fonction du sexe. Avant sa révision en 2014, l’alinéa 4 de
l’article 100 CTPF soumettait le mari à une contribution plus importante. En cela, l’obligation
d’assumer ces charges pesait à titre principal sur le mari. La nouvelle vision instaure une égalité
entre les époux tant en matière de droits qu’en matière d’obligations. C’est ainsi que l’alinéa 2 du
nouvel article 100 CTPF énonce que « les époux contribuent aux charges du ménage et de la
famille à proportion de leurs facultés respectives ». De toutes les façons, les époux peuvent eux-
mêmes s’entendre sur la répartition des charges du ménage.
Les ressources de la contribution. La contribution est une ponction qu’effectue chaque
époux sur ses biens. A ce sujet, le nouvel article 100 alinéa 4 CTPF énonce que « Chacun des
époux s’acquitte de sa contribution en la prélevant sur les ressources générées par son activité
professionnelle ou sur les ressources dont il a l’administration et la jouissance ou par son activité
au foyer ou sa collaboration à la profession de l’autre ». Pour fixer le montant de la contribution,
il ne faut pas seulement prendre en compte les revenus des époux (les facultés des époux
s'entendent des ressources pécuniaires (gains et salaires, revenus des capitaux) et des revenus
même insaisissables comme les pensions de retraite ou d'invalidité), il faut également tenir compte
de leurs charges. La Cour de cassation a ainsi censuré une décision ayant considéré que les
remboursements d'emprunt dont le mari faisait état ne pouvaient être retenus parmi les charges, les
dettes alimentaires ayant une priorité absolue. Selon la Cour de cassation, en effet, le juge doit
prendre en considération l'ensemble des charges du débiteur correspondant à des dépenses utiles
ou nécessaires et la cour d'appel aurait donc dû s'expliquer sur la nature des emprunts avant de les
écarter au titre des charges6.

B. La sanction de la violation de l’obligation


Le nouvel article 100 alinéa 3 du CTPF affirme que « Si l’un des époux ne remplit pas son
obligation, il peut être contraint par justice ». Quant à l’article 101 CTPF, « Si l’un des époux ne
remplit pas ses obligations, l’autre époux peut demander au juge, par requête, l’autorisation de
saisir-arrêter et toucher dans la proportion de ses besoins, tout ou partie des revenus de son
conjoint, de ceux qu’il perçoit en vertu du régime matrimonial, des produits de son travail ou de
toutes autres sommes qui lui sont dues par les tiers. L’ordonnance du juge fixe les conditions de
l’autorisation ainsi que le montant à concurrence duquel elle est accordée. Elle est opposable à
tout tiers débiteur après notification du greffier ; elle est exécutoire par provision, nonobstant
opposition ou appel, mais elle est toujours susceptible de révision ».
Si la disposition de l’article 100 envisage la possibilité de contrainte contre l’époux
défaillant, l’article 101 clarifie la mise en œuvre de l’action devant aboutir à la sanction. Le juge
compétent est en principe le juge des affaires familiales (matrimonial). En l’absence de ce juge, le
président du tribunal du lieu de situation du domicile conjugal est compétent. Les éléments devant

6
Cass. 1re civ., 15 nov. 1989 : JurisData n° 1989-004422 ; Bull. civ. 1989, I, n° 351 ; JCP G 1990, IV, 15. - V.
également, pour la prise en compte d'une aide matérielle du mari à ses parents : Cass. 1re civ., 24 oct. 1977 : Bull. civ.
1977, I, n° 383. - Ou encore, pour la prise en considération de la charge de deux enfants adultérins pesant sur le mari :
CA Paris, 8e ch., sect. B, 23 mars 1983 : JurisData n° 1983-025778. - À l'inverse, refusant d'agréger les ressources de
la concubine à celles du mari mais constatant qu'il était logé par elle : Cass. 1re civ., 21 déc. 1981, n° 80-14.622 :
JurisData n° 1981-703514 ; Bull. civ. 1981, II, n° 392. - Ou encore, refusant de prendre en compte les charges
supportées par le mari vivant en concubinage, du fait de l'entretien d'une famille étrangère à son couple : CA Poitiers,
8 sept. 1993 : JurisData n° 1993-049083.

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Les régimes matrimoniaux 16

être considérés par le juge pour fixer le montant de la contribution sont : les besoins de l’époux
demandeur, les revenus du conjoint indélicat, les revenus qu’il perçoit en vertu du régime
matrimonial, les produits de son travail ou de toutes autres sommes qui lui sont dues par les tiers.
La fixation de la contribution peut faire l’objet d’une nouvelle instance à la demande de l’un des
époux en cas de changement dans la situation de l’un ou de l’autre. Les juges apprécient cela
souverainement. L’époux qui a obtenu une ordonnance fixant la contribution de son conjoint, est
en droit, s’il ne s’exécute pas, de le faire condamner pénalement pour abandon de famille. Il est
donc judicieux pour les époux de s’entendre sur la répartition des charges du ménage et de la
famille ainsi que leur direction.

§2. La direction de la famille


Aux termes de l’article 99 du Code des personnes et de la famille modifié par la loi n°
2014-019 du 17 novembre 2014, « La direction de la famille est assurée par les époux. Ils en
assurent ensemble la responsabilité morale et matérielle dans l’intérêt commun du ménage et des
enfants. Dans les familles polygamiques, chaque épouse forme un ménage avec son conjoint.
Lorsque l’un des époux est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de
son absence, de son éloignement ou s’il abandonne volontairement la vie commune, ou pour toute
autre cause, l’autre époux, autorisé par le juge, assure seul la direction de la famille ». Cet article
rompt avec le passé où le mari était le chef légal de famille. Désormais, la direction de la famille
est conjointe (A). La direction unique relève de l’exception (B).

A. Le principe de la direction conjointe de la famille


L'égalité parfaite entre époux qui couvre le champ des rapports personnels comme celui
des rapports patrimoniaux permet au principe de direction conjointe de prendre tout son sens. À
cet égard, la formule utilisée par l'article 99 d'une direction par les époux « ensemble » établit que
la direction tant morale que matérielle de la famille ne repose pas nécessairement sur un système
lourd de cogestion. La direction conjointe de la famille a un sens (1) et s’exerce dans un cadre
déterminé (2).

1. Notion de direction conjointe


La notion de codirection de la famille peut se clarifier à travers la détermination de son
domaine et son contenu.

a. Le domaine de la codirection
S'agissant du domaine, la rédaction même de l'article 99 appelle deux remarques
préalables. D'abord, la direction de la famille apparaît comme la source de pouvoirs et de devoirs à
la fois d'ordre personnel et d'ordre patrimonial, puisque le texte pose le principe d'une direction
matérielle et morale de la famille. Le champ des actes ou des activités couvert par le principe de
direction conjointe est donc considérable, puisque rien, en fait, de ce qui concerne la famille, n'est
a priori laissé en dehors. Ensuite, l'article 99 définit la mission des époux à l'égard des enfants
(pourvoir à leur éducation et préparer leur avenir) dans le prolongement direct et immédiat du
principe de codirection de la famille. Il marque ainsi, très clairement, que l'une des finalités du
mariage est la constitution d'une famille qui suppose la présence d'enfants ; sans enfant en effet, il
n'est pas nécessaire de parler de communauté familiale. Il n'y a qu'un couple conjugal, voire une
communauté conjugale, pas une famille. La mission parentale s'inscrit ainsi naturellement dans le
cadre du principe de direction conjointe de la famille par les époux, même si cette mission est
désormais définie comme une mission conjointe de tous les parents indépendamment du mariage.
Si ce principe s'impose par l'effet du mariage, la dissolution du mariage doit normalement
mettre fin au principe de direction conjointe, qu'il y ait décès ou divorce. Toutefois, l’article 237
CTPF (en France, la loi du 8 janvier 1993 et la loi du 4 mars 2002) ayant fait de l'autorité
parentale conjointe le principe, même en cas de divorce, amène à constater que la famille, par le

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Les régimes matrimoniaux 17

biais des enfants, peut survivre à la dissolution du mariage et imposer le maintien du principe de
direction conjointe dans le domaine des décisions concernant ces enfants. Le fondement de cette
association nécessaire des parents réside dans la seule qualité de parents exerçant conjointement
l'autorité parentale.
De même, si le principe de direction conjointe dure autant que le mariage, il faut aussi
nuancer cette affirmation en cas de séparation de corps car elle aura nécessairement des
répercussions sur la direction conjointe de la famille. Avec la disparition de la cohabitation et de la
contribution aux charges du mariage, la communauté familiale est atteinte, tant au plan
économique que personnel ; de la même façon, la séparation de fait pourra perturber le
fonctionnement de la direction conjointe de la famille par les époux et, à tout le moins, susciter
davantage de conflits qu'en cas de vie commune.

b. Contenu du principe
Nécessité d'un accord. L'article 99 emploie, pour qualifier la direction de la famille, une
formule révélatrice ; il ne pose pas expressément un principe strict de codirection de la famille ; il
affirme que les époux "assument ensemble la responsabilité morale et matérielle de la famille".
Ce terme "ensemble" est essentiel car il marque l'idée d'une entente entre les époux et d'un accord
mutuel dont les formes pourraient être souplement entendues ; il n'implique pas l'exigence d'une
double décision systématique, donc d'une cogestion généralisée de la famille, système lourd,
sclérosant et ne ménageant pas de place à l'autonomie des époux. De fait, les progrès accomplis
dans le sens de l'égalité des époux se sont accompagnés d'une consécration de l'autonomie et de
l'indépendance des époux ; cette autonomie qui se manifeste tant au plan personnel que
patrimonial, transparaît aussi dans la mise en œuvre du principe de direction conjointe de la
famille. Il apparaît, en effet que compte tenu de l'ampleur et de la variété des situations couvertes
par le principe de direction conjointe, la formule selon laquelle les époux "assument ensemble la
direction" de la famille est une formule compréhensive qui permet d'englober diverses situations.
Formes de l'accord. La direction conjointe suppose sans doute toujours l'existence d'un
consensus entre les époux, mais ce consensus peut prendre diverses formes et appeler, s'il n'existe
pas où s'il disparaît, des sanctions différentes : la direction conjointe peut être synonyme de
cogestion ou codécision, au sens de l'exigence d'un double consentement exprès et préalable : ainsi
pour certains actes concernant le logement familial (CTPF, art. 102) ou pour les actes importants
concernant le patrimoine de l'enfant (art. 265 CTPF ; C. civ., art. 389-5) ; mais elle peut
s'exprimer aussi par une acceptation tacite voire forcée des décisions prises par l'autre (p. ex. dans
le domaine personnel, s'agissant du choix par un époux d'activités de loisir ou d'activités
syndicales) ; elle peut encore prendre la forme d'une présomption d'accord couvrant certains actes
(p. ex. en matière d'actes usuels concernant l'enfant). Enfin, la direction conjointe peut être
synonyme en matière patrimoniale, de gestion concurrente, chacun des époux ayant le pouvoir
d'accomplir certains actes, le consentement de l'autre n'étant pas requis (ainsi des actes ménagers).
La direction conjointe de la famille n'est donc pas exclusive d'une marge d'indépendance des
époux. De même les sanctions ne sont pas identiques, qui vont du divorce à la nullité de l'acte
accompli en passant par son inopposabilité ou son interdiction, selon les cas.

2. L’exercice de la direction conjointe


L’exercice de la direction conjointe concerne tant le domaine matériel que moral de la
famille.

a. L’exercice de la codirection morale de la famille


Le principe de direction conjointe, au sens où il appelle pour chaque acte le consentement
des deux conjoints s'applique davantage lorsqu'il s'agit de décisions concernant les enfants que
lorsqu'il s'agit des époux eux-mêmes ; car le fait d'assurer ensemble la direction morale de la

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Les régimes matrimoniaux 18

famille ne signifie pas que les conjoints perdent toute liberté individuelle et toute indépendance.
Leur égalité leur permet au contraire de disposer d'une marge de liberté.

i. L’exercice conjointe de l’autorité parentale


En 1970, l'autorité parentale a remplacé en droit français la « puissance paternelle » qui
assurait l'exclusivité de l'autorité du père sur les enfants (l'autorité du mari sur la femme s'appelait
« puissance maritale »). L'autorité parentale consacre l'égalité des pouvoirs et devoirs du père et de
la mère dans l'éducation des enfants. Les époux, dans le cadre du principe de direction conjointe
de la famille, "pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir". Si cette mission
conjointe concerne le champ patrimonial elle concerne aussi, évidemment, le champ
extrapatrimonial. Le devoir d'éducation de l'enfant s'inscrit donc nécessairement dans la
perspective de la direction morale de la famille. Ce devoir et cette responsabilité que représente
l'éducation de l'enfant pèsent sur les deux époux ensemble. L'article 99 annonce ainsi les
dispositions du CTPF relatives à l'autorité parentale sur la personne et les biens de l'enfant (art.
227 s. CTPF).
Lorsque les parents ne pourront se mettre d'accord sur une décision à prendre concernant
l'enfant, le juge sera amené à trancher le conflit. Les conflits les plus fréquents se produisent
évidemment lorsque les parents sont séparés de fait et le juge peut alors être amené à se prononcer
sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, dont la résidence de l'enfant ou alors
homologuer la convention des parents sur ces questions s'ils ont pu se mettre d'accord.

ii. L’effondrement de la codirection devant la liberté individuelle des époux


Il est certain que la codirection ne peut être étendue, au sens de décision conjointe, à ce qui
appartient en propre à chaque époux : sa personnalité, et plus largement, sa liberté individuelle.
Tant dans ses activités professionnelles, que dans ses activités de loisirs, politiques, culturelles,
syndicales et plus largement dans la vie sociale, chaque époux a droit en principe d'exprimer
librement sa propre personnalité, sans l'accord exprès de l'autre. Dans le domaine de la vie
professionnelle, le principe de l'autonomie des époux est d'ailleurs clairement affirmé par l'article
107 CTPF selon lequel, « chaque époux peut librement exercer une profession de son choix… ».
La liberté de chacun trouve néanmoins des limites dans le principe selon lequel les époux
assurent ensemble la direction morale de la famille. Cela implique nécessairement qu'ils doivent
s'entendre et dégager un consensus quant aux règles de la vie familiale. Un époux ne peut imposer
unilatéralement à l'autre sa propre conception de la vie familiale. En même temps chaque époux
doit admettre certaines concessions et limites à sa liberté.
La limite de la liberté individuelle n'est pas facile à établir. Elle consiste, évidemment, dans
la nécessité de ne pas porter atteinte gravement par son comportement à la quiétude familiale
comme dans le nécessaire respect des devoirs et obligations du mariage, les deux étant souvent
étroitement liés. Les conjoints disposent-ils d'un droit de veto l'un envers l'autre ? Il est clair que si
l'un exprime un désaccord violent avec le comportement de l'autre, l'intégrité de la vie familiale,
telle que les époux doivent la définir ensemble, d'un commun accord (en vertu du principe selon
lequel ils assurent ensemble la direction morale de la famille), se trouve mise en question. Encore
faudra-t-il pour que ce "droit de veto" s'exerce valablement, que le comportement en question soit
jugé comme portant effectivement une atteinte grave à la communauté familiale ; car il appartient
en dernier ressort au juge de trancher le conflit entre la liberté individuelle de chaque conjoint et
les exigences de la vie familiale, tels qu'il est appelé à les apprécier, au cas par cas en réalité7.
Sanction. La première sanction concevable est bien évidemment celle du divorce, qui sera
prononcé soit parce que le comportement du conjoint perturbera excessivement la vie familiale,
soit parce qu'il constituera directement une violation des devoirs réciproques entre époux :

7
V. J. PETRISSANS-BOISSARD, Couple et protection de la personnalité, Thèse Pau, 2006.

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Les régimes matrimoniaux 19

manquement au devoir d'assistance, de fidélité ou de respect, ou manquement à l'obligation de


communauté de vie.
Les pratiques religieuses de l'un des conjoints, qui relèvent a priori de sa liberté de
conscience et qui ne sont jamais retenues en tant que telles comme causes de divorce, sont l'un des
domaines où les limites sont souvent franchies. Elles peuvent en effet, lorsqu'elles sont excessives,
être cause de dérèglements perturbant la vie familiale et constituer à ce titre un reproche
suffisamment grave pour entraîner le divorce8.
Les activités de loisirs et du comportement social, on peut signaler aussi d'autres limites
à la liberté, sanctionnées par le divorce, telles que la passion de la femme pour les oiseaux de proie
et l'élevage de rapaces dans l'appartement9 ou encore l'élevage de reptiles dans le logement10, le
fait de s'adonner au jeu, à la boisson et à la drogue11, la paresse et l'oisiveté (ainsi celle du mari,
qui passe ses journées en activités de loisirs12), plus rarement sanctionnée que celle de la femme
(dont les carences ménagères sont établies et qui laisse la maison dans un état lamentable13, ou
encore des activités syndicales particulièrement absorbantes entraînant des absences prolongées14
parmi bien d'autres exemples.
Enfin, évidemment, en cas de séparation de corps ou de séparation de fait, si le principe de
codirection demeure, son application sera nécessairement perturbée.

b. L’exercice de la codirection matérielle


Le principe de codirection doit sans doute tenir compte des règles relatives au régime
matrimonial choisi par les époux : la codirection présente nécessairement des aspects différents
selon que les époux sont en régime de séparation de biens (où la codirection est battue en brèche
puisque chaque époux administre, jouit et dispose librement de ses biens personnels) ou en régime
de communauté (où, par exemple, le principe de codirection est directement exprimé dans
l'exigence du double consentement des époux en matière d'actes de disposition à titre gratuit sur
les biens communs). Au-delà des implications du choix d'un régime, il apparaît que grâce au
régime primaire, la notion de communauté familiale et le principe de codirection des époux
prennent leur sens.
Solidarité des époux à l’égard des dettes ménagères. En application de l’article 106
CTPF, « Chacun des époux a le pouvoir de faire les actes justifiés par les charges du mariage.
Toute dette contractée pour cet objet oblige solidairement les deux (02) époux à l’égard des tiers
sauf refus de l’autre époux porté préalablement à la connaissance du créancier ». Ce texte
relativise la codirection de la famille en accordant le pouvoir à chaque époux d’engager la famille
dans des dépenses. A la fin, les époux sont tenus d'une part, par une obligation de contribuer aux
charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives; mais aussi d'autre part ils sont tenus
par une obligation au paiement des dettes ménagères, puisque tout acte ayant pour objet l'entretien
du ménage ou l'éducation des enfants (toute dette ménagère, donc) oblige solidairement les deux
époux, même si l'acte n'a été passé que par l'un d'entre eux, sauf la réserve des emprunts, à moins

8
Cass. 1re civ., 19 juin 2007, n° 05-18.735, JurisData n° 2007-039666 ; Dr. famille 2007, comm. 168, obs. V.
LARRIBAU-TERNEYRE). Ainsi, pour l'adhésion à la secte des témoins de Jéhovah accompagnée de pratiques
excessives (CA Paris, 1e ch. C, 2 déc. 1993 : JurisData n° 1993-043014. - CA Bordeaux, 16 sept. 2003, n° 01/04209 :
JurisData n° 2003-224314) ou à une secte hindoue (CA Aix-en-Provence, 4 janv. 1989 : JurisData n° 1989-021384. -
Mari brahame refusant de faire aucun effort pour s'adapter au mode de vie occidental : CA Metz, 4 mai 2004 :
JurisData n° 2004-252912 ; Dr. famille 2005, comm. 35, obs. V. LARRIBAU-TERNEYRE) ; pour l'adhésion à
l'Islam (CA Versailles, 25 mars 1993 : JurisData n° 1993-041197.
9
CA Colmar, 9 nov. 1984 : JurisData n° 1984-042271.
10
CA Paris, 24e ch. A, 27 sept. 1988 : JurisData n° 1988-025028.
11
CA Montpellier, 15 oct. 1990 : JurisData n° 1990-002950.
12
CA Rennes, 14 déc. 1992 : JurisData n° 1992-049847.
13
CA Bordeaux, 2 mars 2004 : JurisData n° 2004-238049.
14
CA Douai, 12 oct. 1984 : DS 1985, p. 523, note, Blary-Clément.

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Les régimes matrimoniaux 20

qu'ils ne soient modestes et des achats à tempérament). Sont aussi exclues de la solidarité les
dettes au regard desquelles l’opposition d’un époux a été posté à la connaissance du créancier.
La liberté professionnelle et autonomie des époux. Il reste que la direction matérielle
conjointe de la famille ne peut entraver la liberté professionnelle des époux, résultat de leur stricte
égalité. Selon l’article 107 CTPF, « Chaque époux peut librement exercer une profession de son
choix, à moins que l’autre ne s’y oppose par voie de justice dans l’intérêt de la famille ». L’article
223 du Code civil va plus loin en disposant que « Chaque époux peut librement exercer une
profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s'être acquitté des charges du
mariage ». Dès lors que les époux se sont acquittés de leurs contributions aux charges du ménage,
ils ont une autonomie patrimoniale relativement à leurs biens propres ou personnels et à leurs
gains professionnels. Quel que soit leur régime matrimonial, en effet, les époux administrent seuls
leurs biens personnels et en disposent librement et la même règle impérative est posée pour leurs
gains et salaires.
Le logement familial. La résidence de la famille est un lieu que les époux choisissent de
commun accord. Faute d’accord, l’un des époux peut le saisir le juge qui va statuer dans l’intérêt
de la famille selon l’article 102 CTPF. En France, depuis la loi du 11 juillet 1975, une distinction
est faite entre domicile des conjoints et résidence de la famille. Les époux peuvent avoir leur
propre domicile mais doivent avoir une résidence commune. Cette distinction devient plus claire
lorsque les époux sont en séparation de corps. En l’absence de vie commune, la résidence de la
famille est le lieu où les enfants vivent avec l’un des parents. Le logement familial n’est pas
suffisamment protégé en droit togolais. Aucun texte n’interdit la disposition des droits qui
garnissent le logement familial. La timide protection envisagée porte sur le bail portant sur ce
logement et les meubles meublants qui y figurent. L’article 102 alinéa 2 CTPF précise que le bail
portant sur la résidence familiale appartient aux deux époux même s’il a été conclu avant le
mariage par l’un d’en eux. L’alinéa 4 du même article dispose que les époux ne peuvent l’un sans
l’autre disposer des meubles meublants dont est garni le logement familial. Mais quand le
logement est sis dans un immeubles appartenant à l’un des époux, la loi ne lui fait aucun
interdiction de procéder à sa vente ni n’exige le consentement de l’autre conjoint pour un tel acte.
En revanche, en droit français, la protection du logement familial est très efficace. L’article 215 al.
3 du Code civil dispose que « Les époux ne peuvent l'un sans l'autre disposer des droits par
lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. Celui des
deux qui n'a pas donné son consentement à l'acte peut en demander l'annulation : l'action en
nullité lui est ouverte dans l'année à partir du jour où il a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir
jamais être intentée plus d'un an après que le régime matrimonial s'est dissous ».
L’accomplissement d’un acte individuellement par un époux sur le logement familial est exposé à
la nullité15.
La Cour de cassation française va plus loin dans la protection du logement familial. Elle
considère que l’époux ne peut, sans le consentement de son conjoint, résilier le contrat d’assurance
garantissant le logement familial16. Il faut comprendre que la résiliation du contrat d’assurance sur
le logement familial constitue un acte soumis à la cogestion parce qu’il porte sur l’indemnité, qui,
en cas de sinistre, représenterait le logement lui-même. La nouveauté tient dans le fait que la Cour
de cassation s’attache à protéger le logement, non plus seulement en ce qu’il procure à la famille
un service déterminé, mais parce qu’il représente une valeur économique. Si l’on suite cette
lecture de l’article 215, alinéa 3, il faudrait admettre l’extension de la cogestion à tous les actes
portant sur les indemnités reçues en remplacement de la perte de l’immeuble ou des dégradations
subis par lui.

15
Cass. 1ère civ., 20 janv. 2004, D. 2004, 2178, note F. Bicheron ; Defrenois 2005, art. 38149, obs. G. Champenois.
16
Cass. 2e ciV., 10 mars 2004, RTD civ. 2004, p. 270, obs. J. Hauser ; p. 538, obs. B. Vareille ; D. 2004, somm.
comm. 2257, V. Brémond.

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Les régimes matrimoniaux 21

Limitation de la protection du logement aux actes entre vifs. La protection du logement


familial connaît des limites. En premier lieu, elle ne vise que les actes entre vifs. En effet, entre le
protection de la stabilité du logement familial et la liberté de disposer de ses biens à cause de mort,
la jurisprudence a tranché en faveur de la seconde : l’article 215 « qui protège le logement de la
famille pendant le mariage, ne porte pas atteinte au droit qu’à chaque conjoint de disposer de ses
biens à cause de mort »17. La solution a été vivement critiquée, spécialement en ce qu’elle prive le
conjoint de la protection au moment où celle-ci peut se révéler nécessaire. La limite ainsi apportée
au domaine d’application de la cogestion sur le logement de la famille est, toutefois, de moindre
portée depuis la réforme du droit des successions du 3 décembre 2001, le conjoint survivant
bénéficiant de deux droits (l’un temporaire, l’autre viager) au maintien dans le logement et les
meubles le garnissant en application des articles 76318 et 76419 du Code civil. En droit togolais, le
droit des successions réserve une protection spéciale du logement familial en faveur du conjoint
survivant. D’après l’article 412 du CTPF, « le conjoint survivant conserve pendant trente (30)
mois à compter de l’ouverture de la succession, le droit d’habiter le domicile conjugal et la
résidence habituels de la famille, même lorsque l’immeuble est un bien personnel du conjoint
prédécédé (…). En cas de polygamie, chaque épouse dispose du même droit. Les loyers sont
imputés à la succession. Le droit d’habitation du domicile conjugal peut être renouvelé (…). Il
cesse en cas de remariage avant terme ».
Limitation de la protection du logement familial détenu par une société civile
immobilière. Dans un arrêt du 14 mars 2018, la Cour de cassation française affirma que « si
l'article 215, alinéa 3, du code civil, qui a pour objectif la protection du logement familial,
subordonne au consentement des deux époux les actes de disposition portant sur les droits par
lesquels ce logement est assuré, c'est à la condition, lorsque ces droits appartiennent à une société
civile immobilière dont l'un des époux au moins est associé, que celui-ci soit autorisé à occuper le
bien en raison d'un droit d'associé ou d'une décision prise à l'unanimité de ceux-ci »20. En
principe, l'article 215 du code civil ne s'applique pas à la vente du logement familial dont la société est
propriétaire. Elle n’est exceptionnellement applicable qu’à certaines conditions : l’occupation du
bien soit en raison d'un droit d'associé, soit d'une décision prise à l'unanimité des associés.
Particulièrement, l'occupation du logement fondée sur un droit d'associé conférant la jouissance
des locaux peut être envisagée dans deux hypothèses. Il peut soit s’agir du cas des sociétés civiles
d'attribution. En dehors de cette hypothèse particulière, une clause statutaire peut attribuer un droit
de jouissance d'un bien de la société à l'un des associés. L'époux associé qui renoncerait à ce droit
lors de la vente du logement doit donc obtenir l'accord de son conjoint21.

17
Cass. 1re civ. 22 oct. 1974, D. 1975, 645, note I. Foulon-Piganiol ; JCP 1975, éd. G, II, 18041, note Y. Chartier.
18
Selon l’article 763, « Si, à l'époque du décès, le conjoint successible occupe effectivement, à titre d'habitation
principale, un logement appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession, il a de plein droit, pendant
une année, la jouissance gratuite de ce logement, ainsi que du mobilier, compris dans la succession, qui le garnit.
Si son habitation était assurée au moyen d'un bail à loyer ou d'un logement appartenant pour partie indivise au
défunt, les loyers ou l'indemnité d'occupation lui en seront remboursés par la succession pendant l'année, au fur et à
mesure de leur acquittement.
Les droits prévus au présent article sont réputés effets directs du mariage et non droits successoraux.
Le présent article est d'ordre public ».
19
Selon l’article 764 al. 1 et 2, « Sauf volonté contraire du défunt exprimée dans les conditions de l'article 971
(interposition de personne), le conjoint successible qui occupait effectivement, à l'époque du décès, à titre d'habitation
principale, un logement appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession, a sur ce logement, jusqu'à
son décès, un droit d'habitation et un droit d'usage sur le mobilier, compris dans la succession, le garnissant.
La privation de ces droits d'habitation et d'usage exprimée par le défunt dans les conditions mentionnées au premier
alinéa est sans incidence sur les droits d'usufruit que le conjoint recueille en vertu de la loi ou d'une libéralité, qui
continuent à obéir à leurs règles propres ».
20
Cass. civ. 1re civ., 14 mars 2018, n° 17-16.482 (F-P+B), B. c/ A., note Estelle Naudin.
21
Civ. 1re, 11 mars 1986, n° 84-12.489, Defrénois 1986. 1259, obs. G. Champenois.

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Les régimes matrimoniaux 22

B. L’exception de la direction unique


Selon l’article 99 CTPF alinéa 3 révisé, « Lorsque l’un des époux est hors d’état de
manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence, de son éloignement ou s’il
abandonne volontairement la vie commune, ou pour toute autre cause, l’autre époux, autorisé par
le juge, assure seul la direction de la famille ».
D’une part, cet article soumet la direction unique à la preuve de l’impossibilité pour le
second époux d’être en mesure de manifester sa volonté dans les cas suivants :
- Incapacité d’un époux ;
- absence (l’absence devant être déclarée) d’un époux ;
- éloignement d’un époux ;
- abandon de la famille par un époux ;
Ces circonstances ne sont pas cumulatives. L’une d’elles ne se suffit pas pour conférer le
pouvoir de la direction unique.
D’autre part, il faut que l’époux diligent obtienne du juge une ordonnance l’habilitant à
diriger seul la famille.

Section 2. La représentation entre époux


La représentation, c’est faire un acte au nom et pour le compte d’autrui en vertu d’un
pouvoir. C’est une relation de confiance qui permet la représentation. Le couple marié est un
domaine de prédilection de la représentation. Un époux peut sans doute représenter l’autre.
Lorsque le pouvoir de représentation est transféré directement par un époux à l’autre, il s’agit d’un
mandat (§1). En revanche, lorsque la représentation est faite sans pouvoir transmis par l’autre
époux, il s’agit de la gestion d’affaire (§2).

§1. La représentation avec mandat entre époux


Aux termes de l’article 104 alinéa 1er CTPF, « Chacun des époux peut donner à son
conjoint mandat général ou particulier de le représenter ». Il s’agit d’une représentation
facultative. Aucun époux ne peut être contraint à se faire représenter sauf si cette contrainte résulte
d’une décision de justice. Le mandat donné est librement révocable.
L’objet du mandat peut être général ou particulier. Particulièrement, il peut s’agir de
mandat donné en qualité d’associé22 d’une société ou de copropriétaire dans le cadre d’un syndicat
de copropriété.

§2. La représentation sans mandat : la gestion d’affaires


Il se peut que l’un des époux soit représenté par l’autre en dehors de tout mandat,
conventionnel, légal ou judiciaire. A cet effet, l’article 105 alinéa 2 CTPF prévoit que, « A défaut
de pouvoir légal de mandat ou d’habilitation par justice, les actes faits par l’un des époux, en
représentation de l’autre, sans pouvoir de celui-ci, ont cependant effet à son égard s’il a été bien
administré ». L’article 217 alinéa 2 du Code civil prévoit le même dispositif et le soumet aux
principes de la gestion d’affaires23. Cette vue des choses est transposables en droit togolais. Le
recours à ce quasi-contrat se conçoit d’autant mieux que les époux sont normalement appelés à
s’entraider et à même de prendre, le cas échéant, des décisions en connaissance de cause. Il s’agit
d’une immixtion spontanée (A) et utile (B) dans les affaires de l’autre époux qui doit lui être utile.

22
S’agissant de la SARL, un associé peut se faire représenter par son conjoint, à moins ue la société ne comprennent
que les deux époux (art. 334 al. 2 et 3 UACGIE). Dans la SA, tout actionnaire peut se faire représenter par un
mandataire de son choix comme son conjoint (art. 538 AUSCGIE).
23
La gestion d’affaires est prévue par les articles 1372 à 1375 du Code civil. A l’issue de l’Ordonnance n° 2016-131
du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, la gestion
d’affaires est envisagée par les articles 1301 à 1301-5 du Code civil français.

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Les régimes matrimoniaux 23

A. Une immixtion dans les affaires du conjoint


Tolérance d'une immixtion intéressée dans les affaires du conjoint. La gestion
d'affaires conjugales tient à ce qu'un époux s'est immiscé dans l'exercice des pouvoirs que le
régime matrimonial attribue ou laisse d'ordinaire à son conjoint. Sans doute, la spontanéité d'une
telle immixtion témoigne de l'entraide conjugale et de l'intention de l'époux d'agir dans l'intérêt de
son conjoint. Mais l'époux gérant n'est pas absolument désintéressé : en veillant à la bonne marche
des affaires personnelles de son conjoint, il œuvre au moins à la sauvegarde de la faculté
contributive de ce dernier aux charges du mariage ; en prenant en mains la gestion des propres de
son conjoint, il concourt à préserver la vocation de la communauté à recueillir les revenus des
propres de celui-ci24 et en assurant la gestion des affaires communes, il contribue à préserver le
patrimoine commun. Quoique l'intervention de l'époux ne soit pas purement altruiste, il n'y en a
pas moins gestion d'affaires : en elle-même, la présence d'un intérêt commun n'exclut pas la
gestion d'affaires, pour peu que le gérant n'ait pas poursuivi que son propre intérêt25.
Exigence d'une immixtion spontanée dans les affaires du conjoint. La spontanéité de
l'immixtion, celle-ci fût-elle intéressée, constitue le seul critère de la gestion d'affaires conjugales.
Toute spontanéité serait néanmoins exclue en cas d'opposition préalable de la part du conjoint. En
revanche, l'absence d'opposition du conjoint pourtant informé de l'immixtion témoignerait d'une
volonté tacite de sa part, laquelle ne devrait laisser place, à strictement parler, qu'à un mandat
tacite.
Actes couverts par la gestion d'affaires en général. En général, la gestion d'affaires
couvre évidemment les actes conservatoires, compris comme des actes finalisés et conditionnés,
en ce qu'ils tendent à maintenir des biens en état et à conjurer une menace de perte patrimoniale26.
Mais on ne saurait la limiter aux seuls actes nécessaires à la sauvegarde des biens d'autrui : s'il
s'agit d'encourager une immixtion spontanée et opportune, l'acte de gestion d'affaires doit
s'entendre de l'acte utilement engagé dans l'intérêt d'autrui ; il peut donc aussi bien constituer un
acte d'administration ou de disposition27.
Mais Pratiquement, cependant, la gestion d’affaires ne saurait être utilisée comme instrument
de contournement des règles du régime matrimonial. Là où la loi conjugale soumet les actes de
disposition à la cogestion ou à un mandat exprès, il est difficile d'admettre que la gestion d'affaires
permette à un époux d'agir.

B. Une immixtion utile pour le conjoint


Nécessité d'un contrôle terminal de la gestion d'affaires intéressée. Bien que l'article
105, alinéa 2, du CTPF ne renvoie aux règles de la gestion d'affaires que pour fixer les effets de
l'acte accompli, on ne saurait considérer que l'utilité de la gestion n'est pas requise lorsque gérant
et maître sont époux. Il convient simplement de tenir compte du caractère intéressé de la gestion
24
V. d'abord Cass. 1re civ., 31 mars 1992, n° 90-17.212 : JurisData n° 1992-000856 ; Bull. civ. 1992, I, n° 96 ;
Defrénois 1992, art. 35348, p. 1121, obs. G. Champenois ; JCP N 1992, II, p. 333, note J.-Fr. Pillebout ; RTD civ.
1993, p. 401, obs. Fr. Lucet et B. Vareille. - Fr. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile,
Dalloz, 12e éd. 2007, t. I, n° 96, p. 567. - R. Desgorces, H. Aubry et E. Naudin, Les grandes décisions de la
jurisprudence civile, PUF 2011, n° 49. - V. depuis Cass. 1re civ., 24 oct. 2000, n° 98-19.767 : JurisData n° 2000-
006613 ; Dr. famille 2000, comm. 145, obs. B. Beignier ; D. 2001, p. 2936, obs. M. Nicod. - Cass. 1re civ., 20 févr.
2007, n° 05-18.066 : JurisData n° 2007-037898 ; Bull. civ. 2007, I, n° 67 ; D. 2007, p. 1578, obs. M. Nicod ; JCP G
2007, I, 208, obs. Ph. Simler ; RTD civ. 2007, p. 618, obs. B. Vareille ; Defrénois 2008, art. 38719, p. 307, obs. G.
Champenois.
25
V. not. CA Pau, 2e ch., 16 sept. 1996 : JurisData n° 1996-049390 ; Dr. famille 1998, comm. 26, obs. B. Beignier,
l'arrêt relevant que "la circonstance de l'intérêt commun" de l'épouse gérante, ayant la jouissance d'une ferme qu'elle a
fait raccorder au réseau public d'eau potable, et de son mari, propriétaire des lieux, "n'est pas par elle-même de nature
à exclure l'existence de la gestion d'affaires"
26
V. Cl. Brenner, L'acte conservatoire, LGDJ 1999, coll. Bibl. dr. privé, t. CCCXXIII, préf. P. Catala, spécialement
n° 437, p. 221.
27
Sur la comparaison entre l'acte conservatoire et l'acte de gestion d'affaires, V. Cl. Brenner, op. cit., spécialement n°
588 s., p. 304 s. ainsi que les réf. citées par l'auteur.

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Les régimes matrimoniaux 24

d'affaires conjugales : tandis que l'utilité de la gestion désintéressée est appréciée au moment où
celle-ci est entreprise, d'après son opportunité, celle de la gestion intéressée est contrôlée au terme
de la gestion, en fonction des résultats objectifs de l'immixtion ; pratiquement, selon qu'il s'agit
d'une "utilité subjective et initiale" ou d'une "utilité objective et finale", les risques de la gestion
pèsent sur le maître ou, au contraire, sur le gérant.
Exclusion d'une ratification de la gestion d'affaires intéressée. Mais, dans la mesure où
la gestion a été utile, l'efficacité de l'acte accompli par l'époux gérant n'est pas subordonnée à sa
ratification par le conjoint maître de l'affaire (l'arrêt CA Pau, 2e ch., 16 sept. 1996, préc., a relevé
que l'intervention d'une épouse, ayant fait procéder aux travaux de raccordement au réseau public
d'eau potable de la ferme appartenant à son mari, est indéniablement opportune, ce qui suffit à
obliger le mari à exécuter les engagements pris dans son intérêt et pour son compte par son
épouse, sans qu'aucune ratification de la gestion de celle-ci ne soit nécessaire). Plus encore, la
ratification exclurait la gestion d'affaires pour laisser place au mandat, ce qui ne servirait pas
nécessairement l'intérêt du conjoint représenté, les obligations du gérant d'affaires apparaissant
généralement plus étendues que celles du mandataire : en témoignent certaines règles gouvernant
les suites de la gestion.
Condition d’efficacité de l’immixtion. L’alinéa 2 de l’article 105 précise in fine que les
actes de l’époux gérant ne peuvent produire d’effet que s’ils ont été bien administrés. A contrario,
une mauvaise administration paralyse toute opposition de l’acte à l’époux dont les affaires ont été
gérées. Les données changent lorsque le couple est en crise.

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Les régimes matrimoniaux 25

CHAPITRE II
LE REGIME DE BASE DANS UNE CRISE CONJUGALE

Encore appelé régime impératif ou primaire, le régime de base contient des règles destinées
à débloquer tout dysfonctionnement auquel un couple peut être confronté en raison d’une crise. Il
convient de présenter les situations de crise auxquelles un couple peut être confronté (section 1).
Par la suite, les solutions prévues par le régime primaire à ces situations seront déroulées (section
2).

Section 1. Les situations de crise conjugale


Aux termes de l’article 104 alinéa 2 CTPF, « L’époux, qui veut faire un acte pour lequel le
consentement ou le concours de l’autre époux est nécessaire, peut être autorisé par justice à agir
sans le consentement ou le concours de celui-ci, s’il est hors d’état de manifester sa volonté ou si
son refus n’est pas justifié par l’intérêt de la famille ». Aussi, l’article 105 alinéa 1er CTPF
dispose-t-il que « Chaque fois que l’exige l’intérêt de la famille, lorsque l’un des époux est
incapable ou défaillant, l’autre époux peut se faire habiliter par justice à représenter son conjoint
soit d’une manière générale, soit pour des actes particuliers ». Ces textes sont révélateurs des
moments de crises conjugales. L’article 104 al. 2 dont le correspondant dans le Code civil est
l’article 217 permet de lever les obstacles à l’accomplissement des actes pour lesquels la loi exige
l’unanimité des époux. Il prévoit l’autorisation judicaire destiné à être limité au domaine exclusif
de « cogestion », c’est-à-dire utilisé dans les hypothèses où le pouvoir d’agir est partagé. En
revanche, l’article 105 al. 2 dont le correspondant en droit français est l’article 219 du Code civil
prévoit le mécanisme de l’habilitation judiciaire. Le domaine de l’habilitation judiciaire est la
représentation d’un époux défaillant, dans la mesure où l’époux diligent intervient dans le cas où il
n’a aucun pouvoir sur le bien sur lequel il entend passer un acte. Ce bien appartient exclusivement
à l’époux défaillant et l’époux diligent ne peut y passer un acte de disposition que par habilitation
de justice pour représenter son conjoint28. L’application de la technique de la représentation
n’étant pas une procédure originale même si elle est évoquée en droit matrimonial, nous allons
faire l’économie de lui prêter une attention particulière. En revanche, la procédure d’autorisation
de justice présente une originalité certaine. On n’y retrouve pas la part de fiction qui consiste à
considérer que l’acte passé par le représentant a été voulu par le représenté. D’ailleurs, on permet
à un époux de se passer du consentement de l’autre, qui a pu, cependant, manifester sa volonté, en
s’opposant à l’acte. L’intervention du juge est nécessaire lorsque l’absence de volonté du conjoint
résulte d’un empêchement de manifester sa volonté (§1) qu’il faut distinguer de la volonté
contraire du conjoint en cas de son refus d'agir non justifié par l'intérêt de la famille (§2).

§1. La volonté absente du conjoint en cas d'empêchement de manifester sa volonté


La formule générique "hors d'état de manifester sa volonté" surgit à maintes reprises dans
le Code civil ou dans le CTPF, sans être explicitée. Par souci de cohérence et d'économie, les
législateurs usent d'une sorte de clause de style méritant d'être toujours interprétée de la même
manière, au point de constituer un "canon législatif".
Acception large de l'empêchement : l'impossibilité de faire connaître sa volonté ou
d'être doté d'une volonté. Comme à l'article 105 al. 1er CTPF (son correspondant est art. 219 C.
civ.), on s'accorde à entendre la formule « hors d’état de manifester sa volonté » reproduite à
l’article 104 al. 2 CTPF (son correspondant est l’art. 217 C. civ.) à la lumière des précisions
livrées par les articles 99 et 235-1° CTPF (son correspondant est l’art. 373 du C. civ.). Selon
l’article 99 alinéa 3 CTPF, « …l’un des époux est hors d’état de manifester sa volonté, en raison
de son incapacité, de son absence, de son éloignement… ». L’article 235-1° CTPF relève que
« …le père ou la mère qui est hors d'état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de

28
V. J.-Cl. MONTANIER, L’autorisation de justice en droit matrimonial, RTD civ. 1984, p. 10, spéc. n° 117-18.

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Les régimes matrimoniaux 26

son absence, de son éloignement ou de toute autre cause » est privé de l’autorité parentale. La
souplesse de l'énumération invite à retenir une acception large de l'empêchement.
L'empêchement de manifester sa volonté recouvre d'abord l'impossibilité de faire connaître
sa volonté. Le conjoint visé peut être en état intellectuel et physique d'exprimer sa volonté, sans
être en mesure de l'extérioriser en connaissance de cause et à temps : tel était le cas des maris
prisonniers de guerre, dont le législateur français se souciait prioritairement en 1942. À l'absence,
déclarée ou seulement présumée, doit alors être assimilée la simple non-présence29.
L'empêchement de manifester sa volonté recouvre ensuite l'impossibilité d'être doté d'une volonté
: le conjoint visé n'est plus en état intellectuel ou physique d'arrêter sa volonté.
Subsidiarité des règles relatives à l'absence et des mesures judiciaires de protection.
Persuadé que l'époux est a priori le meilleur protecteur des intérêts de l'absent ou du majeur
protégé, le législateur privilégie d'ailleurs les sauvegardes conjugales, et notamment l'article 104
al. 2 CTPF, sur la mise en œuvre des dispositions relatives à l'administration des biens des absents
comme sur l'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle qui devrait être dévolue à l'époux. Encore
faut-il que, par l'effet de l'autorisation judiciaire, l'époux puisse suffisamment pourvoir aux
"intérêts en cause", en cas d'absence, ou "aux intérêts de la personne", en cas d'altération des
facultés personnelles de son conjoint.
En réalité, la combinaison des règles extra-conjugales de protection et de l'article 104
CTPF invite à ne retenir la subsidiarité des premières qu'autant que le juge aura vérifié la
conformité de l'acte à accomplir, non pas exclusivement à l'ensemble des intérêts du conjoint
absent ou malade, mais plus largement à l'intérêt global de la famille, lequel recouvre notamment
l'intérêt du conjoint empêché30.

§2. Le refus d'agir du conjoint non justifié par l'intérêt de la famille


L'exigence d'un refus d'agir. Le refus d'agir du conjoint en pleine possession de ses
moyens peut être judiciairement brisé lorsqu'il n'est pas justifié par l'intérêt de la famille. En elle-
même, l'exigence d'un refus d'agir ne suscite guère discussion. La volonté contraire du conjoint
procède de son opposition certaine au principe ou aux modalités de l'acte projeté par son époux.
Au refus doit être assimilée la négligence ou l'indifférence grave et notoire31. Au-delà, l'inaptitude
ou la fraude du conjoint n'a pas à être établie : il ne s'agit pas de sanctionner l'attitude de l'époux
récalcitrant, mais de surmonter une situation de blocage. Reste à cerner le refus non justifié par
l'intérêt de la famille : la difficulté se dédouble.
Difficulté à établir le caractère non justifié d'un refus. D'une part, l'absence de
justification, comme tout concept négatif, revêt des contours imprécis. Le droit conjugal ne revêt
pas ici la rigueur du droit de l'indivision, dans le cadre duquel l'autorisation judiciaire ne peut
transcender le refus de consentir d'un coïndivisaire que si ce refus "met en péril l'intérêt
commun"(C. civ., art. 815-5, al. 1er)32. Le péril renvoie alors à une menace positive plus aisément
vérifiable.
Pratiquement, néanmoins, l'embarras suscité par le flou de la loi conjugale est souvent
contourné : la démonstration de la conformité de l'acte projeté à l'intérêt de la famille évince celle

29
V. M. Vivant, Le régime juridique de la non-présence, RTD civ. 1982, p. 1.
30
V. en ce sens TGI Nevers, 29 nov. 1972 : Defrénois 1973, art. 30405, p. 937, note J. Massip : en l'espèce, pour
autoriser l'époux de l'aliéné à acquérir un immeuble avec affectation hypothécaire, le jugement relève que l'acte « ne
présente que des avantages (...) pour les deux époux et leur enfant » et que « l'intérêt bien compris tant de l'époux
demandeur que de son conjoint normalement empêché d'exprimer sa volonté (...) exige que l'autorisation sollicitée
soit accordée ».
31
V. en ce sens M. de Juglart, Les pouvoirs de la femme commune en biens depuis la loi du 22 septembre 1942, JCP
1943, I, 327, spécialement n° 28. - Pour une illustration, V. notamment CA Nancy, 1re civ., 16 oct. 2006, n° 04/03651
: JurisData n° 2006-322785 ; JCP G 2007, I, 142, n° 11, obs. G. Wiederkehr.
32
Sur la notion de mise en péril de l'intérêt commun des coïndivisaires, V. notamment J.-B. Donnier, JCl. Civil Code,
Art. 815 à 815-18, fasc. 30, spécialement n° 143 s. - F.-X. Testu, Rép. civ. Dalloz, V° Indivision, n° 728 s.).

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de la contrariété du refus à cet intérêt33. Pourtant, à défaut de crise conjugale, le concours ou le


consentement du conjoint n'aurait pas nécessairement témoigné du respect de l'intérêt de la
famille : vouloir agir à deux n'exclut pas une méconnaissance de l'intérêt familial (V. par ex. le
refus d'homologation judiciaire d'un changement volontaire de régime matrimonial pour
contrariété à l'intérêt de la famille). Du moins peut-on concevoir, en période de croisière, une
présomption simple de conformité de l'acte projeté ensemble à l'intérêt de la famille. Dès lors, la
mise en œuvre de l'article 104 al. 2 CTPF laisse émerger la présomption opposée de contrariété à
l'intérêt de la famille de l'acte non voulu à deux : lorsque les époux ne s'accordent pas à agir,
l'époux demandeur doit renverser cette présomption en établissant la légitimité de l'acte projeté.
Difficulté à déterminer l'intérêt de la famille. D'autre part, et surtout, l'intérêt de la
famille est une notion délibérément vague, dont les virtualités lui permettent de s'adapter à son
époque et surtout à son milieu. Au régime primaire, l'intérêt de la famille est d'ailleurs érigé en
"principe général d'interprétation"34. En présence d'une telle "technique législative
d'imprévisibilité organisée", c'est au juge qu'il revient de déterminer l'intérêt concret d'une famille.
Le juge procède alors souverainement à une "évaluation d'ensemble" de l'intérêt familial.
Diversité des sujets. C'est dire que, du côté des sujets, l'intérêt de la famille n'est pas
univoque : aux intérêts des époux s'ajoute l'intérêt des enfants35. Un choix s'impose donc entre ces
intérêts individuels, probablement contraires en période de crise familiale.
Dans cette pesée des intérêts en présence, l’arrêt Alessandri précise que l’existence et la
légitimité de l’intérêt de la famille doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble. Le juge
apprécie l'intérêt à faire prévaloir. L'intérêt légitime d'un membre de la famille peut alors
représenter à lui seul l'intérêt de la famille, fût-ce contre les intérêts de ses autres membres36. Mais
l'intérêt égoïste d'un membre de la famille peut desservir l'intérêt de la famille37.
Par ailleurs, en période de crise, spécialement au cours d'une instance en divorce, les
intérêts individuels des époux divergent ; le juge doit alors s'en tenir à l'intérêt le plus légitime.
Dans un arrêt du 30 septembre 2009, la Cour de cassation énonce d'abord que l'attribution par
l'ordonnance de non-conciliation de la jouissance du logement à l'épouse ne constitue pas un
33
V. notamment CA Grenoble, 1re civ., 16 juin 1998 : JurisData n° 1998-042436, relevant que la femme étant
demanderesse à l'autorisation de passer outre au refus de son mari pour vendre le bien qui lui est propre et qui
constitue le domicile conjugal, il lui appartient de démontrer que ce refus n'est pas justifié par l'intérêt de la famille,
c'est-à-dire que la vente projetée par elle poursuit ce but. - V. également CA Pau, 2e ch., 2e sect., 24 févr. 2009, n°
08/00440 : JurisData n° 2009-003103, ainsi que CA Bastia, ch. civ., 27 mai 2009, n° 08/00237 : JurisData n° 2009-
007479 ; JCP G 2009, 391, n° 6, obs. G. Wiederkehr.
34
V. A. Tribes, Le rôle de la notion d'intérêt en matière civile, Thèse dactyl. Paris II, 1975, spécialement p. 339.
35
V. notamment CA Paris, 2e ch., sect. B, 11 sept. 1997 : JurisData n° 1997-022796, relevant que le fait que les
descendants des époux ne soient plus à charge ne les exclut pas de l'appréciation objective qui doit être donnée de
l'intérêt de la famille pris dans sa globalité. - V. également CA Bordeaux, 6e civ., 27 mai 2008 : JurisData n° 2008-
365635 ; JCP G 2008, I, 202, n° 2, obs. G. Wiederkehr, autorisant une épouse à vendre le domicile conjugal malgré le
refus de son mari avec lequel elle est en instance de divorce, compte tenu notamment de ce que l'intérêt supérieur des
enfants ne commande pas le maintien de leur résidence dans les lieux.
36
Arrêt "Alessandri" : Cass. 1re civ., 6 janv. 1976, n° 74-12.212 : Bull. civ. 1976, I, n° 4 ; Defrénois 1976, art. 31122,
p. 787, note A. Ponsard. - V. spécialement en matière d'autorisation judiciaire fondée sur l'article 217 du Code civil :
CA Lyon, 1re ch. civ., sect. B, 26 mai 2009, n° 09/00459 : JurisData n° 2009-010747 ; JCP G 2010, 487, n° 4, obs. G.
Wiederkehr, l'arrêt autorisant un mari à céder des parts sociales communes de la SCP titulaire d'un office notarial
malgré le refus de son épouse, alors que, compte tenu de son âge et de son état, il pouvait légitimement aspirer à la
retraite et que le prix de cession était convenable, la communauté pouvant de surcroît bénéficier de dispositions
fiscales avantageuses).
37
V. notamment CA Grenoble, 1re civ., 8 juill. 1997 : JurisData n° 1997-045062 ; Dr. famille 1998, comm. 43, note
B. Beignier, l'arrêt refusant, malgré la procédure de surendettement de la femme, d'autoriser le mari, séparé de fait, à
vendre le logement commun remboursé par la femme, le seul intérêt constaté étant celui du mari, qui va à l'encontre
de celui de la famille. - V. également CA Aix-en-Provence, 1re civ. B, 13 janv. 2005 : JurisData n° 2005-270338 ; JCP
G 2005, I, 163, n° 5, obs. G. Wiederkehr, l'arrêt autorisant le mari à vendre seul en viager l'immeuble lui appartenant
en propre et qui avait abrité, avant la séparation de fait du couple, le logement familial, dès lors que le refus de vendre
de l'épouse tenait seulement à ce que, créancière de son mari, elle craignait que la vente en viager de l'immeuble de
son mari n'entame sérieusement son droit de gage général.

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Les régimes matrimoniaux 28

obstacle à l'autorisation judiciaire de le vendre sollicitée par son mari propriétaire ; la Cour de
cassation considère ensuite qu'après avoir procédé à une appréciation d'ensemble de l'intérêt
familial et constaté d'abord que le budget mensuel du mari, seul à exercer une activité
professionnelle rémunérée, présentait un certain déficit, de nature à altérer sérieusement le budget
familial, puis que ce dernier avait d'ores et déjà engagé des opérations de cession de ses avoirs
propres pour assurer le paiement de dettes, la cour d'appel a souverainement déduit des éléments
produits que la vente du logement familial projetée par le mari propriétaire en vue de ne pas
aggraver un déficit et de parvenir à une gestion de trésorerie plus saine, apparaissait conforme à
l'intérêt de la famille38.
Prépondérance de l'intérêt patrimonial des époux. Il est vrai néanmoins qu'en pratique,
l'intérêt patrimonial est prépondérant. Dans un arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux les juges ont
refusé d'accorder au mari l'autorisation d'hypothèques contre l'avis de son épouse, dès lors que,
compte tenu de l'importance de l'endettement des époux, la souscription d'un emprunt
supplémentaire avec inscription hypothécaire aggraverait encore la situation financière du couple
déjà très obérée39.
L'intérêt patrimonial des époux n'est d'ailleurs pas univoque. Cette catégorie générique
recouvre notamment l'intérêt des créanciers, lorsqu'il s'agit de travailler à la diminution du passif
conjugal. Dans un arrêt du 16 septembre 1998, la Cour d’appel de Dijon a estimé que la
probabilité d'une insuffisance des ressources en cas de location du pavillon commun pour
permettre l'apurement de la dette dans un délai raisonnable justifie, sur le fondement de l'article
217, la décision de vendre cet immeuble, et autorisant en conséquence le mari à procéder seul à la
vente de cet immeuble conformément au plan de surendettement prévoyant que le "produit de la
vente de la maison devra être affecté en priorité au remboursement des créanciers" 40. La prudence
doit alors guider les juges lorsqu'il apparaît que l'acte projeté est susceptible de compromettre le
patrimoine familial41.

38
Cass. 1re civ., 30 sept. 2009, n° 08-13.220 : JurisData n° 2009-049663 ; Dr. famille 2009, comm. 150, obs. V.
Larribau-Terneyre ; JCP N 2010, p. 1374, note J. Revel et V. Brémond.
39
CA Bordeaux, 6e ch., 18 nov. 1998 : JurisData n° 1998-046579. - V. encore CA Orléans, 15 déc. 1997 : JurisData
n° 1997-047369, autorisant l'épouse à vendre un immeuble commun de gré à gré pour les motifs suivants : d'une part,
l'intérêt de la famille doit s'apprécier au regard de l'endettement important des époux, mais aussi de la situation
actuelle de l'immeuble, objet d'une saisie immobilière ; le souci légitime de l'épouse est ici d'éviter les aléas d'une
vente aux enchères, alors que le mari ne démontre pas qu'il aurait pu trouver rapidement un acquéreur à un meilleur
prix ; d'autre part, la situation de la famille risque de s'aggraver, tout retard à la vente et donc au remboursement du
créancier étant générateur d'intérêts très lourds. - V. aussi CA Toulouse, 1re ch., 2e sect., 26 févr. 2008, n° 07/02706 :
JurisData n° 2008-358626, autorisant le mari à vendre seul l'immeuble commun, alors que les époux sont en situation
de surendettement, qu'ils ont reçu un commandement de payer une somme importante et qu'à défaut de paiement,
l'immeuble sera vendu aux enchères.
40
V. notamment CA Dijon, 1re civ., 16 sept. 1998, n° 97/02380 : JurisData n° 1998-055551. - V. également CA
Bourges, ch. civ., 9 sept. 2002, n° 02/00298 : JurisData n° 2002-186732. - CA Grenoble, 1re civ., 21 janv. 2002, n°
00/01505 : JurisData n° 2002-171371. - CA Limoges, ch. civ., 2e sect., 23 janv. 2007, n° C06-0946 : JurisData n°
2007-334951. - V. encore Cass. 1re civ., 22 nov. 2005, n° 03-13.621 : JurisData n° 2005-030840 ; Bull. civ. 2005, I,
n° 440 ; JCP G 2006, I, 141, n° 5, obs. G. Wiederkehr, rappelant que c'est par un pouvoir souverain d'appréciation que
les juges du fond ont estimé conforme aux intérêts de la famille la vente projetée par le mari de son officine de
pharmacie en vue d'apurer au mieux le passif important du fonds). Elle recouvre également l'intérêt de l'entreprise
conjugale, en tant que source d'enrichissement du ménage. Toute contradiction n'est pas alors exclue entre l'intérêt de
l'entreprise et celui du ménage (V. à cet égard M. de Gaudemaris, Régime matrimonial légal et entreprise,
Contribution à l'étude du choix législatif d'un régime matrimonial légal au regard des intérêts des époux notamment
entrepreneurs : Thèse dactyl. Grenoble, 1986, spécialement n° 63 s., p. 78 s.).
41
V. notamment TGI Grenoble, 25 juill. 1989 : Defrénois 1989, art. 34593, p. 1113, obs. G. Champenois : en
l'espèce, après la vente d'un fonds de commerce commun par deux époux, la femme refusait de percevoir les capitaux
résultant de l'opération, tandis que l'article 1424 du Code civil exige ici le consentement des deux époux ; sur le
fondement de l'article 217, le mari sollicitait l'autorisation judiciaire de percevoir seul cet argent en vue de le réinvestir
dans la création d'une entreprise nouvelle ; or, il était douteux qu'un tel projet ait pour effet d'accroître le patrimoine
familial, alors même que les époux vivaient séparément ; les juges, estimant que le refus de la femme était justifié par
l'intérêt de la famille, ont donc rejeté la demande du mari.

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Les régimes matrimoniaux 29

Considérations affectives et morales concernant les enfants comme les époux. Il reste
que l'intérêt de la famille ne présente pas que des aspects strictement pécuniaires : il embrasse
également des considérations affectives et morales concernant les enfants comme les époux. Dans
un arrêt du 10 février 1999, la Cour d’appel de Paris a considéré que le refus de la femme de
procéder à la vente volontaire du logement familial, où elle réside avec ses enfants par suite d'une
ordonnance de non-conciliation, ne peut s'analyser comme contraire à l'intérêt de la famille, au
motif que ce refus est de nature à préserver les conditions de vie des enfants et évite de les priver
de leur cadre habituel, alors que l'inverse ferait indirectement échec aux mesures de l'ordonnance
prises dans leur intérêt et immédiatement exécutoires42.

Section 2. La solution conjugale : l’autorisation judiciaire de l’époux diligent à agir seul


Pour sortir de l'impasse tenant à la volonté absente ou contraire du conjoint et rétablir,
même artificiellement, le jeu de l'unanimité conjugale, le législateur permet à l'époux diligent de
se faire confier le pouvoir d'agir seul, en invoquant l'article 104 CTPF en droit togolais ou 217 du
Code civil français. La suppléance du conjoint empêché ou récalcitrant dans ses fonctions de
régime s'opère alors par une concentration des pouvoirs matrimoniaux au bénéfice de son époux.
Cette promotion de l'époux diligent témoigne de la "conjugalisation du droit familial" :
c'est vers cet époux que la loi se tourne comme pour préserver, dans l'épreuve, l'autonomie du
ménage43.
Cette solution conjugale d'économie exige néanmoins une décision dont on a pu se
demander si elle constitue une dérogation plutôt qu'une autorisation. Le législateur togolais a
qualifié la solution d’ « autorisation ». En France, une controverse est entretenue en doctrine.
Selon certains, la mise en œuvre de l'article 217 permettrait en effet l'octroi d'une "prérogative
nouvelle" à l'époux demandeur, c'est-à-dire "un pouvoir d'agir seul au nom de la communauté"
dont il était "jusque-là dépourvu", alors que l'autorisation accorderait à celui qui est déjà titulaire
d'une prérogative la possibilité de l'exercer44. Pourtant, l'autorisation et la dérogation semblent
pouvoir se combiner à l'article 217. Si l'on admet que l'autorisation désigne la "permission
accordée par une autorité qualifiée à une personne d'accomplir un acte que celle-ci ne pourrait
normalement" faire seule, notamment en raison des limites de ses pouvoirs ordinaires 45, alors c'est
bien d'autorisation qu'il s'agit à l'article 217. Il reste que l'exigence ordinaire d'unanimité conjugale
est ponctuellement écartée au regard de l'intérêt de la famille : une telle décision d'opportunité
confère un pouvoir d'agir seul octroyé à l'époux demandeur un caractère dérogatoire.
Reste alors à préciser les exigences qui président à l'octroi de ce pouvoir dérogatoire (1°),
puis à mesurer la portée de ce pouvoir dérogatoire (2°).

42
V. notamment CA Paris, 1re ch., sect. A, 10 févr. 1999, n° 1998/26461 : JurisData n° 1999-023030. - V. également
CA Bordeaux, 6e ch., 7 oct. 1997 : JurisData n° 1997-047893 ; Dr. famille 1998, comm. 122, note B. Beignier, l'arrêt
retenant que le refus d'autorisation de vendre un immeuble commun opposé par la femme à son mari n'est pas
contraire à l'intérêt de la famille, alors que l'immeuble est susceptible d'héberger les enfants du couple dans le cadre de
la poursuite de leurs études et qu'il constitue le dernier bien commun immobilier, c'est-à-dire, en raison de la durée de
la procédure, une garantie de patrimoine pour la femme et les enfants. - V. encore CA Versailles, 1re ch., 1re sect., 15
avr. 2010, n° 09/02179 : JurisData n° 2010-006005, l'arrêt n'autorisant pas le mari à disposer, malgré l'opposition de
son épouse, de l'appartement qui lui appartient en propre, mais qui constitue le logement familial, estimant légitime le
souci de l'épouse de continuer à habiter les lieux, dernier bien immobilier susceptible de l'abriter, alors qu'elle dispose
du seul RMI et qu'elle est dépressive et particulièrement fragile.
43
V. l'étude de G. Cornu, La refonte dans le Code civil français du droit des personnes et de la famille : Revue
juridique et politique 1986, n° 3 et 4, p. 674 s.
44
V. en ce sens B. Thullier, L'autorisation. Étude de droit privé, LGDJ 1996, coll. Bibl. dr. privé, t. CCLII, préf. A.
Bénabent, spécialement n° 114, p. 79.
45
V. en ce sens le Vocabulaire juridique Capitant, ss dir. G. Cornu : PUF, 8e éd. 2000, V° Autorisation, p. 91.

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Les régimes matrimoniaux 30

§1. L’octroi de l’autorisation


Simple faculté pour le juge d'octroyer à l'époux demandeur un pouvoir dérogatoire.
Aux termes de l'article 104 alinéa 2, l'époux « peut être autorisé par justice à agir seul », « …dans
les conditions fixées par l'autorisation de justice… » (C. civ., art. 217, al. 2). C'est donc
exclusivement au juge qu'il revient de lever l'obstacle dressé sur la voie de l'unanimité conjugale.
Après un examen circonstancié de la conformité de l'acte projeté à l'intérêt de la famille, le juge
aura la faculté, non le devoir, d'octroyer effectivement un pouvoir dérogatoire à l'époux
demandeur, en adaptant son autorisation aux exigences familiales. Dès lors, l'analyse de l'article
104 CTPF ou 217 C. civ. impose de préciser la source judiciaire (A) et l'aménagement judiciaire
(B) de l'autorisation d'agir seul.

A. La source judiciaire de l'autorisation d'agir seul


Demande d'autorisation réservée à l'époux du conjoint empêché ou récalcitrant.
L'autorisation d'agir seul est orientée à la satisfaction de l'intérêt de la famille. Elle ne peut donc
être sollicitée que par l'époux soucieux de surmonter la volonté absente ou contraire de son
conjoint, et non par un tiers, fût-il intéressé, tel un créancier. Exclusivement compétent, cet époux
peut invoquer l'article 104 al. 2 CTPF tant que le mariage n'est pas dissous, y compris en cours
d'instance en divorce.
Juge compétent pour connaître de la demande d'autorisation. Si la demande
d'autorisation vise à surmonter l'empêchement du conjoint de manifester sa volonté, elle n'est plus
formée par requête au tribunal de première instance, mais doit être présentée au juge des tutelles,
tout comme le serait une demande d'habilitation fondée sur l'article 105 al. 1er CTPF : on
considère, en effet, que le juge des tutelles est le mieux placé pour apprécier l'opportunité de s'en
tenir aux sauvegardes conjugales plutôt que de mettre en place un régime spécial de protection des
majeurs. Si la demande tend à passer outre au refus du conjoint, elle revêt la forme d'une requête,
non plus devant le juge des tutelles mais devant le juge aux affaires familiales. Avant de statuer, le
juge doit en effet entendre le conjoint, s'il se présente, sur les motifs de son refus d'agir ; la
demande et l'appel sont formés, instruits et jugés comme en matière contentieuse, l'affaire étant
instruite et jugée en chambre du conseil.
Toute passerelle n'est d'ailleurs pas exclue entre procédure gracieuse et procédure
contentieuse. Ainsi, pour éviter toute discussion sur l'empêchement du conjoint, l'époux
demandeur aura intérêt à lui notifier la demande, s'il est du moins accessible, en l'informant de son
droit d'opposition : si le conjoint prétendument empêché fait effectivement opposition, c'est qu'il
n'est pas hors d'état de manifester sa volonté ; la procédure devient contentieuse comme en cas de
désaccord conjugal46. Mais, formée devant une juridiction incompétente, une demande
d'autorisation d'agir seul serait irrecevable.
Contrôle judiciaire de la demande d'autorisation. Dès lors qu'elle est recevable, la
demande d'autorisation donne lieu à un contrôle judiciaire, sans préjudice de la faculté pour
l'époux demandeur ou son conjoint de faire appel de la décision qu'il critiquerait.
Lorsque la demande tend à surmonter l'impossibilité du conjoint de manifester sa volonté,
le juge doit certainement s'assurer de la réalité de l'empêchement. Pratiquement, à la requête de
l'époux sont annexés tous éléments propres à établir l'impossibilité pour son conjoint de manifester
sa volonté ou un certificat médical, le cas échéant. Dès lors, le juge peut, soit d'office, soit à la
demande des parties, ordonner toute mesure d'instruction. Et, lors de l'audience, il entend le
conjoint, sauf décision contraire rendue sur avis médical. En outre, s'il s'en rapporte du moins à
l'esprit de l'article 104 al 2 CTPF, le juge doit vérifier la conformité de l'acte projeté à l'intérêt de
la famille ; cette vérification est d'ailleurs inévitable lorsque l'autorisation judiciaire concurrence
les règles de l'absence ou les mesures de protection des majeurs.

46
V. en ce sens R. Savatier, La communauté conjugale nouvelle en droit français, Dalloz 1970, spécialement n° 59, p.
124.

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Lorsque la demande vise à passer outre au refus d'agir du conjoint, l'article 104 al. 2
impose littéralement au juge d'examiner si "son refus n'est pas justifié par l'intérêt de la famille".
Au regard de la charge de la preuve, deux conceptions du contrôle judiciaire sont théoriquement
concevables : soit il revient au conjoint récalcitrant, entendu par le tribunal, d'établir que son refus
est justifié, faute de quoi l'autorisation sera accordée, soit il appartient, plus rigoureusement, à
l'époux demandeur de prouver le caractère injustifié du refus de son conjoint, sauf à voir sa
demande rejetée47. Mais il est probable qu'en pratique, le juge arrêtera sa conviction au regard des
explications des parties, de sorte que l'époux demandeur n'aura finalement qu'à supporter le risque
de la preuve, pour le cas où le doute demeurerait.
Convaincu de la conformité de l'acte projeté à l'intérêt de la famille, le juge peut délivrer
une autorisation qu'il a toute latitude d'aménager.

B. L'aménagement judiciaire de l'autorisation d'agir seul


Conditions auxquelles l'autorisation judiciaire peut être accordée. L'aménagement
judiciaire de l'autorisation d'agir seul tient d'abord aux conditions auxquelles le tribunal peut
subordonner sa décision. Celui-ci statue cognita causa : il apprécie l'opportunité de l'acte projeté
et, plutôt que d'en refuser l'autorisation, il l'octroie en recommandant à l'époux bénéficiaire de s'en
tenir à certaines prescriptions. Ainsi, l'époux qui sollicite l'autorisation de vendre seul un
immeuble commun, sans préciser l'usage qu'il compte faire du prix, peut être autorisé à agir seul, à
la condition de faire tel emploi des capitaux provenant de l'opération ; de même, l'époux autorisé à
donner seul à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal
dépendant de la communauté peut devoir s'en tenir à telle durée du bail ou tel montant du loyer
qu'aura fixé le juge. On ne saurait dire pour autant que le juge impose à l'époux demandeur la
passation de l'acte envisagé à telles conditions : libre à l'époux de renoncer finalement à agir !
Mais, si le juge peut arrêter les conditions de l'acte à accomplir, il ne peut, de surcroît,
organiser la protection du conjoint de l'époux agissant pour le cas où ce dernier commettrait une
faute. Il est vrai que la concentration du pouvoir d'agir sur la tête d'un seul époux est
potentiellement dangereuse. Conscient de ce péril, le législateur a parfois mis au point certaines
précautions, spécialement en cas de transfert judiciaire de pouvoirs en régime de communauté :
l'époux substitué, dont les pouvoirs sont accrus, doit répondre de ses fautes de gestion ; il semble
alors légitime d'inscrire sur les immeubles de cet époux l'hypothèque légale du conjoint dessaisi,
afin de garantir à ce dernier sa créance éventuelle de dommages et intérêts. Mais, aux termes de
l'article 2404 du Code civil, l'inscription d'hypothèque légale ne peut être décidée par le tribunal
qu'en cas de transfert de pouvoirs fondé sur l'article 1426 ou 1429. On peut dès lors regretter
qu'une telle précaution ne puisse être mise en œuvre en cas d'application de l'article 217, comme
d'ailleurs des articles 219 et 220-1, les risques attachés à la concentration du pouvoir d'agir aux
mains d'un seul époux étant alors les mêmes48. On conviendra néanmoins que ces risques sont
moindres dans le cadre de l'article 217, eu égard à la spécialité de l'autorisation judiciaire.

Spécialité de l'autorisation judiciaire. L'aménagement de l'autorisation judiciaire d'agir


seul exige en effet que le juge en détermine non seulement les conditions, mais aussi l'objet.
L'acte à accomplir doit donc être spécialement désigné. Ne satisferait pas à l'exigence de
spécialité l'autorisation donnée à un époux d'hypothéquer un immeuble commun ; encore faut-il
préciser l'immeuble qu'il s'agit de grever et jusqu'à hauteur de quelle somme l'hypothèque pourra
être consentie. Corrélativement, l'autorisation ne couvre que l'acte spécialement autorisé : ainsi,
l'époux autorisé à vendre seul des parts sociales communes ne peut valablement en faire une
donation déguisée sous la forme d'une vente.

47
pour l'exposé de ces deux conceptions, V. G. Marty et P. Raynaud, Les régimes matrimoniaux, par P. Raynaud,
Sirey, 2e éd. 1985, spécialement n° 42, 2, p. 41).
48
V. en ce sens R. Savatier, op. cit., n° 130, p. 248.

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Les régimes matrimoniaux 32

C'est la spécialité de l'autorisation qui assure véritablement l'autonomie de l'article 104 al.
2 CTPF par rapport aux mesures concurrentes de transfert judiciaire de pouvoirs, la concurrence
ne jouant véritablement qu'au cas d'impossibilité du conjoint de manifester sa volonté. À l'article
105 al 1er CTPF, l'époux demandeur peut se faire habiliter à représenter son conjoint empêché
"d'une manière générale, ou pour certains actes particuliers", tandis qu'aux articles 1426 et 1429
du Code civil, l'époux demandeur est substitué à son conjoint durablement empêché dans
l'exercice de ses pouvoirs de gérer les biens communs ou d'administrer ses propres (Voir art. 380
et suivant du CTPF).
Mais si l'article 104 al. 2 CTPF ne permet pas de concentrer durablement tous les pouvoirs
conjugaux sur la tête d'un époux, l'autorisation judiciaire n'est pas nécessairement sans danger.
C'est ce qu'il faut à présent vérifier en examinant la portée du pouvoir dérogatoire octroyé à
l'époux demandeur

§2. La portée du pouvoir dérogatoire


Selon l’article 104 alinéa 3 CTPF, « L’acte passé dans les conditions prévues par
l’autorisation de justice est opposable à l’époux dont le consentement ou le concours a fait
défaut ». Ce texte supporte une double lecture : positivement, on retiendra la force obligatoire et
l'opposabilité de l'acte autorisé (A) ; négativement, on relèvera la nullité de l'acte non autorisé (B).

A. La force obligatoire et l'opposabilité de l'acte autorisé


Analyse classique : simple opposabilité de l'acte passé par l'époux autorisé au
conjoint empêché ou récalcitrant. Classiquement, on admet la force obligatoire de l'acte autorisé
à l'égard de l'époux demandeur qui l'a accompli seul, et la seule opposabilité de cet acte au
conjoint dont le concours ou le consentement a fait défaut. C'est dire que l'époux demandeur agit
en son nom personnel sans représenter, au surplus, son conjoint empêché ou récalcitrant.
À cet égard, la loi de l'indivision diffère de la loi conjugale, puisque l'article 815-5 al. 3 du
Code civil, issu de la réforme opérée en 1976, omet la formule finale de l'article 217 C. civ.,
laquelle s’énonce comme suit : « …sans qu'il en résulte à sa charge aucune obligation
personnelle ». L’article 815-5 al. 3 du Code civil dispose que « l'acte passé dans les conditions
fixées par l'autorisation de justice est opposable à l'indivisaire dont le consentement a fait
défaut ». Probablement pas fortuite, cette transposition incomplète de l'article 217 à l'article 815-5
tient à ce que l'identité des droits et pouvoirs des indivisaires postule leur engagement équivalent.
La seule question en suspens tient alors à la portée de l'autorisation donnée à un époux
indivisaire sur le fondement de l'article 217. Eu égard à la spécificité de l'indivision, la logique
suggère de retenir l'engagement personnel du conjoint indivisaire pourtant opposé à l'acte. Mais,
pour écarter ce doute, l'époux indivisaire sollicitant l'autorisation judiciaire peut évidemment
fonder sa demande sur les articles 217 et 815-5 à la fois.
Une telle précaution serait d'ailleurs inutile, si l'on admettait que la lettre de l'article 217,
alinéa 2, n'est plus en adéquation avec toutes les règles conjugales actuelles. C'est alors remettre
en cause l'analyse classique de la portée de l'acte accompli sur autorisation de justice.
En somme, la rédaction de l'article 217, alinéa 2, quant à la portée de l'acte dérogatoire, ne
conviendrait plus à la plupart des situations : le statut désormais égalitaire des époux postulerait,
en principe, leur engagement équivalent au regard de l'acte accompli par l'un d'eux sur autorisation
judiciaire. Nul doute, en revanche, que l'acte non autorisé encourt la nullité.

B. La nullité de l'acte non autorisé


Nullité relative et de droit. Une lecture a contrario de l'alinéa 3 de l'article 104 CTPF
pourrait suggérer de conclure à l'inopposabilité de l'acte non autorisé au conjoint suppléé. C'est
pourtant la nullité de l'acte qui s'impose ici à coup sûr.

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Les régimes matrimoniaux 33

En effet, l'absence d'autorisation judiciaire exclut tout pouvoir dérogatoire au profit de


l'époux agissant, de sorte que l'exigence ordinaire d'unanimité conjugale perdure. À ce titre, les
règles exigeant le concours ou le consentement des époux s'appliquent pleinement et l'acte
accompli par l'époux non autorisé s'analyse en un dépassement de pouvoir. Or le droit des régimes
matrimoniaux sanctionne le dépassement de pouvoir par la nullité relative.
La nullité de l'acte non autorisé n'a pas lieu de plein droit, mais constitue une nullité de
droit : c'est au conjoint irrégulièrement suppléé - ou à son représentant désigné, si ce conjoint est
notoirement incapable de manifester sa volonté - de la demander en justice, mais le juge
régulièrement saisi est tenu de la prononcer, sans avoir à rechercher si l'acte critiqué a servi ou non
l'intérêt de la famille. Sauf à invoquer la nullité par voie d'exception, le conjoint titulaire de
l'action en nullité, ou son représentant, dispose d'un certain délai pour agir à partir du jour où il a
eu connaissance de l'acte (Comp. le délai de deux ans visé à l'article 1427 du Code civil et repris
par l'article L. 121-5 du Code de commerce, avec le délai d'un an mentionné à l'article 215, alinéa
3, du Code civil et réitéré à l'article L. 411-68 du Code rural et de la pêche maritime). Mais la
prescription de l'action en nullité, au même titre que la confirmation de l'acte irrégulier, rend celui-
ci inattaquable. L'esprit d'initiative de l'époux diligent aura alors triomphé de l'inertie du conjoint.

Les crises conjugales sont inévitables et leur solution dépend du pouvoir du juge. Elles
sont visées à l’étape du régime primaire mais ne sont pas exclues dans l’application d’un régime
matrimonial choisi.

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Les régimes matrimoniaux 34

TITRE II
LE CHOIX D’UN RÉGIME MATRIMONIAL SUPERPOSÉ

Le régime matrimonial fixe la propriété des biens et par là même, les pouvoirs des époux
sur leur patrimoine. Si le régime matrimonial est obligatoire en mariage, il n’existe qu’en mariage.
Les concubins, quelle que soit la durée de leur vie commune, ne sont pas soumis à un régime
matrimonial. Leurs rapports pécuniaires sont réglés par d’autres mécanismes. La détermination
d’un régime matrimonial est fondamentale pour la stabilité même du couple. Il obéit à deux types
de critères qui sont en rapport finalement ave la conception que l’on peut faire du mariage.

Une conception traditionnelle (idéaliste ou idéalisant) considère le mariage come un don de


soi. Le mariage crée des liens si étroits entre les époux qu’ils seraient presque indissociables (deux
en un selon la Sainte Bible). De cette conception traditionnelle, on dira que « on se marie pour le
meilleur et pour le pire ». Au plan patrimonial, la communauté de vie doit s’accompagner d’une
communauté de biens. L’on doit gérer alors en commun et dans la bonne intelligence le
patrimoine du ménage à l’accroissement duquel chacun des époux doit contribuer.

Ces deux considérations conduiraient à opter pour un régime de type communautaire. Ce


serait aussi en considération de ce mariage « idéal » que certains législateurs ont été amenés à
imposer à tous ceux qui n’ont pas choisi un autre régime, la communauté réduite aux acquêts (par
exemple en France, au Burkina Faso). Lorsqu’on considère qu’en mariage, l’essentiel est de vivre
heureux, la question patrimoniale devient secondaire sinon que le patrimoine doit seulement
conduire au bonheur. Pour ce couple, un contrat de mariage serait indifférent au bonheur. Cette
conception du mariage qui n’est différente de la première conduit le couple à opter, puisqu’il faut
un régime matrimonial, le régime communautaire.

Mais le défaut de contrat de mariage peut s’expliquer aussi par l’ignorance, l’insouciance,
voire la négligence, ou encore par le désintérêt. En effet, le couple n’a pu faire un contrat de mariage
parce que qu’il n’y a pas pensé ou n’a même pas cherché à s’informer. C’est pour vaincre ces
insuffisances que le législateur a fait de l’officier d’état civil un conseil matrimonial. En effet en vue
du mariage, les futurs époux doivent se présenter personnellement devant l’officier d’état civil qui
« …après avoir recueilli l’option de monogamie ou de polygamie, interpelle les futurs époux sur le
régime matrimonial qu’ils entendent choisir. Il leur explique, qu’en l’absence de toute option
contraire, ils seront placés sous le régime de droit commun de la séparation de biens mais qu’ils
peuvent adopter l’un des deux (02) autres régimes prévus par le présent code. Lorsque les époux ont
opté pour un régime polygamique, l’officier de l’état civil leur indique que seul le régime de droit
commun de la séparation de biens leur est applicable et qu’ils ne peuvent, en aucun cas, changer de
régime matrimonial, sans avoir renoncé à l’option polygamique » (art. 59 al. 1 et 2 CTPF). Certains
ont invoqué le coût du contrat de mariage pour ne pas en faire. Mais plus fondamentalement, le
défaut de choix se justifié encore par l’absence de fortune. Ce non-choix constitue encore pour ces
couples un choix puisqu’ils se verront imposer la séparation des biens.

Au contraire de ces dernières considérations, lorsque les futurs époux entendent assurer
leur indépendance dans le mariage ou lorsqu’ils ne veulent pas que les activités professionnelles
de l’un interfèrent financièrement sur les activités de l’autre, le choix portera alors sur la
séparation de biens. Malheureusement, il semble que ce choix soit celui de couples indépendants,
voire le régime de l’époux égoïste qui songe à un divorce à bon compte.

A ces critères subjectifs s’ajoutent des critères objectifs qui tiennent à la protection de la
famille contre les créanciers de l’un ou de l’autre qui exercerait une profession à risque. Le
mauvais état des affaires d’un époux ne doit pas avoir des répercussions néfastes sur la famille et

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Les régimes matrimoniaux 35

le patrimoine du conjoint ne doit pas être affecté. A cela s’ajoute l’indépendance et la liberté
d’action dans les activités professionnelles. Une telle analyse conduit au choix d’un régime
séparatiste.

A l’inverse, lorsque les futurs époux envisagent une participation à égalité du patrimoine
qu’ils vont constituer, qu’ils pensent à la protection du conjoint survivant, ils sont plus à même
d’opter pour un régime de type communautaire.

Cependant, il est illusoire de penser que ces types de régimes sont déterminés de façon
étanche. Chacun comporte toujours une dose de l’autre. Ainsi, dans le régime de la communauté,
l’un des époux peut recevoir une donation assortie d’une clause d’exclusivité. Ou encore, certains
biens à caractère personnel telle que la réparation d’un préjudice corporel ne peut que revenir à
époux victime. A l’inverse, dans la séparation de biens, outre que des donations peuvent être faites
conjointement aux deux époux, ceux-ci peuvent acquérir ensemble certains biens. Au-delà de cette
interprétation, un régime matrimonial est choisi à la veille de la célébration du mariage (chapitre
1). Mais ce choix peut être modifié au cours du mariage pour l’adapter aux variations que peut
subir le ménage (chapitre 2).

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Les régimes matrimoniaux 36

CHAPITRE I
LE CHOIX D’UN RÉGIME A LA VEILLE DU MARIAGE

Le législateur facilite le choix du régime matrimonial à la veille du mariage en adoptant


deux attitudes. D’abord, comme pour le régime primaire, il peut établir un régime matrimonial
qu’il déclarerait applicable à tous les couples. A l’inverse, il faut tenir compte de la sensibilité des
ménages. Le régime préconisé par le législateur peut ne pas convenir à tout le monde. Alors, il
faut laisser aux époux la liberté de régler à leur convenance, le statut de leurs biens. Finalement
l’attitude du législateur togolais à l’instar des autres de l’Afrique de l’Ouest francophone, est
d’allier deux possibilités en offrant une option aux futurs époux. Ainsi, il leur est reconnu la
liberté de déterminer par un contrat de mariage, les règles qui vont régir leurs rapports
patrimoniaux. Dans le même temps, le législateur a prévu des régimes qu’il propose au choix des
époux ou qui s’appliquent à eux d’office dans certaines conditions. Aussi convient-il d’examiner
dans un premier temps la liberté qui est accordé aux époux pour organiser leurs rapports
patrimoniaux (section 1) puis dans un seconds temps, l’instrument par lequel s’exprime cette
liberté, le contrat de mariage (section 2).

Section 1. La liberté des conventions matrimoniales


Le législateur togolais pose le principe de la liberté des conventions matrimoniales (§1)
mais l’assortit de certaines restrictions (§2).

§1. Le principe de la liberté


Aux termes de l’article 345 CTPF, « La loi ne régit l’association conjugale, quant aux
biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à
propos, pourvu qu’elles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui
suivent ».

La liberté des époux s’exprime d’abord dans la possibilité de choisir entre le régime légal,
c’est-à-dire parmi ceux proposés par le législateur, et un régime conventionnel. Mais cette liberté
ne s’exprime pleinement que lorsque les époux font un contrat de mariage. Alors, ils ont en
principe toute latitude pour construire leur régime matrimonial et d’en déterminer le contenu par
des dispositions qu’ils rédigent librement. Les combinaisons seraient nombreuses. Quatre
possibilités s’offrent à eux. Ainsi, peuvent-ils adopter purement et simplement l’un des modèles
établies par le législateur. Ils ont alors le choix entre le régime de séparation des biens, le régime
de communauté réduite aux acquêts et le régime de partition aux meubles et acquêts. Ils peuvent
aussi opter pour des régimes de base et en modifier certaines dispositions. Dans ce cas, les
dispositions qui n’ont pas été modifiées continuent à s’appliquer. Ils pourront par exemple élargir
l’assiette des biens ou la réduire (communauté de meubles et acquêts) et modifier ainsi les
pouvoirs des époux sur ces biens. Ils ont aussi la possibilité de faire une combinaison de plusieurs
régimes matrimoniaux. Enfin, il est en principe loisible aux époux de construire de toute pièces le
statut juridique de leurs biens sans se référer aux modèles proposé par le législateur. Mais l’effort
d’imagination que cela suppose ne semble pas œuvrer à l’adoption de ce mode. Il n’est pas facile
d’être original. Cette liberté admet quelques restrictions.

§2. Les restrictions au principe


Toutefois, il s’agit d’une liberté contrôlée car les futurs époux sont tenus de respecter les
règles que édicte l’article 345 CTPF : « La loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens,
qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos,
pourvu qu’elles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent ».
L’observation simple qu’il convient de faire en tout premier lieu est que les époux ne sont soumis
à aucune restriction lorsqu’ils adoptent purement et simplement un des modèles proposés par le

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Les régimes matrimoniaux 37

législateur ; celui-ci étant par principe conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Par contre,
les époux subissent des restrictions lorsqu’ils entendent modifier ou construire un régime.

Ils seront d’abord tenus de respecter l’ordre public et les bonnes mœurs de droit commun
tels que prévus par l’article 6 du Code civil qui dispose : « On ne peut déroger, par des
conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs ». Mais de
façon plus spécifique, ils sont soumis aussi à un ordre public familial qu’édicte le Code des
personnes et de la famille. Ces restrictions tiennent aux principes fondamentaux du droit de la
famille et peuvent s’envisager en deux aspects.

Certaines restrictions ont trait aux principes gouvernant des aspects personnels du droit de
la famille. Ainsi par exemple, ils ne peuvent prévoir dans leur convention des clauses portant
atteinte à la liberté de mariage en interdisant le remariage après dissolution du mariage ou en
interdisant le divorce. De même, dans les rapports familiaux, l’article 346 CTPF précise que « Les
époux ne peuvent déroger ni aux devoirs, ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux
règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle ». Ils ne peuvent déroger
aux règles relatives à l’autorité parentale et la tutelle. Dans les rapports pécuniaires, selon l’article
347 CTPF, « les époux ne peuvent faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de
changer l’ordre légal des successions ».

Section 2. Le contrat de mariage


Le contrat de mariage est la charte des époux dans leurs rapports pécuniaires. Il constitue le
moyen par lequel les époux peuvent fixer le sort de leurs biens. Il se distingue de l’acte de mariage
délivré par l’officier de l’état civil à la célébration du mariage. Le contrat de mariage est un acte
authentique facultatif. Il n’est pas exigé pour se marier et il n’oblige pas au mariage lorsqu’il a été
établi. En tant qu’expression d’une liberté, deux options s’offrent aux futurs époux quand ils font
un contrat de mariage. Choisir parmi les régimes légaux ou construire le leur. Ils doivent alors
respecter des conditions précises (§1) pour donner effet au contrat (§2).

§1. Les conditions du contrat de mariage


La validité du contrat de mariage est soumise au respect de certaines conditions (A). La nullité
sanctionne la violation des conditions de validité (B).

A. La dualité des conditions


Deux types de conditions doivent être respectés : des conditions de fonds (1) et des
conditions de forme (2).

1. Les conditions de fond


La validité du contrat de mariage obéit aux règles du droit commun des contrats. La
capacité requise pour passer un contrat de mariage est la même que celle pour se marier. Les
futurs époux doivent être majeurs et sains d’esprit pour régler seuls par conventions
matrimoniales, le statut juridique de leurs biens. Suivant la règle habilis ad nuptias, habilis ad
pacta nuptiala, les incapables mineurs et majeurs peuvent passer contrat de mariage dans les
mêmes conditions que pour se marier. En raison de son lien étroit avec le mariage (acte à caractère
personnel), l’incapable n’est pas représenté mais assisté par les mêmes personnes qui l’on habilité
à se marier49.

Ainsi, l’assistance est prévue qu’il s’agisse de mineur ou majeur incapable. En effet, le
mineur habilité à se marier peut consentir toutes les conventions matrimoniales avec l’assistance

49
J.-F. OVERSTAKE, Le contrat de mariage des incapables, RTD civ. 1971, p. 1 s.

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Les régimes matrimoniaux 38

des personnes dont le consentement est requis pour la validité de son mariage. A ce sujet, l’article
358 CTPF dispose que « L’enfant habile à contracter mariage est habile à consentir toutes les
conventions dont ce contrat est susceptible et les conventions et donations qu'il y a faites sont
valables, pourvu qu'il ait été assisté, dans le contrat, des personnes dont le consentement est
nécessaire pour la validité du mariage ». Au sujet des majeurs incapables, l’article 359 précise
que « Le majeur en tutelle ou en curatelle ne peut passer de conventions matrimoniales sans être
assisté, dans le contrat, par son tuteur ou son curateur ».

Outre la capacité, les futurs époux doivent consentir personnellement à leur contrat de
mariage. L’exigence du consentement comporte une particularité en ce que l’article 349 al. 1er
CPF requiert la présence et le consentement simultané de toutes les personnes qui y sont parties ou
leurs mandataire devant le notaire chargé de dresser le contrat. Contrairement aux autres contrats
pour lesquels les consentements des parties peuvent être émis à des dates différents, pour contrat
de mariage, les consentements doivent être donnés à la même date50.

2. Les conditions de forme


Les formalités requises pour la rédaction d’un contrat de mariage sont relatives à la date à
laquelle la convention doit être conclue (a), à la forme que doit revêtir le contrat (b) et à la
publicité dont il doit faire l’objet (c)

a. La date de la convention
Selon l’article 350 CTPF, toutes les conventions matrimoniales doivent être rédigée avant
la célébration du mariage. Cette exigence s’expliquait par l’immutabilité des conventions
matrimoniales qui interdisait toute modification en cours de mariage. Aujourd’hui encore, cette
immutabilité est maintenue pendant les deux premières années du mariage et la modification est
judiciairement contrôlée après ce délai (art 352 al. 1er CTPF).

b. L’exigence d’un acte notarié


Le contrat de mariage est acte solennel qui doit être rédigé en forme notariée. Outre les
besoins de conservation des actes, l’intervention du notaire s’explique par la complexité du contrat
de mariage. Dans la rédaction du contrat de mariage, le notaire joue le rôle de conseil des parties à
la convention non seulement pour les éclairer mais aussi pour veiller à la conformité du contrat
avec les exigences légales. Pour ces raisons, les futurs époux ne devraient pas pouvoir souscrire
une simple déclaration devant l’officier d’état civil même pour un régime légal. Pourtant, pour la
constitution du dossier de mariage, les futurs époux se présentent en personne devant l’officier
d’état civil qui les interpelle (apprécier l’imprécision du terme) sur le régime matrimonial qu’ils
entendre choisir. Or, vu la configuration actuelle des officiers de l’état civil, ceux-ci n’ont le plus
souvent pas les connaissances nécessaires pour expliquer un régime matrimonial a fortiori leur
donner des conseils y relatifs. Mieux, les futurs époux sont admis à faire de simples déclarations
pour opter pour l’un des régimes légaux (art. 59 CTPF).

c. L’organisation d’une publicité


Les conventions matrimoniales, en tant qu’elles déterminent l’attribution des biens et
fixent les pouvoirs de gestion des époux, intéressent éminemment les tiers qui contractent avec les
époux. La confiance que ceux-ci feront aux époux dépend du régime matrimonial choisi. La
convention matrimoniale est soumise à une publicité. Elle vise à informer les tiers de l’existence
ou non d’un contrat de mariage de sorte que ceux-ci traiteront en connaissance de cause avec les
époux. La publicité du contrat de mariage est assurée de plusieurs manières.

50
Cass. civ. 1ère, 5 févr. 1957, JCP 1957, II, 10051, note A. COLOMER.

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Les régimes matrimoniaux 39

D’abord, le notaire qui dresse le contrat de mariage remet à chacun des futurs époux un
certificat énonçant ses nom et adresse, ceux des futurs époux ainsi que la date du contrat (art. 349
al. 2 CTPF). Il leur remet aussi un exemplaire du contrat de mariage.
En application de l’article 353 CTPF, « Les créanciers sont informés de la modification
envisagée par la publication d'un avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales au
lieu du domicile des époux ». Il est par la suite fait mention sur l’acte de mariage le contrat de
mariage avec le régime adopté. Après la célébration du mariage, il est remis aux époux un livret de
famille comportant en première page un extrait de l’acte mariage comportant mention du contrat
de mariage ou du régime matrimonial.
Une publicité supplémentaire est exigée lorsque l’un des époux est commerçant ou le
devient au cours du mariage. En effet, la mention du régime matrimonial adopté doit être faite au
registre de commerce et de crédit mobilier. Cette mention doit indiquer : la date et le lieu de
mariage, le régime matrimonial adopté, les clauses opposables aux tiers restrictives de la libre
disposition des biens des époux ou l’absence de telles clauses, les demandes en séparations de
biens (art. 44-6° de l’Acte uniforme de l’OHADA portant sur le droit commercial général).

B. La nullité du contrat de mariage


Comme tout acte juridique, le contrat de mariage encourt la nullité relative ou absolue
lorsque les conditions requises pour sa validité ne sont pas réunies. Le contrat de mariage peut
encourir la nullité relative dans deux cas : les vices de consentement et le défaut d’assistance pour
les incapables.
D’abord, pour les vices de consentement. Les consentements émis lors de la rédaction du
contrat de mariage doivent être exempts de tout vice y compris le dol. En effet, du fait de son
caractère essentiellement patrimonial, le contrat de mariage est soumis aux règles de droit
commun des nullités pour vices de consentement. Ainsi, le délai de prescription de droit commun
(cinq ans) de l’action en nullité relative s’applique.
Ensuite, la nullité pourra être demandée dans les cas où les conventions matrimoniales ont
été conclues par des incapables. Les articles 358 et 359 CTPF autorisent les mineurs et les majeurs
incapables à conclure des conventions matrimoniales à la condition d’être assistés par les
personnes qui les avaient assistés au mariage. A défaut de cette assistance, la convention conclue
par mineur pourra être annulée à la demande du mineur lui-même ou des personnes dont le
consentement était requis pour le mariage, mais seulement jusqu'à l'expiration de l'année qui
suivra la majorité accomplie. L’action en nullité pourra même, lorsque le majeur sous tutelle ou
sous curatelle aura passé une convention matrimoniale sans assistance des personnes dont le
consentement était requis pour le mariage, l’action en nullité pourra être exercée dans l’année du
mariage soit par les personnes dont le consentement était requis pour le mariage soit par le majeur
lui-même, soit par le tuteur ou le curateur.
Le contrat de mariage peut être frappé aussi de nullité absolue pour vice de forme par
exemple lorsqu’il n’a pas été établi par acte notarié ou pour défaut d’intervention des futurs
époux ; ce qui correspondrait à un défaut total de consentement.
Quant à l’étendue de la nullité elle s’apprécie au regard de l’importance de clause. Si la
clause en cause conditionne les autres clauses, la nullité s’étend à toute la convention. A l’inverse,
la nullité partielle en résulte ; seule la clause litigieuse sera nulle. Ainsi, en cas de nullité pour vice
de consentement, elle peut être limitée à une clause de la convention. Par exemple, les avantages
matrimoniaux obtenus par dol peuvent être annulés laissant subsister le régime matrimonial qui
aura été choisi en connaissance de cause. Par contre, en cas de nullité pour incapacité, toute la
convention doit être annulée puisque cette incapacité s’étend et au choix du régime matrimonial et
éventuellement aux avantages matrimoniaux qui auront été consenties.
Au niveau des effets de la nullité, il faut noter que l’annulation du contrat de mariage n’a
aucune conséquence sur le mariage qui demeure valide. La nullité aura pour seul effet de placer

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Les régimes matrimoniaux 40

les époux dans la même situation que s’ils n’avaient pas fait du contrat de mariage. Ils seront alors
soumis au régime légal de droit commun.

§2. Le contenu et l’efficacité du contrat de mariage


Le contenu du contrat de mariage est le domaine d’expression de la liberté des conventions
matrimoniales. Cependant, le législateur entend encadrer les époux dans leurs stipulations (A).
Conclu avant le mariage, l’entrée en vigueur du contrat de mariage sera différé (B).

A. Le contenu d’un contrat de mariage


La fonction d’un contrat de mariage est de déterminer le statut pécuniaire du futur ménage.
Mais il peut servir aussi de cadre à toutes sortes de stipulations. Aussi distingue-t-on trois types de
clauses dans un contrat de mariage : celles qui forment la convention matrimoniale (1), celles par
lesquelles les époux s’octroient des avantages (2). D’autres clauses, par contre sont détachées du
statut matrimonial. Elles forment les clauses diverses (3)

1. La convention matrimoniale
Ce sont les dispositions du contrat de mariage qui fixent les règles du régime matrimonial.
Elle répond donc aux trois questions précédemment posées. Elles règlent d’abord la question de la
propriété des biens ; c’est-à-dire le mode de regroupement des biens détenus par chaque époux ou
acquis en cours de mariage. Ainsi on peut prévoir un patrimoine unique (communauté universelle)
ou une pluralité de patrimoines (communauté de meubles et d’acquêts, communauté réduites aux
acquêts) dans le futur ménage.
Elles déterminent ensuite le mode de gestion de ces biens ; c’est-à-dire qu’elles fixent les
pouvoirs des futurs époux quant à l’administration des biens du ménage. Les époux pourront alors
se donner mandat réciproque pour gérer tout ou partie des biens communs et même les biens
propres du conjoint. C’est la réponse à la question du sort des actes que les époux seront amenés à
poser dans leurs relations avec les tiers. La convention matrimoniale fixe enfin la modalité de
partage à la dissolution du régime matrimonial (partage égal ou inégal, attribution intégrale de la
communauté).

2. Les clauses dites de libéralités


C’est là que s’exprime véritablement la liberté des conventions matrimoniales. Elles
permettent de constater les libéralités faites entre époux (CTPF art. 347) de même qu’elles
constatent les libéralités faites par les tiers aux époux individuellement ou conjointement. Les
clauses de libéralités permettent d’assurer une situation de rente le plus souvent à l’époux
survivant. Elles constatent alors ce que l’on appelle les avantages matrimoniaux51 qui sont
accordés à l’occasion de la dissolution du régime matrimonial. Ainsi, les futurs époux peuvent-ils
prévoir dans leur contrat de mariage, trois possibilités.
Un prélèvement moyennant indemnité. Cette clause donne à l’un des époux la faculté de
prélever avant partage, certains biens communs moyennant indemnité. La valeur des biens
prélevés se détermine au jour du partage. Le prélèvement peut se faire aussi sans indemnité ; il
s’agit alors du préciput.
Pour avantager un conjoint, les époux peuvent prévoir aussi un partage inégal qui permet
d’attribuer une portion supérieure à la moitié de la communauté. Cette clause est souvent stipulée
au profit de l’époux survivant, comme gain de survie.
Enfin, le contrat de mariage peut prévoir la faculté pour l’époux survivant d’acquérir ou de
se faire attribuer dans le partage de la communauté certains biens du prémourant à charge d’en
tenir compte lors du partage successoral. Cette clause dite « commerciale » portait le plus souvent

51
Pour une étude sur le sujet, V. C. Saujot, Les avantages matrimoniaux (Notion – Nature juridique), RTD civ. 1979,
p. 699.

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Les régimes matrimoniaux 41

sur un fonds de commerce. Elle vise donc à assurer la continuation d’une exploitation appartenant
au défunt et à la gestion de laquelle contribuait l’époux survivant. Elle devient une disposition
spécifique entre époux et doit respecter deux conditions pour être valable. Si elle peut porter
aujourd’hui sur n’importe quel bien du prémourant (et non plus sur l’exploitation), l’option doit
avoir pour l’objet un bien déterminé du prédécédé d’une part, stipulée au contrat de mariage, la
clause ne produit aucun effet pendant la durée du régime. C’est seulement à la dissolution du
régime matrimonial par décès de l’un des époux que le survivant dispose alors d’une option qui
doit avoir pour objet un bien déterminé du prédécédé d’une part. D’autre part, stipulée au contrat
de mariage, la clause ne produit aucun effet pendant la durée du régime. C’est seulement à la
dissolution du régime matrimonial par décès de l’un des époux que le survivant dispose alors
d’une option : soit acquérir le bien ; soit se le faire attribuer. Il sera tenu compte de la valeur du
bien au jour de l’exercice de la faculté. Le conjoint survivant qui entend exercer cette faculté, doit
notifier son option aux autres héritiers. Aucun délai n’est fixé mais il va sans dire que l’option
doit être levée dans des délais raisonnables pour ne pas entraver les opérations de liquidation et de
partage de la succession. Aussi, en cas d’inactivité de sa part, les héritiers pourront le mettre en
demeure de se prononcer.

3. Les dispositions diverses


Ces dispositions mettent en exergue la complexité du contrat de mariage. En effet, celui-ci
ne se contente pas seulement d’organiser la répartition des masses de biens et des pouvoirs entre
époux. Il peut comporter aussi des clauses complètement étrangères à la détermination du régime
matrimonial. C’est ainsi que le contrat de mariage peut être l’occasion de constater des dettes entre
époux ou même la reconnaissance d’un enfant naturel que l’un ou l’autre aurait eu avant mariage
ou même faire le listing des biens possédés par les époux au jour du mariage. L’intérêt de les
insérer dans le contrat de mariage réside dans le fait de conférer aux actes concernés la qualité
d’actes authentiques52.

B. L’efficacité du contrat de mariage


L’efficacité du contrat de mariage est attachée de façon impérative à la célébration du
mariage. Le contrat de mariage est conclu avant le mariage et ne produit ses effets que pour
compter de la célébration du mariage. Il s’en suit deux conséquences importantes.
La première conséquence est que le contrat de mariage peut être modifié librement jusqu’à
la célébration du mariage. Il peut en être ainsi lorsque les futurs époux entendent par exemple
augmenter les avantages matrimoniaux. Cependant, les modifications ou contre-lettres doivent
respecter les mêmes conditions de fond et de forme que le contrat lui-même (art. 351 CTPF). Elles
doivent être rédigées à la suite de la minute du contrat et reproduites dans les expéditions que le
notaire délivre.
La deuxième conséquence tient au fait que le contrat de mariage est frappé de caducité
dans deux situations. Dans la mesure où c’est la célébration du mariage qui donne vie au contrat
de mariage, il en résulte la caducité lorsque le mariage ne s’en suit pas. Il se pose la question du
délai maximum entre le contrat de mariage et le mariage lui-même. La loi ne prévoit aucun délai ;
ce qui laisse toute latitude aux futurs époux de le modifier.
Lorsque le mariage célébré a été annulé, le contrat de mariage sera privé encore des effets
sauf si le mariage annulé est putatif. Dans ce cas, l’époux de bonne foi pourra s’en prévaloir.

52
J. N. DABIRE, Droit de la famille, PADEG, p. 180.

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Les régimes matrimoniaux 42

CHAPITRE II
LE CHANGEMENT DU REGIME AU COURS DU MARIAGE

Contrairement au droit commun qui reconnaît aux parties à un contrat le pouvoir de


modifier, voire d’anéantir par leur commune volonté, la convention qu’elles avaient
précédemment établie, les époux ne peuvent par leur commune volonté apporter une quelconque
modification à leur statut matrimonial fut-il conventionnel. C’est le principe de l’immutabilité du
régime matrimonial qui est ainsi posé.
Le Code des personnes et de la famille a maintenu le principe de l’immutabilité du régime
matrimonial. Mais il l’a fortement assoupli dans la mesure où l’article 352 CTPF admet une
mutabilité contrôlée. Il convient donc de rappeler le principe de l’immutabilité du régime
matrimonial (section1) avant d’examiner la possibilité de changer de régime matrimonial (section 2).

Section 1. L’immutabilité relative du régime matrimonial


Le législateur a posé le principe de l’immutabilité de régime matrimonial sous la crainte de
l’utilisation de l’institution du mariage pour tourner certaines règles relatives aux patrimoines (§1).
Mais l’évolution des mœurs a conduit à des assouplissements à la rigueur de ce principe (§2).

§1. Le principe de l’immutabilité


Il est intéressant d’exposer le principe même de l’immutabilité du régime matrimonial pour
en mesurer sa portée (A) avant d’envisager les raisons qui ont présidé à son institution (B).

A. La portée de l’immutabilité
« Elles [les conventions matrimoniales] ne peuvent recevoir aucun changement après la
célébration du mariage ». C’est en ces termes énergiques que le Code civil de 1804 posait en son
article 1395 le principe de l’immutabilité du régime matrimonial. Pendant longtemps donc, le
régime matrimonial, qu’il soit choisi par contrat de mariage ou qu’il s’applique de plein droit, était
immuable.
Cette immutabilité impliquait que les époux ne pouvaient en cours de mariage, changer de
régime matrimonial ni modifier certaines clauses du contrat de mariage. Une totale liberté de
changement de régime matrimonial présentait des dangers. Ces dangers pouvaient être liés à la
modification de la répartition des biens ou des pouvoirs des époux dans la gestion des biens. Or,
certains actes entre époux pouvaient avoir comme conséquence de modifier directement ou
indirectement certaines clauses du régime matrimonial. C’est au nom de cette immutabilité du
régime matrimonial que ces contrats, qui offraient justement les occasions de modifier
indirectement le régime matrimonial, étaient interdits entre époux. Il en était ainsi de la société qui
modifiait les pouvoirs des époux notamment à travers une atteinte à la puissance maritale (elle
instituait une égalité entre époux) et modifiant aussi la composition et la gestion des masses de
biens. De même, les ventes entre époux étaient suspectées de fraude dans la mesure où elles
offrent l’occasion de transférer des biens modifiant ainsi la composition des patrimoines par le
transfert qu’elle opère du bien notamment du patrimoine propre au patrimoine commun et donc
pouvant porter atteinte aux intérêts des créanciers ou des héritiers. Aujourd’hui, cette interdiction
est levée sous la réserve qu’il ne s’agisse pas d’une donation déguisée (prix extrêmement bas)
auquel cas cette vente encourt la nullité ainsi que la vente portant soit sur un bien commun que
l’un des époux entend acquérir avec des capitaux propres, soit sur un bien propre à l’un des époux,
que l’autre prétend acquérir pour le compte de la communauté53. Enfin, les donations entre époux
étaient prohibées. Or, par la modification du régime matrimonial, les époux pouvaient tourner
cette interdiction. En autorisant la donation entre époux, l’immutabilité est demeurée parce que la
donation est toujours valable alors que la mutabilité du régime aurait été irrévocable. En effet, il

53
G. MORIN, « Les ventes entre époux », in Mélanges André Breton et Ferdinand Derrida, Dalloz, 1991, p. 265.

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Les régimes matrimoniaux 43

faut compter sur une autre opportunité de modification du régime matrimonial. Or, dans ce sens, la
modification vise toujours à l’amélioration de la situation et non l’inverse.

B. La justification de l’immutabilité
L’institution de l’immutabilité du régime matrimonial était sous-tendue par trois types
d’arguments.

Le premier argument tient au fait que la convention matrimoniale ne relevait pas du seul
pouvoir des futurs époux mais était conçue comme un pacte de famille54 dans lequel intervenaient
non seulement les futurs époux mais aussi leurs parents qui devaient assurer la défense des intérêts
des différentes familles. Il devenait alors inconcevable d’admettre que les seuls époux, même de
leur commune volonté, puissent le modifier. Une liberté de modification risquait de mettre en péril
les intérêts des familles respectives. Lors de l’établissement de ces conventions matrimoniales, les
familles prenaient des assurances pour éviter les avantages indirects qui porteraient atteinte au
maintien des biens dans la famille (A. COLOMER, Droit civil, régimes matrimoniaux, 6e éd.,
Paris, Litec, 1994, p. 71). Il s’agissait donc d’empêcher que par d’éventuelles modifications du
régime matrimonial, les biens ne passent d’une famille à une autre. Mais cet argument ne peut
résister à l’évolution des mœurs.

Le deuxième argument soutenait que le principe de l’immutabilité se concevait aussi dans


l’intérêt des époux eux-mêmes. L’on craignait que par l’ascendance qu’un époux pouvait avoir sur
son conjoint, des modifications du contrat de mariage aient pour conséquence de lui consentir des
avantages irrévocables soit par un transfert de biens, soit par la modification de certaines règles
qui limitaient ses pouvoirs. Ainsi, l’époux était à l’abri des pressions que le conjoint pourrait
exercer sur lui.

Enfin, du troisième argument, il ressort que l’immutabilité avait été instituée dans l’intérêt
des tiers. Une mutabilité à souhait aurait pour conséquence de tromper ceux avec qui les époux
contractaient. En effet, les tiers pouvaient être victimes de fraude par des changements successifs
de régime matrimonial. Au gré des situations, un changement de régime matrimonial peut
intervenir uniquement pour faire échec à une saisie ou tout au moins soustraire certains biens de la
prétention des créanciers. Ce qui pose le problème de la sécurité des transactions. L’on peut
contracter avec un époux marié sous le régime de la communauté de biens et peu de temps après il
change de régime. Les pouvoirs du créancier peuvent s’en trouver fortement réduits. De même, le
changement de régime matrimonial peut entraîner la nullité de l’acte qu’un époux aurait conclu
sans pouvoir. Ce danger est aujourd’hui écarté en principe avec l’organisation de la publicité de
tout changement de régime matrimonial. Les tiers ont donc la possibilité de réagir au changement
qu’ils estimaient fait en fraude à leurs droits.

Aujourd’hui, l’immutabilité est expressément maintenue dans les deux premières années
du mariage. Par la suite, même si la possibilité est offerte de procéder à des modifications, voire
de changer de régime matrimonial, les époux ne peuvent toujours pas de leur seule initiative
procéder à une modification même de commun accord. L’intervention du juge demeure possible.
On peut alors dire que l’immutabilité est toujours de mise et qu’il n’y a qu’un simple
assouplissement puisque le régime matrimonial demeure conventionnellement immuable. Ou alors
qu’il y a une mutabilité judiciairement contrôlé.

54
V. A. Chapelle, Les pactes de famille en matière extrapatrimoniale, RTD civ. 1984, p. 411.

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§2. Les assouplissements au principe de l’immutabilité


Les assouplissements au principe de l’immutabilité du régime matrimonial sont de plus en
plus nombreux. Ces assouplissements qui autorisent des atteintes directes ou indirectes à ce
principe s’observent à deux niveaux. Certains sont d’ordre judiciaire (A) ; d’autres au contraire,
relèvent de la pleine volonté des époux (B).

A. Les modifications judiciaires


Dans le cadre des solutions conjugales ou mesures de crises destinées à sauvegarder
l’intérêt de la famille, le régime de base a prévu une possibilité de modifier, voire de changer de
régime matrimonial par voie judiciaire.
Certaines mesurent opèrent une modification dans la répartition des pouvoirs de gestion.
Ces modifications sont alors partielles et provisoires. Ainsi, lorsqu’un époux manque gravement à
ses devoirs et met en péril les intérêts de la famille, le tribunal peut, à la requête du conjoint,
ordonner toutes mesures urgentes susceptibles de sauvegarder ces intérêts. L’une de ces mesures
consiste dans la restriction des pouvoirs de cet époux et l’extension par conséquent de ceux du
requérant. L’époux qui met dangereusement en péril les intérêts de la famille en laissant dépérir
ses biens propres ou s’il ne s’acquitte pas dans les conditions prévues par la loi des obligations
résultant du mariage, il peut, à la demande de son conjoint, être dessaisi de l’administration et de
la jouissance de ses propres ou des biens communs (dans le régime de la communauté : art. 380
CTPF). La modification des pouvoirs de gestion peut résulter aussi de l’autorisation judicaire. En
effet, un époux peut être autorisé en justice à passer seul tous les actes qui nécessitent le
consentement de deux époux lorsque son conjoint est hors d’état de manifester sa volonté ou
lorsque le refus de son consentement n’est pas justifié par l’intérêt de la famille (dans le régime
primaire : art. 104 CTPF. On peut ajouter l’art. 105 CTPF pour les représentations judiciaires).
D’autres mesures sont plus radicales car elles consistent en une substitution de régime
matrimonial. Par décision judiciaire, un autre régime matrimonial va être imposé à un époux. C’est
la séparation judicaire des biens (art. 402 C TPF quand les époux étaient en régime de
participation aux meubles et acquêts) par opposition à la séparation de biens conventionnelle à
laquelle les époux sont soumis quand ils n’ont effectué aucun choix ou qu’ils peuvent aménager
par contrat de mariage sauf en cas de polygamie. De même, la séparation de biens par voie
judicaire peut intervenir en considération des intérêts individuels des époux. Il sera ainsi lorsque
par le désordre dans ses affaires dans le régime de participation aux meubles et acquêts, sa
mauvaise administration ou son inconduite, un époux met en péril les intérêts de l’autre conjoint.
Ce dernier peut requérir du juge qu’il prononce la séparation de biens (art. 402 CTPF et 1580 C.
civ.; ceci est prévu dans le régime de communauté en droit français : art. 1443 C. civ.).

B. Les atteintes indirectes par les époux


Si le juge est autorisé à porter des atteintes directes au principe de l’immutabilité du régime
matrimonial, les époux peuvent indirectement modifier les règles de leur régime matrimonial par
des opérations juridiques passées entre eux.
D’une manière générale, les contrats entre époux ne posent plus de problèmes. Seul le droit
des sociétés commerciales comporte une restriction à l’égard des époux en leur interdisant d’être
tous deux dans la même société tenus solidairement et indéfiniment des dettes sociales. Ils ne
peuvent donc être associés dans société à risques illimités à savoir la société en nom collectif et la
société en commandite simple où les deux ne peuvent être des commandités. De façon plus
expresse, le législateur reconnaît aux époux le pouvoir de passer certains actes qui peuvent
pourtant modifier directement les règles du régime matrimonial les régissant. Il en est ainsi du
mandat entre époux relativement aux pouvoirs de chacun d’après le type de régime matrimonial
choisi. De même, les libéralités faites entre époux modifient tantôt l’attribution des biens soit au
moment où ils sont tous vivants, soit à la dissolution de la communauté après décès de l’un deux.

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Les régimes matrimoniaux 45

Mais la grande innovation depuis le Code des personnes et de la famille depuis 2012 est la
possibilité pour les époux dans certaines conditions de modifier ou de changer volontairement de
régime matrimonial.

Section 2. Le changement conventionnel de régime matrimonial


Selon l’article 352 al. 1er CTPF, « Après deux années d'application du régime matrimonial,
les époux peuvent convenir, dans l'intérêt de la famille, de le modifier, ou même d'en changer
entièrement, par un acte notarié. A peine de nullité, l'acte notarié contient la liquidation du
régime matrimonial modifié si elle est nécessaire ». Ce texte autorise la modification ou le
changement de régime matrimonial antérieurement choisi (§1) mais le soumet à des conditions
qu’il fixe en dehors d’autres pour que la convention produise des effets (§2).

§1. Les conditions de changement du régime matrimonial


L’article 352 CTPF soumet le changement de régime matrimonial à des conditions de fond
(A) et de forme (B).

A. Les conditions de fond


Trois conditions doivent être respectées : un délai (1), le consentement des époux (2) et le
respect de l’intérêt de la famille (3).

1. La condition de délai
Le changement conventionnel de régime matrimonial n’est possible qu’après deux années
d’application du régime qui régit actuellement le statut patrimonial des époux. Il peut s’agir du
régime initial auquel cas le changement peut intervenir deux après la célébration du mariage. Au
cas où les époux ont déjà procédé à un changement, un nouveau changement ne peut intervenir
que deux années depuis l’expiration de trois mois après la publication non suivi d’opposition ou le
jugement d’homologation du dernier changement de la dernière modification (art. 353 CTPF).
C’est en effet à cette date que la modification produira ses effets entre les époux. Cette condition
incite à la réflexion et vise à éviter les modifications ou changements à la légère. Elle donne
l’occasion aux époux d’expérimenter leur régime afin de s’assurer de sa concordance ou non avec
leur conception. Ce temps minimum assure ainsi dans une certaine mesure la stabilité du régime
matrimonial. Ce qui est aussi de l’intérêt des tiers qui traitent avec les époux. Des changements
successifs ne seraient pas exempts de toute idée de fraude aux droits des créanciers des époux.

2. Le consentement des époux


Nul changement ou contre-lettre n'est valable sans la présence et le consentement
simultanés de toutes les personnes qui ont été parties dans le contrat de mariage ou de leurs
mandataires. Mais, comme le précise l’article 356 CTPF, « Lorsque l'un ou l'autre des époux fait
l'objet d'une mesure de protection juridique (…), le changement ou la modification du régime
matrimonial est soumis à l'autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille s'il
a été constitué. Il est fait mention de la modification sur la minute du contrat de mariage
modifié ».

3. La conformité à l’intérêt de la famille


Le respect de l’intérêt de la famille est une condition fondamentale au changement de
régime matrimonial. Des termes même de l’article 352 CTPF, quelle que soit la portée du
changement, la convention des époux ne peut intervenir que « dans l’intérêt de la famille ». La
référence à l’intérêt de la famille évite les changements ou modifications fantaisistes ou dictés par
un époux habile et peu scrupuleux. Cette condition pose la question de l’opportunité de régime
matrimonial et met en exergue le rôle du juge pour l’homologation dans le cas d’une opposition

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Les régimes matrimoniaux 46

des créanciers, des enfants majeurs des époux, de toutes les personnes qui avaient été parties dans
le contrat modifié, des époux, ou lorsque l’un ou l’autre époux a des enfants mineurs.
En ce qui concerne la famille dont l’intérêt est en cause, il s’agirait d’abord de celle formée
par les époux et leurs enfants s’ils en ont eu. Bien entendu, lorsque le couple a des enfants, la
famille doit être entendue comme celle formée par les époux et leurs enfants communs. Mais on y
ajoute aussi les enfants légitimes d’un premier lit, les enfants naturels et même les enfants
adoptifs55.
A l’inverse, l’intérêt de la famille est une notion beaucoup plus incertaine parce que
forcément relative. C’est une notion fuyante, une notion-cadre dépourvue de contenu précis. Elle
invite en tout cas le juge à faire œuvre de créativité car il est continuellement invité à
l’interprétation.
La difficulté apparaît lorsque les intérêts des membres de la famille sont divergents. La
Cour de cassation française recommande la prudence lorsqu’elle affirme que « l’existence et la
légitimité de l’intérêt de la famille doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble ; le seul fait
que l’un des membres de la famille risquerait de se trouver lésé n’interdisant pas nécessairement
le changement ou la modification envisagé » (Cass. civ., 6 janvier 1976, D. 1976, II, p. 253, note
A. PONSARD). L’intérêt de la famille peut donc se réduire à l’intérêt d’un seul membre de la
famille si les intérêts des autres membres ne sont pas sacrifiés.

B. Les conditions de forme


En tout premier lieu, la convention modificative du régime matrimonial doit être établie
par acte authentique passé devant notaire. Le devoir notarial de conseil impose à ce dernier de
veiller au respect des conditions de fond ; c’est-à-dire à l’existence et l’intégrité du consentement
des époux d’une part, à la conformité de la convention à l’intérêt de la famille d’autre part. A
peine de nullité, l'acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial modifié si elle est
nécessaire (art. 352 al. 1er in fine CTPF).
L’homologation de la modification n’est obligatoire que si l’un ou l’autre époux a des
enfants mineurs ou lorsqu’une opposition est portée contre les modifications après leur
publication. Le juge est saisi au cas d’opposition des enfants majeurs, des personnes qui avaient
été parties au contrat modifié et des créanciers (art. 352 à 354 CTPF). Le délai d’opposition des de
trois mois à compter de l’insertion de la modification dans un journal habilité à recevoir les
annonces légales. Lorsque l’un des époux est soumis à une mesure de protection, le changement
ou la modification du régime matrimonial est soumis à l'autorisation préalable du juge des tutelles
ou du conseil de famille s'il a été constitué (art. 356 al. 1er CTPF ou 1397 al. 7 C. civ.).

§2. Les effets du changement du régime matrimonial


Aux termes de l’article 355 CTPF, « Le changement a effet entre les parties à la date de
l'acte ou du jugement qui le prévoit et, à l'égard des tiers, trois (03) mois après que mention en a
été portée en marge de l'acte de mariage. Toutefois, en l'absence même de cette mention, le
changement n'en est pas moins opposable aux tiers si, dans les actes passés avec eux, les époux
ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial ». Ainsi, la date d’effet du contrat de mariage
modifié n’est pas la même selon qu’on est parti (A) ou tiers (B).

A. Les effets à l’égard des époux


Selon l’article 355, « Le changement a effet entre les parties à la date de l'acte ou du
jugement qui le prévoit… ». Le contrat de mariage liant au premier abord les parties, il est normal
qu’il produise ses effets à l’issue de l’accord des parties devant le notaire. Dans ce cas, la date de

55
J. FOYER et C. LABRUSSE-RIOU, Le régime matrimonial à l’épreuve du temps et des séparations conjugales,
Paris, Economica, 1986, p. 5 et s. ; R. THERY, L’intérêt de la famille, JCP 1972, I, 2485 ; R. NERSON, L’intérêt de
la famille au sens de l’article 1397 du code civil, RTC civ. 1976, p. 537.

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Les régimes matrimoniaux 47

la signature de la convention notariée est le point de départ des effets de la modification. Dans un
arrêt du 29 mai 2013, la Cour de cassation précise que « …le changement de régime matrimonial
ayant produit effet s’impose à chacun des époux, de sorte que, à défaut d’invoquer un vice du
consentement ou une fraude, aucun d’eux ne peut être admis à le contester sur le fondement de
l’article 1397 du code civil »56. Toutefois, lorsque l’homologation de l’acte devient nécessaire,
l’acte produit ses effets lorsque le jugement d’homologation est passé en force de chose jugée. Le
décès d’un époux avant l’homologation rendrait la procédure sans objet, le régime étant dissous
par décès.

B. Les effets à l’égard des tiers


Aux termes de l’article 355 CTPF, « Le changement a effet (…) à l'égard des tiers, trois
(03) mois après que mention en a été portée en marge de l'acte de mariage. Toutefois, en
l'absence même de cette mention, le changement n'en est pas moins opposable aux tiers si, dans
les actes passés avec eux, les époux ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial ». La
formalité de mention de la modification du régime matrimonial en marge de l’acte de mariage la
rend opposable aux tiers 3 mois après cette mention. Ce délai peut être écourté à l’égard des tiers
qui ont, avec les époux, passé des actes dans lesquels ils ont su que leur régime matrimonial a été
changé.
La mention de la modification du régime matrimonial n’est possible qu’en l’absence
d’opposition de toute personne intéressée dont les tiers et à l’expiration des 3 mois de publication
(dans un journal habilité à recevoir les annonces légales). A ce stade, la modification a passé
l’étape des contestations.

56
Civ. 1ère, n° 509 du 29 mai 2013 (12-10.027).

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DEUXIEME PARTIE
LE DROIT SPECIAL DES REGIMES MATRIMONIAUX

L’objet du droit spécial des régimes matrimoniaux est l’étude des règles applicables dans
le cadre de chaque type de régime matrimonial. L’article 360 CTPF nous enseigne que « La loi
organise les régimes matrimoniaux suivants : la séparation de biens ; la communauté de biens ; la
participation aux acquêts ». Mis à part le régime primaire, ces trois régimes se singularisent par
des règles qui leur sont propres. Les articles 362 à 366 CTPF sont consacrés exclusivement au
régime de séparation des biens. Les articles 367 à 395 CTPF à la communauté des biens. Enfin, le
régime de participation aux meubles et acquêts repose sur les articles 396 à 402 CTPF. Plus haut,
l’article 348 CTPF affirme que « Les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils
entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. A défaut de stipulations
spéciales qui y dérogent ou le modifient, le régime de la séparation des biens constitue le droit
commun ». Cette disposition fait du régime de séparation des biens, le régime de droit commun.
Le régime de communauté des biens et le régime de participation aux meubles et acquêts sont des
régimes supplétifs. Ces régimes sont classables en deux catégories : les régimes séparatistes et les
régimes communautaires.

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Les régimes matrimoniaux 49

TITRE I
LES RÉGIMES SÉPARATISTES

L’idée qu’à une communauté de vie ne doit pas nécessairement répondre une communauté
de biens est aussi ancienne que celle de régime matrimonial. En France, a existé avant même le
Code civil le premier régime séparatiste qui est le régime dotal. Ce régime fut reconduit par le
Code civil de 1804 et constituaient avec le régime sans communauté des régimes séparatistes. Ils
furent supprimés par la loi du 13 juillet 1965 qui consacra le régime de la séparation pure et
simple des biens. Cette même loi a accueilli le régime de participation aux acquêts.
Au Togo, l’ordonnance du 31 janvier 1980 portant Code des personnes et de la famille
prévoyait en son article 348 l’organisation de trois régimes matrimoniaux dont deux sont
séparatistes : le régime de séparation des biens et le régime communautaire de participation aux
meubles et acquêts. Les mêmes régimes séparatistes ont été reconduits par la loi du 31 janvier
2012 portant Code des personnes et de la famille. Le régime communautaire de participation aux
meubles et acquêts a un caractère séparatiste, car il fait application des règles du régime de la
séparation des biens aux biens des époux pendant tout le temps précédant sa dissolution. Son
aspect communautaire ne prend le relai qu’à sa dissolution. En France, l’appellation de « régime »
tout court est plus appropriée puisqu’elle n’intègre pas le terme « communautaire » ainsi que
« meubles ». Il s’agit du régime de participation aux acquêts.
Ce titre sera donc consacré aux régimes séparatistes que sont le régime de séparation des
biens qui est le régime légal au Togo (chapitre 1) et le régime de participation aux meubles et
acquêts (chapitre 2).

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Les régimes matrimoniaux 50

CHAPITRE I
LE REGIME LEGAL AU TOGO : LA SEPARATION DES BIENS

Notion de régime légal. C’est encore le régime de droit commun. Le régime légal est un
régime supplétif de la volonté des époux en qu’il est celui qui s’applique lorsque ceux-ci n’ont pas
établi de contrat de mariage. De ce point de point, il s’oppose au régime impératif ou primaire qui
s’impose à tous les couples mariés. Depuis l’ordonnance du 31 janvier 1980 portant en République
togolaise code des personnes et de la famille, la séparation des biens fait figure de régime légal ou
de droit commun. En revanche, le régime légal ou de droit commun en France est la communauté
réduite aux acquêts qui a pris la place de la communauté de meubles et acquêts depuis la réforme
du 13 juillet 1965. Il distinguer le régime de droit commun du droit commun des régimes
matrimoniaux. Tandis que le choix du régime légal ou de droit commun est facultatif pour les
époux, le droit commun des régimes matrimoniaux leur est imposé. Un couple peut se marier sans
opter pour le régime légal mais ils ne peuvent échapper au régime de droit commun. Le droit
commun des régimes matrimoniaux s’applique même dans les couples qui ont opté pour un
régime autre celui de droit commun.

Modes d’établissement de la séparation de biens. Comme le prévoit l’article 348 CTPF,


le régime de la séparation de biens est le régime de droit commun. L’article 362 al. 1er CTPF nous
fournit ses modes d’établissement. Il dispose que « La séparation des biens s’établit à défaut de
contrat ou par simple déclaration qu’on se marie sous le régime de la séparation ». Ce régime
bénéficie de modes simplifiés d’établissement : l’absence de choix ou la simple déclaration au
moment du mariage. Il ne nécessite pas la conclusion d’un contrat de mariage. Il peut aussi être
établi par changement conventionnel ou forcé d’un autre régime. Conventionnel, lorsque les époux
décident de l’adopter après leur mariage. Forcé, lorsqu’une décision judiciaire établit la séparation
des patrimoines suite à l’inconduite notoire d’un époux ; la séparation des biens suit aussi
automatiquement la séparation de corps des époux.

L’exclusivité de la séparation de biens dans un mariage polygamique. Il faut relever


que le régime de séparation de biens ne relève pas d’une option dans le cadre d’un mariage
polygamique. Il s’impose en excluant les autres régimes. L’article 362 al. 2 prescrit cette
exigence en ces termes : « Il [la séparation de biens] est le régime de droit en cas d’option
polygamique et ne peut faire l’objet d’aucune modification, sauf renonciation préalable à l’option
polygamique ». Le mariage polygamique est compatible la situation des ménages que l’époux
constitue avec chacune de ses épouses. Dans ce contexte, comme l’affirme l’article 361CTPF,
« Dans les mariages polygamiques, le mari ne peut utiliser les revenus de l’une des épouses au
profit de l’autre ». Les biens ne pouvant être mis en commun, le régime de la séparation des biens
est la seule pouvant s’appliquer au statut pécuniaire des polygames. L’adoption de ce régime dans
le cadre d’un mariage monogame peut se justifier par un désintérêt pour les autres régimes,
l’ignorance à l’égard de tous les régimes, le besoin d’indépendance des conjoints dans la gestion
de leurs patrimoines, la durée courte de leur union, etc.

La séparation des biens, un véritable régime matrimonial. La séparation de biens est le


régime matrimonial dans lequel les patrimoines des époux restent pleinement autonomes et sont
gérés par eux en totale indépendance. En ce sens, ce régime est d'une simplicité désarmante.
D'ailleurs le doyen R. SAVATIER n'hésitait pas autrefois à affirmer que la séparation de biens est
moins un régime matrimonial qu'une absence de régime matrimonial57. En outre, écrivait-il que
« La loi regarde la séparation de biens comme étant un régime matrimonial spécial, du fait qu'elle
doit être conventionnellement stipulée, ou judiciairement prononcée ; elle n'est pourtant pas,

57
R. Savatier, La séparation de biens en droit français, Dalloz-Defrénois, 1973.

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Les régimes matrimoniaux 51

quant à son contenu, un véritable régime matrimonial, mais plutôt une absence de régime
matrimonial. Car un régime matrimonial a pour but, d'abord, de régler les pouvoirs de chaque
époux dans la gestion des biens du ménage, ensuite, de déterminer comment seront prélevées, sur
les ressources des deux époux, les dépenses de ce ménage ; enfin, de préciser l'attribution des
économies, quand ce ménage prendra fin. Or la séparation de biens, telle qu'elle est comprise,
entre époux juridiquement et pareillement capables, applique ce postulat que le mariage laisse
indépendantes l'une et l'autre les deux fortunes du mari et de la femme, le mariage des personnes
n'entraînant pas le mariage des biens »58. Il est toutefois difficile d'approuver pleinement ces
propositions. Qu'est-ce qu'un « régime matrimonial », sinon un faisceau de règles, d'origine soit
légale soit conventionnelle, qui s'efforcent de répondre à toutes les interrogations qu'au plan
patrimonial le mariage de deux personnes suscite, qu'il s'agisse de la propriété des biens apportés
en mariage ou acquis en cours d'union, de leur gestion, ou enfin de la liquidation des intérêts
pécuniaires des époux à la dissolution du mariage59. Or, laisser aux époux la propriété exclusive de
leurs biens tant présents que futurs et reconnaître une indépendance de gestion, c'est une certaine
manière de répondre à ces questions. De même, depuis 1985, l'évaluation des créances entre époux
séparés de biens déroge au droit commun. C'est pourquoi, tout séparatiste qu'il soit, le régime de la
séparation de biens n'en est pas moins un régime matrimonial60. Si les règles de base sont simples
et rejoignent, en effet, le droit commun des biens et des obligations, une multitude de particularités
d’importance variable différencient nettement la situation des époux séparés de biens de celle de
personnes vivant ensemble sans être unies par les liens du mariage.

Après examen de la consistance du régime (section 1), il s’agira d’évoquer sa dissolution


(section 2).

Section 1. Les patrimoines séparés


Le régime de la séparation des biens n’en est pas un si les patrimoines des époux ne sont
pas séparés tant dans leur composition (§1) que dans leur gestion (§2).

§1. La composition des patrimoines


En séparation de biens, les patrimoines des époux ne sont pas confondus. Un
cloisonnement étanche existe entre l’actif (A) et le passif de chaque époux (B).

A. L’Actif
L’actif du patrimoine d’un époux est séparé de celui de l’autre. Les biens appartiennent
soit à l’un ou à l’autre époux. C’est le principe de la propriété exclusive des biens (1). Mais il n’est
pas exclu que certains biens relève de l’indivision entre les époux (2).

1. Le principe « à chacun ses biens »


Selon l’article 363 al. 1er CTPF, « chacun des époux conserve dans le régime de séparation
de biens, l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels ». Les
patrimoines des époux restent donc complètement séparés, et il en va ainsi tant des biens que
chacun d'eux apporte en se mariant que de ceux qui, ensuite, lui adviennent, que ce soit
gratuitement ou par des acquisitions à titre onéreux. Par conséquent, il n'y a aucune discussion sur
la nature des revenus des époux. Les gains, professionnels ou non, demeurent personnels, non
moins que les revenus de ses biens propres. Si bien que, les besoins du ménage supposés satisfaits,
la prospérité de l'un des conjoints ne profite pas à l'autre. C'est donc le « chacun pour soi » qui
gouverne. Pris sous l'angle de leurs intérêts matériels, et en dehors de leurs obligations découlant
58
V. aussi R. SAVATIER, Le droit, l'amour et la liberté, 2e éd., 1963, LGDJ, p. 115 s. ; Des inconvénients du régime
conventionnel de séparation de biens, DH 1929. Chron. 21.
59
COLOMER, Régimes matrimoniaux, 12e éd., 2004, Litec, nos 1, 2 et 1175.
60
V., en ce sens, STORCK, Séparation de biens, J.-Cl. Civil Code, art. 1536 à 1543, fasc. 10.

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Les régimes matrimoniaux 52

du régime primaire impératif, les époux séparés de biens sont donc bien l'un par rapport à l'autre
dans la position de personnes étrangères.

L'article 364 CTPF institue trois types de présomptions simples :


- La première présomption qui profite à l'un ou à l'autre conjoint concerne les biens meubles
ayant d’après la nature et leur destination un caractère personnel et les droits
exclusivement attachés à la personne.
- La seconde présomption qui concerne les meubles meublants de la principale habitation du
mari profite exclusivement à ce dernier.
- Sont réputés appartenir à chaque épouse les meubles meublants trouvés dans la demeure
qui lui a été fixée par le mari hors de la principale habitation de celui-ci.

Contrairement au droit commun, l’article 364 CTPF prévoit que, tant à l’égard de son
conjoint que des tiers, un époux peut prouver qu’il a la propriété d’un bien par tous moyens, sous
réserve des dispositions spéciales aux immeubles immatriculés. Le renversement de la charge la
preuve sur le tiers qui invoquait la propriété d’un époux sur un bien n’est pas d’office.
Mais il est possible, puisque la preuve contraire à ces présomptions se fait par tous moyens
propres à établir que les biens n’appartiennent pas au conjoint que la loi désigne. Il peut être
également prouvé que le bien a été acquis par une libéralité du conjoint survivant suivant les
règles propres aux donations entre époux.

2. L’exception des biens indivis


L’article 365 CTPF prévoit l’exception de biens indivis entre époux dans le cadre du
régime de la séparation des biens. Selon cet article « En l’absence de preuve de la propriété
exclusive d’un bien, celui-ci appartiendra indivisément aux époux, à chacun pour moitié, et
sera partagé entre eux ou leurs ayants-cause, à la dissolution du régime matrimonial ». Sont
indivis entre époux les biens acquis conjointement par eux, ainsi que les biens présumés indivis
par application de la loi. Ces biens ne constituent pas une masse commune, mais sont soumis
au droit commun de l'indivision. Les biens sont présumés indivis en l’absence de preuve de la
propriété exclusive (a). Il y aussi indivision lorsque les époux acquièrent ensemble un bien (b).

a. Les présomptions d’indivision


Ces présomptions peuvent être d'origine conventionnelle ou légale.

i. Présomption conventionnelle d'indivision


Liberté contractuelle. En application de la liberté des conventions matrimoniales, il
n'est pas interdit aux époux de convenir expressément, par une clause insérée dans leur contrat
de mariage, que certains biens ou catégories de biens seront leur propriété indivise. Elle porte
fréquemment sur les meubles meublants et objets mobiliers se trouvant dans les lieux où les
époux demeureront. Toutefois, l'insertion de ces clauses ne signifie pas qu'il existe une
convention relative à l'exercice de droits indivis réglementée par les articles 1873-2 et 1873-3
du code civil. En effet, une telle convention ne saurait résulter de la simple présomption de
propriété indivise découlant de la clause d'un contrat de mariage61.
Opposabilité aux tiers. Cette présomption conventionnelle d'indivision est opposable
aux tiers ; si le créancier d'un époux prétend saisir ces objets et que l'autre époux oppose la
clause, il incombe alors au créancier saisissant d'apporter la preuve que leur débiteur en est seul
propriétaire62. À défaut, le caractère indivis des biens empêcherait qu'ils soient saisis et ils ne

61
Civ. 1re, 28 févr. 1984, Bull. civ. I, no 76.
62
Civ. 1re, 29 janv. 1974, D. 1974. 345.

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pourraient faire l'objet que d'une demande en partage par voie oblique, conformément à
l'article 815-17. Les présomptions conventionnelles d'indivision ont cependant un intérêt limité,
en raison de l'existence de présomptions légales.

ii. Présomptions légales d'indivision


Présomption d'indivision. L'article 365 CTPF précise que les biens sur lesquels aucun des
époux ne peut justifier d'une propriété exclusive sont présumés appartenir indivisément pour
moitié aux deux époux. Cette présomption d'indivision ressemble par certains aspects à la
présomption d'acquêts dans un régime de communauté mais, contrairement à la règle énoncée à
l'article 1402 du code civil, la présomption d'indivision de l'article 370 CTPF (qui dispose
que « tout bien est présumé commun si l’un des époux ne justifie pas en avoir la propriété
exclusive) ne joue qu'à titre subsidiaire, à défaut d'autre preuve et à défaut également de
présomption conventionnelle63.
Introduction d'une masse indivise. La présomption d'indivision conduisant à
introduire une masse de biens indivis peut apparaître contraire au principe de la séparation des
patrimoines qui est de l'essence même des régimes séparatistes. C'est en réalité un moyen de
tempérer la rigueur d'une séparation pure et simple en ajoutant une « quasi-communauté ».
L'existence d'une telle présomption montre ainsi que le principe participatif est toujours latent,
mêmes dans les régimes qui étaient, sur le papier, les plus farouchement séparatistes (En ce
sens HAUSER, Les époux français et l'Europe : indépendance présente et solidarité finale,
LPA 13 mai 1992, no 58, p. 95). Elle permet d'introduire un facteur d'équité dans
l'établissement de la composition des patrimoines des époux.
Cotitularité du droit au bail. L'article 102 al. 2 CTPF dispose que le droit au bail du
local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l'habitation de deux
époux est, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire, réputé
appartenir à l'un et à l'autre des époux. Cette règle d'ordre public est applicable aux époux séparés
de biens et est d'autant plus exorbitante du droit commun qu'elle joue même si la convention qui
en est la source a été passée avant le mariage. Il ne s'agit là non pas d'une règle de preuve mais
d'une règle de fond. Le droit au bail apporté par l'un des époux appartient conjointement à l'autre
malgré la séparation de biens contractuelle.
Il ne faut cependant pas y voir un bien « commun » ; le conjoint est simplement cotitulaire
du bail et les patrimoines demeurent séparés. Tout au plus, cette cotitularité crée une sorte
d'indivision qualifiée de sui generis. Il en résulte que si l'un des conjoints donne congé, cette
résiliation ne sera pas opposable à l'autre ; de même que le congé délivré à un seul des conjoints
n'est pas opposable à l'autre (Civ. 3e, 2 févr. 1982, Bull. civ. III, no 29. - Civ. 3e, 23 janv. 1985,
JCP N 1986. II. 73, note Simler).

b. L’acquisition au nom des deux époux


Propriété indivise. Il est très fréquent que des époux séparés de biens achètent, ensemble,
et au nom de l'un et de l'autre, un même bien64. Celui-ci n'est pas pour autant un acquêt de
communauté. C'est un bien soumis dans l'ensemble au droit commun de l'indivision, et ce, alors
même qu'un seul époux aurait financé l'acquisition.
Indifférence du financement. Chaque époux est propriétaire d'une quote-part du bien
ou du droit acquis dans ces conditions. Cette quote-part est de moitié si, sur ce point, le contrat
est muet, ou, dans le cas contraire, de la proportion qu'il indique. Cette règle s'applique alors
même que le prix n'aurait pas été acquitté par chacun des conjoints dans la même proportion.
Dès lors que l'acte d'acquisition est conclu pour le compte de deux époux en indivision, le bien

63
Civ. 1re, 1er oct. 1985, Bull. civ. I, no 238.
64
CATALA, L'indivision entre époux, in Mélanges Hébraud, 1981, p. 185 s. - NUYTTEN, L'achat d'un immeuble
par des époux séparés de biens, JCP N 1988. I. 81.

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Les régimes matrimoniaux 54

leur appartient en copropriété. Ainsi aux termes de l'acte de vente un terrain avait été acquis
indivisément chacun pour moitié par Monsieur et Madame ; cette dernière, propriétaire pour
moitié du terrain, devait donc être présumée propriétaire pour moitié de l'immeuble qui y avait
été édifié, les modalités de financement de la construction de cet immeuble n'étant pas, à elles
seules, de nature à établir la preuve contraire65.
Motivations des époux. Les motifs pouvant inciter un époux acquéreur d'un bien en
indivision à financer en totalité ou en partie la quote-part de son conjoint sont multiples : ce
peut être un moyen de favoriser un conjoint démuni de ressources, mais qui se consacre à
l'entretien du foyer et à l'éducation des enfants ; ce peut être aussi un moyen d'avantager son
conjoint au détriment des droits des enfants d'un premier lit ou, si le solvens est commerçant, le
moyen de diminuer l'étendue de son patrimoine, en accroissant l'importance du patrimoine de
l'autre époux.
Insertion d'une clause de tontine. L'acquisition peut aussi être assortie d'une clause de
tontine, auquel cas l'époux survivant est censé avoir toujours été seul propriétaire, ce qui exclut
toute indivision, et conséquemment partage66. Pour éviter que cette opération soit considérée
comme un pacte sur succession future67, chacun des époux acquiert la moitié du bien en
indivision avec son conjoint, sous condition résolutoire de son prédécès, et acquiert l'autre
moitié indivise sous condition suspensive de sa survie (HENRY, Une pratique critiquable : la
clause d'accroissement en fraude du régime matrimonial, JCP N 1987. I. 415. - ABRY,
Tontine et mariage, JCP N 1992. Prat. 2185, p. 169. - DELMAS-SAINT-HILAIRE, Variations
sur le pacte tontinier, Dr. et patr. n° 56, janv. 1998. 52). Cette opération ne consiste pas non
plus en une libéralité indirecte ou déguisée, dès lors qu'elle présente un caractère aléatoire du
fait des chances équivalentes pour chacun des époux d'en profiter (Cass., ch. mixte, 27 nov.
1970, JCP 1971. II. 16823, note Blin ; Defrénois 1971, art. 29786, note Morin ; D. 1971. 81,
concl. Lindon.).
Impact sur la séparation de biens. Les achats en indivision sont devenus un
« satellite » de la communauté de vie. Pour les époux séparés de biens, cette opposition
traditionnelle entre régimes communautaires et séparatistes a laissé la place à une « paradoxale
convergence ». Il est fréquent, en effet, que les conjoints séparés de biens procèdent à des
acquisitions conjointes au cours de leur union. L'indivision conventionnelle qui en résulte
établit ainsi une zone d'intérêts communs entre les coacquéreurs, comme si le mari et la femme,
ayant pris conscience de la solidité de leur relation, édifient progressivement la communauté
dont ils n'avaient pas voulu à l'origine68. Ainsi les époux séparés de biens qui auraient la
nostalgie du régime de communauté ont la possibilité, par le truchement d'achats en commun,
d'édifier un « îlot communautaire »69 au sein de leur régime séparatiste.

B. Le passif
Selon l’article 363 al. 2 CTPF, « Chaque époux reste seul tenu de dettes nées en sa
personne, avant ou pendant le mariage, hors le cas prévu par l’article 106 ». Comme précisé, la
séparation de biens fait qu’il n’existe pas en principe de masse commune affectée à la satisfaction
des besoins du ménage. Ce principe connaît des tempéraments.

1. Le principe « à chacun ses dettes »


Obligation à la dette. En régime de séparation de biens, chacun des époux reste seul
propriétaire de l'ensemble de ses biens, quelles qu'en soient les sources et date d'acquisition et,

65
Civ. 1re, 14 nov. 2007, n° 06-18.395.
66
Civ. 1re, 27 mai 1986, Defrénois 1987, art. 33888, note Morin.
67
Req. 24 janv. 1928, DP 1928. 1. 157, rapp. Célice ; S. 1929. 1. 137, note Vialleton.
68
en ce sens R. SAVATIER, Propriété des acquêts réalisés par des époux séparés de biens, D 1979. Chron. 189 s. -
MAURY, Le principe participatif en régime matrimonial séparatiste, in Mélanges Colomer préc., p. 243 s.
69
CORNU, op. cit., p. 732.

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sur ces biens, conserve une totale maîtrise, qu'il s'agisse de les administrer, d'en jouir, ou
encore d'en disposer. Le principe de la corrélation de l'actif et du passif, tout comme le lien
rationnel qui unit pouvoir de gérer et pouvoir d'obliger, se conjuguent pour cloisonner les
passifs respectifs des conjoints. D'où l'alinéa 2 de l'article 363 : « Chacun d'eux reste seul tenu
des dettes nées en sa personne, avant ou pendant le mariage, hors le cas de l'article 106 ».
Ainsi, mises à part celles qui sont ménagères, les dettes d'un époux séparé de biens lui restent
personnelles, qu'elles soient antérieures (principe de corrélation entre actif et passif) ou
postérieures (principe de corrélation entre actif et passif, lien entre pouvoir d'administrer et
pouvoir d'obliger), et quelles qu'en puissent être la source et la finalité70.
Mandat entre époux. S'il est établi que l'époux ayant contracté avec des tiers est
intervenu en qualité de mandataire de son conjoint, c'est ce dernier qui répond seul des
obligations ainsi constituées. La preuve de ce mandat doit être rapportée par le tiers
cocontractant ou par l'auteur de l'acte. L'époux qui exploite en qualité de mandataire exprès ou
tacite un fonds de commerce appartenant à son conjoint séparé de biens n'a pas la qualité de
commerçant et n'est pas personnellement engagé par les actes accomplis. Mais cet époux peut
aussi gérer en son nom propre l'entreprise dont son conjoint est propriétaire : en ce cas, il n'y a
pas de mandat et l'exploitant acquiert la qualité de commerçant personnellement lié par les
actes passés.
Créances et dettes entre époux. Un époux peut consentir un prêt à l'autre ; il leur est
également loisible de créer entre eux une société et par là même s'obliger l'un envers l'autre à
des apports71. Certes, rien n'interdit à l'époux débiteur d'obtenir une avance de son conjoint,
mais cette avance engendrera une créance personnelle de celui-ci contre celui-là, et cette
créance tombera sous le coup du droit commun des obligations.
Contribution à la dette. En l'absence de masse commune dans laquelle les époux
pourraient puiser pour éponger le passif de l'un d'eux, il n'y a pas lieu, en régime de séparation
de biens, de dissocier le point de vue de la contribution à la dette de celui de l'obligation. Le
créancier n'a d'action que contre son débiteur qui assume définitivement la dette qu'il a due
supporter. C'est la raison pour laquelle doit être cassé l'arrêt de la cour d'appel qui, pour
condamner une femme séparée de biens au règlement de la moitié du prix de travaux effectués
dans une maison conjugale indivise entre les conjoints, se contente d'énoncer que les premiers
juges avaient à bon droit décidé que la femme était tenue pour moitié du prix de travaux dont
elle avait bénéficié, sans répondre aux conclusions de la femme, qui prétendait que le mari
avait seul commandé ces travaux et n'avait pas agi comme mandataire ou pour son compte à
elle72.

2. L’exception de la solidarité des dettes


La solidarité entre époux séparés de biens supprime la séparation passive des patrimoines.
Elle permet aux créanciers d'exercer des voies d'exécution sur tout bien du ménage. Cette
solidarité peut être d'origine légale ou conventionnelle.

a. La solidarité légale
Solidarité ménagère. La solidarité entre époux séparés de biens peut être imposée par
la loi. Ainsi l'article 99 CTPF, applicable sous tous les régimes matrimoniaux, précise que les
dettes contractées par l'un des époux pour l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants,
obligent l'autre solidairement. Toutefois, la solidarité n'a pas lieu pour des dépenses

70
R. SAVATIER, L'action des créanciers pour dettes de ménage contre les époux séparés de biens, DH 1935.
Chron. 25.
71
COLOMER, Les régimes matrimoniaux et le droit commercial, t. 2, Les sociétés et les régimes matrimoniaux,
1984, Defrénois.
72
Com. 8 mars 1982, JCP 1982. IV. 185.

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Les régimes matrimoniaux 56

manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l'utilité ou à l'inutilité de


l'opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant.
Dettes de loyer. Le droit au bail d'un local sans caractère professionnel ou commercial
qui sert effectivement à l'habitation de deux époux, est réputé appartenir à l'un et à l'autre
époux, même si le bail a été conclu avant le mariage et nonobstant toute convention contraire
(C. civ., art. 1751). Il en résulte que le conjoint de l'époux auquel le bail a été consenti a les
mêmes droits mais aussi les mêmes obligations que cet époux. Il répond du paiement des loyers
et des réparations locatives73. Lorsqu'il s'agit d'un logement mixte à usage d'habitation et à
usage professionnel, l'article 1751 du code civil n'est certes pas applicable mais les époux sont
malgré tout solidairement tenus de la dette de loyer car cette solidarité ne repose pas en réalité
sur la cotitularité du droit au bail mais sur l'article 220.
Autres solidarités. D'autres textes prévoient également la solidarité entre époux séparés
de biens. Il en va ainsi pour la responsabilité des parents du fait des dommages causés par leurs
enfants mineurs (C. civ., art. 1384, al. 4) et pour le paiement de l'impôt sur le revenu faisant
l'objet d'une déclaration commune et de la taxe d'habitation du logement commun. Un créancier
pourrait aussi faire jouer la présomption de solidarité en matière commerciale, en apportant la
preuve que l'acte auquel les deux époux ont participé est une opération commerciale.

b. La solidarité conventionnelle
Les opérations de crédit. En dehors de ces cas de solidarité légale, rien n'interdit aux
époux de contracter des dettes solidaires. D'ailleurs il n'est pas rare qu'un établissement bancaire
leur demande de souscrire de tels engagements ou bien qu'il exige que le conjoint se porte caution
de l'époux débiteur74. Un tel cautionnement est valable, même si la garantie couvre des dettes
professionnelles de l'époux qui en bénéficie, y compris celles qui seraient la conséquence
d'agissements frauduleux75.
Sociétés créées de fait entre époux. Une obligation solidaire peut résulter de
l'appartenance des époux à une société régulièrement constituée dans laquelle les associés sont
solidairement tenus des dettes sociales. L'exploitation en commun peut même aboutir à la création
d'une société créée de fait entraînant une procédure collective commune76. La conséquence de
l'existence d'une société créée de fait entre époux est claire : ceux-ci doivent être considérés
comme associés en nom et, dès lors, répondre indéfiniment et solidairement du passif social.

§2. La séparation dans la gestion


La gestion des biens dans le régime de la séparation des biens est par principe personnelle.
Mais cela n’exclut pas la représentation d’un époux par l’autre (B).

A. La gestion personnelle
Selon l’article 363 al. 1er CTPF, « chacun des époux conserve dans le régime de séparation
de biens, l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels ». La
gestion des biens en régime de la séparation des biens obéit à un principe bien connu, celui de
l'indépendance. Cette plénitude des pouvoirs de chaque époux achoppe à nouveau à la
communauté de vie. Aussi, n'est-il pas surprenant de constater que, le mariage durant, le principe
de la gestion indépendante par chaque époux de ses biens personnels est parfois écarté au profit
d'autres modes de gestion découlant notamment de l'existence de biens indivis. En tout état de
cause, l'indépendance résultant de la séparation de biens trouve ses limites dans les règles
impératives du régime primaire.
73
Civ. 1re, 7 mai 1969, Bull. civ. I, no 170 ; D. 1969. 489, note Dedieu. - Civ. 3e, 10 oct. 1979, Rev. loyers 1980. 243,
obs. Viatte.
74
Com. 1er févr. 2011, no 09-70.162, Rev. sociétés 2012. 44, obs. Rianetto, pour un époux associé se portant caution.
75
Civ. 1re, 8 oct. 1996, JCP 1996. IV. 2300.
76
MAUBRU, Les sociétés créées de fait entre époux, in Mélanges Derruppé, 1991, coéd. Litec-Joly, p. 275.

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Les régimes matrimoniaux 57

B. La gestion par représentation


Le mandat exprès entre époux. L’article 366 CTPF règlemente la gestion des biens d’un
époux par l’autre. Si l’un des époux confie à l’autre l’administration de ses biens personnels,
l’époux mandataire est responsable selon les règles du droit commun.
L’exclusion des actes de disposition du mandat tacite. Quand l’un des époux gère les
biens de l’autre au su de celui-ci, mais sans opposition de sa part, il est présumé avoir reçu mandat
pour les seuls actes d’administration à l’exclusion de tout acte de disposition.
La reddition des comptes. Il n’est cependant comptable que des fruits existants pour ceux
qu’il aurait négligés de percevoir ou consommés frauduleusement, il ne peut être recherché que
dans la limite des cinq (05) dernières années.
La sanction de l’immixtion non consentie. Si l’un des époux s’immisce dans la gestion
des biens du conjoint malgré l’opposition de celui-ci il est responsable de toutes les suites de son
immixtion et comptable, sans limitation, de tous les fruits tant existants que consommés.

Section 2. La fin de la séparation des biens


Le régime de la séparation des biens peut prendre fin. Mais le CTPF est silencieux sur les
règles devant gouverner la fin de ce régime. Ceci justifie la facilité de la liquidation de ce régime,
puisque les patrimoines étaient déjà séparés. Mais, il est nécessaire de solder les comptes de ce
régimes surtout si la preuve de la propriété exclusive des biens et de la responsabilité personnelle
des dettes n’est pas rapportée. Comme le prévoit l’article 365 CTPF, « En l’absence de preuve de
la propriété exclusive d’un bien, celui-ci appartiendra indivisément aux époux, à chacun pour
moitié, et sera partagé entre eux ou leurs ayants-cause, à la dissolution du régime matrimonial ».
Causes de dissolution du régime de séparation de biens. Elle est habituellement la
conséquence de la dissolution du mariage, mais elle peut également résulter d'une modification du
régime matrimonial.
Liquidation du régime de séparation de biens. Le CTPF est silencieux au sujet de la liquidation de
ce régime. Peut-être parce que la liquidation ne pose pas de problèmes particuliers, les biens
étant déjà séparés. Mais la réalité de la vie des époux séparés de biens est souvent plus complexe
au cours du mariage. Il peut y avoir mandat, ou prêt, voire d'autres types de contrats. La
jurisprudence tient compte de cette diversité, en permettant à un époux de prouver qu'il a
contribué à une convention, par exemple au financement d'un achat.
La question est souvent posée de l'éventuelle existence d'une société créée de fait. La
jurisprudence se montre exigeante dans la recherche des éléments constitutifs et les juges du fond
refusent fréquemment une telle qualification. Le juge reconnaît pourtant parfois à la fois la
réalisation d'apports et l'affectio societatis. Ainsi des époux séparés de biens ont pu développer
une société de fait, devant être liquidée comme telle, dans un élevage de chevaux de course créé et
développé en commun par eux77.
Le régime de séparation n'exclut pas que puissent exister des biens indivis. Le Code civil
prévoit leur partage, en renvoyant au droit commun du partage successoral, "pour tout ce qui
concerne ses formes, le maintien de l'indivision et l'attribution préférentielle, la licitation des
biens, les effets du partage, la garantie et les soultes"(C. civ., art. 1542, al. 1). Il n’est pas exclu
qu’un immeuble soit construit sur le terrain d’un époux par des financements provenant des
sommes indivises. Dans ce cas, l’art. 555 C. civ. qui a été pendant longtemps appliqué78 est écarté
par un arrêt du 25 avril 2006 de la Cour de cassation qui estime que « dans un régime de
séparation de biens, l’évaluation de la créance due à l’époux qui a financé tout ou partie d’une
construction édifiée sur le terrain personnel de son conjoint se fait en fonction du profit subsistant

77
Cass. 1re civ., 21 oct. 1997, n° 95-21.878 : JurisData n° 1997-004183.
78
Par ex., Civ. 3e, 27 mars 2002, JCP 2003, I, 111, n° 20, obs. M. Sttorck.

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en application des articles 1469 al. 3, 1479 al. 2 et 1543, de sorte que qu’il n’y a pas lieu
d’appliquer l’article 555 al. 2 et 3 pour fixer le montant de l’indemnité due au conjoint
constructeur »79. L’article 1543 C. civ.80 n’est pas non plus applicable car il ne s’agit pas de
sommes personnelles à un époux où il peut recevoir application mais des sommes indivises.
Peuvent être applicables à cette situation les règles de l’indivision ou les règles de
l’enrichissement sans cause81.
En cas de divorce, les mêmes règles s'appliquent, mais le texte précise que "l'attribution
préférentielle n'est jamais de droit"(C. civ., art. 1542, al. 2). Il peut être décidé que la soulte
éventuelle sera payable comptant (C. civ., art. 1542, al. 2).

79
Civ. 1ère, 25 avr. 2005, D. 2006, pan. 2366, obs. B. Mallet-Bricout.
80
L’article 1543 du code civil, issu de la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985, dispose que « les règles de l’article
1479 sont applicables aux créances que l’un des époux peut avoir à exercer contre l’autre ».
81
S. Becqué-Ickowicz, La construction sur le terrain d’un époux séparé de biens financée par des sommes indivises,
Réflexion sur la dette de valeur, RTD civ. 2008, n° 14 et s., p. 594 et s.

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Les régimes matrimoniaux 59

CHAPITRE II
LE RÉGIME DE PARTICIPATION AUX MEUBLES ET ACQUÊTS

Le code civil de 1804 manquait d'un statut intermédiaire entre la communauté et la


séparation de biens : les futurs époux aspiraient-ils à une pleine indépendance réciproque, il
leur était loisible de se placer conventionnellement sous le gouvernement du régime de la
séparation de biens, mais ils renonçaient du même coup à toute association pécuniaire, ce qui
peut être ressenti - et est souvent ressenti - comme une insupportable injustice par l'épouse qui
choisit de consacrer tout son temps au foyer conjugal ; entendaient-ils donner la préférence à ce
légitime souci de se partager à la dissolution du régime les profits réalisés en commun ou
séparément, force leur était de se rallier à un régime communautaire, mais celui-ci avait alors
pour défaut majeur de priver l'épouse de l'entière liberté de gérer sa fortune personnelle sans
pour autant l'associer à l'administration des biens communs, défaut contre quoi les conventions
matrimoniales étaient relativement impuissantes, étant donné que l'article 1388 prohibait toute
clause dérogeant « aux droits reconnus au mari comme chef de famille et de la communauté ».
Or, les futurs époux peuvent souhaiter que leur union n'entame pas en profondeur leur
autonomie tout en les associant aux résultats positifs de leur industrie commune ou séparée.
Pour leur donner satisfaction, la pratique notariale avait forgé un régime combinant la
communauté avec la séparation de biens ; c'était le régime dit de la « séparation de biens avec
adjonction d'une société d'acquêts ». Mais ce régime hybride n'avait guère connu de succès, et
les quelques auteurs qui s'y étaient intéressés avaient eu beau jeu de montrer qu'il ne laisse pas
de soulever des problèmes difficiles, parfois même « inextricables »82.
Aussi bien, cette juxtaposition des avantages du régime de la séparation de biens et de
ceux du régime de la communauté d'acquêts pouvait être envisagée d'une autre manière, ainsi
que le droit comparé le révélait : nombre de législations étrangères connaissaient, depuis plus
ou moins longtemps, un régime, dit de participation aux acquêts, accouplant avec plus ou
moins de bonheur les idées communautaire et séparatiste. Imaginée par la Suède qui, en 1920,
en fit son régime matrimonial de droit commun, la participation aux acquêts fit par la suite la
conquête d'autres pays, tels que le Pérou, la Colombie, l'Uruguay, le Danemark et la Norvège.
En 1957, elle est devenue le statut légal des époux allemands (L. du 18 juin 1957)83.
Ce régime fut introduit au Togo en 1980 à la faveur de l’ordonnance n° 80-16 du 31
janvier portant le Code des personnes et de la famille. Mais il n’était pris comme le régime de
droit commun en dépit du fait qu’il est à mi-chemin entre le régime de communauté et le régime
de séparation de biens. Le législateur a préféré comme régime de droit commun, le régime de
séparation pure des biens.
Aux termes de l’article 396 du CTPF, « Quand les époux ont déclaré se marier sous,
régime communautaire de participation, leurs biens sont gérés pendant le mariage comme sous le
régime de la séparation de biens, et liquidés, à la dissolution du régime, comme si les époux
étaient communs en biens… ». Même si cet article annonce à sa fin que le régime de participation
aux meubles et acquêts dispose de certaines caractéristiques particulières, son trait dominant est
bien connu : il résulte d’une combinaison. Les biens des époux sont gérés pendant le mariage
comme sous le régime de la séparation de biens (section 1), et liquidés, à la dissolution du régime,
comme si les époux étaient communs en biens (section 2).

82
A. FRÉJAVILLE, Les répercussions de la capacité de la femme sur le régime de la séparation de biens [ou dotal]
avec société d'acquêts, JCP 1944, I, 397.
83
DÖLLE, L'évolution récente du régime matrimonial légal dans les législations contemporaines, Allemagne, RID
comp. 1965. 607 ; BEITZKE, La loi allemande sur l'égalité de l'homme et de la femme, RID comp. 1958. 39 ; C.
LABRUSSE-RIOU, L'égalité des époux en droit allemand, thèse, Paris, 1965, nos 198 et s. ; J. RIEG, La
participation aux acquêts en Allemagne et en France, Mélanges Marty, 1978, Université des sciences sociales de
Toulouse, p. 921 et s.

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Les régimes matrimoniaux 60

Section 1. Le régime de participation aux meubles et acquêts, un régime de séparation


des biens pendant le mariage (pendant l’application du régime)
Le régime de participation aux meubles et acquêts emprunte les règles du régime de la
séparation des biens pendant le mariage ou quand il est en vigueur (§1). Cet emprunt est associé à
quelques particularités du régime de participations aux meubles et acquêts (§2).

§1. Les emprunts du régime de participation au régime de la séparation des biens


Les emprunts du régime de la participation aux meubles et acquêts au régime de la
séparation des biens ont été opérés sur deux plans : la propriété exclusive des biens (A) et le
principe de la gestion exclusive des biens (B).

A. L’emprunt de la propriété exclusive des biens


Selon l’article 397 al. 2 CTPF, « Chacun des époux gère seul ses biens, sans distinction
selon leur nature, leur origine ou leurs conditions d’acquisition ». A première vue, cet article
porte sur la gestion solitaire des biens. Mais le groupe de mots « ses biens » qui succèdent à
« chaque époux » laisse transparaître la propriété exclusive des biens. Autrement dit, les biens sont
rattachés individuellement à un époux et non aux deux simultanément. Il ne s’agit pas d’une
communauté de biens mais d’une séparation des biens.
Cet état de chose n’exclut pas que les époux soient en indivision par rapport à un bien
particulier qui leur a été transmis à quelque titre que ce soit ou qu’ils ont acquis ensemble. Mais il
ne s’agit pas d’une communauté légale de biens mais d’une indivision qui peut être dissoute avant
même la fin du régime.

B. L’emprunt du principe de la gestion exclusive des biens


L’article 397 al. 2 CTPF dispose que « Chacun des époux gère seul ses biens, sans
distinction selon leur nature, leur origine ou leurs conditions d’acquisition ». Il s’agit de la gestion
exclusive de ses biens par un époux comme dans le cadre du régime de séparation des biens.
Aussi, l’article 398 al. 3 CTPF porte-t-il les marques de la gestion exclusive en prévoyant
que « Chacun des époux peut léguer l’un des biens exclus de la liquidation ou sa part dans la
liquidation à la dissolution du régime ». Il en est de même avec l’article 399 al. 1er CTPF qui
dispose que « Chaque époux, peut acquérir seul et sans le consentement du conjoint, toute espèce
de biens ».
Cette indépendance des époux dans la gestion de leurs biens personnels traduit
incontestablement le règne des règles du régime de la séparation des biens dans la cadre de
l’adoption du régime de participation aux meubles et acquêts tant qu’il est en vigueur. Mais ces
emprunts n’effacent pas certaines spécificités du régime de participation aux meubles et acquêts
en cours.

§2. Les spécificités du régime de participation aux meubles et acquêts en vigueur


Contrairement au régime de séparation des biens, le régime de participation aux meubles et
acquêts soumet les époux à des actes concurrents d’une part (A) et à des actes exigeants
l’unanimité des époux d’autre part (B).

A. Des actes concurrents


Aux termes de l’article 397 al. 1er CTPF « Par l’adoption du régime communautaire de
participation, les époux se donnent le pouvoir réciproque et irrévocable d’accomplir sur leurs
biens tous actes d’administration ». L’alinéa 3 du même article ajoute que
« Les actes que l’un des époux fait seul sont opposables à l’autre et emportent de plein
droit solidarité des deux (02) époux ». Ce texte fait de chaque époux le mandataire de l’autre. Il
s’agit d’un mandat légal dont le domaine est limité aux actes d’administration. Sont passés sous

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Les régimes matrimoniaux 61

silence les actes de disposition. Ainsi, un époux ne peut disposer des biens de son conjoint. Il
dispose seulement du pouvoir légal de procéder à leur administration.
Cette administration des biens d’un époux par son conjoint peut être opportune lorsque
l’un des époux est hors d’état de manifester sa volonté. Lorsque l’époux administrateur entendra
disposer des biens personnels de son conjoint, il lui appartient de s’habiliter par le juge en
application de l’article 105 al. 1er CTPF.
Mais, il est étonnant que l’alinéa 3 de l’article 397 CTPF fait recours à la notion
d’opposabilité alors que son alinéa 1er évoque l’idée de mandat. Les actes d’administration de
l’époux diligent devaient plutôt engager l’époux défaillant ou qui laisse faire. Car l’époux
défaillant n’est pas un tiers à l’acte accompli. Il est considéré comme ayant accompli l’acte lui-
même. Pour certains actes en revanche, la loi exige l’unanimité.

B. Des actes exigeant l’unanimité des époux


Contrairement au régime de séparation des biens, le régime de participation aux meubles et
acquêts soumet certains actes à l’unanimité des époux.
Selon l’article 398 al. 1er CTPF, « Ne peuvent être faits que du consentement des époux, les
actes de disposition emportant aliénation totale ou partielle, à titre onéreux ou gratuit,
d’immeubles, de fonds de commerce ou de droits sociaux non négociables. Les capitaux provenant
de ces opérations ne peuvent être perçus sans ce consentement commun ».
L’alinéa 2 du même article ajoute que « Ce consentement des deux (02) époux est
également exigé pour donner à bail un immeuble à usage commercial et pour les autres baux
excédant trois (03) années ».
En outre, l’article 399 al. 2 CTPF précise que « Sauf si elle est acceptée sous bénéfice
d’inventaire, la succession advenue à l’un des époux ne peut faire l’objet d’une acceptation
qu’avec le consentement de l’autre époux. Ce consentement est également requis pour les
donations avec charge faites à l’un des conjoints ».
Lorsque l’unanimité des époux n’est pas obtenue l’acte est inopposable au conjoint dont le
consentement a fait défaut. Cette unanimité est exigée pour éviter que le patrimoine familial à
partager à la dissolution du régime ne soit affecté.

Section 2. Le régime de participation aux meubles et acquêts, un régime


communautaire après sa dissolution
Le régime de participation aux meubles et acquêts se dissout par le décès, le divorce la
séparation de corps, le changement de régime, la séparation judiciaire des biens84. A sa
dissolution, il emprunte les règles du régime communautaire (§1) en combinaison avec ces
particularités (§2).

§1. Les emprunts du régime de participation au régime de communauté après sa


dissolution
Les emprunts se sont opérés dans le cadre de la liquidation (A) et du partage (B).

84
La séparation judiciaire des biens pendant le régime de participation aux meubles et acquêts est envisagée par
l’article 402 CTPF. Aux termes de cet article « Si le désordre des affaires d’un époux, sa mauvaise administration ou
son inconduite donne lieu de craindre que la continuation du régime communautaire de participation ne compromette
les intérêts du conjoint, celui-ci pourra poursuivre la séparation de biens en justice. Mention du jugement de
séparation sera portée en marge de l’acte de naissance et de l’acte de mariage à la diligence de I’ époux poursuivant.
Les créanciers de chacun des époux peuvent intervenir ou former tierce opposition. Le jugement qui prononce la
séparation des biens remonte quant à ses effets entre les époux, au jour de la demande. La séparation de biens
judiciaire entraîne liquidation des intérêts des époux suivant les dispositions des articles 400 et 401 et place les
conjoints sous le régime du droit commun de la séparation de biens ».

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Les régimes matrimoniaux 62

A. Les emprunts dans la liquidation


Les biens exclus de la liquidation. Sont exclus de la liquidation les immeubles
immatriculés dont chacun des époux était propriétaire avant le mariage, ceux qui leur sont advenus
personnellement pendant le mariage par succession ou libéralités, les biens qui par leur nature ou
leur destination ont un caractère personnel, les droits exclusivement attachés à la personne. En cas
de contestation sur l’origine d’un bien, les époux doivent, pour en effectuer la reprise, produire un
écrit. La preuve peut se faire par témoignage ou présomptions s’il est établi que l’époux a été dans
l’impossibilité matérielle ou morale de se le procurer. Les biens retrouvés en nature sont repris tels
quels, s’il y a lieu avec leurs fruits perçus et non consommés. Les autres biens, sont repris en
valeur pour le prix qui aurait pu être tiré de leur aliénation au jour de la dissolution du régime (art.
400 al. 2, 3 et 4 CTPF).
Les biens entrants dans la liquidation. Il s’agit des biens acquis par les époux à titre
onéreux pendant le mariage.
Les dettes. Il s’agit des dettes régulièrement nées pendant le mariage.
La balance entre les acquêts des époux et leur passif est positive si l’actif dépasse le passif.
En revanche, la balance est négative si le passif dépasse l’actif.

B. Les emprunts dans le partage


En droit togolais, après le règlement du passif, le surplus est partagé par moitié entre les
époux ou leurs ayants-cause. Si le passif est supérieur à l’actif, les époux répondent des dettes sur
leurs biens propres. Le surplus partagé peut être estimé en valeur ou constitué de bien en nature.
Le partage s’opère dans tous les cas85.
En revanche, en France, aux termes de l'article 1569, alinéa 2 du code civil, « à la
dissolution du régime, chacun des époux a le droit de participer pour moitié en valeur aux acquêts
nets constatés dans le patrimoine de l'autre, et mesurés par la double estimation du patrimoine
originaire et du patrimoine final ». Concrètement, un seul des deux époux bénéficiera
éventuellement d'une créance de participation. La détermination de l'époux titulaire de la créance
de participation et la fixation du montant de cette dernière oblige à effectuer une comparaison des
acquêts nets respectifs des époux, étant ici précisé que l'acquêt net résulte d'une double estimation
entre le patrimoine originaire et le patrimoine final de chacun des époux. En conséquence, il
convient pour l'un des époux de définir la consistance de son patrimoine originaire et son
patrimoine final, de sorte que l'excédent du second sur le premier corresponde à la valeur des
acquêts réalisés par ce dernier. Il s'agit ensuite de renouveler l'opération pour son conjoint. Celui
des époux qui a réalisé le plus d'acquêts est redevable envers l'autre d'une créance de participation,
dont la valeur est égale à la moitié de la différence des acquêts réalisés. Il n’est pas pour autant
exclu que les règles de liquidation de la créance de participation mise en place par le législateur
connaissent des aménagements d’origine conventionnelle ou judiciaire.
Toutefois, le législateur français n'a pas cru opportun de conférer une rigidité absolue au
principe du règlement en argent de la créance de participation. L'époux débiteur peut avoir grand
intérêt à effectuer une dation en paiement pour éviter d'être acculé à la nécessité de vendre certains
de ses biens dans de mauvaises, voire déplorables, conditions, pour faire face coûte que coûte à ses
obligations. Quant à l'époux créancier, il peut avoir intérêt à se faire attribuer certains biens en
nature, par exemple parce qu'il en a eu la jouissance le mariage durant (on songe notamment au
logement familial)86. Toutefois, l'égalité n'est pas parfaitement assurée, à cet égard, entre l'époux
créancier et l'époux débiteur.

85
Art. 401 CTPF.
86
R. CONTIN, Les règlements en nature dans les partages matrimoniaux, RTD civ. 1977. 435, spéc. p. 455 et s.

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Les régimes matrimoniaux 63

§2. Les spécificités du régime de participation aux meubles et acquêts après sa


dissolution
Selon l’article 400 al. 1er CTPF, « A la dissolution du régime (…), il est procédé à la
liquidation des droits des époux ou de leurs ayants-cause soit à l’amiable, soit par voie judiciaire.
L’action en liquidation se prescrit pour trois ans à compter du jour de la dissolution du régime ».

Si, à la dissolution du régime, les intéressés ne s'accordent pas pour procéder à la


liquidation à l'amiable, chacun d'eux peut demander au tribunal qu'il y soit procédé en justice. En
droit français, l'article 1578 prévoit aussi le même dispositif : il dispose que « A la dissolution du
régime matrimonial, si les parties ne s'accordent pas pour procéder à la liquidation par
convention, l'une d'elles peut demander au tribunal qu'il y soit procédé en justice. Sont
applicables à cette demande, en tant que de raison, les règles prescrites pour arriver au partage
judiciaire des successions et communautés ». Bien que l'article 1578 ne vise pas d'autres
hypothèses, il est certain que, conformément au droit commun, la liquidation pourra être amiable
lorsque toutes les parties prenantes ne seront pas présentes (C. civ., art. 836), à condition que le
juge des tutelles l'ait autorisé (art. 116 C. civ. concernant les absents). De même, en présence d'un
mineur, la liquidation amiable suppose que l'état liquidatif soit approuvé par le juge des tutelles
(art. 389-5 al. 3 C. civ). En présence d'un majeur sous tutelle, la liquidation amiable suppose que
l'état liquidatif soit approuvé par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge (art. 507 C. civ.).

Conformément à l’article 400 CTPF ou 1578 al. 4 C. civ., contrairement à l’action en


partage qui est imprescriptible, l'action en liquidation est enfermée légalement dans un délai de
trois ans. A l’expiration de ce délai, l’action se prescrit. Le départ de l’action est facilement
repérable si le régime est dissous par la mort d’un époux. Mais quel est le moment précis du départ
de ce délai lorsque la dissolution du régime matrimonial se produit du vivant des époux ?
L’exemple du droit français serait édifiant. Faut-il s'en tenir à l'alinéa 1er de l'article 1572, lequel la
situe rétroactivement au jour de la demande en divorce, séparation de corps ou liquidation
anticipée des acquêts ? Ce serait absurde, ne serait-ce que parce que, avec la lenteur de la
procédure, il pourrait arriver que la prescription se produise avant même de pouvoir être
pratiquement interrompue ! D'où la solution retenue par les tribunaux : la date à prendre en
considération est celle de la décision faisant définitivement cesser le régime87.
La raison d'être de l’action en liquidation n'est pas malaisée à découvrir : la liquidation de
la créance de participation ne tend pas à faire sortir les époux d'une indivision réelle.

87
CA Agen, 3 mars 1988, JCP 1989. II. 21308, note Simler et, sur pourvoi, Civ. 1re, 14 mai 1996, no 94-11.338, Bull.
civ. I, no 209, RTD civ. 1997. 213, no 7, obs. Vareille, Defrénois 1996. 1086, obs. Champenois ; CA Amiens, 8 déc.
1993, JCP 1995. I. 3821, no 24, obs. Storck.

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Les régimes matrimoniaux 64

TITRE II
LES RÉGIMES COMMUNAUTAIRES

Les régimes communautaires sont pluriels. Nous pouvons relever l’existence du régime de
communauté réduite aux acquêts, le régime de communauté de meubles et acquêts, le régime de
communauté universelle et le régime de communauté purement conventionnelle. A l’adoption du
Code civil en 1804, le régime de droit commun était le régime de communauté de meubles et
acquêts. Ce régime a été le régime de droit commun au Togo jusqu’à l’ordonnance de 1980
portant code des personnes et de la famille. Cette ordonnance a changé le régime de droit commun
par le régime de séparation des biens. En France, le régime de communauté de meubles et acquêts
a cédé sa place de régime de droit commun au régime de communauté réduite aux acquêts à
l’issue de la réforme apportée par la loi du 13 juillet 1965.

Au Togo, le régime communautaire expressément régi par le Code des personnes et de la


famille est le régime de communauté réduite aux acquêts, mais il n’est pas le régime de droit
commun. Son choix doit se faire dans un contrat de mariage. En dehors de ce régime, il n’est pas
exclu que les futurs époux adoptent un autre régime communautaire non régi par la loi sous
réserve de respecter les bonnes mœurs et le Code des personnes et de la famille. Cela étant, il
convient d’étudier le régie de communauté réduite aux acquêts prévu par le code des personnes et
de la famille (chapitre 1) avant d’évoquer d’autres régimes communautaires (chapitre 2).

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Les régimes matrimoniaux 65

CHAPITRE I
LE RÉGIME DE COMMUNAUTE REGI PAR LE CTPF : LA COMMUNAUTE
RÉDUITE AUX ACQUÊTS

Le régime de communauté réduite aux acquêts est le régime de droit commun en France en
application de l’article 1400 du Code civil. Au Togo, il n’est pas le régime de droit commun mais
forment avec le régime de participation aux meubles et acquêts les régimes optionnels.

Nature juridique du régime de communauté réduite aux acquêts. C’est un débat très
ancien que celui relatif à la nature juridique de la communauté des biens entre époux. L’enjeu s’est
cependant déplacé.
Arguant des pouvoirs très nettement prépondérants du mari et de précédents historiques,
certains auteurs avaient, au siècle dernier, soutenu la thèse que les biens communs étaient, pendant
la durée du régime, la propriété du mari. De cette thèse, mentionnée pour mémoire seulement, tant
elle paraît aujourd’hui anachronique, on a pourtant pu relever certaines séquelles jusqu’à une
époque récente88.
Une autre thèse ancienne, puisqu’elle plonge dans l’œuvre de Pothier, mais qui a conservé
d’ardents défenseurs, après comme avant la loi du 13 juillet 1965, soutient que la communauté des
biens entre époux répond aux caractères d’une société civile et qu’elle est dotée de la personnalité
morale89. Cette thèse séduisante n’a emporté la conviction ni de la jurisprudence, ni de la majorité
des auteurs. La communauté ne présente qu’une lointaine ressemblance avec le concept de société.
Le groupement formé par les époux ne peut être considéré comme essentiellement constitué « en
vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter » (art. 1832 C. civ.
ou art. 4 de l’AUSCGIE). il n’existe aucun passif strictement commun : toute dette est
nécessairement aussi du point de vue de poursuite du créancier, celle d’un époux, obligeants ses
biens propre. A aucun moment, la personnalité morale n’est reconnu à la communauté même si
entre temps, le pouvoir de sa gestion relevant jusqu’à un certain temps de la prérogative du mari.
Dans un arrêt du 18 avril 1860, la Cour de cassation affirmait déjà que « … en ce qui concerne les
tiers, la loi ne reconnaît pas, dans la communauté, cette personne civile se séparant des conjoints
par mariage entre lesquels elle est formée »90.
Pour toutes ces raisons, la doctrine dominante écarte la thèse de la personnalité morale la
communauté de biens entre époux est une variété particulière d’indivision ou de copropriété qui
n’obéit ni au régime de l’indivision ou de copropriété. Dès lors que l'on admet qu'il existe
plusieurs statuts de l'indivision, il devient possible d'opérer la distinction entre la période de
communauté et la période post-communautaire et d'affirmer que deux formes d'indivision se
succèdent dans le temps.
Après cette identification de la nature de ce régime, il convient d’aborder son existence
(section 1) et sa dissolution (section 2).

Section 1. L’existence de la communauté réduite aux acquêts


Le régime de communauté réduite aux acquêts existe à travers les éléments qui le
composent (§ 1) et le cadre dans lequel s’inscrit la gestion des biens du patrimoine familial (§ 2).

§ 1. Composition de la communauté
La communauté est active et passive dans sa composition.

88
Cf. Ponsard sur Aubry et Rau, n° 128 et 16 ; Malaurie et Aynes, n° 32.
89
V. spécialement J. Carbonnier, Le régime matrimonial, sa nature juridique sous le rapport des notions de société et
d’association, thèse Bordeaux 1932 ; G. Blanc, De l’idée d’association comme fondement du pouvoir des époux
communs en biens, RTD civ. 1988, p. 31.
90
Civ. 18 avril 1860, GAJC 12e éd. 2007, n° 91, p. 541.

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Les régimes matrimoniaux 66

A. Actif de la communauté

1. Acquêts
Composition de l'actif : les acquêts. Le CTPF présente ainsi l'actif de la communauté : en
son article 369, « Sont communs les salaires et revenus des époux et tous les biens acquis par eux
à titre onéreux pendant le mariage. Sont de même communs les biens donnés ou légués
conjointement aux époux ». Le système est complété par un mécanisme de présomption prévu par
l’article 370 CTPF qui dispose que « Tout bien est présumé commun si l’un des époux ne justifie
pas en avoir la propriété exclusive ».

a. Notion d'acquêt
Diversité des acquêts : industrie personnelle et revenus des biens propres. Il résulte
des textes que la notion d'acquêt est plus large que celle d'acquisition. La catégorie des acquêts
comprend toutes les acquisitions à titre onéreux réalisées pendant le mariage par les époux
ensemble, ou par l'un d'entre eux. Cela peut être grâce à leur "industrie personnelle". Mais la
notion d'acquêt va au-delà quand l'acquisition par les époux est permise par les biens propres,
précisément grâce aux économies réalisées sur les fruits et revenus des biens propres.
Industrie personnelle des époux : diversité des situations. La solution est simple pour
les classiques salaires ou traitements, qui constituent nécessairement des acquêts. Mais la
catégorie de l'industrie personnelle" est large. Elle inclut les créances de rémunération : gains
résultant de l'exercice d'une profession libérale ou d'un office ministériel, d'un fonds de commerce,
d'une activité artisanale ou agricole. Il en va de même pour les parts sociales correspondant à un
apport en industrie et qui sont représentatives d'une activité professionnelle. Mais dans un arrêt du
29 février 1984, la Cour de cassation a refusé d’invalider des libéralités faites par un époux à sa
concubine avec les gains et salaires sous prétexte qu’il n’a pas été allégués devant les juges du
fond que les sommes provenant des gains et salaires avaient été économisées91. Cette décision est
surprenante. La transformation réelle des gains et salaires en acquêts passe leur constitution en
économie ou par l’acquisition d’autres biens au moyen d’eux.
L'acception retenue par la jurisprudence récente conduit à retenir d'autres formes de
l'industrie des époux. On peut ainsi citer l'exemple des arrérages perçus au titre des pensions
militaires, constituant des substituts de salaires communs aux deux époux92.
Si toutes les créances de rémunération sont clairement des acquêts, la question est plus
ouverte pour les créances de substitution. Certaines indemnités sont indiscutablement des biens
communs. Ainsi en est-il de l'indemnité de licenciement par exemple93.
Industrie personnelle : clientèles civiles. Si la qualification d'acquêt est certaine pour un
fonds de commerce créé pendant le mariage, ou encore pour une entreprise artisanale, la question
de la clientèle civile créée dans l'exercice de certaines professions civiles pendant le régime est
plus délicate. La jurisprudence rendue avant la loi de 1965 opposait le "titre" et la "finance". La
valeur pécuniaire de l'engagement du membre d'une profession libérale de présenter son
successeur (et à ne pas se réinstaller) était un acquêt. Après la loi de 1965, la question a été
débattue en doctrine. L'évolution de la jurisprudence sur les clientèles civiles conduit à penser que
la contrepartie pécuniaire en cas de présentation (cession) de clientèle est un bien commun. Cela
vaut par exemple pour une clientèle de chirurgien-dentiste94.

91
Civ. 1ère, 29 févr. 1984, D. 1984, note Martin ; GAJC, 12e éd., 2007, n° 89, p. 527 s.
92
Cass. 1re civ., 8 juill. 2009, n° 08-16.364 : JurisData n° 2009-049071.
93
CA Paris, pôle 3, 3e ch., 5 janv. 2012, n° 10/08393 : JurisData n° 2012-000056.
94
CA Douai, 1re ch., sect. 1, 7 févr. 2011, n° 07/4670 : JurisData n° 2011-002420) ou pour un cabinet médical (Cass.
1re civ., 2 mai 2001, n° 99-11.336 : JurisData n° 2001-009340. - CA Paris, 2e ch., sect. B, 24 janv. 2008, n° 06/20764
: JurisData n° 2008-355345.

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Les régimes matrimoniaux 67

Industrie personnelle : créations de l'esprit. La notion d'industrie personnelle s'applique


aux revenus des créations de l'esprit pour la propriété littéraire et artistique, la solution est
ancienne en jurisprudence et est aujourd'hui reprise par le Code de la propriété intellectuelle. "Les
produits pécuniaires provenant de l'exploitation d'une œuvre de l'esprit ou de la cession totale ou
partielle du droit d'exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux,
uniquement lorsqu'ils ont été acquis pendant le mariage ; il en est de même des économies
réalisées de ces chefs"(CPI, art. L. 121-9, al. 2). La solution s'appliquera aussi en matière de
propriété industrielle, notamment les dessins et modèles ou les brevets. Encore faut-il que le
brevet fasse l'objet d'un dépôt pendant le mariage.
Revenus des biens propres. Sont également communs les revenus des biens propres. Les
fruits peuvent être des immeubles par incorporation, des fruits industriels, mais aussi des fruits
civils (location de meubles ou immeubles, prêts à intérêt, rentes, valeurs mobilières). La notion de
revenus des biens propres a été précisée par la jurisprudence. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle eu
l'occasion d'affirmer que les bénéfices réalisés par une société ne deviennent des fruits ou des
revenus de biens propres, donc des acquêts de communauté, que lorsqu'ils sont attribués sous
forme de dividendes95. Aussi, a-t-elle clairement décidé par un arrêt du 20 février 2007 que « les
fruits et revenus de propres ont le caractère de biens communs »96 et conséquence, l’emploi des
loyers d’un immeuble propre pour son agrandissement donne droit à récompense à la
communauté.
Mais lorsqu’il s’agit de charges usufructuaires, elles sont à la charge de la communauté.
Dans un arrêt du 31 mars 1992, la Cour de cassation française a pris le contre-pied de la loi qui
imputait les charges usufructuaires à l’époux propriétaire du bien97. Les faits sont les suivants.
Une femme, mariée sous le régime de communauté réduite aux acquêts avait acquis un immeuble
propre au cours du mariage au moyen de capitaux et d’un emprunt, remboursable par annuités
comprenant une fraction de capital et les intérêts. Lors de de la liquidation de la communauté,
après le divorce des époux, un différend éclata entre eux au sujet de la récompense due par la
femme à la communauté, à raison des annuités que cette dernière avait payées. Pour le calcul de
cette récompense, fallait-il tenir compte du montant, en capital et intérêts, des annuités par la
communauté ou seulement du capital, les intérêts figurant traditionnellement parmi les charges
dites usufructuaires. Sur le principe, la cour d’appel affirma qu’il fallait prendre en considération
non seulement le capital mais également les intérêts. Par un arrêt du 31 mars 1992, la 1re Chambre
civile de la Cour de cassation lui répond que « la communauté, à laquelle sont affectés les fruits et
les revenus des biens propres, doit supporter les dettes qui sont la charge de la jouissance de ces
biens ; que dès lors, leur paiement ne donne pas droit à récompense au profit de la communauté
lorsqu’il a été fait avec des fonds communs… ». Et elle ajoute qu’ « en cas de règlement des
annuités afférentes à un emprunt souscrit pour l’acquisition d’un bien propre à un époux, il y a
lieu d’avoir égard à la fraction remboursé en capital, à l’exclusion des intérêts, qui sont une
charge de la jouissance »98.
Emploi des gains issus de l'industrie des époux. La communauté inclut de façon certaine
les biens acquis par emploi des gains issus de l'industrie des époux. Le critère de l'acquisition à
titre onéreux joue un rôle important. Il y a transformation des revenus en capital par l'acquisition à
titre onéreux d'un bien durable, plutôt que consommation des revenus. Mais certains revenus
épargnés se transforment en capital. On parle de revenus investis.

95
Cass. 1re civ., 12 déc. 2006, n° 04-20.663 : JurisData n° 2006-036436.
96
Civ. 1ère, 20 févr. 2007, D. 2007, p. 1578, note M. Nocod et Pan. 2126, obs. J. Revel.
97
G. MORIN, « Qui, de la communauté ou des époux, doit supporter les charges usufructuaires des biens propres ? »,
in Mélanges Colomer, Litec, 1993, p. 259 ; PH ; SIMLER, « Faut-il parler de résurgence de l’usufruit de la
communauté sur les biens propres des époux ? », in Mélanges Danielle Huet-Weiller, LGDJ, 1994, p. 427.
98
Civ. 1re, 31 mars 1992, Bull. civ. I, n° 96 ; JCP 1993, éd. G, II, 22003, note J.-F. Pillebout, et 22041, note A.
Tisserand.

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Les régimes matrimoniaux 68

b. Présomption d'acquêt
Présomption d'acquêt ou présomption de communauté. Selon l’article 370 CTPF,
« Tout bien est présumé commun si l’un des époux ne justifie pas en avoir la propriété exclusive ».
Ce principe de la présomption d'acquêt est essentiel dans le fonctionnement du régime
matrimonial. Il constitue une règle de preuve et non une règle de fond. La présomption fonctionne
dans les rapports entre époux. Elle permet d'indiquer plus exactement que la communauté inclut à
la fois les acquêts proprement dits et les revenus des époux.
Dans les rapports avec les tiers, la présomption de communauté permet aux créanciers de
poursuivre n'importe quel bien réputé commun. Pour poursuivre un époux sur ses biens propres,
ses créanciers personnels doivent inverser la présomption d'acquêts.
Entre les époux, la présomption joue un rôle déterminant au moment de sa liquidation. À la
dissolution du mariage, on présume que le bien en possession d'un époux est un bien à partager.
La communauté comprend tout bien dont aucun des deux époux n'a réussi à démontrer le caractère
propre.
En conséquence, l'époux qui vend un bien propre et désire garder cette qualification au
bien qu'il acquiert doit respecter la procédure du remploi. Le remploi est soumis au respect d'une
condition de forme, celle de la double déclaration dans l'acte. Aux termes de l’article 1434 du
Code civil, « L'emploi ou le remploi est censé fait à l'égard d'un époux toutes les fois que, lors
d'une acquisition, il a déclaré qu'elle était faite de deniers propres ou provenus de l'aliénation
d'un propre, et pour lui tenir lieu d'emploi ou de remploi. A défaut de cette déclaration dans
l'acte, l'emploi ou le remploi n'a lieu que par l'accord des époux, et il ne produit ses effets que
dans leurs rapports réciproques ». Dans un arrêt du 08 octobre 2014, la Cour de cassation a relevé
que « …dans les rapports entre les époux, la valeur des parts d’une société civile présente un
caractère commun en cas d’acquisition au moyen de fonds communs ou un caractère propre en
cas d’acquisition à l’aide de fonds propres en présence d’un accord des époux ou d’une
déclaration d’emploi ou de remploi »99.
Pour ce qui est de la force de la présomption, il y a dispense de preuve contraire quand les
biens portent en eux-mêmes trace de leur origine ou encore portent une indication matérielle de
l'origine de bien propre. Sinon, la preuve peut être faite du caractère propre et les moyens de
preuve sont largement admis.

En droit français, d’autres modes de preuves sont envisagés. Le Code civil dispose en
son 1402 al. 2 que « le juge pourra prendre en considération tous écrits, notamment titres de
famille, registres et papiers domestiques, ainsi que documents de banque et factures. Il pourra
même admettre la preuve par témoignage ou présomption, s'il constate qu'un époux a été dans
l'impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ».

2. Biens propres
Notion de biens propres. Le principe est simple. La qualification détermine le statut du
bien : De plus, l’article 375 CTPF précise que « Chaque époux conserve la pleine propriété de ses
biens propres. Il en a l’administration et la jouissance ».

Biens propres par nature. On peut se référer au Code civil français pour intégrer les biens
suivants : "Forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le
mariage, les vêtements et linges à usage personnel de l'un des époux, les actions en réparation
d'un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous
les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la
personne"(C. civ., art. 1404, al. 1). Ce Code précise que certains biens sont propres, tout en
pouvant donner lieu à récompense : "Forment aussi des propres par leur nature, mais sauf

99
Civ. 1ère, Arrêt n° 1133 du 8 octobre 2014 (13-21.879).

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Les régimes matrimoniaux 69

récompense s'il y a lieu, les instruments de travail nécessaires à la profession de l'un des époux, à
moins qu'ils ne soient l'accessoire d'un fonds de commerce ou d'une exploitation faisant partie de
la communauté"(C. civ., art. 1404, al. 2).
L’énumération des textes et l’extension qu’ils prévoient, exprime le lien affectif entre le
bien visé et l’époux d’une part et l’utilité professionnelle du bien d’autre part. Ainsi, des vêtement
et linges, des diplômes ou distinctions honorifiques, de la correspondance, ou encore de l’œuvre
d’art non encore achevé ou (ou) non divulguée.
A cela peut être ajouté les bijoux de famille qui ont un caractère personnel. Dans un arrêt
du 23 mars 1983, la Cour de cassation a admis la restitution de bijoux de famille par l’épouse à
son époux après la dissolution de leur mariage dans lequel ils avaient adopté le régime de
communauté réduite aux acquêts100. Pour elle, ces bijoux de famille n’avaient fait l’objet que d’un
prêt à usage.
Les créances de réparation d’un dommage corporel ou moral, ainsi que les actions en
justice qui permettent de faire valoir le droit, auxquelles la jurisprudence assimile l’indemnité
d’assurance souscrite pour garantir l’invalidité d’un époux101, sont propres par nature en raison du
lien qui rattache ces droits à l’époux victime d’une atteinte à sa personne ; c’est ce qui explique
l’exclusion du texte des indemnité réparatrices d’un préjudice matériel qui ont la même nature que
le bien auquel elles se substituent.
Sont aussi visés les créances et pensions incessibles sous la bannière desquelles on range
indifféremment les pensions alimentaires, les pensions d’invalidité, les rentes viagères constituées
à titre personnel sur la tête d’un époux, étant entendu que seul le droit est propre, les deniers, objet
de la créance, étant communs. La distinction entre le droit et l’objet du droit présente un intérêt
surtout à la dissolution, en permettant au titulaire d’en obtenir l’attribution ; elle se justifie lorsque
la créance est un substitut de salaire ou un revenu de propre102.
Sont en définitive visés les biens meubles corporels à usage personnel ou professionnel ;
les droits de créance à caractère personnel (réparation d'un préjudice corporel ou moral, créance
ou pension incessible, rente viagère), certains droits à caractère personnel (droit au bail, titre
d'exercice de la profession pour les clientèles civiles), les droits sociaux non négociables.
On retrouve aussi le Code de la propriété intellectuelle. Tout ce qui a trait au droit moral de
l'auteur reste propre. Reste un propre de l'époux auteur "le droit de divulguer l'œuvre, de fixer les
conditions de son exploitation et d'en défendre l'intégrité"(CPI, art. L. 121-9, al. 1) ; il ne peut être
dérogé à cette règle.

Biens propres par origine. Selon l’article 368 CTPF, « Les biens que les époux possèdent
à la date du mariage, ou qu’ils acquièrent postérieurement au mariage, par succession ou
donation demeurent leur propriété personnelle. Sont également propres à chacun des époux, les
biens acquis à titre onéreux pendant le mariage, lorsque cette acquisition a été faite en échange
d’un bien propre ou avec des deniers propres ou provenant de l’aliénation d’un bien propre ».
Une libéralité peut cependant stipuler que le bien appartiendra à la communauté ; il en va de même
pour la libéralité faite conjointement aux deux époux (CTPF, art. 369). Il en va de même pour
certains biens acquis par arrangement de famille (C. civ., art. 1405, al. 3).

Biens propres par remplacement ou subrogation. Il y a subrogation réelle de plein droit


dans plusieurs cas. Constituent des propres "les créances et indemnités qui remplacent des
propres"(C. civ., art. 1406, al. 2).
Subrogation formaliste : « le bien acquis en échange d'un bien qui appartenait en propre à
l'un des époux est lui-même propre, sauf la récompense due à la communauté ou par elle, s'il y a

100
Civ. 1ère, 23 mars 1983, GAJC 12 éd, 2007, n° 92, p. 547.
101
Civ. 1ère, 6 juin 1990, JCP N 1991, II, -1, note Simler.
102
J. Revel, Les régimes matrimoniaux, 7e éd., 2014, n° 217 s., p. 136 s.

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Les régimes matrimoniaux 70

soulte »(C. civ., art. 1407, al. 1). Cela vaut pour les biens immobiliers (constructions ou parcelles
de terre) comme pour les biens mobiliers corporels (meubles meublants) ou incorporels (parts
sociales). La subrogation réelle n'est pas automatique mais conditionnelle pour "les biens acquis
en emploi ou remploi"(C. civ., art. 1406, al. 2). Le texte renvoie en effet aux articles 1434 et 1435,
qui fixent les conditions du remploi ou d’emploi. Selon l’article 1434 al. 1 du Code civil,
« L'emploi ou le remploi est censé fait à l'égard d'un époux, toutes les fois que, lors d'une
acquisition, il a déclaré qu'elle était faite de deniers propres ou provenus de l'aliénation d'un
propre, et pour lui tenir lieu d'emploi ou de remploi ». On parle de remploi lorsque le prix de
vente d’un propre est utilisé pour l’achat d’un nouveau bien ; l’emploi est l’utilisation de deniers
propres disponibles dans le patrimoine de l’époux considéré. Le mécanisme du remploi est destiné
à neutraliser la présomption de communauté, en ce qu’elle a vocation à jouer en faveur de la
masse commune au détriment des masses propres. Il permet de rétablir l’équilibre des masses.
Le déséquilibre aurait pu n’être rétabli qu’à la dissolution du régime lors de la liquidation
des intérêts pécuniaires des époux. mais la loi permet aux époux d’y pourvoir au cours du mariage,
ce qui assure à chacun, le bien acquis en remploi d’un propre étant lui-même propre.
L’acte d’acquisition doit expressément mentionner une double déclaration (sans qu’aucune
formule solennelle ne soit exigée) : il doit indiquer l’origine des deniers et l’affectation de ces
deniers au paiement du bien acquis. A l’égard des tiers, le formalisme vaut publicité. Dans les
rapports entre les époux, il évite le contentieux qui pourrait naître pendant le mariage pour
l’exercice des pouvoirs sur le bien acquis. Toutefois, si le conjoint de celui qui acquiert bien en
remploi intervient à l’acte d’acquisition, l’absence de la double déclaration prescrite par l’article
1434 C. civ. n’est pas un obstacle à la subrogation dès lors que la volonté des deux époux résulte
de l’acte103. En d’autres termes, à défaut de cette déclaration spécifique, l'emploi ou le remploi
nécessite "l'accord des époux" et ne produit d'effets qu'entre eux.

Biens propres par rattachement ou accession. Sont d'abord visés les accessoires de biens
propres : "Forment des propres, sauf récompense s'il y a lieu, les biens acquis à titre d'accessoires
d'un bien propre ainsi que les valeurs nouvelles et autres accroissements se rattachant à des
valeurs mobilières propres"(C. civ., art. 1406, al. 1). On est dès lors renvoyé aux dispositions des
articles 552 et suivants du Code civil régissant le droit d'accession des "choses immobilières" (par
exemple une construction ou une plantation sur un terrain propre), aux articles 565 et suivants
pour les "choses mobilières". Le code prévoit aussi l'acquisition de parts indivises : "L'acquisition
faite, à titre de licitation ou autrement, de portion d'un bien dont l'un des époux était propriétaire
par indivis, ne forme point un acquêt, sauf la récompense due à la communauté pour la somme
qu'elle a pu fournir"(C. civ., art. 1408).

B. Passif de la communauté
Obligation à la dette et contribution à la dette des époux. On distingue trois masses
dans le patrimoine du couple : communauté, biens propres de la femme, biens propres du mari.
Poser la question de l'obligation à la dette, c'est se demander sur quels biens un tiers, le créancier,
peut exercer une action. Quelle que soit la masse qui paie la dette, poser la question de la
contribution, c'est chercher quelle masse doit supporter la charge de façon définitive.
Concrètement, la question se pose essentiellement au jour de la liquidation du régime.

1. Obligation à la dette
Obligation à la dette : caractère général et bilatéral du principe. Parler d'obligation,
c'est envisager la question sous l'angle du droit des tiers. De quelles dettes s'agit-il ? Le principe
s'applique à des dettes définies de façon large. La dette peut donc être contractuelle ou quasi
contractuelle, délictuelle ou quasi délictuelle. Encore faut-il que la dette naisse au cours du

103
Civ. 1ère, 25 sept. 2013, n° 12-21280 ;

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Les régimes matrimoniaux 71

mariage : on s'attache ici au fait générateur de la dette, non à son exigibilité. Le domaine des dettes
solidaires des époux est limité : il s’agit des dettes intéressant le ménage, des dettes pour les
besoins de la profession d’un époux et des dettes contractées ensembles. Les deux premières sont
solidaires au regard de leur but alors que les dernières sont solidaires en raison de leur origine.
Dettes solidaires en raison de leur but. Selon l’article 376 CTPF, « Un époux ne peut
obliger l’autre par les engagements qu’il contracte, pour un objet autre que l’intérêt du ménage
ou les besoins de sa profession. Les époux demeurent engagés par les dettes contractées pour les
besoins de la profession… ». Cette disposition est renforcée par l’article 379 CTPF qui dispose
que « Sont considérées comme dettes solidaires des deux (02) époux celles contractées dans
l’intérêt du ménage ».
Dettes solidaires en raison de leur origine. Cela est envisagé par l’article 378 qui
dispose que « Les dettes contractées par les époux agissant ensemble et de concert, qu’elles
l’aient été dans l’intérêt commun ou dans l’intérêt de l’un d’eux seulement, peuvent être
poursuivies sur les biens communs et les biens personnels de chacun d’eux ».

2. Contribution à la dette
Principe de la contribution définitive. On s'intéresse ici non au droit des tiers mais aux
rapports pécuniaires entre les époux. Intervient alors la notion de passif définitif : lequel des époux
est, au final, tenu d'une dette déterminée ? La question se pose au moment de la liquidation du
régime. Le patrimoine qui assume la charge définitive est celui qui bénéficie de la dépense. Les
dettes sont réparties selon qu'elles ont été souscrites dans l'intérêt de l'un des époux ou au contraire
dans leur intérêt partagé.
Dettes propres à titre définitif. Certaines dettes restent propres. Il s'agit à la fois de
certaines dettes passées et de dettes futures : "Les dettes dont les époux étaient tenus au jour de la
célébration de leur mariage, ou dont se trouvent grevées les successions et libéralités qui leur
échoient durant le mariage, leur demeurent personnelles, tant en capitaux qu'en arrérages ou
intérêts"(C. civ., art. 1410). Sont aussi personnelles, les amendes pénales, ainsi que les
conséquences civiles des délits et quasi-délits (C. civ., art. 1417, al. 1). Des dommages et intérêts
peuvent nonobstant toute stipulation contraire, être accordés à l’un des époux en raison d’actes
accomplis par son conjoint et qui ont affecté les biens communs ou les biens propres de l’un ou de
l’autre : lorsque le conjoint qui a accompli ces actes n’avait pas le droit de les accomplir ou
lorsque ces actes constituent des actes de mauvaise administration ou ont été accomplis en fraude
des droits du demandeur (art. 392 CTPF).

§ 2. Le pouvoir sur la communauté


Le régime de la communauté réduite aux acquêts comporte trois masses de biens à gérer :
les propres du mari, les propres de la femme et les biens communs. S’agissant des biens propres,
l’article 375 CTPF a précisé que « Chaque époux conserve la pleine propriété de ses biens
propres. Il en a l’administration et la jouissance ». C’est un ilot de la séparation des biens dans le
régime de la communauté de biens. En ce qui concerne l’exercice des pouvoirs sur les biens
dépendant de la communauté, les règles qui l’encadrent tiennent compte de l’existence d’une crise
ou non. En l’absence de crise, l’exercice est assuré par les deux époux (A). En revanche, en
période de crise, les pouvoirs sont transférés à un seul époux (B).

A. L’exercice des pouvoirs en l’absence de crise conjugale


En l’absence de crise conjugale, les biens communs font l’objet en principe d’une
administration concurrente des époux (1). Lorsqu’il s’agit de la disposition d’un bien commun, la
loi requiert l’unanimité (2).

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Les régimes matrimoniaux 72

1. Le pouvoir d’administration concurrente


Aux termes de l’article 372 CTPF, « Les biens communs sont conjointement administrés par les
époux ». Le droit français prévoit le même dispositif. Selon l’article 1421 al. 1er C. civ., « Chacun
des époux a le pouvoir d'administrer seul les biens communs et d'en disposer, sauf à répondre des
fautes qu'il aurait commises dans sa gestion. Les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont
opposables à l'autre ». Il s’agit en réalité d’une administration concurrente. Cette rédaction traduit
le principe d'égalité dans l'administration des biens. Pour la doctrine, la gestion est dite
concurrente, en ce que chacun des époux peut administrer seul les biens communs. Mari et femme
sont des administrateurs séparés de la communauté. Autrement dit, l'un ou l'autre des conjoints
peut agir ; la gestion est dite indépendante. Chacun engage la communauté ; l'acte pris sans fraude
est opposable à l'autre conjoint.
L'autonomie des époux est plus forte pour ce qui est de l'exercice d'une activité
professionnelle : « La femme qui exerce une profession commerciale séparée, possède, pendant le
mariage, pour les besoins de son commerce, l’administration et la disposition des biens qu’elle a
acquis dans l’exercice de cette profession » (article 373 CTPF).
Toutefois, la gestion conjointe comporte des risques. Deux actes contradictoires peuvent
être accomplis sur le même bien, soit avec un même tiers (contradiction entre deux actes passés
sur le même bien loué), soit avec des tiers différents (vente d'un bien mobilier à deux acheteurs
différents). Le droit commun peut être invoqué (antériorité). Le juge peut être appelé à trancher.
Différente est la situation de l'acte passé avec la connaissance de l'opposition du conjoint.

2. L’exigence de l’unanimité des époux pour les actes de disposition


Exceptions au profit de la cogestion. Les premières exceptions sont celles qui résultent
des dispositions impératives du régime primaire. Le code protège d'abord le logement de la famille
et le mobilier : « Les époux ne peuvent l'un sans l'autre disposer des meubles meublants dont il est
garni » (art. 102 al. 4 CTPF ).Cette règle est sanctionnée par une nullité relative : l'époux qui n'a
pas donné son consentement dispose d'un an pour agir en nullité, à partir du moment où il a pris
connaissance de l'acte (art. 215al. 3 C. civ.).
Les dispositions propres au régime légal prévoient d'autres exceptions au principe de
gestion concurrente, en posant l'exigence d'une cogestion. En effet, en application de l’article 374
al. 1er CTPF « Aucun des époux ne peut, sans le consentement de l’autre, vendre, aliéner et
hypothéquer les biens communs, les biens personnels de celui-ci, ni disposer entre vifs à titre
gratuit des biens de la communauté ».
Le Code civil prévoit le même dispositif à son article 1422. Son alinéa 2 précise que les
époux « …ne peuvent non plus, l'un sans l'autre, affecter l'un de ces biens à la garantie de la dette
d'un tiers ». Comme ce texte, les articles 1424 et 1425 soumettent à l’unanimité certains actes. En
effet, aux termes de l’article 1424, « Les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner ou grever de
droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non
plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l'aliénation est soumise
à publicité. Ils ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles
opérations. De même, ils ne peuvent, l'un sans l'autre, transférer un bien de la communauté dans
un patrimoine fiduciaire ». En ce qui concerne l’article 1425, « Les époux ne peuvent, l'un sans
l'autre, donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal
dépendant de la communauté. Les autres baux sur les biens communs peuvent être passés par un
seul conjoint et sont soumis aux règles prévues pour les baux passés par l'usufruitier ».
Un dispositif moins contraignant est prévu à titre purement informatif par l’article 375
CTPF en ce qui concerne les propres. Selon cet article, un époux « … ne peut, sans en avoir avisé
l’autre, vendre, aliéner et hypothéquer ses biens propres ni en disposer entre vifs à titre gratuit.
Cet avis sera notifié au conjoint, à la requête du disposant, par acte notarié ou extrajudiciaire ».
Si l'un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l'autre, à moins qu'il
n'ait ratifié l'acte, peut en demander l'annulation. L'action en nullité est ouverte au conjoint

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Les régimes matrimoniaux 73

pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être
intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté104.

B. Le transfert des pouvoirs à un seul époux en période de crise conjugale


Il n’est pas exclu que l’exercice des pouvoirs sur la communauté soit assuré par un seul
époux. Cela est possible dans les moments de crise conjugale. Il en est ainsi dans trois cas :
lorsque l’un des époux est hors d’état de manifester sa volonté ou lorsqu’il met en péril l’intérêt de
la famille ou enfin lorsque l’un des époux viole son obligation de contribuer aux charges du
ménage.
Selon l’article 380 CTPF, « Si l’un des époux se trouve d’une manière durable hors d’état
de manifester sa volonté, s’il met dangereusement en péril les intérêts de la famille en laissant
dépérir ses biens propres ou s’il ne s’acquitte pas dans les conditions prévues par la loi des
obligations résultant du mariage, il peut, à la demande de son conjoint, être dessaisi de
l’administration et de la jouissance de ses propres ou des biens communs. Ce dispositif est
envisagé en droit français par l’article 1426 du Code civil.
Cette mesure vient dessaisir l’époux défaillant de tout pouvoir de gestion des biens
commun. Cela peut même être étendu à ses biens personnels. L’alinéa 2 du même article prévoit
que « Le pouvoir d’administrer les propres de l’époux dessaisi peut être confié au conjoint
demandeur ou à un administrateur. Le conjoint ou l’administrateur choisi perçoit les fruits qui
sont affectés aux charges du ménage et l’excédent est employé au profit de la communauté ». Il
n’est pas exclu en application de l’article 382 CTPF que la décision ayant dessaisi l’époux
défaillant attribue à l’époux diligent le pouvoir de disposer de la communauté.
Postérieurement à la date de dessaisissement, l’époux qui a été dessaisi de ses pouvoirs
d’administrer la communauté et la jouissance de ses propres ne peut plus exercer ni les actions
mobilières et possessoires du conjoint, ni le droit d’opposition à l’exercice d’une profession par
son conjoint ; l’époux nommé administrateur de la communauté ne peut, sans aviser l’autre,
vendre, aliéner et hypothéquer ses propres et en disposer entre vifs à titre gratuit (art. 384 CTPF).
L’époux dessaisi pourra par la suite, demander en justice à rentrer dans ses droits s’il
justifie qu’il peut désormais administrer ses propres en bon père de famille.

Section 2. La dissolution de la communauté


La dissolution de la communauté a des causes diverses et donne lieu à sa liquidation.

§1. Causes de dissolution et date d'effet


L’article 388 établit les cases de dissolution de la communauté. Il dispose que « la
communauté se dissout par la mort de l’un des époux, par le divorce et par la séparation de corps
ou par le changement de régime matrimonial. Dans le cas de divorce ou de séparation de corps,
la communauté est dissoute et liquidée à compter du jour de la requête en divorce ou de
séparation de corps ». Le droit français prévoit à l’article 1141 du Code civil des causes
supplémentaires que sont l’absence déclarée et la séparation judiciaire des biens auxquels il faut
ajouter l'hypothèse rare de l'annulation du mariage.

§2. Liquidation et partage de la communauté légale


La liquidation de la communauté consiste à apurer au préalable son passif pour ensuite
affecter à chaque époux la moitié de l’actif restant.

A. L’opérationnalisation de la liquidation
Pour procéder à la liquidation, il y a lieu de séparer clairement les biens propres des biens
communs qui feront l’objet du partage après payement des dettes.

104
Art. 1427 C. civ.

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1. Le processus de liquidation
Reprise des propres. En application de l’article 389 CTPF, « Lors de la dissolution de la
communauté, chacun des époux reprend en nature les biens qui lui sont propres en justifiant qu’il
en est le propriétaire ». Un dispositif identique est envisagé en droit français par l’article 1467 al.
1er du Code civil. S’il y a discussion, chacun des époux doit, pour reprendre ses biens qui n’étaient
pas entrés en communauté, renverser la présomption de communauté, qu’il s’agisse des biens
propres eux-mêmes, ou de ceux qui y ont été subrogés.
Indivision post-communautaire. Dès lors qu'il y a dissolution de la communauté, celle-ci
disparaît naturellement en tant que régime, mais commence alors une période, plus ou moins
longue, au cours de laquelle la liquidation et le partage sont en attente. On parle alors d'indivision
post-communautaire, à laquelle s'applique le droit commun de l'indivision (art. 815 à 815-18 C.
civ.). L'indivision post-communautaire est distincte du patrimoine personnel des indivisaires. Elle
comprend un actif et un passif. Les biens indivis sont le gage des créanciers de l'indivision. Une
convention d'indivision, à durée déterminée ou à durée indéterminée, peut être rédigée pour régir
l'indivision post-communautaire. Dans une espèce, un expert-comptable avait, pendant son
mariage, acquis des participations dans diverses sociétés professionnelles au sein desquelles il
exerçait son activité. Lors de leur divorce, les époux se disputent sur la manière de prendre en
compte ces parts sociales dans les opérations de liquidation. Pour le mari, seul associé, leur valeur
devait être appréciée selon la consistance des parts au jour de la dissolution de la communauté, et
donc sans qu'il soit tenu compte de la plus-value (importante, près d'un million d'euros) générée
par sa gestion pendant la durée de l'indivision post-communautaire. Pour l'épouse au contraire, il
convenait d'intégrer dans la masse partageable non seulement la valeur des parts appréciée au jour
de la jouissance divise, mais encore les dividendes générés pendant l'indivision (plus de cinq cent
mille euros). La Cour de cassation lui donne raison sur ces deux points, « attendu qu'ayant
constaté que les parts sociales détenues par M. X. au sein du groupe GVA avaient été acquises au
cours du mariage, et exactement retenu que ces parts seraient portées à l'actif de communauté
pour leur valeur au jour du partage, la qualité d'associé s'y attachant ne relevant pas de
l'indivision, la cour d'appel en a à juste titre déduit que les bénéfices et dividendes perçus par M.
X. de toutes les sociétés du groupe pendant l'indivision post-communautaire étaient des fruits
accroissant à l'indivision »105.
Les prélèvements / Les récompenses. Le droit togolais a envisagé les prélèvements mais
ne les inscrit pas le cadre des récompenses contrairement au droit français. En effet, si l’un des
époux, établit qu’un de ses biens propres a été aliéné et que le prix en est tombé en communauté, il
prélève, sur les biens communs, la valeur correspondant à ce prix apprécié à la date de la
dissolution de la communauté (art. 390 CTPF). L’ordre d’exercice des prélèvements est déterminé
par tirage au sort (art. 391 CTPF).
En revanche, en droit français le prélèvement n’est possible qu’après l’établissement du
compte de récompenses. Selon l’article 1468 C. civ., il est établi, au nom de chaque époux, un
compte des récompenses que la communauté lui doit et des récompenses qu'il doit à la
communauté. Conformément à l’article 1469 C. civ., la récompense est, en général, égale à la plus
faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant106. Elle ne peut,

105 re
Civ. 1 , 28 mars 2018, n° 17-16.198, Bull. ; D. 2018. 720 ; AJ fam. 2018. 304, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2018. 472, obs.
M. Nicod RLDC juill. 2018 p. 27 obs. M. Jaoul ; Dr. des sociétés, juill. 2018 p. 18 obs. R. Mortier ; Gaz. Pal., 26 juin
2018 p. 73 note M. Laroche ; LPA 13 juin 2018 note D. Sadi ; RJPF juin 2018 p. 34 note J. Dubarry et E. Fragu ; RJC
2018 p. 259 obs. S. Tisseyre ; RTD civ. 2018, p. 701, note W. Dross.
106
Tandis que la Cour de cassation décidait depuis un arrêt de 1994 que la preuve d’un profit est nécessaire à
l’obtention d’une récompense (Civ. 1ère, 6 avr. 1994, Bull. civ., I, n° 137), elle a modifié sa jurisprudence pour dire
que l’emploi de fonds propres dans l’intérêt de la communauté qui en a ainsi profité donne lieu à récompense (Civ.
1ère, 14 janv. 2003, D. 2003, p. 575, note B. Beignier ; RTD civ. 2003, p. 340, obs. Vareille). Ainsi tandis que la
preuve de l’encaissement de deniers par la communauté était alors insuffisant, à elle seule, à ouvrir doit à récompense,

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Les régimes matrimoniaux 75

toutefois, être moindre que la dépense faite quand celle-ci était nécessaire. Elle ne peut être
moindre que le profit subsistant, quand la valeur empruntée a servi à acquérir, à conserver ou à
améliorer un bien qui se retrouve, au jour de la liquidation de la communauté, dans le patrimoine
emprunteur. Si le bien acquis, conservé ou amélioré a été aliéné avant la liquidation, le profit est
évalué au jour de l'aliénation107 ; si un nouveau bien a été subrogé au bien aliéné, le profit est
évalué sur ce nouveau bien.
En application de l’article 1470 C. civ. si, balance faite, le compte présente un solde en
faveur de la communauté, l'époux en rapporte le montant à la masse commune. S'il présente un
solde en faveur de l'époux, celui-ci a le choix ou d'en exiger le paiement ou de prélever des biens
communs jusqu'à due concurrence108. Conformément à l’article 1471 C. civ., les prélèvements
s'exercent d'abord sur l'argent comptant, ensuite sur les meubles, et subsidiairement sur les
immeubles de la communauté. L'époux qui opère le prélèvement a le droit de choisir les meubles
et les immeubles qu'il prélèvera. Il ne saurait cependant préjudicier par son choix aux droits que
peut avoir son conjoint de demander le maintien de l'indivision ou l'attribution préférentielle de
certains biens. Si les époux veulent prélever le même bien, il est procédé par voie de tirage au sort.
Les indemnités / Les créances en époux. La demande d’indemnité est envisagée par le
droit togolais. Quant au droit français, il a envisagé l’exercice de la créance après le partage.
En droit togolais, des dommages et intérêts peuvent nonobstant toute stipulation contraire,
être accordés à l’un des époux en raison d’actes accomplis par son conjoint et qui ont affecté les
biens communs ou les biens propres de l’un ou de l’autre : lorsque le conjoint qui a accompli ces
actes n’avait pas le droit de les accomplir ; lorsque ces actes constituent des actes de mauvaise
administration ou ont été accomplis en fraude des droits du demandeur (392 CTPF). Mais aucune
demande en indemnité ne peut être faite en raison d’actes accomplis plus de cinq ans avant la
dissolution du mariage (394 CTPF).
En droit français, l’article 1478 C. civ. dispose qu’après le partage consommé, si l'un des
deux époux est créancier personnel de l'autre, comme lorsque le prix de son bien a été employé à
payer une dette personnelle de son conjoint, ou pour toute autre cause, il exerce sa créance sur la
part qui est échue à celui-ci dans la communauté ou sur ses biens personnels. Les créances
personnelles que les époux ont à exercer l'un contre l'autre ne donnent pas lieu selon l’art. 1479 C.
civ. à prélèvement et ne portent intérêt que du jour de la sommation. Les intérêts ne courent que
du jour de la liquidation.

2. Partage de l'actif
Partage du surplus. L’article 395 CTPF dispose que « …les biens communs sont partagés
d’une manière égale entre les époux ». Plus prolixe, l’article 1475 al. 1er du Code civil affirme que
« Après que tous les prélèvements ont été exécutés sur la masse, le surplus se partage par moitié
entre les époux ».

faute de la preuve de profit subsistant, désormais la preuve de l’encaissement suffit à fonder le droit à récompense,
sauf à démontrer que la communauté n’en a pas tiré profit (Civ. 1 ère, 18 févr. 2005 (2 arrêts), D. 2005, Pan. 2116, obs.
Brémond). Le profit peut également consister dans le paiement d’une dette personnelle à l’un des époux (par ex. une
dette délictuelle ; une dette antérieure au mariage), ainsi d’une prestation compensatoire (Civ. 1 ère, 28 mars 2006, JCP
2006, I, 93, n° 20, obs. Tisserand ; Civ. 1ère, 12 nov. 2009, D. 2009, AJ 2863 (astreinte accessoire à une condamnation
pénale).
107
Le financement de dépenses d’amélioration et de conservation des biens propres donne également lieu à
récompense en faveur de la communauté lorsque subsiste un profit pour le patrimoine propre (Civ. 3e, 21 janv. 1987,
D. 1987, p. 324, note Morin (acquisition de matériel de boulangerie pour un fonds propre dont la communauté à perçu
les revenus).
108
La créance de récompense est indisponible pendant le mariage ; les créanciers de la communauté ne peuvent pas
saisir la créance de récompense qu’un époux doit à la communauté. Cette jurisprudence, selon laquelle les
récompenses constituent les éléments d’un compte unique, dont le solde est seul à prendre en considération après la
dissolution, est traditionnelle (Civ. 1ère, 18 déc. 1990, RTD civ. 1991, p. 786, obs. Lucet et Vareille.

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Les régimes matrimoniaux 76

Pour ce qui est de la forme, le partage peut être soit amiable, soit judiciaire. Si les époux
n’arrivent pas à s’entendre, le plus diligent peut saisir le juge aux fins du partage.
Le partage fait parfois appel à des règles particulières. Concernant les parts sociales d’une
SARL souscrites par le mari pendant le mariage, la Cour de cassation française confirme sa
jurisprudence109 classique dans un arrêt du 4 juillet 2012, rendu par sa première chambre civile, en
approuvant la cour d’appel en ces termes : « ayant constaté que le mari, souscripteur des parts
sociales acquises pendant la durée du mariage, avait seul qualité d’associé, la cour d’appel en a
exactement déduit que ces parts n’étaient entrées en communauté que pour leur valeur
patrimoniale et qu’elles ne pouvaient qu’être attribuées au titulaire des droits sociaux lors du
partage »110. C’est une distinction entre le titre et la finance au moment du partage. Cette
distinction n’est pas en principe appliquée aux actions111 qui, même acquises par un seul époux,
font partie intégrante de la masse commune en tant qu’acquêts ordinaires et peuvent, à l’occasion
du partage, être mises dans le lot de l’un de l’autre des époux.
Effet déclaratif du partage. Le principe est que chaque copartageant devient propriétaire
rétroactivement à la date de naissance de l'indivision post-communautaire. "Chaque cohéritier est
censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot, ou à lui échus
sur licitation, et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession"(C. civ., art. 883,
al. 1).
L'application des règles du droit des successions vaut pour la garantie des lots, mais aussi
pour les causes de nullité, pour l'action en comblement de part. "Lorsque l'un des copartageants
établit avoir subi une lésion de plus du quart, le complément de sa part lui est fourni, au choix du
défendeur, soit en numéraire, soit en nature. Pour apprécier s'il y a eu lésion, on estime les objets
suivant leur valeur à l'époque du partage"(C. civ., art. 889, al. 1). "L'action en complément de
part se prescrit par deux ans à compter du partage"(C. civ., art. 889, al. 2).
Les tiers peuvent s'opposer à ce qu'un partage soit fait en dehors de leur présence (C. civ.,
art. 882). Par ailleurs, si un immeuble fait partie des biens à partager, les règles de la publicité
foncière jouent un rôle important dans la protection des tiers. Au regard de la distribution du
règlement du passif, la Cour de cassation, dans un arrêt du 08 avril 1860 avait édicté que « ...les
créanciers dont les titres remontent par leur date au temps où la communauté existait, n’ont
aucun droit de préférence au préjudice des créanciers porteurs de titres procédant de l’époux
survivant et qui sont d’une date postérieure, alors même que le prix de la part de biens qu’il
aurait recueillie dans la communauté serait mis en distribution »112. Tous les créanciers d’un
époux confronté à la dissolution de la communauté sont placés sur un pied d’égalité.

B. La sanction des détournement ou recel


La sanction est possible en cas de détournement par un époux des biens de la communauté.
Contrairement au droit togolais qui est muet sur ce point, le droit français l’a envisagée. « Celui
des époux qui aura détourné ou recelé quelques effets de la communauté, est privé de sa portion
dans lesdits effets. De même, celui qui aurait dissimulé sciemment l'existence d'une dette commune
doit l'assumer définitivement » (C. civ., art. 1477). La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de
simplification et de clarification du droit et d'allégement des procédures a remplacé le verbe
"divertir" par le verbe "détourner"113. Receler et détourner peuvent être considérés comme des
synonymes.
Il faut un acte matériel de recel et un élément intentionnel. Mais l'élément matériel doit être
entendu au sens large. Ainsi la Cour de cassation affirme-t-elle que "le recel n'implique pas
nécessairement un acte d'appropriation et qu'il peut résulter de tout procédé tendant à frustrer un
109
Civ. 4 janv. 1853, DP 1853, 1, 73 ; Civ. 1re, 21 oct. 1959, JCP 1959, II, 11353, note E. Becqué.
110
Civ. 1re, 4 juill. 2012, D. 2012, p. 2493, note V. Baradé-Bouchard.
111
Toutefois, pour un exemple d’application de la distinction à des actions : Civ. 1re, 16 mai 200, n° 96-17.856.
112
Civ. 18 avril 1860, GAJC 12e éd. 2007, n° 91, p. 541.
113
L. n° 2009-526, 12 mai 2009 : Journal Officiel 13 Mai 2009.

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Les régimes matrimoniaux 77

des époux de sa part de communauté" ; en l'espèce le recel était constitué par l'imputation
frauduleuse par un époux d'une dette personnelle au passif de la communauté qui avait diminué
l'actif commun partageable114.
La Cour de cassation précise par ailleurs que le recel de communauté peut être commis
avant ou après la dissolution de la communauté jusqu'au jour du partage115.

114
Cass. 1re civ., 9 janv. 2008, n° 05-15.491 et n° 05-16.313 : JurisData n° 2008-042174.
115
Cass. 1re civ., 16 avr. 2008, n° 07-12.224 : JurisData n° 2008-043624.

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Les régimes matrimoniaux 78

CHAPITRE II
LES RÉGIMES COMMUNAUTAIRES AMÉNAGÉS

Diversité des régimes conventionnels de communauté. Le Code civil donne aux futurs conjoints
la possibilité d'opter pour un régime de communauté qui diffère de la communauté réduite aux
acquêts. Il cite des dispositions du régime légal auxquelles il est possible de déroger. Mais ce ne
sont que des exemples. Dans la limite de certains textes impératifs, les époux peuvent notamment
convenir dans leur contrat de mariage :

1° Que la communauté comprendra les meubles et les acquêts ;


2° Qu'il sera dérogé aux règles concernant l'administration ;
3° Que l'un des époux aura la faculté de prélever certains biens moyennant
indemnité ;
4° Que l'un des époux aura un préciput ;
5° Que les époux auront des parts inégales ;
6° Qu'il y aura entre eux communauté universelle (C. civ., art. 1497).

Le système est complété par la référence au régime légal pour tous les aspects qui ne sont pas
réglés par le contrat de mariage (C. civ., art. 1497, in fine).
Même si les variations possibles sur le thème de la communauté sont en principe nombreuses, on
retiendra cependant que les clauses citées par le code dessinent des modèles connus, dont certains
sont même des archétypes, au premier rang desquels il faut citer le régime légal en vigueur avant
la loi du 13 juillet 1965.

Limites à la liberté de définir un régime conventionnel de communauté. Certaines


prohibitions résultent du régime primaire instauré par la loi du 13 juillet 1965. Il s'agit à la fois des
dispositions protectrices du régime primaire : protection du logement de la famille et des meubles
meublants (C. civ., art. 215, al. 3), protection judiciaire d'un époux (C. civ., art. 217, art. 219, et
art. 220-1), règles sur "l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants"(C. civ., art. 220).
D'autres dispositions impératives du régime primaire résultent de la volonté du législateur
de 1985 d'instaurer l'égalité entre époux. D'une part, le mandat entre époux est nécessairement
révocable (C. civ., art. 218). De l'autre, le code organise l'autonomie de chaque conjoint. "Chaque
époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après
s'être acquitté des charges du mariage"(C. civ., art. 223). "Chacun des époux administre, oblige et
aliène seul ses biens personnels"(C. civ., art. 225).
Certaines prohibitions découlent directement de l'article 1497 du Code civil, qui renvoie à
trois types de dispositions : le respect des bonnes mœurs (C. civ., art. 1387), les devoirs et droits
du mariage, "les règles de l'autorité parentale, de l'administration légale et de la tutelle"(C. civ.,
art. 1388), le respect de "l'ordre légal des successions"(C. civ., art. 1389).
Il faut ajouter le respect du principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales, qui
renvoie à l'unicité du régime matrimonial (C. civ., art. 1395 et 1396).
Certaines prohibitions implicites sont admises par la doctrine ; certaines concernent
l'administration de la communauté (règles de cogestion, règles de l'article 1421), principe de la
gestion concurrente de la communauté, principe de l'autonomie professionnelle dans l'exercice de
la "profession séparée"(C. civ., art. 1421, al. 2) ; d'autres touchent le passif de la communauté (C.
civ., art. 1414 et 1415). Il en va de même pour les toutes les règles que le législateur de 1985 a
mises en place pour assurer l'égalité des époux.

Section 1. Communauté de meubles et acquêts


L’actif. Ce régime, qui était le régime légal en vigueur avant la loi du 13 juillet 1965, peut
être aujourd'hui choisi comme régime conventionnel.

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Les régimes matrimoniaux 79

L'actif de la communauté de meubles et acquêts est fixé dans son principe par l'article 1498 du
Code civil. Il "comprend, outre les biens qui en feraient partie sous le régime de la communauté
légale, les biens meubles dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour du mariage
ou qui leur sont échus depuis par succession ou libéralité, à moins que le donateur ou testateur
n'ait stipulé le contraire"(C. civ., art. 1498, al. 1).
Le même texte énonce des exceptions : Il s'agit des biens propres par nature qui sont visés par
l'article 1404 du Code civil, dans le régime conventionnel légal (C. civ., art. 1498, al. 2, renvoi à
C. civ., art. 1404).

Le passif. Le passif comprend, non seulement les dettes qui seraient celles du régime légal,
mais aussi "une fraction de celles dont les époux étaient déjà grevés quand ils se sont mariés, ou
dont se trouvent chargées des successions et libéralités qui leur échoient durant le mariage"(C.
civ., art. 1499, al. 1). "La fraction de passif que doit supporter la communauté est proportionnelle
à la fraction d'actif qu'elle recueille, d'après les règles de l'article précédent, soit dans le
patrimoine de l'époux au jour du mariage, soit dans l'ensemble des biens qui font l'objet de la
succession ou libéralité"(C. civ., art. 1499, al. 2). "Les dettes dont la communauté est tenue en
contrepartie des biens qu'elle recueille sont à sa charge définitive"(C. civ., art. 1500). Cette règle
conduit à déconseiller ce régime matrimonial s'il existe un passif important au moment du
mariage.
Les créanciers sont protégés. Le passif antérieur au mariage ou grevant les successions et
libéralités ne peut leur préjudicier : "Ils conservent, dans tous les cas, le droit de saisir les biens
qui formaient auparavant leur gage". Ils peuvent même poursuivre le paiement sur la
communauté s'il a eu confusion de patrimoines (C. civ., art. 1501).

Section 2. Clause d'administration conjointe : définition et effets.


Lorsque les époux choisissent, par leur convention matrimoniale, d'administrer
conjointement la communauté, "les actes d'administration et de disposition des biens communs
sont faits sous la signature conjointe des deux époux et ils emportent de plein droit solidarité des
obligations"(C. civ., art. 1503, al. 2). Il y a donc solidarité légale. "Les actes conservatoires
peuvent être faits séparément par chaque époux"(C. civ., art. 1503, al. 3). La cogestion devient
systématique. Les actes doivent être passés par les deux époux, à peine de nullité. La règle posée
ne vaut que pour la gestion mais elle influence indirectement la détermination du passif, par le
mécanisme de la solidarité.
La clause d'administration conjointe emporte un risque spécifique, celui de la paralysie du
fonctionnement du régime, dès lors qu'il y aurait mauvaise entente entre les époux.

Section 3. Clause de prélèvement moyennant indemnité : définition et effets


"Les époux peuvent stipuler que le survivant d'eux ou l'un d'eux s'il survit, ou même l'un
d'eux dans tous les cas de dissolution de la communauté, aura la faculté de prélever certains biens
communs à charge d'en tenir compte à la communauté d'après la valeur qu'ils auront au jour du
partage, s'il n'en a été autrement convenu"(C. civ., art. 1511).
Ce type de clause est fréquemment inséré sous condition de survie d'un conjoint, en cas de
dissolution de la communauté par décès. "Le contrat de mariage peut fixer des bases d'évaluation
et des modalités de paiement de la soulte éventuelle"(C. civ., art. 1512). À défaut d'accord, le
tribunal de grande instance statue sur la valeur des biens.
La faculté de prélèvement est soumise à une condition de forme : l'époux qui l'exerce doit
procéder à une notification, à l'autre époux ou aux héritiers, dans un délai de un mois, après qu'il a
été mis en demeure de prendre parti (C. civ., art. 1513).
Les biens communs prélevés peuvent être des biens présents, des biens futurs, voire des ensembles
de biens. "Le prélèvement est une opération de partage : les biens prélevés sont imputés sur la
part de l'époux bénéficiaire ; si leur valeur excède cette part, il y a lieu au versement d'une

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Les régimes matrimoniaux 80

soulte"(C. civ., art. 1514, al. 1). "Les époux peuvent convenir que l'indemnité due par l'auteur du
prélèvement s'imputera subsidiairement sur ses droits dans la succession de l'époux
prédécédé"(C. civ., art. 1514, al. 2).
Les enfants qui ne sont pas issus des deux époux peuvent exercer une action en réduction,
si le profit tiré par le bénéficiaire excède la quotité disponible spéciale entre époux.

Section 4. Préciput : définition et effets


Par le préciput, le contrat de mariage prévoit "que le survivant des époux, ou l'un d'eux s'il
survit, sera autorisé à prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme,
soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d'une espèce déterminée de biens"(C. civ.,
art. 1515). "Le préciput n'est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à
la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés"(C. civ., art. 1516).
Cette modalité est souvent accompagnée d'une condition de survie, dans l'hypothèse de la
dissolution de la communauté par décès.
Le préciput porte sur une somme d'argent, sur un bien ou un ensemble de biens, ou encore
sur une catégorie de biens déterminable.
Si la communauté est dissoute du vivant des époux "il n'y pas lieu à la délivrance du
préciput"(C. civ., art. 1518), mais l'époux bénéficiaire conserve ses droits. Il y a report de la date
de délivrance.
Peuvent demander la délivrance du préciput l'époux bénéficiaire, ses héritiers, ou encore
ses créanciers. Peuvent s'y opposer l'époux non-bénéficiaire, ainsi que les créanciers de la
communauté.
Il peut y avoir action en réduction, lorsque, dans un préciput en faveur des enfants qui ne
sont pas issus des deux époux, le profit retiré par le bénéficiaire excède la quotité disponible
spéciale entre époux.

Section 5. Stipulation de parts inégales : définition et effets


« Les époux peuvent déroger au partage égal établi par la loi » (C. civ., art. 1520).
« Lorsqu'il a été stipulé que l'époux ou ses héritiers n'auront qu'une certaine part dans la
communauté, comme le tiers ou le quart, l'époux ainsi réduit ou ses héritiers ne supportent les
dettes de la communauté que proportionnellement à la part qu'ils prennent dans l'actif » (C. civ.,
art. 1521, al. 1). Il peut même y avoir attribution intégrale de la communauté.
Les modifications possibles visent les modalités de répartition de l'actif commun ou encore
la reprise des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de l'époux prédécédé (sous
des conditions strictes).
En revanche, sont interdites à peine de nullité les clauses visant à modifier la répartition du
passif, notamment en ne respectant pas le principe de proportionnalité (C. civ., art. 1521, al. 2).
En principe, le choix du bénéficiaire de la stipulation est libre. Cependant, "l'attribution de la
communauté entière ne peut être convenue que pour le cas de survie, soit au profit d'un époux
désigné, soit au profit de celui qui survivra quel qu'il soit. L'époux qui retient ainsi la totalité de la
communauté est obligé d'en acquitter toutes les dettes"(C. civ., art. 1524, al. 1). "La stipulation de
parts inégales et la clause d'attribution intégrale ne sont point réputées des donations, ni quant au
fond, ni quant à la forme, mais simplement des conventions de mariage et entre associés"(C. civ.,
art. 1525).
Les aménagements du régime matrimonial rendus possibles visent soit les modalités de
répartition de l'actif commun, soit la reprise des apports et capitaux tombés en communauté du
chef de l'époux prédécédé.
Peuvent demander l'exécution du partage inégal les époux eux-mêmes, les héritiers, ou encore ses
créanciers. Peuvent s'y opposer les héritiers du conjoint prédécédé et les créanciers de la
communauté.

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Les régimes matrimoniaux 81

Section 6. Communauté universelle


Les futurs époux peuvent également opter, dans leur contrat de mariage, pour "une
communauté universelle de leurs biens tant meubles qu'immeubles, présents et à venir"(C. civ.,
art. 1526, al. 1). Des restrictions légales existent cependant, ou peuvent être posées
volontairement.
Les propres par nature ne tombent pas dans la communauté, sauf stipulation contraire (C.
civ., art. 1526, al. 1). Les pouvoirs des époux pour l'administration, la disposition des biens, sont
identiques à ceux du régime de communauté réduite aux acquêts.
Le principe est que "la communauté universelle supporte définitivement toutes les dettes
des époux, présentes et futures"(C. civ., art. 1526, al. 2).
Il faut cependant prendre en compte les effets de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006,
opérant réforme du droit des successions, avec effet au 1er janvier 2007. Le régime primaire pose
la règle de la révocation de plein droit par le divorce des avantages matrimoniaux qui ne prennent
effet qu'à la dissolution du régime matrimonial. Mais une nouvelle disposition énonce que "si le
contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu'ils auront
apportés à la communauté"(C. civ., art. 265, al. 3, créé en 2006). La communauté peut ainsi, lors
de la liquidation, se trouver réduite à une communauté d'acquêts.

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Les régimes matrimoniaux 82

TABLE DES MATIERES

Sommaire ......................................................................................................................................................... 2
Bibliographie générale .................................................................................................................................... 3
INTRODUCTION GÉNÉRALE ..................................................................................................................... 5
I. Aperçu général sur le droit des régimes matrimoniaux ........................................................................... 5
1. Définition du régime matrimonial ....................................................................................................... 5
2. Situation du droit des régimes matrimoniaux ...................................................................................... 5
3. Droit des régimes matrimoniaux et droit du mariage .......................................................................... 5
4. Droit des régimes matrimoniaux et droit des successions ................................................................... 6
5. Droit des régimes matrimoniaux et droit des contrats ......................................................................... 7
6. Les fonctions du régime matrimonial .................................................................................................. 7
7. Caractères du régime matrimonial....................................................................................................... 7
II. Les sources historiques du droit des régimes matrimoniaux ................................................................... 8
1. L’évolution des lois ............................................................................................................................. 8
a. En France......................................................................................................................................... 8
 L’ancien droit .............................................................................................................................. 8
 L’avènement du Code civil ......................................................................................................... 8
 Le droit moderne ......................................................................................................................... 9
b. Au Togo........................................................................................................................................... 9
 Avant l’indépendance .................................................................................................................. 9
 Après l’indépendance .................................................................................................................. 9
2. Les sources positives ......................................................................................................................... 10
a. Le juge ........................................................................................................................................... 10
b. Le notaire....................................................................................................................................... 10
III. Plan .................................................................................................................................................... 10
PREMIERE PARTIE .................................................................................................................................... 12
LE DROIT COMMUN DES RÉGIMES MATRIMONIAUX ..................................................................... 12
TITRE I ......................................................................................................................................................... 13
LE RÉGIME MATRIMONIAL DE BASE .................................................................................................. 13
CHAPITRE I ................................................................................................................................................. 14
LE RÉGIME DE BASE SANS CRISE CONJUGALE ................................................................................ 14
Section 1. L’obligation d’entretenir la famille .......................................................................................... 14
§1. L’obligation de contribuer aux charges du mariage ........................................................................ 14

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A. L’étendue de l’obligation .......................................................................................................... 14


B. La sanction de la violation de l’obligation ................................................................................ 15
§2. La direction de la famille ................................................................................................................. 16
A. Le principe de la direction conjointe de la famille .................................................................... 16
1. Notion de direction conjointe ............................................................................................. 16
a. Le domaine de la codirection .......................................................................................... 16
b. Contenu du principe ........................................................................................................ 17
2. L’exercice de la direction conjointe ................................................................................... 17
a. L’exercice de la codirection morale de la famille ......................................................... 17
i. L’exercice conjointe de l’autorité parentale.............................................................. 18
ii. L’effondrement de la codirection devant la liberté individuelle des époux............ 18
b. L’exercice de la codirection matérielle .......................................................................... 19
B. L’exception de la direction unique ............................................................................................ 22
Section 2. La représentation entre époux .................................................................................................. 22
§1. La représentation avec mandat entre époux .................................................................................... 22
§2. La représentation sans mandat : la gestion d’affaires ...................................................................... 22
A. Une immixtion dans les affaires du conjoint ............................................................................. 23
B. Une immixtion utile pour le conjoint ........................................................................................ 23
CHAPITRE II ................................................................................................................................................ 25
LE REGIME DE BASE DANS UNE CRISE CONJUGALE ...................................................................... 25
Section 1. Les situations de crise conjugale .............................................................................................. 25
§1. La volonté absente du conjoint en cas d'empêchement de manifester sa volonté ........................... 25
§2. Le refus d'agir du conjoint non justifié par l'intérêt de la famille .................................................... 26
Section 2. La solution conjugale : l’autorisation judiciaire de l’époux diligent à agir seul .......................... 29
§1. L’octroi de l’autorisation ................................................................................................................. 30
A. La source judiciaire de l'autorisation d'agir seul ........................................................................ 30
B. L'aménagement judiciaire de l'autorisation d'agir seul .............................................................. 31
§2. La portée du pouvoir dérogatoire .................................................................................................... 32
A. La force obligatoire et l'opposabilité de l'acte autorisé.............................................................. 32
B. La nullité de l'acte non autorisé ................................................................................................. 32
TITRE II ........................................................................................................................................................ 34
LE CHOIX D’UN RÉGIME MATRIMONIAL SUPERPOSÉ .................................................................... 34
CHAPITRE I ................................................................................................................................................. 36
LE CHOIX D’UN RÉGIME A LA VEILLE DU MARIAGE ...................................................................... 36

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Section 1. La liberté des conventions matrimoniales ................................................................................ 36


§1. Le principe de la liberté ................................................................................................................... 36
§2. Les restrictions au principe .............................................................................................................. 36
Section 2. Le contrat de mariage ............................................................................................................... 37
§1. Les conditions du contrat de mariage .............................................................................................. 37
A. La dualité des conditions ........................................................................................................... 37
1. Les conditions de fond ......................................................................................................... 37
2. Les conditions de forme ...................................................................................................... 38
a. La date de la convention ................................................................................................. 38
b. L’exigence d’un acte notarié........................................................................................... 38
c. L’organisation d’une publicité ....................................................................................... 38
B. La nullité du contrat de mariage ................................................................................................ 39
§2. Le contenu et l’efficacité du contrat de mariage ............................................................................. 40
A. Le contenu d’un contrat de mariage .......................................................................................... 40
1. La convention matrimoniale ............................................................................................... 40
2. Les clauses dites de libéralités ............................................................................................ 40
3. Les dispositions diverses ..................................................................................................... 41
B. L’efficacité du contrat de mariage ............................................................................................. 41
CHAPITRE II ................................................................................................................................................ 42
LE CHANGEMENT DU REGIME AU COURS DU MARIAGE ............................................................... 42
Section 1. L’immutabilité relative du régime matrimonial ....................................................................... 42
§1. Le principe de l’immutabilité .......................................................................................................... 42
A. La portée de l’immutabilité ....................................................................................................... 42
B. La justification de l’immutabilité .............................................................................................. 43
§2. Les assouplissements au principe de l’immutabilité ....................................................................... 44
A. Les modifications judiciaires ..................................................................................................... 44
B. Les atteintes indirectes par les époux ........................................................................................ 44
Section 2. Le changement conventionnel de régime matrimonial ............................................................. 45
§1. Les conditions de changement du régime matrimonial ................................................................... 45
A. Les conditions de fond............................................................................................................... 45
1. La condition de délai ........................................................................................................... 45
2. Le consentement des époux................................................................................................. 45
3. La conformité à l’intérêt de la famille ............................................................................... 45
B. Les conditions de forme ............................................................................................................ 46

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§2. Les effets du changement du régime matrimonial........................................................................... 46


A. Les effets à l’égard des époux ................................................................................................... 46
B. Les effets à l’égard des tiers ...................................................................................................... 47
DEUXIEME PARTIE ................................................................................................................................... 48
LE DROIT SPECIAL DES REGIMES MATRIMONIAUX........................................................................ 48
TITRE I ......................................................................................................................................................... 49
LES RÉGIMES SÉPARATISTES ................................................................................................................ 49
CHAPITRE I ................................................................................................................................................. 50
LE REGIME LEGAL AU TOGO : LA SEPARATION DES BIENS .......................................................... 50
Section 1. Les patrimoines séparés............................................................................................................ 51
§1. La composition des patrimoines ...................................................................................................... 51
A. L’Actif ....................................................................................................................................... 51
1. Le principe « à chacun ses biens » ..................................................................................... 51
2. L’exception des biens indivis .............................................................................................. 52
i. Présomption conventionnelle d'indivision ..................................................................... 52
ii. Présomptions légales d'indivision .................................................................................. 53
B. Le passif .................................................................................................................................... 54
1. Le principe « à chacun ses dettes » .................................................................................... 54
2. L’exception de la solidarité des dettes ............................................................................... 55
a. La solidarité légale........................................................................................................... 55
b. La solidarité conventionnelle .......................................................................................... 56
§2. La séparation dans la gestion ........................................................................................................... 56
A. La gestion personnelle ............................................................................................................... 56
B. La gestion par représentation..................................................................................................... 57
Section 2. La fin de la séparation des biens............................................................................................... 57
CHAPITRE II ................................................................................................................................................ 59
LE RÉGIME DE PARTICIPATION AUX MEUBLES ET ACQUÊTS ...................................................... 59
Section 1. Le régime de participation aux meubles et acquêts, un régime de séparation des biens pendant
le mariage (pendant l’application du régime) ............................................................................................ 60
§1. Les emprunts du régime de participation au régime de la séparation des biens .............................. 60
A. L’emprunt de la propriété exclusive des biens .......................................................................... 60
B. L’emprunt du principe de la gestion exclusive des biens .......................................................... 60
§2. Les spécificités du régime de participation aux meubles et acquêts en vigueur.............................. 60
A. Des actes concurrents ................................................................................................................ 60
B. Des actes exigeant l’unanimité des époux ................................................................................. 61

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Section 2. Le régime de participation aux meubles et acquêts, un régime communautaire après sa


dissolution ................................................................................................................................................. 61
§1. Les emprunts du régime de participation au régime de communauté après sa dissolution ............. 61
A. Les emprunts dans la liquidation ............................................................................................... 62
B. Les emprunts dans le partage .................................................................................................... 62
§2. Les spécificités du régime de participation aux meubles et acquêts après sa dissolution ............... 63
TITRE II ........................................................................................................................................................ 64
LES RÉGIMES COMMUNAUTAIRES ...................................................................................................... 64
CHAPITRE I ................................................................................................................................................. 65
LE RÉGIME DE COMMUNAUTE REGI PAR LE CTPF : LA COMMUNAUTE RÉDUITE AUX
ACQUÊTS .................................................................................................................................................... 65
Section 1. L’existence de la communauté réduite aux acquêts ................................................................. 65
§ 1. Composition de la communauté ..................................................................................................... 65
A. Actif de la communauté............................................................................................................. 66
1. Acquêts ................................................................................................................................. 66
a. Notion d'acquêt ................................................................................................................ 66
b. Présomption d'acquêt ...................................................................................................... 68
2. Biens propres ....................................................................................................................... 68
B. Passif de la communauté ........................................................................................................... 70
1. Obligation à la dette ............................................................................................................ 70
2. Contribution à la dette ........................................................................................................ 71
§ 2. Le pouvoir sur la communauté ....................................................................................................... 71
A. L’exercice des pouvoirs en l’absence de crise conjugale .......................................................... 71
1. Le pouvoir d’administration concurrente ......................................................................... 72
2. L’exigence de l’unanimité des époux pour les actes de disposition ................................. 72
B. Le transfert des pouvoirs à un seul époux en période de crise conjugale .................................. 73
Section 2. La dissolution de la communauté ............................................................................................. 73
§1. Causes de dissolution et date d'effet ................................................................................................ 73
§2. Liquidation et partage de la communauté légale ............................................................................. 73
A. L’opérationnalisation de la liquidation ...................................................................................... 73
1. Le processus de liquidation................................................................................................. 74
2. Partage de l'actif .................................................................................................................. 75
B. La sanction des détournement ou recel...................................................................................... 76
CHAPITRE II ................................................................................................................................................ 78
LES RÉGIMES COMMUNAUTAIRES AMÉNAGÉS ............................................................................... 78

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Section 1. Communauté de meubles et acquêts......................................................................................... 78


Section 2. Clause d'administration conjointe : définition et effets. ........................................................... 79
Section 3. Clause de prélèvement moyennant indemnité : définition et effets .......................................... 79
Section 4. Préciput : définition et effets .................................................................................................... 80
Section 5. Stipulation de parts inégales : définition et effets..................................................................... 80
Section 6. Communauté universelle .......................................................................................................... 81
TABLE DES MATIERES............................................................................................................................. 82

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