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Fsjt Z1-012

Divers

Transfert d’entreprise : les conséquences


en matière de personnel
Mise à jour suite à une jurisprudence du 10/01/2017 qui a précisé les modalités d’application pratique
dans le cadre d’un transfert de contrat de travail d’une structure de droit privé vers une structure de droit
public.
Les cessions et transferts d’activité, ou « municipalisations », pertes de marché public sont courantes dans le
milieu associatif.
Ces transferts d’activité d’une entreprise à une autre ou à une personne publique peuvent avoir des consé-
quences importantes sur le devenir des salariés afférents à cette activité. Cette fiche pratique vous guidera no-
tamment dans les démarches à suivre en termes de reprise du personnel.

1. Dans quels cas le transfert de personnel s’applique t-il ?


1.1. Notion de transfert du personnel
La notion de transfert de personnel est définie par l’article L.1224-1 du code du travail dans les termes suivants :
« Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente,
fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la
modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.».
Cette liste est indicative et non limitative, elle peut être complétée par d’autres hypothèses d’application, dont
voici les plus courantes dans le secteur associatif :
- Transfert d’une activité à une autre association (exemple : une association cède son activité à une autre
association existante ou créée pour l’occasion)
- Transfert partiel d’activité de l’association dès lors que celle-ci constitue une entité économique auto-
nome (cf. conditions ci-après) (exemple : transfert de l’activité d’une association gérant un hébergement)
- Perte d’un marché public : transfert d’une activité de marché public géré par une association à une autre
association (sous réserve de remplir les conditions ci-après)
- « Municipalisation » d’une activité : reprise en gestion directe d’une activité gérée par une association par
la personne publique (Mairie, collectivité territoriale).

1.2. Conditions d’application de l’Article L.1224-1 du Code du travail


L’employeur qui acquiert une nouvelle activité est dans l’obligation de reprendre le personnel qui y est affecté, si
les conditions suivantes sont réunies :

• L’activité constitue d’une « entité économique autonome »


La jurisprudence considère que constitue une entité économique autonome « un ensemble organisé de per-
sonnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un
objectif propre ».
L’entité économique doit comprendre :
- des moyens corporels (bâtiments propres, matériel, outils, ateliers, équipements.) ;
- des moyens incorporels (adhérents, brevets, clientèle.) ;
- du personnel dédié. En principe, la présence d'un personnel propre constitue un élément supplémentaire en
vue de la reconnaissance d'une entité économique autonome. Toutefois, dans certains secteurs reposant es-
sentiellement sur de la main d'œuvre, la jurisprudence peut être amenée à considérer cette condition relative
au personnel comme le seul élément constitutif de l'entité.

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Exemple : le nouvel employeur a repris des moyens matériels comme des locaux, bancs, des chaises, des
tables, et une partie au moins des salariés.
La Cour de cassation a par exemple estimé qu’une entité économique autonome était constituée pour une
activité de promotion et de diffusion musicale dans une même région, qui s’adressait au même public, et ayant
bénéficié d’un transfert de subventions (Soc. 14 décembre 2005, n° 03.47993).
Cette entité peut être essentielle dans l’association, comme elle peut être accessoire. Pour la Cour de cassation,
le transfert peut porter sur une branche ou un secteur d'activité de l'entreprise dès lors que la partie transférée
constitue à elle seule, une entité économique autonome conservant son identité. Dans un tel cas, la jurispru-
dence exige un transfert au moins partiel des moyens d'exploitation.

• L’activité poursuivie par le repreneur conserve son identité


Le repreneur doit poursuivre la même activité et ce de façon durable, et ne modifie donc pas son objet.

• Quand ces deux conditions sont-elles réunies ?


Pour évaluer s’il y a lieu à transfert du personnel (depuis les arrêts Süzen de 1997 de la CJCE), il est nécessaire
de prendre en considération l'ensemble des circonstances de fait qui caractérisent le transfert, au nombre
desquelles figurent notamment le type d'entreprise ou d'établissement dont il s'agit, le transfert ou non d'élé-
ments corporels, tels que les bâtiments et les biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment
du transfert, la reprise ou non de l'essentiel des effectifs par le nouveau chef d'entreprise, le transfert ou non
de la clientèle, ainsi que le degré de similarité des activités exercées avant ou après le transfert et la durée
d'une éventuelle suspension d'activités. Ces éléments ne constituent toutefois que des aspects partiels de
l'évaluation d'ensemble qui s'impose et ne sauraient, de ce fait, être appréciés isolément.
La reprise de la clientèle peut être considérée comme un élément d'exploitation significatif pour poursuivre l'ac-
tivité. C'est ce qui a été jugé dans le cadre de la reprise d'une activité de restauration scolaire ainsi que d'une
activité de vente de boissons où le seul élément d'exploitation transféré était la clientèle.
Dans certaines activités, les moyens corporels et incorporels sont dérisoires ou inexistants, et l’activité
repose essentiellement sur la main d’œuvre : une collectivité de travailleurs qui réunit durablement une activi-
té commune peut constituer une entité économique autonome, comme par exemple une activité d’information
des droits aux personnes. Le maintien de l'identité d'une telle entité par-delà l'opération dont elle fait l'objet se
fera ainsi sur la seule base de la reprise partielle au moins des effectifs par le repreneur.
Le transfert d'éléments d'exploitation au repreneur ne suppose pas nécessairement un transfert de propriété
des actifs. Si l’activité donne lieu à une mise à disposition des locaux ou du matériel par la Mairie ou autre per-
sonne publique, il ne pourra pas y avoir de cession de ces éléments au repreneur puisqu’ils n’appartiennent pas
au cédant. Mais on pourra considérer qu’il y transfert de ces éléments si la personne publique continue à mettre
à disposition les locaux et / ou le matériel au repreneur.
En cas de perte de marché (choix d'un autre prestataire ou reprise de l'activité en interne), la Cour de cassation
(Cass., Ass.plén., 15/11/19851) considère que le simple changement de prestataire ne suffit pas à appliquer l'ar-
ticle L. 1224-1. Le fait que la même activité se poursuive avec un autre employeur n'a pas pour effet d'entraîner
le transfert des contrats de travail, sauf si cette activité constitue une entité économique autonome.
Exemple : Il n’y a pas transfert, par exemple, lorsqu’une association s'est bornée à mettre à disposition 2 de ses
salariés pour participer au fonctionnement du théâtre géré par la ville. A la fin du marché, la situation juridique du
théâtre était restée identique, cet établissement continuant d'être exploité par la ville. L'article L. 1224-1 du code
du travail ne s'appliquait pas.
Dans une autre affaire l'activité transférée consistait en la gestion de la location et de la maintenance des télévi-
seurs d'une clinique. Le groupe hospitalier gérant la clinique (et plusieurs autres établissements) avait confié la
gestion des prestations audiovisuelles à une autre société dont l'activité portait plus largement sur des activités
de restaurations et audiovisuelles. Les juges ont considéré qu’il y avait transfert des contrats, malgré de nom-

1
Dans cette affaire, la Cour de cassation avait estimé qu’il n'y avait pas application de l'article L. 1224-1 et qu’ainsi, l'ancien prestataire de
services, qui se trouvait ainsi avoir perdu un seul client (ce qui n'entraîne ni transformation de son entreprise ni cessation de son activité)
devait donc garder à son service les salariés qui étaient jusqu'alors affectés à ce marché, et les « redistribuer » sur les marchés qu'il conti-
nuait d'exploiter (ou les licencier s'il ne pouvait pas assurer cette « redistribution »).

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breuses modifications dans les conditions d'activité (changement des télévisions, réseau, câbles et système in-
formatique de gestion), dès lors que les locaux et la clientèle sont demeurés.
Attention : L’application de cette réglementation étant extrêmement délicate, nous vous conseillons au moindre
doute de demander conseil auprès du CNEA.

2. Les incidences du transfert d’entreprise...


Si l’ensemble de ces conditions précitées sont réunies, le nouveau gestionnaire de l’activité est dans l’obligation
de reprendre le personnel affecté à l’activité quelle que soit la nature de leur contrat de travail.

2.1. (...) Sur les contrats de travail en cours

• Transfert des contrats de travail en cours


Le transfert automatique au nouvel employeur s’applique à tous les titulaires d’un contrat de travail, peu importe
le type de contrat (CDI, CDD, Contrats aidés, contrats d’apprentissage, CEE etc:)..
Pour être applicable, le contrat de travail doit être en cours. Ainsi, il s’applique dans les cas suivants :
- Contrat de travail suspendu (congé parental, arrêt maladie, congé sans solde etc..).
- Salarié en période d’essai

Il ne s’applique pas aux salariés mis à disposition de l’entreprise cédante, ni aux stagiaires et services civiques.
Attention, dans le cadre d’un transfert partiel d’activité, lorsque le salarié exécute son contrat de travail sur
l’essentiel de l’activité faisant l’objet du transfert (Ex. 60% sur le périscolaire et 40% de cours) son contrat de
travail est entièrement transmis au nouvel employeur.

• Que doit faire l’employeur initial ?


Avant le transfert d’activité, l’employeur initial doit informer et consulter le comité d’entreprise (à défaut les délé-
gués du personnel) du transfert d’activité et des contrats de travail.
Les contrats de travail sont transférés automatiquement au nouvel employeur sans aucune formalité nécessaire
auprès des salariés.
Les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'obligent pas l'employeur à informer individuellement
les salariés concernés. Toutefois, nous vous recommandons d’organiser une information préalable exhaustive,
dès que la décision est prise de transfert des contrats.
L’employeur initial ne peut pas faire échec au transfert automatique des contrats si les conditions sont remplies.
Il est donc interdit à l’employeur, qui cède son activité, de licencier pour motif économique ses salariés avant le
transfert des contrats de travail, sous prétexte qu’il cesse cette activité dans son entreprise (le salarié pourrait
demander des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse).
Si vous êtes l’ancien gestionnaire de l’activité et que le futur repreneur vous demande de licencier une partie ou
la totalité des salariés qui y sont affectés, vous devez refuser de le faire.

• Que doit faire le nouvel employeur ?


Le nouvel employeur ne doit pas conclure de nouveau contrat de travail avec ses nouveaux salariés ; c’est le
contrat de travail initial conclu avec l’employeur initial qui continue à s’appliquer, dans les mêmes condi-
tions que celles conclues chez l’ancien employeur.
La raison sociale de l’employeur est ainsi modifiée de fait dans la relation contractuelle sans qu’il y ait
nécessité de modifier le contrat écrit, et sans que le salarié puisse invoquer qu’il s’agit d’une modifica-
tion de son contrat de travail.
En outre, il n’est pas possible de modifier la rémunération ou le temps de travail du salarié sauf accord
exprès et écrit de celui-ci matérialisé par un avenant au contrat de travail, ou si la nouvelle entreprise
peut justifier d’un motif économique de modification des contrats de travail (difficultés économiques struc-
turelles ou réorganisation indispensable de l’activité pour sauvegarder la « compétitivité » de l’association).

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Le nouvel employeur qui modifierait les contrats de travail sans l’accord exprès des salariés peut être reconnu
responsable de la rupture du contrat de travail (si le salarié quitte l’entreprise), et se voir ainsi condamner à des
dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Les salariés qui refusent le transfert de leur contrat de travail sont considérés comme fautifs si le nouvel
employeur ne modifie aucun élément de leur contrat de travail. Ils pourraient donc être licenciés pour faute pour
ce motif par le repreneur.
Du fait du transfert automatique du contrat de travail, les salariés transférés conservent leurs droits à con-
gés payés.
Ils conservent également leur ancienneté acquise depuis l’embauche initiale, et donc tous les avantages liés
à cette ancienneté (maintien de salaire pendant la maladie, maternité, indemnités de rupture. et tout autre
avantage inséré dans le contrat de travail (Ex. versement d’une prime personnelle).
Les salariés détenteurs d’un mandat de représentant du personnel – délégué syndical, délégué du person-
nel – conservent par principe leur mandat (contacter le CNEA sur cette question).
Le nouvel employeur est tenu à l’égard de ses nouveaux salariés des obligations qui incombaient à
l’ancien employeur à la date de changement d’employeur. Ainsi, si l’ancien employeur n’a pas versé tous les
salaires avant le transfert, ou les indemnités de congés payés, c’est au repreneur de liquider ses dettes envers
les salariés.
Il peut ensuite se retourner contre l’ancien employeur et exiger de sa part le remboursement de toutes les
créances qu’il n’a pas liquidées avant le transfert d’activité.

Le conseil en + du CNEA :
Nous conseillons au nouvel employeur de préparer au mieux l’arrivée de ses nouveaux salariés : faire des entretiens
pour expliquer les modalités du transfert, expliquer les valeurs de l’entreprise, son fonctionnement, remise du livret
d’accueil s’il existe, notes de services etc... Ceci dans le but de permettra la meilleure intégration possible à la nouvelle
entreprise, dans un contexte souvent difficile pour ces salariés.

2.2. (...) Sur le statut collectif (accord d’entreprise, usage etc...)


Le transfert d’activité (cession d’activité, ou « municipalisations », pertes de marché public, fusion etc..) a pour
effet de mettre en cause l’ensemble du statut collectif (convention collective, accords d’entreprises, usages etc..)
de la structure qui est reprise.
La Convention collective applicable ainsi que les différents accords d’entreprise continuent de produire effet jus-
qu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée
d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis de 3 mois.
Ainsi, une nouvelle négociation devra s'engager après le transfert durant le délai de préavis de 3 mois, et
peut s’engager même dès lors que le transfert est envisagé (nouveauté de la loi du 8/08/2016), soit pour l'adap-
tation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration de nouvelles
stipulations (conclusion d’un accord de substitution).
Avec la loi du 8/08/2016, l’employeur initial, le nouvel employeur et les représentants du personnel, peuvent éga-
lement, en amont du transfert d’entreprise négocier et conclure un accord de transition d’une durée de 3 ans
maximum, au terme duquel se substituera un accord pérenne.
Dans le cas de Conventions collectives différentes, la convention collective dont relève le cessionnaire
s’applique immédiatement, seules les dispositions les plus favorables de la convention collective mis en cause
continuant cependant à s’appliquer pendant le délai de survie de 15 mois (Ex. congés conventionnelles supplé-
mentaires, calcul prime d’ancienneté etc..).
Au terme de ce délai de négociation de 15 mois, si aucun accord substitutif n’est conclu, les salariés transférés
conservent selon la loi Travail du 8/08/20162 une rémunération dont le montant annuel, pour une durée du

2
Application de ces nouvelles dispositions aux situations de transfert dont le terme du délai de 15 mois est postérieur à la loi du 8/08/2016.

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travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut pas être inférieur à la rémunération
versée lors des 12 derniers mois (disparition du maintien des « avantages individuels acquis »).
Les usages applicables dans l’ancienne entreprise continuent, selon la jurisprudence, à s’appliquer pour les sala-
riés transférés chez le nouvel employeur, de même que les engagements unilatéraux de l’employeur, sauf s’il
procède à leur dénonciation (ou si ces avantages étaient liés à une sujétion qui n’existe plus dans le cadre de la
nouvelle entreprise).
C’est pourquoi il est important, avant le transfert de faire un inventaire du statut collectif afin de le transmettre
au repreneur.
Exemple :

Statut du repreneur Statut de l’entreprise reprise

Convention collective appli-


CCNFJT Convention Alisfa
quée

Aucun accord sur la réduction du temps de


ARTT
travail
Accords d’entreprise
N’existe pas en interne Modulation temps partiel
N’existe pas en interne Congés : 1 semaine supplémentaire
Usages N’existe pas en interne Versement d’un 13ème mois

2.3. (...) Sur les instances représentatives du personnel (CE, DP)

En cas de transfert d’entreprise, le mandat des délégués du personnel ou des membres du Comité d’entreprise
qui a fait l’objet du transfert subsiste dés lors que la structure conserve son autonomie juridique (article L.2314-28
du Code du travail).
Toutefois, pour tenir compte de la date habituelle des élections dans l'entreprise d'accueil, la durée du mandat
peut être réduite ou prorogée soit par accord entre le nouvel employeur et les organisations syndicales représen-
tatives existant dans le ou les établissements absorbés soit, à défaut, par accord entre l'employeur et les délé-
gués du personnel intéressés.
Pour le CHSCT, le code du travail ne prévoit pas de règle explicite, c’est pourquoi nous vous conseillons
d’appliquer les règles invoquées ci-avant pour les DP et les membres du CE en accord écrit avec les membres
du CHSCT.

3. Application volontaire de l’Article L.1224-1


Le repreneur d’une activité qui ne remplit pas les conditions de l’article L.1224-1 du code du travail énoncées au
paragraphe 1.2 n’est pas dans l’obligation de reprendre le personnel affecté à cette activité.
S’il souhaite reprendre ce personnel, il doit conclure une convention de reprise volontaire des salariés avec
l’association cessionnaire de l’activité, afin de déterminer les modalités de cette reprise.
Dans ce cas, le transfert du contrat de travail ne peut intervenir sans l’accord exprès du salarié, lequel ne
peut pas résulter de la seule poursuite du travail.
Etant donné que cette application de l’article L.1224-1 du code du travail est volontaire, les salariés peuvent
refuser le transfert de leur contrat de travail sans pour autant commettre une faute susceptible de licen-
ciement disciplinaire.
Si les salariés refusent le transfert, l’employeur initial sera donc dans l’obligation d’envisager de les re-
classer et, en cas d’impossibilité de reclassement, d’envisager de les licencier pour motif économique.

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4. Cas particulier du transfert avec une entité de droit public
4.1. Transfert d’une entité de droit privé vers une entité de droit public
Depuis 2005, le transfert des contrats de travail en cas de reprise d’une activité de droit privé par un employeur
public est encadré par l’article L.1224-3 du Code du travail.
Dans le cas du transfert vers un service public administratif, comme pour un employeur privé, l’employeur public
a l’obligation de reprendre l’ensemble des contrats de travail. L'entité publique dispose ensuite de deux options :
soit conserver les salariés de l'ancienne entité de droit privé en les maintenant sous un régime de droit privé ;
soit proposer aux intéressés un contrat de droit public « dans la mesure où celui-ci reprend les clauses subs-
tantielles de l'ancien contrat et où aucune disposition législative ou réglementaire ne s'y oppose ».
Il appartient à la personne de droit public de proposer aux salariés transférés un contrat de travail de droit
public et de continuer à les rémunérer dans les conditions prévues par leur contrat de droit privé depuis la re-
prise de l'activité, jusqu'à leur acceptation du contrat de droit public ou leur licenciement s'ils le refusent
(Cass. soc., 1er juin 2010).
Lorsque la personne publique propose un contrat de droit public, le Conseil d'État a estimé, à propos des
clauses substantielles du contrat relatives notamment à la rémunération, que les dispositions de la loi « ont
pour objet et pour effet de faire obstacle à ce que soient reprises dans le contrat de droit public proposé au sala-
rié transféré, des clauses impliquant une rémunération dont le niveau, même corrigé de l'ancienneté, excéderait
manifestement celui que prévoient les règles générales que la personne publique a, le cas échéant, fixées pour
la rémunération de ses agents non titulaires » (CE, 27 mai 2007, no 299.307).
Ainsi, dans le cadre du transfert du contrat de travail vers un employeur public, il est possible que ce ne soit pas
le même contrat qui se poursuit, car il « appartient » à la personne publique de « proposer » au salarié un contrat
de droit public dont les conditions pourront être différentes que le contrat de travail actuel du salarié. En tout état
de cause, l’ancienneté du salarié doit être reprise dans son intégralité ainsi que les éléments de rémunération
(sans que cela ne puisse dépasser les conditions de rémunération d’un salarié de droit public non titulaire).
Dans ce cas, le salarié pourra refuser ce nouveau contrat et l’employeur peut le licencier. En pratique, les règles
de procédure d’un licenciement classique n’ont pas à être respectées selon la Cour de cassation (Cass., Soc.,
10/01/2017). Il n’y a pas d’entretien préalable à licenciement3. La personne publique doit simplement notifier la
rupture au salarié. Cette notification de rupture doit être réalisée même si le salarié est en arrêt de travail à ce
moment-là4. En cas d’absence de notification, le salarié pourra demander des dommages et intérêts pour irrégu-
larité5. Par contre, l’indemnisation sera la même que pour un licenciement pour motif personnel classique : Le
salarié percevra une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de congés payés et une indemnité
compensatrice de préavis s’il en est dispensé, et il perçoit une allocation chômage.

4.2. Transfert d’une entité de droit public vers une entité de droit privé
C’est l’article L1224-3-1 du Code du travail qui règlemente ce type de transfert :
« Sous réserve de l'application de dispositions législatives ou réglementaires spéciales, lorsque l'activité d'une
personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une personne
morale de droit privé ou par un organisme de droit public gérant un service public industriel et commercial, cette
personne morale ou cet organisme propose à ces agents un contrat régi par le présent code.
Le contrat proposé reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier
celles qui concernent la rémunération. En cas de refus des agents d'accepter le contrat proposé, leur contrat
prend fin de plein droit. La personne morale ou l'organisme qui reprend l'activité applique les dispositions de droit
public relatives aux agents licenciés".

3
Cass.soc., 10 janvier 2017 n°15-14.775. Cela n’empêche pas bien sûr d’avoir un entretien informel avec le salarié, ce que nous conseillons.
4
Cass.soc.1 février 2017., n°15-18.481
5
Cass.soc.8 décembre 2016, n° 15-17.176

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