Université de Lomé

DROIT DE LA FAMILLE

L1 Droit – Semestre Mousson

2021

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 INTRODUCTION

La notion de famille n’a pas fait l’objet d’une définition ni par le Code civil et ni par le Code
togolais des personnes et de la famille. Néanmoins, on retrouve dans ces codes, certaines dispositions qui
y font allusion à travers des expressions comme l’intérêt de la famille, le bon père de famille s’agissant du droit
français et en droit togolais, le chef de famille (art 99 CPF), la résidence de la famille (art 102 CPF). De nos
jours, la notion de famille, recouvre des réalités diverses et variées. Il peut s’agir d’un couple ou d’un seul
parent avec enfant ou d’ensemble d’individus qui descendent d’un ancêtre commun.
En sociologie, la famille se définie comme un groupe d’individus unis par une communauté de
vie et également, dans de nombreux cas par un lien de sang.
En droit, la famille renvoie à un ensemble d’individus unis par la parenté ou l’alliance. La
famille constitue le groupement fondamental de la société dont l’alliance et la parenté sont le ciment.
Ces deux notions peuvent se réunir dans une même famille. Il s’agit de relations juridiques entre les
différentes personnes composant une famille et donnant à chacune d’elles une place bien déterminée.
L’alliance est un lien de droit tandis que la parenté est un lien biologique. L’alliance est le lien unissant un
époux aux parents de son conjoint (art. 172 alinéa 2 CPF). Ce lien d’alliance découle du mariage (art.
172 alinéa 1er CPF), qui crée ainsi un lien d’alliance mutuelle entre les époux et leurs familles respectives.
La parenté, hormis la parenté adoptive, est la condition de deux personnes qui descendent l’une de
l’autre (c’est la parenté en ligne directe i.e ascendant, descendant ; exemple enfants, petits-enfants, arrière-petits-enfants,
parents, grands-parents, arrière-grands-parents, etc.) ou d’un auteur commun (c’est la parenté en ligne collatérale
exemple : les frères et sœurs, les cousins et cousines, les oncles et tantes, les nièces et neveux).
On assiste à une mutation de la famille, laquelle ne se résume plus à un modèle unique (pluralisme
des modèles familiaux). Malgré cette évolution, les deux éléments essentiels de la famille demeurent : c’est le
couple et l’enfant. Concernant le couple, plusieurs statuts sont proposés. Il s’agit du mariage, du
concubinage (ou union libre, désigne une union hors mariage présentant une certaine durée et une certaine stabilité. Il
s’agit de l’union de fait entre deux personnes de même sexe ou de sexe différent vivant maritalement art. 515-8 C. civ) et
du pacs (pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeurs, de sexe différent ou de même
sexe, pour organiser leur vie commune art. 515-1 C. civ). Mais, il convient de préciser que contrairement au droit
français, le droit togolais ne connait pas les deux derniers statuts. Le droit togolais fait donc du mariage,
le seul cadre d’épanouissement de la famille. Nous allons donc dans le cadre de cette analyse, nous limiter
au mariage.

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 LE MARIAGE

Le Code civil ne donne pas la définition du mariage. Il se limite à une énumération des éléments
et des conditions. Le mariage peut se définir comme l’union de deux personnes dont la constatation
nécessite un acte juridique solennel et qui produit des effets imposés de manière impérative par la loi.
En droit togolais, l’article 41 du CPF définit le mariage comme « l’acte civil public et solennel par
lequel un homme et une femme établissent entre eux une union légale et durable dont les
conditions de formation, les effets et la dissolution sont déterminés par le présent Code ».
Par ailleurs, il faut retenir qu’en matière de mariage, il existe le principe de la liberté nuptiale,
ce qui suppose la liberté de se marier, de refuser le mariage et de choisir son conjoint. C’est ce qui ressort
de l’article 43 du CPF qui dispose que « L’homme et la femme choisissent librement leur conjoint
et ne contractent mariage que de leur libre et plein consentement ».
Enfin, la question de la nature juridique du mariage a préoccupé pendant un temps la doctrine.
La question se posait de savoir si le mariage devait être considéré comme un contrat ou une institution.
Pour une partie de la doctrine, le mariage serait un contrat. Supposant un accord des futurs époux, il est
donc un contrat puisque le mariage exige le consentement, un accord de volonté produisant des effets.
C’est qu’on appelle la conception classique et canonique du mariage.
Pour une autre partie de la doctrine, le mariage serait une institution. Ici, l’accord des époux portera sur
un statut légal imposé impérativement par la loi, sans possibilité de modifications. On estime que les
personnes s’unissent dans le but de créer quelque chose. Cette conception du mariage privilégie l’ordre
public qui y prend une place importante.
De nos jours, on peut affirmer que le mariage est à la fois un contrat et une institution. Un contrat, car
la part de volonté est importante. Mais aussi une institution puisque l’intervention de l’autorité publique
est également substantielle. Ainsi, les époux ne peuvent pas supprimer ce statut légal par leur seule volonté
sous réserve des dispositions sur le divorce par consentement mutuel (article 117 CPF « le divorce par
consentement a lieu sur demande conjointe des époux ou par suite d’un accord postérieur constaté devant le juge du
contentieux »).
A travers l’article 43 du CPF, on retient donc que la formation du mariage exige certaines
conditions (chapitre 1). Une fois célébré, le mariage produit des effets (chapitre 2). Enfin, le ménage peut
connaître des crises pouvant conduire à la dissolution du mariage (chapitre 3).

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 CHAPITRE 1 : LES CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE

Le mariage a un caractère laïc et donne lieu à une cérémonie civile faisant intervenir un officier d’état civil
(en France on parle de cérémonie républicaine). Sa formation est soumise à l’observation de conditions
de fond (section 1) et de conditions de forme (section 2) qui s’imposent aux époux tout en leur laissant
la liberté de choisir ensuite une célébration religieuse. Le non-respect de ces conditions entraîne des
sanctions (section 3).

Section I. Les conditions de fond

Le mariage exige la réunion de trois séries de conditions de fond. Il s’agit des conditions physiologiques,
des conditions psychologiques et des conditions d’ordre moral et social.

Paragraphe I. Les conditions physiologiques

Deux conditions physiologiques sont prévues par la loi togolaise : la différence de sexe et l’exigence d’un
âge minimum.

A. La différence de sexe
En droit togolais, pour contracter un mariage, les futurs époux doivent être de sexe différent. Ce qui
ressort de la définition donnée par l’article 41 du CPF (« le mariage est l’acte civil public et solennel par lequel
un homme et une femme établissent entre eux une union légale et durable… »). En droit français, la différence de
sexe entre les futurs époux n’est plus exigée, ouvrant ainsi le mariage aux couples homosexuels (article
143 du Code civil issu de loi du 17 mai 2013 sur le mariage pour tous, « le mariage est contracté par deux
personnes de sexe différent ou de même sexe »).
En droit togolais, une telle condition ne fait pas l’objet d’une prescription expresse du CPF mais est sous-
entendue. C’est ainsi que l’article 43 alinéa 1er du CPF prévoit que « l’homme et la femme choisissent librement
leur conjoint et ne contractent mariage que de leur libre et plein consentement ». Aussi, l’article 43 alinéa 2 du CPF
en fixant l’âge minimum des époux, insiste sur la différence de sexe (« l’homme et la femme avant dix-huit (18)
ans ne peuvent contracter mariage »). C’était également le cas en France avant la réforme de 2013 où l’article
144 du Code civil donnait l’âge de la femme et de l’homme, ainsi que l’article 75 relatif à la déclaration
par laquelle les parties « veulent se prendre pour mari et femme ».
Deux conséquences pour aient être tirées de l’exigence de la différence de sexe. La 1re est liée à la question
de l’indétermination du sexe (1) et la seconde au problème du transsexualisme (2).

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1. L’indétermination du sexe
Le problème soulevé ici est celui de la malformation, des imperfections voire de l’impuissance du
sexe d’un des époux. Certaines étranges malformations physiques peuvent rendre indéterminable le sexe
d’un des époux. On parle dans ce cas de vice de conformation.
Selon la jurisprudence traditionnelle, l’imperfection ou la déficience des organes internes,
notamment l’impuissance du mari, ne permet pas à elle seule d’obtenir l’annulation du mariage dès lors
que le sexe de l’époux diffère de celui de son conjoint. C’est ainsi qu’elle refusait la nullité du mariage en
cas de faiblesse ou de l’imperfection des organes génitaux. Mais elle prononçait la nullité lorsque le sexe
est véritablement méconnaissable dans son apparence extérieure.
La rigueur de la jurisprudence traditionnelle est assouplie sous l’effet des progrès techniques mais
surtout de la prise de conscience de la complexité des éléments constitutifs du sexe. Ainsi, la jurisprudence
est passée de la nullité pour indifférenciation ou méconnaissance de sexe à une nullité pour erreur sur les
qualités essentielles de la personne.

2. Le transsexualisme
On entend par transsexualisme, le syndrome qui affecte une personne dont le sexe est
physiologiquement et biologiquement déterminé mais qui a la conviction profonde d’appartenir
au sexe opposé. L’individu qui souffre de ce syndrome cherche à mettre en harmonie son apparence
physiologique et ce qu’il considère comme la réalité en recourant à des traitements hormonaux et à des
opérations chirurgicales longues et pénibles.
Le mariage des transsexuels est une question qui n’est pas définitivement tranchée en droit
français alors que le droit togolais reste silencieux sur la question. En droit français à la suite de sa
conversion sexuelle, le transsexuel peut obtenir une carte d’identité et une carte de sécurité sociale
affichant son sexe apparent. La jurisprudence française jusqu’en 1992 refusait au transsexuel la
modification ou la rectification de son acte d’état civil au motif que l’état des personnes est indisponible.
Condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme le 25 Mars 1992, la Cour de cassation admet
depuis que le transsexuel pouvait faire modifier son état civil.

B. L’exigence d’un âge minimum

Au Togo, avant la réforme de 2012, l’âge minimal requis pour l’homme était de 20 ans révolus et 17 ans
révolus pour la femme (art 43 CPF). Le Code des enfants du Togo nouvellement voté met la majorité
pour les deux sexes à 18 ans révolus. La loi n°2012-014 du 6 juillet 2012 portant nouveau Code des
Personnes et de la Famille a unifié l’âge au mariage en ramenant l’âge de la majorité nuptiale à 18 ans
pour tous (art 43 CPF).

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En France, la loi du 4 Mars 2006 dont le but est de lutter contre les violences conjugales en particulier à
l’égard des femmes a unifié l’âge légal du mariage. Cet âge pour les hommes comme pour les femmes, est
de 18 ans. Cette réforme visait à éviter les mariages forcés encore très fréquents dans les familles issues
de l’immigration.
Il en résulte qu’au Togo comme en France, aucune personne ne peut se marier avant l’âge légal de 18 ans.
En dessous de l’âge, l’individu est considéré comme impubère. Pour pouvoir se marier, il doit obtenir
une dispense pour « motifs graves » ou « motifs sérieux » qui est délivrée au Togo par le Président du
tribunal ou le juge aux affaires matrimoniales du lieu de célébration (art 43 al 3 CPF) et est demandée en
France au procureur de la République (art 145 C. civ). Le juge togolais ne peut délivrer de dispense d’âge
si le bénéficiaire n’a pas atteint 16 ans révolus (art 43 al 4 CPF). Le motif sérieux le plus souvent invoqué
à l’appui de la demande de dispense est la grossesse.
Enfin, la loi n’impose aucun âge maximum au mariage. Le mariage in extremis (i.e que le décès de l’un
des époux est imminent) est donc possible lorsque le consentement exprimé est lucide. Ainsi, la
prohibition du mariage ne concerne que les enfants ; pas les personnes âgées. Cette situation est
parfaitement résumée par Honoré de BALZAC lorsqu’il écrit que, « les ancêtres peuvent s’opposer au
mariage de leurs enfants, mais les enfants ne peuvent pas empêcher les folies des ancêtres en
enfance ».
Dans le cas du mariage in extremis, il est possible à l’officier d’état civil de se transporter au domicile ou à
la résidence de l’une des parties pour célébrer le mariage en cas d’empêchement grave (art 76 et 77 CPF ;
art 75 al 2 C. civ).

Paragraphe II. Les conditions psychologiques

Ici, deux périodes doivent être distinguées : la période qui précède le mariage qui peut faire courir un
risque d’atteinte à la liberté matrimoniale et celle concomitante à la célébration du mariage qui soulève
surtout la question de la validité du mariage.

A. La période antérieure au mariage

Trois situations peuvent être analysées comme des restrictions ou atteintes au principe de la liberté
matrimoniale. Il s’agit du courtage matrimonial (1), des clauses de célibat rencontrées dans certains
contrats (2) et surtout des fiançailles (3). Elles ne constituent pas de véritables conditions de fond mais
peuvent influer sur le consentement et ainsi dissuader ou inciter un individu à se marier.

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 1. Le courtage matrimonial
Il peut se définir comme une convention par laquelle un professionnel s’entremet pour rapprocher des
personnes désireuses de se marier. Jusqu’en 1944, le courtage matrimonial a été considéré par la
jurisprudence comme un contrat nul, car contraire à l’ordre public par son objet. Il est désormais admis
dès lors qu’il ne porte pas atteinte à la liberté du consentement. L’objectif du courtage ne limite
simplement à rapprocher l’homme et la femme sans les inciter au mariage. Il doit avoir aussi une cause
et un objet licite. Par conséquent, une personne déjà mariée ne peut conclure de contrat de courtage
matrimonial.
Cette convention est conclue pour une durée déterminée ne pouvant excéder un an. Elle ne peut
être renouvelée par tacite reconduction et le contrat doit prévoir une faculté de résiliation pour motif
légitime au profit des deux parties. Dans la pratique, le contrat de courtage ne peut être ouvert qu’au
célibataire, veuf ou veuve non remariée. Le CPF ignore le courtage matrimonial.

2. La clause de célibat
Cette clause se rencontre dans un acte juridique. Elle a pour but de subordonner les droits d’une
personne à la condition qu’elle demeure célibataire. Elle peut être insérée dans le contrat à titre onéreux
ou à titre gratuit.
Dans les contrats à titre onéreux, cette clause se retrouve essentiellement dans les contrats de travail.
Par principe, la clause de célibat est nulle. On considère que le droit au mariage constitue un droit
individuel d’ordre public qui ne peut être limité ou aliéné. C’est ainsi que la jurisprudence annulait les
clauses de célibat insérées dans le contrat de travail des hôtesses de l’air et des personnels navigants sauf
si la clause est justifiée exceptionnellement par un cas de nécessité impérieuse exigé par les nécessités de
la fonction (enseignants d’établissements religieux).
Dans les actes à titre gratuit, la clause de célibat renvoie à une situation selon laquelle un individu
pour bénéficier d’un legs ou d’une donation doit rester célibataire ou doit se marier à telle personne
désignée. Un arrêt de principe a annulé cette clause lorsqu’elle est guidée ou inspirée par un motif
illégitime tel le sentiment de « jalousie posthume ». En d’autres termes, la clause est valable à la condition
d’être légitimement motivée. Elle est également valable lorsqu’elle est motivée par l’intérêt du bénéficiaire
de la donation ou lorsqu’elle est motivée par l’affection du disposant.

3. Les fiançailles
La notion de fiançailles n’est pas évoquée par le Code civil. Les fiançailles désignent une promesse
réciproque de mariage. Cet engagement n’a aucune valeur juridique. Ainsi, chaque fiancé conserve

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toujours le droit de rompre. La jurisprudence française considère les fiançailles comme un simple fait
juridique qui emporte, toutefois, un certain nombre de conséquences :
-
elles ne constituent donc pas un acte juridique « toute promesse de mariage est nulle, en soi, comme portant
atteinte à la liberté illimitée qui doit exister dans le mariage » ;
-
la rupture injustifiée des fiançailles peut être constitutive d’une faute (délictuelle) ouvrant droit à
réparation si le fiancé délaissé prouve le caractère injustifié de la rupture ainsi que son préjudice
moral ;
-
les donations faites à l’occasion des fiançailles doivent être restituées lorsque les fiançailles sont
rompues. On estime qu’elles ont eu lieu à la condition qu’il y ait mariage (art 1088 C. civ). Les
présents ou cadeaux d’usage c’est-à-dire des présents modiques eu égard à la fortune et au train
de vie du donateur, sont conservés par celui qui les a reçus sauf s’il s’agit de bijou de famille.
Enfin, la bague de fiançailles, est en principe restituée sauf en cas de rupture fautive, la fiancée
victime de la rupture fautive la conserve. Mais, lorsque la bague est un bijou de famille, celle-ci
est restituée quelle que soit la nature de la rupture, car on estime que la bague est remise à la
fiancée en vertu d’un prêt à usage.
-
En cas d’accident mortel d’un fiancé, le fiancé survivant peut obtenir réparation de son préjudice
matériel ou moral sur le fondement de l’article 1382 du Code civil (1240 nouv. C. civ.).
La conception du législateur togolais relative aux fiançailles diffère sensiblement de celle du droit
français. En effet, l’article 36 du CPF dispose que : « les fiançailles sont une convention solennelle
par laquelle un homme et une femme se promettent mutuellement mariage ». Cependant, l’article
38 du même code dispose que « lorsqu’il y a fiançailles, cette convention n’oblige pas les fiancés à
contracter mariage ».
La doctrine togolaise tire deux conséquences de ces dispositions qui semblent à première vue
contradictoires. D’abord, les fiançailles sont bien un contrat soumis à des conditions de fond et de forme
(même condition que pour le mariage, sauf l’âge, formalisme de la célébration publique). Ensuite, même
si les fiançailles sont un contrat, elles n’engagent pas les parties sauf lorsque leur rupture est fautive et
crée un préjudice à une partie (art. 40 CPF). Dès lors, les fiançailles au Togo sont un contrat quant à leur
existence mais un fait juridique quant aux effets qu’elles peuvent produire en cas de rupture surtout
lorsque celle-ci est fautive (art. 40 CPF).
Par ailleurs, en droit togolais, la distinction entre les donations faites à l’occasion des fiançailles et les
dépenses occasionnées par les fiançailles n’est pas aisée. Il est interdit, en droit togolais, de rembourser
ou d’indemniser ces dernières (art. 40 al 2 CPF). Par conséquent, les donations faites entre fiancés lors
des fiançailles ne peuvent faire l’objet ni de restitution, ni de remboursement à la suite de rupture même
fautive car elles sont supposées rentrer dans les dépenses occasionnées par les fiançailles.

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A cette hésitation, viennent s’ajouter la situation des donations faites par les tiers aux fiancés et le sort
des régimes des bagues de fiançailles, en particulier, lorsqu’elles sont des bijoux de famille.

B. La période concomitante au mariage

Cette période est marquée par l’exigence du consentement des futurs époux. L’échange des
consentements conjugaux constitue la condition primordiale toujours nécessaire de la formation du
mariage. L’échange des consentements des futurs époux (1) constitue la condition essentielle de la validité
du mariage. Selon l’article 16 de la déclaration universelle des droits de l’homme « Le mariage ne peut
être conclu qu’avec le libre consentement des futurs époux ». Dans certains cas, la loi exige, outre le
consentement des futurs époux, celui d’autres personnes (2). Ce qui pose la question de capacité des
futurs mariés.

1. L’exigence du consentement des futurs époux

L’expression du consentement se matérialise par l’échange du « oui » sur le plan pratique. L’exigence du
consentement est prévue à l’article 146 C. civ : « Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de
consentement des futurs époux ».
En droit togolais, l’article 43 du CPF consacre la même exigence concernant le
consentement « L’homme et la femme choisissent librement leur conjoint et ne contractent
mariage que de leur libre et plein consentement ». On retrouve la même exigence lorsque le mineur
est autorisé à se marier « Chacun des futurs époux, même mineur, doit consentir personnellement
au mariage » (art 44 CPF).
Lorsque l’un des futurs époux ne peut pas parler, l’officier d’état civil devra apprécier les signes
d’expression de cette volonté.
Malgré l’échange du consentement solennisé, un litige peut toujours surgir souvent, immédiatement après
mariage. En effet, une discordance peut se glisser entre la volonté déclarée sous la forme de « oui » et la
volonté réelle, soit parce que celle-ci fait entièrement défaut pour une raison quelconque, soit qu’elle est
viciée. Ainsi dit-on que le « oui » exprimé est une présomption renforcée mais non irréfragable que le
consentement est valable. On en conclut que le consentement, pour être valable, selon les articles 146
du Code civil, 43 et 44 du CPF doit exister et être conscient et sérieux (1) mais aussi être non vicié (2).

a. L’existence d’un consentement conscient et sérieux

L’inexistence d’un consentement conscient et sérieux pose le problème de défaut de consentement. Deux
causes peuvent justifier le défaut de consentement. Il s’agit de l’altération des facultés mentales et du
défaut d’intention conjugale.

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- L’altération des facultés mentales
Il n’y a point de consentement si l’époux qui le donne n’est pas en possession, en ce moment, de ses
facultés mentales. C’est ainsi qu’une personne atteinte d’un trouble mental se faisant sentir au moment
de la célébration (état d’ivresse, personne sous l’empire de la drogue, moribond) n’est pas considérée
comme consciente et ne peut contracter un mariage valable. La sanction d’un tel mariage serait la nullité
absolue. Toutefois, un incapable majeur peut valablement se marier lors d’un intervalle lucide à la
condition, qu’il ait lui-même, préalablement donné son consentement. Le consentement du majeur
incapable doit être donné pendant cet intervalle lucide et il doit aussi obtenir les autorisations légales s’il
est placé sous un régime de protection telle la tutelle ou la curatelle.
Enfin, le mariage in extremis, c’est-à-dire le mariage du mourant est possible s’il a pu exprimer une volonté
qui révèle un choix conscient.

-Le défaut d’intention conjugale

Il s’agit ici de la mise en cause du caractère sérieux du consentement. Il n’y a point de consentement
lorsque l’époux qui le donne n’a, en lui, aucune intention réelle de se marier. Est donc exclue ici,
l’hypothèse où le défaut du consentement tient au trouble mental de la personne qui le donne.
L’hypothèse à retenir ici est celle où le « oui » formel est vide d’intention matrimoniale réelle. On dit que
la célébration du mariage n’est qu’un simulacre. On parle alors du mariage simulé ou fictif ; c’est–à–dire
le mariage est contracté dans un but étranger à l’institution ou dans le but d’obtenir un avantage matériel.
Dans le mariage simulé ou fictif, c’est donc l’absence du consentement qui est en cause. Il n’y a donc pas
de consentement à mariage lorsque l’intention matrimoniale fait défaut.

b. L’exigence d’un consentement non vicié

La volonté doit être exempte de vice. En matière du mariage, la loi retient deux vices de consentement.
Il s’agit de la violence et de l’erreur.

-La violence
Le consentement au mariage doit être libre. On dit qu’il est vicié lorsqu’il est donné sous l’empire de la
crainte approuvée par l’un des futurs époux, sous l’effet de la contrainte exercée sur lui par l’autre époux
ou par un tiers. L’article 180 al 1er du Code civil dispose que « Le mariage qui a été contracté sans
le consentement libre des deux époux, ou de l’un d’eux, ne peut être attaqué que par les époux,
ou par celui des deux dont le consentement n’a pas été libre ».

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L’article 44 al 3 CPF dispose « Le consentement n’est point valable s’il a été extorqué par violence
(…) ». La violence est cause de nullité.

Cette violence résulte essentiellement d’une contrainte morale. La violence est appréciée in concreto comme
en droit commun, compte tenu de l’âge et du sexe de la victime. La violence doit présenter une certaine
gravité et doit avoir été injuste. Elle est difficile à prouver. Mais à la différence de droit commun (art 1114
c civ.) la seule crainte révérencielle envers les parents peut désormais suffire à constituer une contrainte
au mariage.

-L’erreur
L’erreur comme vice du consentement réside dans une appréciation inexacte de la réalité. En matière de
mariage, l’erreur est prise en compte par les articles 180 al 2 du code civil et 44 al 3 du CPF « (…) s’il
n’a été donné que par suite d’une erreur sur l’identité physique, civile ou sur une qualité
essentielle telle que l’autre époux n’aurait pas contracté s’il avait connu l’erreur ».
Dans les deux cas, l’erreur doit porter sur la personne ou sur les qualités essentielles de la personne.
L’erreur sur la personne ou encore erreur sur l’identité renvoie à l’erreur sur l’identité physique qui
s’entend d’une substitution d’une femme à une autre ou d’un homme à un autre.
Elle peut porter sur l’identité civile qui suppose l’usurpation de l’état civil d’une autre personne ou encore
la dissimulation de la véritable nationalité. Tout comme en matière des contrats, l’erreur, vice de
consentement doit être déterminante pour être cause de nullité.
En matière d’erreur sur les qualités essentielles, la difficulté est de savoir ce qui est essentiel dans les
qualités d’une personne qui sont des caractéristiques morales, intellectuelles, spirituelles, physiques ou
même socioprofessionnelles qui peuvent la distinguer des autres. Mais seules les qualités qui sont
essentielles sont à retenir sur la personne (art 180 al 2 C civ. ; art. 44 CPF). Ne sont pas prises en compte
les considérations touchant au patrimoine de la personne (sa richesse, sa fortune) mais aussi ses
déceptions personnelles.
Rentrent ainsi dans les qualités essentielles : l’ignorance de la qualité de divorcé, l’aptitude à procréer,
l’ignorance que le futur conjoint était sous curatelle ou encore l’erreur sur la santé mentale du conjoint.
L’erreur sur les qualités essentielles, pour être admise, doit être déterminante. Déterminante, l’erreur peut
être appréciée à partir de deux conceptions : subjective et objective. La conception subjective de l’erreur
suppose que la qualité essentielle pour un époux est si importante que s’il avait su que son futur époux
en était dépourvu, il n’eût pas contracté mariage.
L’erreur peut être aussi appréciée de façon objective. Ici, les qualités essentielles de la personne sont
appréciées ou analysées relativement à l’essence du mariage. Ce sont ces qualités qui sont si importantes

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dans le mariage que sans elles, il n’y aurait véritablement pas mariage. L’appréciation ici de l’erreur est
faite selon les critères sociologiques de l’institution du mariage. Ce critère sociologique peut être évolutif
car il est lié à l’opinion que les gens se font de l’institution du mariage.
L’action en nullité est exercée par l’époux seul dont le consentement a été vicié. Mais l’action, semble-t-
il, peut-être transmise aux ayants cause universels.
Enfin, le dol n’est pas pris en compte en matière de mariage en application de la maxime de Loysel, « en
mariage, trompe qui peut ».

2. L’exigence du consentement d’autres personnes de la famille : la capacité des époux

La question de l’incapacité des époux est relative au mariage des mineurs (a) et à celui des majeurs
incapables (b).

a. Le mariage des mineurs

Le mineur, même émancipé (art. 481 C. civ.), doit obtenir le consentement de ses parents (art. 148
C. civ. ; art 45 CPF) ou d’un autre membre de la famille selon les règles. Il s’agit d’une autorisation que
les parents ou, à leur défaut, la personne qui a l’autorité sur l’enfant (art. 45 CPF) donne au mariage ;
« Le mineur ne peut contracter mariage sans l’autorisation de ses père et mère ou à défaut, de la
personne qui, selon la loi, a autorité sur lui. En cas de dissentiment entre les père et mère, ce
partage emporte refus d’autorisation ».
De façon impérative, l’autorisation est donnée pour un mariage avec une personne déterminée. Ce qui
exclut les autorisations générales de la forme « Marie-toi avec qui tu voudras ». Les autorisations
familiales sont données en la forme la plus simple. En principe, elles sont verbalement exprimées au
moment de la célébration du mariage, sauf celles données par le conseil de famille.
En droit togolais, l’autorisation est faite sous forme de déclaration donc pouvant être orale ou écrite à
l’officier d’état civil, au notaire, au juge compétent ou au président du tribunal (art. 47 CPF)
antérieurement à la célébration. Elle doit être réitérée ou lue publiquement lors de la célébration
(art. 47. al 2 CPF).
L’autorisation constitue un droit discrétionnaire donc non susceptible de recours devant le tribunal, sauf
celle du conseil de famille. En cas de refus, les parents ne sont pas tenus de modifier leur décision sauf
en droit togolais où le refus lorsqu’il n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant, peut être attaqué
devant le tribunal dont la décision est susceptible d’appel (art 48 CPF). Le consentement familial
peut être révoqué à tout moment jusqu’à la célébration.

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Enfin, en cas de dissentiment entre les parents, ce désaccord vaut consentement à mariage en droit
français (art. 148 C. civ) alors qu’en droit togolais, depuis le nouveau code des personnes et de la
famille, le désaccord des parents emporte refus de l’autorisation (art. 45 CPF).

b. Le mariage des majeurs incapables

L’incapable majeur sous tutelle ou sous curatelle doit consentir lui-même à son mariage et recueillir, selon
le cas, le consentement d’autrui. Bien que nécessaire, le consentement personnel de l’incapable n’est
valable que s’il est lucide.
-Le majeur sous tutelle
En droit togolais, le majeur sous tutelle ne peut se marier qu’avec le consentement d’un conseil de famille
spécialement convoqué pour délibérer (art. 335 CPF ; art. 506 C. civ) sauf à obtenir le consentement
concordant de ses père et mère (art. 335 al 3 CPF) lorsqu’ils sont vivants. Le conseil statue après audition
des futurs conjoints (art. 335 al 2 CPF) mais l’incapable ne peut pas prendre part à la délibération. L’avis
du médecin traitant est aussi requis.
-Le majeur sous curatelle
Pour le majeur sous curatelle, le curateur doit consentir au mariage, à défaut, une autorisation supplétive
est demandée au juge des tutelles (art. 514 C. civ ; art 343 CPF). La décision du juge des tutelles peut
faire l’objet d’un recours devant le tribunal (art 1215 al 1er, NCPC).
En absence de tout régime de protection, un aliéné peut valablement se marier dans une période
d’intervalle lucide. Ceci est également vrai pour le majeur sous régime de protection de la justice
(appellation du CPF) ou sous régime de la sauvegarde de justice (appellation du droit français).

Paragraphe III/ Les conditions d’ordre moral et social

Pilier de la famille et de la société entière, il est indispensable que le mariage soit conforme aux bonnes
mœurs et à l’ordre social. En conséquence, le législateur a prévu des interdits que l’on appelle des
empêchements au mariage. Certains de ces empêchements ont leur origine dans les liens trop étroits de
parenté ou d’alliance qui peuvent exister entre les futurs époux (A) alors que d’autres viennent de
l’existence de précédent mariage, dissous ou non dissous (B).

A/ Les empêchements tenant à la parenté ou à l’alliance

Le mariage entre parents et alliés est prohibé jusqu’à un certain degré. Il s’agit de la prohibition de l’inceste
qui se justifie d’abord par des raisons eugéniques (l’ensemble des méthodes et pratiques visant à améliorer
le patrimoine génétique de l’espèce humaine) qui met l’accent sur les dangers des unions consanguines

13
entre proches parents et ensuite par des raisons d’ordre moral mettant l’accent sur les risques des
désordres familiaux.
On distingue ainsi l’inceste absolu dont l’interdit est justifié par l’ordre public matrimonial (1) et l’inceste
relatif qui présente un caractère contingent (accidentel, inattendu) (2).

1/ L’interdiction de l’inceste absolu

On parle d’inceste absolu lorsqu’il n’existe aucune possibilité d’y déroger. Il existe plusieurs hypothèses
d’inceste absolu liées à la famille mariée, non mariée et au cas de famille adoptive.
Au Togo, le mariage est prohibé entre parents en ligne directe, à tous les degrés, en ligne collatérale, entre
frère et sœur, oncle et nièce et tante et neveu (art. 53 CPF). Le mariage est également interdit entre alliés
en ligne directe, entre époux et les ascendants ou descendants de son conjoint et, ce, quelle que soit la
cause de dissolution du mariage, c’est-à-dire qu’il soit dissous par divorce ou par décès (art. 53 al 2 CPF).
En droit français, l’article 161 C. civ, prohibe le mariage en ligne directe entre tous les ascendants et
descendants de la famille issue du mariage et les alliés dans la même ligne. Par ailleurs, l’article 162 du
même code interdit le mariage en ligne collatérale entre frère et sœur, demi-sœurs et demi-frères.
C’est donc dire que le mariage est interdit entre père et fille, mère et fils, grands-parents et petits-enfants
etc… mais également entre belle-mère et gendre, beau-père et bru et même entre parâtre (beau-père) et
belle-fille, marâtre et beau-fils.
Ces dispositions sont valables pour la famille hors mariage. Ainsi, est-il interdit à une mère non
mariée d’épouser son fils au motif qu’elle ne l’a pas reconnu. L’existence de la parenté de fait justifie
cet empêchement.
Pour le cas de famille adoptive, l’interdiction au mariage est double. Sur un premier plan, le mariage est
interdit entre l’adopté ou ses descendants et l’adoptant, entre l’adopté et le conjoint de l’adoptant et
inversement, c’est-à-dire entre l’adoptant et le conjoint de l’adopté (art 366 civ, 217 et 221 CPF). Sur un
second plan, l’adoption crée un empêchement au mariage avec la famille d’origine. Le mariage est ainsi
prohibé entre l’adopté et ses parents et alliés en ligne directe et entre l’adopté et ses frères et sœurs (art
356 et 364 civ).

2/ Le cas de l’inceste relatif

On dit que l’inceste est relatif lorsqu’on peut y déroger en levant sur autorisation l’obstacle.
Il est donc possible, contrairement à l’inceste absolu, de lever l’obstacle qui crée l’interdiction au mariage,
en demandant une dispense au Président de la République en France, au Président du tribunal ou au juge
aux affaires matrimoniales au Togo (art 54 al 2 CPF) lorsqu’il existe des motifs graves tels que des cas

14
de grossesse de la femme (art 164 et 366 civ) ou d’après les termes utilisés par le législateur togolais,
des causes sérieuses (art 54 al 2 CPF).
Au Togo, le seul cas d’inceste relatif dans lequel la dispense au mariage peut être demandée est celui des
cousins-cousines au 4e degré (art 54 CPF).
En droit français, il existe un nombre plus grand d’hypothèses de mariage interdit qui peuvent bénéficier
de dispense. Il en est ainsi de certains alliés en ligne directe, tels que beaux-parents et beaux-enfants
lorsque le mariage de la personne qui a créé l’alliance est dissous par décès. Il en est de même de mariage
de certains parents en ligne collatérale tels oncle-nièce, tante-neveu, entre adopté et enfant de l’adoptant
ainsi qu’entre les enfants adoptifs d’un même individu (art 366 civ).

B/ Les empêchements liés à l’existence d’un précédent mariage

L’un tient à l’existence d’un précédent mariage liés au fait que l’un au moins des futurs conjoints est déjà
dans des liens d’un précédent mariage non dissous. Il s’agit de la prohibition de la bigamie (1). L’autre
vient du fait que même dissous, le précédent mariage fasse encore obstacle pour un temps au remariage.
En effet, le remariage exige parfois l’écoulement d’un certain délai surtout à l’égard des femmes. C’est le
respect du délai de viduité (2).

1/ Les empêchements liés au risque de bigamie

En droit français, la polygamie est interdite. L’article 147 C. civ dispose « On ne peut contracter un
second mariage avant la dissolution du premier ». C’est donc dire qu’un individu ne peut avoir
simultanément plusieurs conjoints. La bigamie est donc prohibée et, sa violation est doublement
sanctionnée : sur le plan civil par la nullité du mariage et sur le plan pénal d’un an d’emprisonnement et
de 45.000 euros d’amende (art 433-20 du Code pénal).
Au Togo, la loi reconnaît la monogamie qui est devenue le régime de droit commun depuis la loi du 6
juillet 2012 portant nouveau code des personnes et de la famille et la polygamie (art 42 CPF).
Donc l’interdiction de la bigamie s’impose avant tout à la femme, mariée non divorcée ou non veuve et
à l’homme marié sous le régime de monogamie. Cependant, concernant ce dernier, il peut contracter,
avec l’accord de sa première femme, une seconde union alors même que le premier mariage ne serait pas
dissous, lorsque celle-ci est « stérile définitive médicalement constatée » (art 49 et 50 CPF).

2/ L’empêchement lié au respect du délai de viduité

Le délai de viduité est un empêchement temporaire au remariage qui ne concerne uniquement que la
femme dont le mari vient de mourir ou de la femme qui vient de divorcer. D’après l’article 52 CPF, « La
femme ne peut se remarier qu’à l’expiration du délai de viduité de trois cents jours de la

15
dissolution du précédent mariage » (voir art 228 C. civ). Cette interdiction se justifie par le souci
d’éviter ce que l’on appelle une confusion de part, c’est-à-dire une incertitude sur la paternité de l’enfant
qui viendrait à naître pendant ce délai. Il s’agit de prévenir les difficultés qui pourraient surgir concernant
l’établissement de la filiation de l’enfant dont la mère pourrait être enceinte.
Cette interdiction serait devenue obsolète compte tenu des progrès techniques constants réalisés dans la
démonstration de l’exactitude, sur le plan biologique, des liens de filiation. D’ailleurs, cette exigence a été
abandonnée en droit français depuis la réforme du divorce issue de la loi du 26 mai 2004. Mais le droit
togolais l’a encore maintenue.

SECTION II/ La célébration du mariage ou encore, les conditions de forme

Acte solennel, le mariage nécessite l’accomplissement d’un certain nombre de formalités dont certaines
sont préalables (paragraphe1) et d’autres concomitantes (paragraphe2) à la célébration. Ces formalités ont
pour but de permettre à l’officier d’état civil de vérifier si les conditions de fond de mariage sont remplies.

Paragraphe 1/ Les formalités antérieures à la célébration

Elles sont généralement simples et sont réduites à trois étapes : la production des pièces, l’audition des
futurs époux et la publication des bans.

A-/ La production des pièces

Les futurs époux sont tenus de produire à l’officier d’état civil :
- En droit français : une expédition de l’acte de naissance de chaque intéressé, un certificat médical
attestant que l’intéressé a été examiné en vue du mariage et dont la remise conditionne la publication du
projet. D’autres pièces peuvent être jointes en cas échéant : acte de consentement des parents,
justification de dissolution d’un premier mariage etc. (148 ; 147 ; 161 ; 169 al3 ; 177 C. civ).
- En droit togolais les pièces exigées sont contenues dans les dispositions de l’article 55 CPF. On peut
citer l’extrait d’acte de naissance des futurs époux ou toute pièce en tenant lieu délivré depuis moins de
trois (03) mois et une copie des actes accordant les dispenses prévues par la loi telles le justificatif des
consentements des parents, la dispense du juge probablement, l’attestation de paiement ou non de la dot
etc.

B-/ L’audition des futurs époux

Elle est prévue par le nouveau Code togolais des personnes et de la famille (art 58 et 59 CPF) et consiste
pour l’officier d’état civil, à poser quelques questions aux futurs conjoints pour s’assurer de l’existence ou

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non d’un mariage antérieur non dissous, savoir quel régime matrimonial ils veulent adopter et quelle
option de régime de succession ils entendent prendre.
En France, l’officier d’état civil procède à l’audition commune des futurs époux avant la publication des
bans ou la célébration sous peine d’amende (art 63 al 4 et 5 civ). L’officier d’état civil peut renoncer à
cette audition, non pas, en cas d’impossibilité, mais seulement au vu des pièces du dossier si l’audition
s’avère inutile. Le but de l’audition est de permettre à l’officier d’état civil de « déceler les indices d’un
mariage de complaisance ou d’un mariage forcé ». En cas de soupçon, l’officier peut prendre
l’initiative d’auditionner séparément les futurs époux.

C-/ La publication du projet

Elle est inspirée par l’ancienne tradition canonique « des bans ». Le but est d’informer les tiers du projet
et de permettre éventuellement de provoquer des réactions qui peuvent être exprimées par des
oppositions.
La publication se fait par affichage de la part de la mairie du lieu de célébration du projet de mariage
pendant un délai de 10 jours (en France) et 30 jours au Togo (art 60 CPF ; l’ancien art 62 prévoyait 15
jours).
Le procureur de la République peut dispenser pour motif grave (art 169 c. civ. et 61 CPF) de publication
du projet de mariage, exemple, en cas de mariage « in extremis ». Le ministère public dispose d’un pouvoir
discrétionnaire dans ce domaine.

Paragraphe 2-/ Les formalités concomitantes à la célébration

Les formalités concomitantes à la célébration du mariage peuvent être regroupés en quatre : celles
relatives à la cérémonie de célébration, celles propres à la compétence du célébrant, celles liées à la
présence des époux et celles du déroulement de la cérémonie.

A- La cérémonie de célébration
La cérémonie a lieu à la date ou le jour retenu par les parties. La célébration se fait à la mairie où l’un des
époux à son domicile ou sa résidence établie depuis au moins un mois (art 165 c.civ), trois mois au
Togo (art 75 al 2 CPF). Le mariage est célébré en public, les portes de la mairie devant être ouvertes. Il
est célébré devant des témoins (2 au minimum, 4 au maximum).
Le procureur de la République peut autoriser la célébration du mariage au domicile ou résidence de l’un
des époux (art 75 c.civ et 76 et 77 CPF) en cas d’empêchement grave ou de péril imminent. Au Togo,
le juge aux affaires matrimoniales peut aussi autoriser la célébration dans ses conditions. Dans ce dernier

17
cas, l’officier d’état civil se transporte au domicile avant toute réquisition ou autorisation du procureur
(art 77 CPF).
Même dans ces hypothèses exceptionnelles, les portes de la maison où est célébré le mariage doivent être
ouvertes.

B-/ La qualité du célébrant

La célébration du mariage relève de la compétence exclusive de l’officier d’état civil (art 74 CPF), en
particulier le maire qui peut déléguer ses pouvoirs aux adjoints ou conseillers municipaux. Le secrétaire
du maire ne peut jamais célébrer le mariage. Il en est de même du fonctionnaire municipal.
Enfin, l’officier d’état civil ne peut célébrer mariage que sur l’étendue de sa commune.

C- La présence des futurs époux

L’échange des consentements implique la présence réelle et personnelle des époux à la célébration de leur
mariage (art 78 CPF). Ainsi, le défaut de comparution d’un époux lors de la célébration s’analyse
comme une absence de consentement. Cette exigence souffre de deux dérogations exceptionnelles
qui ne sont pas expressément prévues par le droit togolais.

1-/ Mariage par procuration

Il est possible aux militaires et marins de se marier sans comparution personnelle pour cause grave,
lorsqu’ils sont appelés sous le drapeau en temps de guerre ou lorsqu’ils participent à des opérations de
maintien de l’ordre ou de pacification hors de la métropole. Dans cette hypothèse, lors de la célébration,
l’officier d’état civil fait constater dans l’acte que le consentement est lu. Le mariage produit
rétroactivement ses effets au jour où le consentement avait été reçu.

2-/ Mariage posthume

Ce type de mariage est autorisé par le président de la République qui dispose d’un pouvoir discrétionnaire.
Le président de la République peut autoriser le mariage posthume pour des motifs graves tels attente d’un
enfant ou enfant déjà né ou en faveur du survivant de deux futurs époux séparés par une mort brutale
(Xavier Jugelé, policier assassiné sur le Champs Elysées en 2017), mais à la condition que l’individu décédé
ait accompli de son vivant des formalités officielles marquant sans équivoque son consentement.
Ce mariage n’entraîne pas des droits successoraux ab intestat au profit de l’époux survivant. En outre
aucun régime matrimonial n’est réputé avoir existé entre les époux (art 171, al 3 c. civ) mais il peut
entraîner des effets personnels tels le fait pour la femme de porter le nom de son mari voire bénéficier
des dispositions testamentaires.

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D-/ Le déroulement de la cérémonie
L’officier d’état civil débute la cérémonie en faisant état des pièces fournies par les époux et en donnant
lecture de différents articles relatifs aux droit et devoir des époux : art 213 à 215 c.civ et 271-1 c.civ ; les
articles 97 al 1 à 100, 102, 108, 403 et 404 CPF.
En France tout comme au Togo, le célébrant demande aux futurs époux si un contrat de mariage a été
conclu pour en faire mention dans l’acte de mariage. Après lecture des dispositions ci-dessus, l’officier
d’état civil recueille l’échange de consentement des époux (art 44 CPF) l’officier dresse sur le champ
l’acte de mariage qui est signé par les époux, puis par les ascendants lorsque ceux-ci doivent consentir au
mariage mais ne l’ont pas encore fait et par les témoins et enfin par l’officier d’état civil.
Le mariage est mentionné en marge de l’acte de naissance des époux (art 76 c.civ ; 82 CPF).
Le mariage d’un français ou d’un togolais à l’étranger est valable s’il est célébré selon les formes usitées
dans les pays sous réserve de l’observation des articles 63 et 170 C.civ ou 81 CPF. Ce mariage est valable
également s’il est célébré par un agent diplomatique ou consulaire conformément à la loi togolaise (art 81
al 2 CPF).

Paragraphe III/ Les preuves du mariage

L’acte de mariage est la preuve unique et nécessaire du mariage, tel est le principe (A). Les possibilités
d’exception à ce principe sont réduites aux cas de destruction ou de perte des registres (B)

A/ Primauté de l’acte de mariage

D’après les articles 194 C. civ et 93 du CPF, seul l’acte de mariage peut constituer la preuve du mariage.
Le principe revêt une portée quasi absolue car hormis les cas prévus par la loi « Nul ne peut réclamer
les effets civils du mariage s’il ne représente l’acte de mariage ». La portée du principe est telle que
même la « possession d’état d’époux » ne dispense point du tout les « supposés époux » qui
l’invoqueraient de représenter l’acte de célébration. En effet, la possession d’état d’époux (une présomption
légale permettant d’établir la filiation d’une personne sur la base de certains faits constatés par sa famille et par son entourage
relativement aux relations ayant existé entre elle et la personne dont elle se dit être le fils, la fille ou l’épouse /elle s’établit
par un acte notoriété constatant la possession d’état) ne peut constituer qu’un complément de preuve.
Donc, la possession d’état d’époux elle seule ne peut constituer la preuve du mariage d’après l’article 96
nouveau : « la possession d’état ne pourra dispenser les prétendus époux qui l’invoquent respectivement de représenter l’acte
de mariage ». Toutefois, les enfants qui n’ont pas connaissance du lien de mariage de leurs parents décédés
peuvent invoquer la possession d’état d’époux de ceux-ci à la condition, qu’ils aient eux-mêmes la
possession d’état d’enfants conçus ou nés pendant le mariage, en conformité avec leur acte de naissance.

19
Telle est également la position du droit français.

B-/ La preuve du mariage dans les cas exceptionnels

Les articles 93 CPF et 194 C. civ. autorisent de prouver le mariage autrement que par l’acte de mariage
en cas de perte ou destruction des registres par la force majeure ou lorsque les registres n’ont pas été
tenus. La perte ou la destruction peut être totale ou partielle. Dans ces conditions, la preuve peut être
apportée par tout moyen c’est-à-dire par titre ou par témoins (art 194 et 46 C. civ). Celui qui invoque
l’acte de mariage dans cette situation doit prouver l’existence de la célébration ainsi que l’existence des
faits qui empêchent la production de l’acte de mariage. En cas de destruction de l’acte de mariage par
délit pénal, le jugement de condamnation tient lieu d’acte de mariage (art 198 à 200 C.civ).

SECTION 3 / Les sanctions des règles relatives aux conditions de formation du mariage
L’inobservation des règles de formation du mariage peut être sanctionnée préalablement (paragraphe1) à
la célébration, en particulier par le mécanisme des oppositions. Ces règles peuvent être aussi sanctionnées
après la célébration par la nullité (paragraphe 2).

Paragraphe 1/ Les sanctions préalables au mariage

Certaines situations peuvent empêcher (A) la réalisation ou la célébration du mariage. Lorsque ces
empêchements sont soulevés par certaines personnes avant la célébration, on parle d’oppositions au
mariage (B)

A-/ Les empêchements au mariage

Toutes les conditions de formation du mariage ne sont pas des conditions de validité. Ainsi les conditions
de formation qui ne sont pas celles de validité constituent des empêchements simplement prohibitifs qui
font obstacle à la célébration du mariage contrairement aux empêchements dirimants qui entachent le
mariage célébré de nullité.

Face à un empêchement prohibitif, l’officier d’état civil est dans l’interdiction de célébrer le mariage. Mais,
au cas où le mariage est célébré, celui-ci n’est pas annulé. Un empêchement prohibitif est impuissant à
justifier l’annulation du mariage par opposition d’un empêchement dirimant. Il existe plusieurs cas
d’empêchement dont certains sont dirimants et d’autres non.
Il y a la bigamie, c’est-à-dire l’interdiction de contracter une seconde union alors que la première n’est pas
dissoute (art 147 civ, art 49 nouveau ou 50 ancien du code togolais des personnes et de la famille). Au

20
Togo, cet empêchement existe seulement à l’égard de l’homme marié sous l’option de monogamie, sauf
à celui–ci à apporter la preuve que sa femme est stérile définitive médicalement constaté (art 50 nouveau).
Il y a aussi le délai de viduité. Cette règle suppose qu’une femme ne peut se remarier qu’à l’expiration du
délai de viduité de 300 jours à compter de la dissolution du précédent mariage (art 52 nouveau, 53 ancien).
Cette exigence est supprimée en France par la loi du 26 Mai 2004.
On peut citer également comme empêchement au mariage le lien de parenté ou d’alliance jusqu’au degré
prohibé par la loi (art 53, 54 nouveaux, les articles 161 et suivants du code civil).
Les interdictions de mariage entre parents ou alliés peuvent souffrir de dispense souvent accordée par le
président de la république pour des causes graves (art 164 et 366 c.civ), par le président du tribunal ou le
juge aux affaires matrimoniales en droit togolais (art 54 al 2 nouveau).
Lorsque les cas d’empêchement sont signalés à l’officier d’état civil, alors on parle d’opposition.

B-/ Les oppositions au mariage

L’opposition ne doit pas se confondre avec le refus. Ce dernier est un droit discrétionnaire et souverain
des parents de consentir au mariage de leurs enfants mineurs. L’opposition est donc l’acte par lequel
celui qui connaît un empêchement dirimant ou prohibitif au mariage le signale à l’officier d’état
civil en lui faisant défense de célébrer le mariage.
En fait, l’opposition vise à porter à la connaissance de l’officier de l’état civil à qui on fait défense de
célébrer le mariage, les conditions de formation du mariage qui n’ont pas été observées (art 172 à 179
c.civ ; art 62 à 72 nouveaux ; 64 à 69 anciens du code des personnes et de la famille).
L’opposition peut être un moyen d’éviter la nullité en présence d’un empêchement dirimant. Elle permet
aussi, dans le cas d’un empêchement dirimant d’éviter un mariage irrégulier. Dans ce dernier cas,
l’opposition est un substituant de la nullité.
Toutefois, ce double rôle de prévention peut dégénérer en acte de malveillance. L’opposition est donc
un droit dont les titulaires sont limitativement énumérés par les textes. C’est aussi un droit donc l’exercice
est sous contrôle.

1-/ Les titulaires de l’opposition

Ce droit revient aux membres de la famille. Une priorité est établie en faveur du père et de la mère, à leur
défaut, aux autres ascendants qui peuvent invoquer n’importe quel empêchement. En l’absence
d’ascendant, le droit d’opposition appartient subsidiairement à d’autres membres de la famille dont la loi
a pris soin de dresser la liste : frères et sœurs, oncles et tantes, cousins germains, majeurs. Mais ce droit
leur est ouvert seulement dans deux cas : lorsque le consentement du conseil de famille n’a pas été obtenu
pour le mariage et en cas de démence du futur époux à la condition d’avoir demandé une ouverture de

21
tutelle (art 174c. civ.). Le conjoint non divorcé peut faire aussi opposition en cas de bigamie (art 172
c.civ).
Le Code togolais des personnes et de la famille a prévu un autre ordre de priorité des personnes ayant
qualité pour faire opposition. Il s’agit d’abord du ministère public, des père et mère ou à leur défaut, la
personne ayant autorité sur l’un ou l’autre des futurs époux et le conjoint d’une personne déjà engagée
par mariage (art 62 et 63 nouveaux).

2-/ Formes et effets d’opposition

L’opposition est un acte grave dont l’exercice est soumis à un formalisme rigoureux. Elle est faite en droit
français par acte extrajudiciaire alors qu’au Togo, elle peut prendre la forme d’une simple déclaration à
l’officier d’état civil d’après l’article 65 du nouveau code des personnes et de la famille (art 67 ancien).
Mais quelle que soit la forme, l’opposition est un acte personnel et nominatif, c’est-à-dire il ne peut y
avoir opposition sur dénonciation anonyme. L’opposition doit être motivée, c’est–à–dire la demande doit
être fondée en reproduisant le texte de la loi sur laquelle elle est fondée (art 176 c.civ). C’est dire que
n’importe quelle raison ne peut servir de base à la demande d’opposition par exemple que les futurs époux
se sont rencontrés à Montecristo, Byblos ou Panini dans le quartier Dékon.
L’opposition régulière en la forme produit un effet immédiat. L’opposition est immédiatement
péremptoire. Elle suffit à interdire la célébration. Mais l’opposition a un effet limité dans le temps.
En effet, une opposition ne peut durer au délai d’un an. A défaut d’être renouvelée, elle devient caduque.
L’opposition est limitée aussi par la demande de mainlevée judiciaire des futurs époux. Enfin, une
opposition malveillante ou « téméraire » expose son auteur à des dommages-intérêts (art 179 c.civ) sauf
si l’opposition émane des ascendants.
Le mariage célébré nonobstant une opposition, non levée, ne court pas automatiquement la nullité, c’est-
à-dire le mariage n’est pas nul de droit mais peut seulement être annulé.

Paragraphe 2-/ La sanction postérieure à la célébration :

la nullité du mariage
L’existence d’un empêchement, en principe, met obstacle à la célébration du mariage. Mais lorsque le
mariage est célébré malgré l’empêchement, celui-ci encourt le risque d’une annulation. Toutefois la nullité
du mariage est la sanction spécifique des empêchements dirimants. En d’autres termes, les empêchements
dirimants correspondent donc aux causes de nullité dont certaines sont relatives alors que d’autres sont
absolues. Relative ou absolue, la nullité du mariage produit des effets.

A-/ Les causes de nullité

22
Il existe des nullités absolues prévues par les articles 84 et 85 ctpf ; 184 c.civ et les nullités relatives des
articles 82 à 84 nouveaux, 86 à 88 anciens ; 180 à 183 c.civ.

a- les nullités absolues

Les nullités absolues sont les nullités d’ordre public. Le code civil et le nouveau code des personnes et de
la famille du Togo retiennent six causes de nullité absolues du mariage. Ce sont la bigamie, l’inceste,
l’absence de consentement, le défaut de comparution personnelle, la clandestinité du mariage et
l’incompétence de l’officier d’état civil.
Le Code togolais des personnes et de la famille retient expressément l’identité du sexe : art 82-2 nouveau.
En effet, la nullité du mariage pour identité du sexe n’est pas expressément prévue par le code civil. Ce
qui fait dire parfois à une partie de la doctrine que la sanction devrait être l’inexistence du mariage.
Concernant le défaut de publicité ou l’incompétence de l’officier de l’état civil, la nullité est subordonnée
à la preuve de l’intention frauduleuse. C’est dire que l’inobservation de ces règles de forme ou de
compétence n’entraînera nullité que si cette irrégularité a eu un caractère frauduleux d’après le nouvel
article 82 in fine.
Peuvent agir en nullité absolue du mariage, d’abord, le ministère public qui peut agir pour toutes les causes
de nullité (art 83 nouveau, 184, 191 civ); ensuite, les époux eux-mêmes (art 83 ctpf) et les ascendants en
droit français (art 184, 191 c.civ) ; enfin, toute personne à la condition de justifier d’un intérêt né et actuel.
L’intérêt peut être pécuniaire ou matériel.
Contrairement au droit commun où la nullité absolue ne peut jamais être confirmée, en matière de
mariage, la nullité absolue du mariage peut disparaître ou être confirmée dans les deux cas suivants :
- en cas d’impuberté lorsqu’il s’est écoulé six mois (06) que l’époux impubère a atteint cet âge, ou si,
s’agissant de la femme, elle est, avant cette échéance, en état de grossesse (art 185 c.civ). Dans le nouveau
code togolais des personnes et de la famille, la nullité pour impuberté ne plus être invoquée lorsque le
conjoint a atteint l’âge de majorité ou lorsque la fille mariée est tombée enceinte (art 83 al 5 nouveau) ;
- en cas de mariage clandestin, l’action en nullité est couverte par la possession d’état d’époux (art 196
c.civ) car estime-t-on « qu’en vivant publiquement, les époux ont effacé leur volonté
frauduleuse initiale ». Le code togolais des personnes et de la famille n’a pas prévu ce dernier cas de
confirmation ou de d’irrecevabilité de l’action en nullité. Donc, en droit togolais, le seul cas dans
lequel, la nullité absolue peut être couverte est celle relative à l’impuberté. Dans les autres cas la
nullité ne peut être couverte aux termes de l’article 83 al 6 nouveau.
En droit français, l’action en nullité absolue se prescrit par trente (30) ans à partir de la date de célébration,
selon l’article 184 du code civil. En droit togolais, l’action en nullité absolue est imprescriptible,

23
c’est-à-dire qu’il n’existe pas de délai qui limite ou empêche l’exercice de l’action, sous réserve des cas de
confirmation (art 83 al 3 nouveau).

b-/ La nullité relative

Les nullités relatives sont des nullités de protection. C’est-à-dire que l’action est ouverte aux personnes
que la loi protège. Les nullités relatives sanctionnent l’insuffisance du consentement lié à ses vices et
l’incapacité tenant à l’âge, c’est-à-dire le défaut d’autorisation familiale, lorsque la loi le prévoit.
Cette action en nullité est ouverte aussi au Ministère Public en cas de violence, qu’elle soit physique ou
morale.
Le droit togolais a bien prévu l’hypothèse de nullité relative pour violence mais sans dire si l’action peut
être exercée par le ministère public (art 84-1 nouveau). La loi a limité l’exerce de l’action en nullité relative
à deux personnes ; d’abord, celui des époux dont le consentement a été vicié et, ensuite, à celui dont
l’autorisation familiale est requise (art 85 nouveau).
Le délai de prescription de l’action en nullité est le délai de droit commun qui est de cinq (05) ans. Au-
delà, l’action n’est plus recevable à compter du mariage ou depuis que l’erreur qui viciait le consentement
d’un époux a été reconnue (art 181 c.civ).
Le nouveau code togolais des personnes et de la famille n’a pas prévu de délai de prescription pour
l’action en nullité relative. Face à silence, nous estimons qu’on peut retenir le délai de droit français qui
est de 05 ans sous réserve des situations de confirmation de la cause de nullité.
En effet, en droit togolais, l’action est couverte, en cas de vice de consentement, lorsqu’il y a cohabitation
des époux pendant six (6) mois ou depuis que l’époux a eu sa pleine liberté ou a eu connaissance de
l’erreur depuis six (6) mois (art 86-1 nouveau, art 88-1 ancien). L’action est également irrecevable, en cas
de défaut d’autorisation familiale, lorsque le mariage a été approuvé expressément ou tacitement par celui
dont l’autorisation était nécessaire, ou lorsque celui-ci, avant la majorité de l’époux, a laissé s’écouler une
année sans exercer l’action, alors qu’il avait connaissance du mariage (art 86-2 nouveau).

3- / Les mariages inexistants

Lorsque le mariage est entaché d’une irrégularité qui n’est pas prévue par les textes, une partie de la
doctrine et de la jurisprudence propose de recourir à la théorie du mariage inexistant. Dans l’hypothèse
de mariage inexistant, l’intervention du juge n’est pas nécessaire. Les époux, semble-t-il, pourraient se
remarier sans que l’annulation ait été prononcée formellement.
Le fondement de la théorie de l’inexistence se trouve dans le principe « Pas de nullité sans textes ». La
théorie sur le plan pratique peut être invoquée dans deux hypothèses : en cas d’identité de sexe et en cas
d’absence de célébration par un officier d’état civil.

24
D’autres auteurs préfèrent, face à ces cas, invoquer la notion de nullité virtuelle qu’ils assimilent à la nullité
absolue. Quant à la jurisprudence, elle parle de nullité virtuelle ou admet l’inexistence du mariage.

B/ Les effets de l’annulation

A la différence du divorce, l’annulation met fin au mariage, non seulement pour l’avenir, mais aussi
rétroactivement. On dit alors que l’annulation « l’efface et l’extirpe de l’ordre juridique ».
L’annulation mettant fin au mariage rétroactivement, elle produit les effets suivants :
- elle fait disparaître le droit au nom et les liens d’alliance à l’égard des personnes ;
- à l’égard des biens, le régime matrimonial disparaît rétroactivement, les donations faites par les tiers en
vue du mariage ou entre époux sont nulles ou annulées, enfin la possibilité pour les époux de succéder
entre eux sont détruite ou anéantie ;
- l’annulation à l’égard des enfants ne produit aucun effet négatif. Les enfants sont considérés comme né
du mariage.
Le nouveau code des personnes et de la famille n’a prévu retenu la dissolution rétroactive comme effet
de la nullité que dans l’hypothèse où l’un ou les deux époux sont de mauvaise foi. C’est donc dire que
désormais, la nullité n’est rétroactive qu’à l’égard de l’époux de mauvaise foi ou lorsque les deux sont de
mauvaise foi. Quant à l’époux de bonne foi, la nullité ne dissout le mariage que pour l’avenir.
En d’après l’article 89 nouveau « Le mariage nul produit ses effets comme s’il avait été valable jusqu’au
jour où la décision prononçant la nullité est devenue définitive. Il est réputé dissout à compter de ce jour».
La non rétroactivité de la nullité du mariage, contrairement à l’article 91 ancien, semble donc
être désormais la règle. C’est seulement en cas de mauvaise foi que l’on peut appliquer la
sanction de la rétroactivité (les articles 90 à 92 nouveaux).

Chapitre II-/ LES EFFETS DU MARIAGE

Entre les époux le mariage produit des effets personnels et des effets pécuniaires.

Section 1-/ Les rapports personnels entre époux

Les rapports personnels renvoient aux différents engagements des époux et à la liberté reconnue aux
époux malgré les liens du mariage.

Paragraphe1-/ Les engagements des époux

Pèse sur les époux, des droits et devoirs réciproques (A). Aussi, les époux on en charge des missions
communes (B).

25
A-/Les droits et devoirs réciproques
Devoir de cohabitation, devoir de fidélité et devoir de secours et d’assistance.

a-/ Le devoir de cohabitation

Ce devoir se manifeste par la communauté de ménage. Ainsi, les époux doivent vivre sous le même toit,
partager la même vie et le même pain.
Au Togo, les époux choisissent d’un commun accord la résidence familiale qui est le domicile conjugal
(art 102 nouveau). En cas de désaccord, le plus diligent saisit le juge qui statuera dans l’intérêt de la famille
(art 102 nouveau). En France, ce désaccord peut conduire le juge à autoriser les époux à vivre séparément.
Le devoir de cohabitation ne se limite pas à la simple communauté de vie. La communauté de vie
renferme également le devoir conjugal et généralement l’élément effectif. Concrètement, cela suppose
l’existence entre les époux des relations charnelles auxquelles les époux consentent librement et de façon
consensuelle (art 98 al 2 nouveau).
Est constitutif d’une faute, le refus des relations sexuelles par un époux. Cette faute peut servir de
justification au divorce ou à la séparation de corps et expose l’auteur à la condamnation à des dommages-
intérêts, étant donné que la finalité du mariage est aussi la création d’une famille.
Cette obligation n’est pas susceptible d’exécution forcée, ni même d’astreinte, même sous une forme
atténuée. Cependant, parfois le refus des relations sexuelles peut être considéré comme légitime en cas
d’impuissance ou de maladie transmissible.
Toutefois, le devoir conjugal doit être accompli avec modération, sans excès et surtout sans brutalité.
Ainsi, la jurisprudence reconnaît-elle le viol entre époux. « La présomption de consentement des époux
aux actes sexuels accomplis dans l’intimité de la vie conjugale ne vaut que jusqu'à preuve contraire ».
En principe, la communauté de vie ne peut cesser que par suite d’une décision judiciaire au cours d’une
procédure de divorce ou de séparation de corps. Le magistrat peut prendre la décision de résider
séparément dès le début de la procédure (art 255-1 Civ.). Mais, sur le plan pratique, la jurisprudence
estime qu’une dispense judiciaire n’est plus nécessaire lorsque le refus de cohabiter est justifié par un
motif légitime par exemple lorsque l’autre pas ses obligations qui découlent du mariage.
Enfin, les pactes de séparation amiable c’est- à- dire le fait que les époux décident de vivre séparément
tout en restant mariés et organisant éventuellement le paiement d’une passion alimentaire ou l’exercice
de l’autorité parentale, sont nuls pour cause illicite.

b-/ Le devoir de fidélité

Les articles 212 du Code Civil et 98 nouveau disposent « Les époux se doivent mutuellement fidélité »
tant que le mariage n’est pas dissout définitivement par décision de justice.

26
Aucun texte ne donne de définition à la fidélité.
La fidélité inscrite dans les articles 212 Civ et 98 cpft est avant tout une fidélité sexuelle qui interdit
l’adultère même si l’adultère n’est plus puni pénalement. L’infidélité peut être à la fois matérielle et morale.
* L’infidélité matérielle correspond à un commerce sexuel consommé avec une personne autre que le
conjoint. Elle constitue une violation des devoirs du mariage. Cette violation est une faute pouvant
conduire l’époux trompé à demander un divorce pour faute. Mais cette faute n’est plus une cause
péremptoire de divorce. Elle est une faute facultative car le juge peut considérer que cette infidélité n’est
pas suffisamment grave pour justifier le divorce.
L’époux infidèle peut engager sa responsabilité délictuelle. Il en va de même pour son complice.
* L’infidélité morale suppose des intrigues amoureuses ou une attitude trop intime avec un tiers sans
consommation de relations sexuelles. Pour que cette faute soit reconnue comme cause de divorce, il doit
s’agir d’une attitude rendant le maintien de la vie conjugale intolérable.

c-/ Le devoir de secours et d’assistance

* Le devoir d’assistance
Les époux doivent s’apporter mutuellement une aide matérielle et morale dans le travail et des soins en
cas de maladie ou d’infirmité. Les époux durant le mariage se doivent mutuellement affection et
dévouement. L’art 97 du nouveau code des personnes et de la famille parle de « respect et affection ».
La violation de ce devoir peut civilement sanctionnée. Il s’agit d’une faute grave qui peut justifier le
prononcé du divorce ou la séparation de corps.

* Le devoir de secours
Ce devoir n’est pas prévu par les textes. Mais, on estime que c’est le devoir d’assistance qui prend la forme
de devoir de secours lorsque les époux sont séparés (art 155 nouveau).
Les trois sont l’expression d’un devoir générale d’entraide conjugale.

B-/ Les missions communes ou collaboratrices

En France, les époux doivent exercer des fonctions ensemble et à égalité. On parle donc de codirection
de la famille (a). Au Togo, le code des personnes et de la famille investit le mari, chef de famille, sa femme
concourt avec lui à assurer la direction morale et matérielle de la famille (art 99 nouveau) etc… A vrai
dire, le droit togolais réduit l’épouse à une mission de collaboration.

a-/ La codirection de la famille

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La codirection de la famille est rendue possible par une diminution des prérogatives du mari. Mais, le
Droit positif tempère par moment cette codirection.
Selon l’art 213 Civ « les époux assurent ensemble la codirection morale et matérielle de la famille. Ils
pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir ». Dire que les époux assurent ensemble la
direction morale et matérielle de la famille signifie que les époux prennent toutes les décisions en commun
et à égalité.
La codirection de la famille s’exerce dans tous les domaines de la vie familiale. Chaque époux en toute
hypothèse, doit pouvoir exercer sa mission dans l’intérêt de la famille. L’article 213 Civ pose le principe
de la codirection de la famille en particulier dans le domaine de l’autorité parentale. La direction de la
famille repose sur un accord. Mais l’art 243 Civ n’a rien prévu en cas d’un éventuel désaccord. On estime
que le désaccord d’un conjoint constitue une sorte de droit de veto qui empêche toute action. Mais si le
désaccord devait persister, sur le plan pratique, il trouve sa solution dans le recours soit au juge aux
affaires familiales, lorsque le désaccord concerne les enfants ou au juge du tribunal de Grande Instance,
pour les autres problèmes : les articles 217 Civ, 2201 Civ.

Le principe de codirection est atténué par :

* d’abord le recours au mandat entre les époux lorsqu’une décision urgente doit être prise alors que l’un
des époux était éloigné : art 218 Civ
* ensuite, la loi présume entre époux un pouvoir de représentation réciproque pour certains contrats
ayant pour objet l’entretien du ménage et l’éducation des enfants : art 220 Civ.

b-/ Les missions de concours ou de collaboration

Contrairement au droit français, le droit togolais assigne l’épouse à un rôle de collaboration, de concours
voire de substitution du mari, à la direction du mariage.
Aux termes de l’article 99 nouveau : « Le mari est le chef de famille. Il exerce ce pouvoir dans l’intérêt commun du
ménage et des enfants. La femme concourt avec le mari à assurer la direction morale et matérielle de la famille, élever les
enfants et à préparer leur établissement ».
L’idée de collaboration, sous réserve des dispositions des effets du choix du régime de communauté de
biens, exclut toute forme de codirection ou à égalité dans la conduite morale et matérielle du
gouvernement de la famille. Le chef de famille demeure donc le mari et le partage à égalité de l’exercice
du pouvoir dans le ménage dépendra d’abord de bon vouloir de ce dernier.
En tout état de cause, l’exercice à égalité des affaires du ménage sera aussi à l’image de la personnalité des
époux. Cependant, comme en France, le principe de collaboration reçoit les mêmes atténuations
conformément aux contenus des articles 105, 106, 107 nouveaux (pouvoir de représentation).

28
Paragraphe 2-/La liberté des époux
Qu’on soit en droit français ou en droit togolais, la loi reconnait à chacun des époux une liberté
individuelle (A). Cette liberté est clairement exprimée par le doyen Carbonnier lorsqu’il affirmait que « Le
mariage n’emporte pas absorption d’une personnalité par l’autre : même lit, rêves différents ».
Conformément à l’article 103 du CPF, « Le mariage ne porte pas atteinte à la capacité juridique des
époux ». Toutefois, cette liberté doit s’exprimer dans le respect de l’unité du couple (B).

A/ Reconnaissance de la liberté des époux

Il appartient à chaque époux une portion de liberté inaliénable comportant une liberté de corps, d’esprit
et d’action.
1/La liberté de corps suppose que chaque époux conserve une pleine liberté de son corps. Le mari comme
la femme consentent seuls aux traitements médicaux ou aux opérations chirurgicales qui les concernent.
Ainsi, en France, en tant que femme, l’épouse s’est- elle vue confirmée le droit de décider seule de
l’interruption volontaire de grossesse (Loi du 17 Janvier 1975).

Chaque époux doit également respecter l’intégrité physique de l’autre. Les violations comme les attentats
à la pudeur sont sanctionnées.
2/ Dans la liberté d’esprit, ou range ce qui concerne les droits de la personnalité. Chaque époux doit ainsi
respecter le droit à l’image, le droit au respect de la vie privée de son conjoint, le droit au respect de sa
correspondance. Chaque époux conserve également sa liberté d’opinion en matière syndicale, politique
ou religieuse.
3/ La liberté d’action a été longtemps étouffée voire niée au nom de la puissance maritale. Depuis, la
liberté d’action de la femme est devenue complète, qu’il s’agisse de son activité professionnelle (art
109cpft limite cette liberté), de ses relations surtout avec sa famille, ses déplacements, ses pratiques
religieuses, son engagement politique ou associatif etc.
La liberté des époux est cependant limitée afin que soit préservée l’unité du couple.

B/ Respect de l’unité du couple

L’idée est que le mariage est un engagement. L’exercice par chacun des époux de sa liberté doit se faire
dans le respect des droits et devoirs du mariage, et plus généralement dans le respect de son conjoint. Le
doyen Carbonnier écrivait « On peut dire que le mariage crée une obligation particulière de réserve
dans l’exercice de la liberté : un époux avant d’agir doit se souvenir qu’il n’est pas seul ». En
conséquence, la liberté de corps trouve-t-elle ses limites dans l’obligation de fidélité ; la liberté d’esprit

29
dans le respect des convictions de l’autre et le maintien de la communauté affective et spirituelle du
couple.
En définitive, l’abus de liberté risque de trouver sa sanction dans le divorce.

Section 2-/ Les rapports pécuniaires entre époux

Les rapports entre époux, sont interdépendants (Paragraphe 1). Mais des règles régissent aussi leur
indépendance respective (Paragraphe 2)

Paragraphe 1 : L’interdépendance des époux

Elle est observée d’abord au niveau des charges du mariage. Ensuite, le logement familial aussi en est
l’objet.

A-/ Les charges du mariage

La communauté de vie impose au ménage des dépenses et il est nécessaire de savoir quel est le patrimoine
qui doit le prendre en charge. Autrement dit, il s’agit de déterminer le régime des dépenses qui naissent
de l’entretien du ménage et l’éducation des enfants d’abord dans les rapports entre époux. C’est la
contribution aux charges du ménage (1) d’où il est question ici. Mais le régime doit aussi être recherché
dans les rapports des époux avec les tiers que l’on identifie sous l’appellation d’obligation à la dette (2)

1-/ Le régime de la contribution aux charges du mariage

La loi impose aux époux de contribuer aux charges du mariage.
- En France, l’article 214 Civil prévoit : « Si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution
des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. Si l’un des
époux ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint par l’autre dans les formes prévues au code
de procédure civile ».
- Au Togo, cette obligation trouve sa source dans l’article 100 CPF dont l’alinéa 2 nouveau dispose : « Ils
(les époux) contribuent aux charges du ménage et de la famille à proportion de leurs facultés
respectives ».
De ces dispositions, on peut extraire un certain nombre d’élément à savoir le domaine de la contribution,
l’assiette ou le montant, son exécution et enfin la sanction en cas de défaillance d’un époux.

a-/ Le domaine de la contribution

Il s’agit de rechercher quelles sont les personnes qui sont mises à contribution et les dépenses prises en
compte.

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- Les articles 214 Civ et 100 al 1er ancien ou nouveau visent uniquement les époux. Sont donc exclut les
concubins. Aucun texte ne les oblige à la contribution aux charges de la vie commune. Les concubins
supportent, chacun de son côté, les dépenses de la vie courante qu’il a engagées.
- Concernant les dépenses prises en compte, on estime que la contribution correspond en fait au train de
vie fixé par les époux. Elle englobe donc les dépenses courantes et nécessaires, les dépenses élevées et
exceptionnelles. Sont pris en compte, les dépenses de nourriture, de logement, d’habillement, de santé. Il
en est de même des dépenses d’agrément comme l’achat d’une résidence secondaire et le remboursement
d’emprunt.
Les revenus professionnels des époux peuvent servir à pourvoir aux charges du mariage ou du ménage.

b-/ L’assiette de la contribution

En France, les époux peuvent déterminer leur contribution par une convention, soit par contrat de
mariage ou autrement.
A défaut la contribution des époux se fait selon ses possibilités, même si son conjoint n’est pas dans le
besoin.
Au Togo, la contribution, bien que se faisant à proportion des facultés de chaque époux, elle pèse à titre
principal sur le mari.
En cas de désaccord, le juge apprécie au jour du jugement, les ressources des époux en tenant compte
des dépenses et des ressources de chacun. L’époux qui s’est appauvri volontairement pour se soustraire
par ce moyen à ses obligations, y sera contraint en fonction de ses facultés réelles.
Enfin, en matière de contribution aux charges du mariage, les échéances échues et non réclamées peuvent
toujours faire l’objet de réclamation ultérieure.

c-/ Exécution de la contribution

En France, les époux fixent librement par convention, les modalités de contribution aux charges du
mariage. Toutefois, il est interdit aux époux que l’un dispense l’autre totalement de la contribution, même
s’il n’est pas dans le besoin. De même, il est interdit de prévoir qu’un époux reverse la totalité de ses
revenus, mêmes professionnels. A défaut de clause expresse, la contribution des époux se fait
proportionnellement à leurs facultés respectives : art 214 Civ.
Au Togo, l’article 100 al 2 prévoit que les époux contribuent aux charges du ménage et de la famille à
proportion de leurs facultés respectives. A défaut, cette obligation pèse à titre principal sur le mari (art
100 al 4 nouveau).

31
L’exécution de l’obligation peut prendre différentes voies : en argent, en nature par le travail au foyer ou
dans l’entreprise de l’autre époux. D’autres moyens ne sont pas exclus. Exemple la mise à disposition de
la famille d’un logement constituant le propre d’un conjoint.

d-/ Sanction de l’obligation

Au cours du mariage, l’époux qui refuse d’honorer sa contribution aux charges du ménage peut être
condamné à verser une pension.
Le recouvrement de la pension portera sur tous les biens de l’époux débiteur : revenus et capital. L’époux
débiteur qui refuse toujours d’exécuter la pension fixée par le juge s’expose à des poursuites pour abandon
de famille.
Lors de la dissolution du régime matrimonial, l’époux qui n’a pas contribué peut être tenu de rendre
compte pour les cinq dernières années.

2-/ L’obligation aux dettes ménagères

Le principe est que chaque époux a le pouvoir d’agir seul en matière ménagère, chacun peut donc engager
les biens du ménage (art 220 Civ et 106 nouveau). Dans le domaine ménager, un époux peut contracter
seul sans l’accord de l’autre. Toute dette contactée à cet effet oblige solidairement les deux époux sauf
refus de l’autre porté préalable à la connaissance des créanciers. Les dettes doivent être celles relatives à
l’entretien du ménage et l’éducation des enfants.
On peut entendre par ménage et entretien au sens de l’article 220 Civ les deux époux, les enfants mineurs
ou majeurs vivants ou non au foyer, toute personne qui vit et s’intègre de manière continue au foyer. Le
ménage peut être celui séparé de fait. Quant à la notion d’entretien, elle recouvre les dépenses de la vie
courante concernant l’entretien physique et intellectuel (nourriture, vêtements, eau, électricité, téléphone,
assurances, frais scolaires, transports, loyer etc.)
La solidarité est écartée dans certains cas, lorsque la dette n’est destinée ni à l’entretien du ménage, ni à
l’éducation des enfants.

B- Le logement familial
La loi protège le logement familial. C’est ainsi que l’article 215 Civil al 3 dispose « les époux ne peuvent
l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni les
meubles meublants dont il est garni ». Cette disposition vise à protéger le groupe familial.
En droit togolais, cette interdiction ne couvre pas la résidence familiale. Mais l’article 102 al 4 nouveau
dispose que « Les époux ne peuvent, l’un et l’autre, disposer des meubles meublants dont est

32
garni le logement familial ». Dans le mariage, le droit togolais prévoit seulement l’interdiction de
disposer des meubles meublants le logement familial.
Il faut essentiellement retenir que les époux sont ici cotitulaires du droit au bail servant à l’habitation de
la famille (art1751 Civ, art 102 al 2 nouveau). Ce droit de cotitularité du bail concerne tout local loué, peu
importe que la conclusion du bail ait eu lieu avant ou après le mariage. Mais, il doit s’agir d’un local servant
à l’habitation de la famille. Autrement dit, le local doit être effectivement habité par les deux époux. Est
donc exclue la résidence secondaire.
Par ce texte, l’accord des époux est indispensable pour tout acte de disposition portant sur le bail. Il en
est ainsi d’acte de résiliation, d’échange ou de cession.
De même, le congé signifié par le bailleur, pour être efficace, doit avoir été délivré à chaque époux, sinon
il demeure inopposable au conjoint qui ne l’a pas reçu, sauf si le bailleur n’a pas eu connaissance de
l’existence du conjoint.
En cas de défaut de consentement d’un époux, une action en nullité relative est ouverte au conjoint dans
l’année à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte sans aller au- delà d’un an en cas de dissolution
du régime matrimonial : art 215 al 3 Civ in fine.

Paragraphe 2-/ L’indépendance des époux

Elle se manifeste au niveau de la gestion des biens à caractère individuel ou personnel (A) mais aussi dans
la vie professionnelle des époux (B)

A/ La gestion des biens à caractère individuel ou personnel

Selon l’article 225 Civ, les époux disposent chacun du libre pouvoir sur les biens personnels. Ils
bénéficient aussi d’une présomption de pouvoir sur les meubles qu’ils détiennent individuellement.
Donc, le principe est que chacun des époux administre, oblige et aliène ses biens personnels
dans le régime de la séparation des biens.
Désormais, dans le régime de communauté des biens l’article 372 nouveau dispose que les biens
communs sont conjointement administrés par les époux qui administrent chacun son propre
contrairement à l’ancien article 359.
En dehors de cette spécificité togolaise, l’indépendance des époux en matière de gestion de leurs biens à
caractère individuel est atténuée dans certaines situations. D’abord, lorsqu’on est en face d’un logement
de famille, même s’il est le propre d’un époux, hormis le droit togolais, celui-ci ne peut être aliéné sans le
consentement de l’autre : art 215 al 3 Civ. Ensuite, les revenus que procurent les biens propres dans un
régime de communauté, ont vocation familiale, c’est-à-dire à devenir des biens communs : les articles
220-1 Civ ; 1429 Civ.

33
Enfin, le principe de l’indépendance des époux est atténué par le jeu des mandats entre époux ou par le
mécanisme des habitations judiciaires en cas d’abus ou de mise en péril des intérêts de la famille : art 218,
220-1 ; 1429 Civ.

B/ L’autonomie des époux dans leur vie professionnelle

Elle trouve son origine dans les dispositions de l’article 223 Civ « Chaque époux peut librement exercer une
profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage ».
L’article 107 nouveau dispose « Chaque époux peut librement exercer une profession de son choix,
à moins que l’autre ne s’y oppose par voie de justice dans l’intérêt de la famille ». On peut enfin
parler de véritable autonomie de la femme mariée au Togo lorsque celle-ci exerce une activité
professionnelle. Dans ce cas, elle peut administrer et disposer pendant le mariage des biens qu’elle a
acquis dans son activité professionnelle pour les besoins de son commerce (art 373 nouveau).
Les articles 223 Civ et 107 Ncpf permettent, non seulement de laisser à chaque époux une liberté dans le
choix de sa profession, mais également dans la perception et la disposition des revenus tirés de sa
profession. Toutefois, le choix de la profession ne doit pas constituer un manquement grave de l’époux
à ses devoirs mettant en péril les intérêts de la famille.

Chapitre 3-/ La dissolution du mariage : le divorce

La mort et le divorce constituent les deux principales causes de dissolution du lien conjugal. Alors que le
mariage se dissout par la mort naturelle de l’un des époux, le divorce est la dissolution judiciaire
légalement prononcé du mariage.
Chacun de ces types de divorce obéit à des conditions particulières et spécifiques (section 1) et
d’en dégager les effets du divorce (section 2).

Section 1-/ La typologie du divorce

En France, 4 types de divorce peuvent être notés. Toutes ces réformes ont donné le nouvel article 229
civ. issu de la loi du 26 Mai 2004 qui dispose : « le divorce peut être prononcé en cas :
- soit de consentement mutuel ;
- soit d’acceptation du principe de la rupture du mariage ;
- soit d’altération définitive du lien conjugal ;
- soit de faute ».
Au Togo, le législateur a prévu deux cas de divorce, le divorce par consentement mutuel et le divorce
contentieux. Dans ce dernier cas, le divorce est prononcé d’après l’article 126 nouveau :

34
1°/ lorsque la vie commune est devenue intolérable par suite de l’infidélité, des excès, sévices ou injures
imputables à l’un ou l’autre des époux ;
2°/ lorsque la vie familiale et la sécurité des enfants sont gravement compromis par l’inconduite notoire,
l’abandon moral ou matériel du foyer ou la condamnation de l’un des époux à une peine ferme excédant
quatre ans d’emprisonnement ;
3°/ en cas d’absence déclarée de l’un des époux ou de la séparation de fait prolongé depuis cinq ans au
moins ;
4°/ en cas d’impuissance ou de stérilité définitive médicalement constatées de l’un des époux et ;
5°/ lorsque l’un des époux refuse, sans motifs justes et valables, de consommer leur mariage ».
On peut donc regrouper les différentes hypothèses énumérées en :
- divorce pour faute : art 126-1, 2 et 5 ;
- divorce constat : art 126-3 ;
- et, divorce remède ou pour cause objective : art 126-4.
L’ensemble de l’étude du divorce peut donc être conduite en deux points :
D’abord, les conditions du divorce par consentement mutuel (paragraphe 1) et ensuite l’étude des
conditions des autres cas de divorce (paragraphe 2)

Paragraphe 1-/ Les conditions du divorce par consentement mutuel

Lorsque les époux sont d’accord sur le principe du divorce et sur ses conséquences, ils peuvent emprunter
cette forme de divorce. Cependant, certaines conditions doivent être respectées, surtout la procédure
judiciaire est rigoureuse lorsqu’on choisit de recourir au divorce par consentement mutuel. Les conditions
sont essentiellement celle du consentement (A) et celle liée au contrôle du juge (B). Mais, il faut faire
observer que le divorce par consentement mutuel n’est soumis à aucune condition de délai.
En droit togolais, le divorce par consentement mutuel prévu à l’article 117 nouveau est particulier. Ce
divorce respecte les conditions essentielles exigées au niveau du consentement et celles du rôle du juge.
Il diffère du divorce par consentement mutuel français par le fait que le juge togolais ne peut le prononcer
sans avoir fait observer aux demandeurs un délai ou une période de réflexion. Par ailleurs, la forme de la
demande est aussi originale, elle peut être écrite ou orale et le ministère d’avocat demeure facultatif.

A-/ Le consentement au divorce

Dans le divorce par consentement mutuel, les époux qui sont d’accord sur le principe du divorce et de
ses conséquences élaborent un projet qu’ils signent. Cela suppose qu’il faut leur consentement sur le
principe et sur les conséquences du divorce. Leurs consentements doivent répondre à certaines
caractéristiques et avoir un objet.

35
1-/ Les caractéristiques du consentement
La loi du 26 Mai 2004 exige que la volonté de divorcer doit être réelle, libre et éclairée. L’article 118 al 1
Nctpf déclare que « Le consentement de chacun des époux n’est valable que s’il émane d’une
volonté libre et exempte de vices ».
Une volonté réelle veut dire une volonté sérieuse. Mais cela n’oblige pas les époux à énoncer la cause de
leur divorce. Dans le divorce sur demande conjointe, la cause du divorce demeure secrète. Le juge exige
des époux une décision ferme et réfléchie de divorce.
Une volonté libre suppose une volonté exempte de vice notamment de violence. Le consentement ne
doit pas être donné à la suite d’une menace. Donc, chaque époux doit adhérer librement et
personnellement au projet de divorce.
Enfin, la volonté éclairée renvoie au fait que cette volonté doit perdurer tout au long de la procédure
surtout les trois premiers mois correspondant à la période de réflexion obligatoire prévue par l’art 231
civ.
Par ailleurs, dans le divorce par consentement mutuel, l’époux doit disposer de sa pleine capacité
d’exercice. Cela veut dire qu’il doit être apte à exprimer sa volonté. En conséquence, l’époux placé sous
un régime de protection ne peut demander à divorcer par consentement mutuel ou par acceptation du
principe de la rupture du mariage : art 249-4 civ. C’est l’application du droit commun des actes juridiques.

2-/ L’objet du consentement

Le consentement porte sur un double objet. En effet, le consentement doit porter d’une part sur la
décision de divorce et d’autre part sur les modalités de règlement du divorce. C’est ce que l’on a appelé
le principe du double consentement de l’art 230 civ qui dispose : « le divorce peut être demandé
conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en
soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce ».
L’accord des époux doit exister sur les règlements prévus par la convention définitive (art 252 civ, 1091
NCPC). Les deux objets sur lesquelles porte l’accord sont indivisibles. Ainsi, la demande en divorce est-
elle irrecevable s’il y manque la convention portant règlement définitif des effets du divorce contenant
l’état liquidatif du régime matrimonial ou de la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation : art 1091
NCPC.
L’alinéa 2 de l’article 118 Ncpf dispose « Ce consentement doit porter non seulement sur la rupture
du lien conjugal mais aussi sur la situation des époux quant aux biens qu’ils possèdent et sur le
sort réservé aux enfants issus du mariage ». Il s’agit ici aussi du double objet à l’instar du droit français.

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Néanmoins, la loi togolaise reste muette sur l’exigence du caractère indivisible de l’accord pour divorcer
et de l’accord sur les modalités de règlement des conséquences du divorce. En effet, cette exigence de
l’indivisibilité semble incontournable lorsque le divorce est demandé conjointement par les époux aux
termes de l’alinéa 2 de l’article 117 Ncpf. Quid du cas où l’accord d’un des conjoints est obtenu
postérieurement à une demande de divorce contentieux ?

B-/ Le contrôle du juge

Selon l’article 232 al 1er civ issu de la loi du 26 Mai 2004, le juge ne peut homologuer la convention et
prononcer le divorce que s’il a acquis la conviction que la volonté de chaque époux est réelle et que le
consentement de chacun est libre et éclairé : art 232 al 1er civ.
Le juge constate le consentement lors de l’entretien qu’il a avec les époux (art 1099 al 1er NCPC). Il prend
des mesures d’instruction nécessaires (expertise) pour s’assurer de leur consentement en cas de doute. Il
s’agit d’un contrôle juridictionnel obligatoire et la décision du juge est basée sur son intime conviction.
Sa décision a autorité de chose jugée. Le défaut de consentement libre et réel est une fin de non-recevoir
à l’action en divorce.
Le contrôle du juge s’exerce sur le consentement des époux et non sur les motifs du consentement. Le
juge n’a pas compétence donc pour apprécier les mobiles pour lesquels les époux divorcent. Toutefois,
lorsque les motifs sont trop légers, le juge peut tenter de dissuader les époux lors de la tentative de
conciliation.
Le contrôle du juge s’exerce également sur les conséquences du divorce. C’est ainsi que la convention
prévoyant les modalités de règlement des conséquences du divorce fait l’objet du contrôle du juge : (art
232 al 2 civ.) Le juge doit être plus attentif car il n’y a qu’une audience pour prononcer le divorce. Son
attention doit surtout porter sur les conséquences du divorce en ce qui concerne les enfants que sur celles
qui sont relatives aux intérêts pécuniaires des époux.

Paragraphe 2-/ Les autres cas de divorce

A-/Le divorce accepté

Ce type de divorce est encore appelé divorce par acceptation du principe de la rupture. Il remplace dans
la loi du 26 Mai 2004 le divorce sur ¨double aveu¨ ou ¨ divorce demandé par l’un et accepté par l’autre¨.
Le divorce accepté ou divorce par acceptation du principe de la rupture est prévu aux articles 233 et 234
civ. Dans ce type de divorce, le divorce est fondé sur l’acceptation mutuelle par les époux du principe de
la rupture de leur mariage. Les conditions de ce divorce sont liées à l’acceptation, à la forme de
l’acceptation et à l’office du juge.

37
Le divorce accepté est un divorce d’accord. Il s’agit d’accord de volonté des deux époux de divorcer.
Tout comme dans le divorce par consentement mutuel, le divorce accepté doit procéder d’une volonté
libre. C’est un type de divorce également fermé aux époux lorsque l’un se trouve placé sous l’un des
régimes de protection : art 490civ. C’est ainsi qu’on admet ici aussi que l’acceptation du divorce doit être
bilatéralement libre et éclairé.
A la différence du divorce par consentement mutuel, le divorce accepté n’a pas nécessairement à être
demandé, dès l’origine, par les deux époux. La demande initiale peut émaner d’un époux et l’autre s’y
rallie en acceptant.
En fait, l’accord de volonté porte sur le principe du divorce à l’exclusion des effets du divorce. Dans ce
type de divorce, le motif réel de la séparation est également tenu secret. L’époux qui a pris l’initiative du
divorce n’a pas à indiquer à son conjoint, même au juge la cause véritable de la mésentente. Il en est de
même de l’acceptation du conjoint. Les effets du divorce, dans le divorce accepté ne font pas l’objet
d’accord. C’est-à-dire que les conséquences du divorce ici restent en dehors du champ contractuel. La
cause du divorce est entendue une fois le principe acquis. Il reste au juge à régler les effets en prononçant
le divorce tel qu’il ressort de l’art 234 civ : « s’il a acquis la conviction que chacun des époux a donné
librement son accord, le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences ».

B-/ Les conditions du divorce pour altération définitive du lien conjugal

Ce type de divorce a remplacé l’ancien divorce pour rupture de la vie commune qui est identifié sous l’art
126-3 nouveau : « en cas d’absence déclarée de l’un des époux ou de séparation de fait prolongée
depuis 5ans au moins ». La cause du divorce dans ce type est la rupture de la vie commune fondée sur
la séparation de fait depuis plus de 5 ans au Togo et 2 ans en France (art 238 civ.) et l’absence déclarée
(art 126-3 nouveau) ou l’altération des facultés mentales du conjoint de l’ancien article 238 civil.
Dans le divorce pour rupture de la vie commune, toutes les conséquences du divorce sont à la charge du
demandeur. Le nouveau code togolais des personnes et de la famille n’a pas ouvertement prévu ce type
de divorce que l’on ne déduit que des dispositions de l’article 126-3.
Par contre, la loi du 26 Mai 2004 a apporté d’importantes modifications à ce type de divorce désormais
appelé divorce pour altération définitive du lien conjugal. Le nouvel article 237 civil dispose : « le divorce
peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré ».
Ce type de divorce ne connaît donc qu’une seule cause de divorce et non plus deux comme dans le
divorce pour rupture de la vie commune.
La seule cause du divorce ici est l’altération définitive du lien conjugal selon l’article 238 civ. « L’altération
définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis
deux ans lors de l’assignation en divorce ».

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On déduit de cette disposition que l’altération prise en compte est celle qui résulte de la cessation entre
époux de la communauté de vie. C’est donc la séparation de fait qui constitue la cause du divorce à la
double condition : d’abord qu’elle résulte de la cessation de la communauté de vie entre époux, ensuite
qu’elle ait été décidée de commun accord (séparation amiable) ou établie à l’initiative d’un seul époux
(abandon unilatéral). En effet, l’auteur même de l’abandon est fondé à se prévaloir de la séparation qu’il
a créée. En définitive, peu importe l’origine de la rupture. Même une séparation légale c’est-à-dire
résultant d’une séparation de corps obtenue sur requête conjointe peut servir de fondement à ce type de
demande en divorce tout comme dans l’ancien divorce pour rupture de la vie commune.

C-/ Le divorce pour faute

Ce type de divorce est contenu dans le code togolais des personnes et de la famille sous l’article 126-1, 2
et 5. Cet article regroupe les motifs pour lesquels le divorce pour faute peut être demandé et prononcé.
Il s’agit de :
- lorsque la vie commune est devenue intolérable par suite de l’infidélité, des excès, sévices ou injures
imputables à l’un ou l’autre des époux ;
- lorsque la vie familiale et la sécurité des enfants sont gravement compromises par l’inconduite notoire,
l’abandon moral ou matériel du foyer ou la condamnation de l’un des époux à une peine ferme excédant
quatre ans d’emprisonnement ;
- et, lorsque l’un des époux refuse, sans motifs justes et valables, de consommer le mariage.
Ces hypothèses de divorce pour faute en droit togolais ressemblent fort aux cinq motifs naguère admis,
savoir : excès, sévices, injures graves, adultères et condamnation d’un époux à une peine afflictive et
infamante.
En droit français, à ces cinq causes de divorce succède une seule espèce de faute conjugale, cause unique
de divorce : « le divorce pour faute peut être prononcé pour violation des devoirs et obligations du mariage » aux
conditions de l’article 242 civ.
Comme éléments, on peut noter que la faute, cause de divorce doit être un fait personnel, illicite et
imputable à l’un au moins des époux.
Comme caractères, on peut noter que la violation de devoirs et obligations du mariage doit être grave ou
renouvelée et cette violation doit rendre intolérable le maintien de la vie commune.

Section 2-/ Les effets du divorce

Deux effets importants découlent du divorce. D’abord, les effets personnels entre les époux puisque le
divorce a pour conséquence de dissoudre le mariage. Ensuite des effets pécuniaires lesquels sont très

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nombreux, ce qui nous oblige à éluder dans notre étude certains effets pécuniaires relatifs au sort du
logement familial, aux avantages matrimoniaux et libéralités et à la liquidation du régime matrimonial.
Mais quels que soient les effets, ceux-ci doivent être réglés dans les rapports entre époux d’abord, et à
l’égard des tiers, ensuite. Ces effets diffèrent selon qu’ils soient relatifs aux rapports personnels entre
époux ou relatifs à leurs biens. Cela conduit à déterminer au préalable le point de départ de ces effets.

Paragraphe 1-/ La date du départ des effets du divorce (point de départ des effets du divorce)

A-/ La règle en matière de date de point de départ des conséquences du divorce (Le principe en
la matière)
La loi du 26 Mai 2004 n’a pas modifié la règle relative à la date du point de départ des effets personnels
du divorce. En effet, selon l’article 260 Civ « la décision qui prononce le divorce dissout le mariage
à la date à laquelle elle prend force de chose jugée ».
A l’égard des tiers et s’agissant des biens des époux, le divorce leur est opposable au jour où les formalités
de mention en marge des actes de l’état civil des époux ont été effectuées : art 262 Civ. Le principe n’est
pas modifié depuis.
Vis à vis des conjoints, lorsque le divorce est prononcé par consentement mutuel, le point de départ des
effets quant aux biens est la date de l’homologation de la convention réglant les conséquences du divorce,
sauf si celle-ci en dispose autrement.
Lorsque le divorce est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage ou pour altération
définitive du lien conjugal ou pour faute, le divorce prend effet quant aux biens à la date de l’ordonnance
de non-conciliation. Ce n’était pas le cas avant 2004 où la date de départ des effets du divorce était celle
de l’assignation, sauf dans le cas de divorce sur demande conjointe où les époux pouvaient fixer eux-
mêmes la date d’effets des conséquences du divorce dans la convention définitive.

B- / Les tempéraments
Entre époux, l’article 262-1 Civ a maintenu la possibilité pour l’un des époux de demander à fixer les
effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer à la condition que la
décision de divorce ne fasse pas référence à l’origine des torts de la séparation. L’application de cette règle
peut être demandée par n’importe quel époux à la condition qu’elle soit formée à l’occasion de l’action
en divorce.
A l’égard des tiers, l’article 262-2 Civ déclare nulles toutes obligations contractées après la requête initiale
s’il est prouvé qu’il y a fraude aux droits de l’autre conjoint. Ce texte semble-t-il ne concerne que le régime
légal de communauté et ne doit pas concerner les actes valablement accomplis par un seul époux.

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Paragraphe 2-/ Les effets personnels du divorce
Sur le plan personnel, le divorce signe la disparition des droits et obligations des époux et du droit de
porter le nom de l’ancien conjoint ou de son ex-mari.

A-/ La disparition des droits et obligations des époux

Cela suppose que chacun des époux retrouve la liberté de se remarier même à nouveau entre eux. Dans
cette hypothèse, une nouvelle célébration sera nécessaire : art 263 Civ, art 144 NCpf.
En droit togolais, la femme divorcée ne pourra se remarier aussitôt le divorce prononcé. Elle est tenue
d’observer un délai de 300 jours appelé délai de viduité qui court à partir du jour de la dissolution du
mariage (art 145 al 1 nouveau), pour le divorce par consentement mutuel à compter du jour de
l’homologation de la convention (art 145 al 2 nouveau). Ce délai peut être abrégé conformément aux
dispositions de l’article 52 Cpft. Par ailleurs, ce délai prend fin en cas d’accouchement après la décision
homologuant la résidence séparée ou lorsque la décision prononçant le divorce a acquis l’autorité de la
chose jugée (art 145 al 4 nouveau).
En outre, la dissolution du mariage par divorce entraîne la disparition du devoir de cohabitation et
corrélativement la présomption de paternité qui en découlait. Autrement dit, l’enfant né plus de 300 jours
après que le divorce soit devenu définitif ne peut bénéficier de la présomption de paternité. Mais, le
divorce n’anéantit pas les droits et obligations des parents : art 286 Civ, art 152 Ncpf.
Par ailleurs, par le divorce, le lien d’alliance disparaît entre les époux mais certains empêchements
subsistent. Exemple le mariage en ligne directe des ex époux reste prohibé tout comme en ligne
collatérale.
Enfin, le divorce met fin définitivement à l’obligation alimentaire entre alliés mais le divorce peut ouvrir
droit à des prestations compensatoires entre les ex époux dans certaines circonstances en vertu de l’article
150 al 2 Ncpf.

B-/ La perte définitive de l’usage du nom de l’ex-conjoint

Avec le divorce, chacun, en particulier la femme reprend son nom : art 264 al 1er civ, art 148 al 1 Cpft.
Dans tous les cas, la femme qui se remarie perd définitivement l’usage du nom de son ex-époux.
La convention des époux ou la décision du juge doit préciser le sort du droit d’usage concédé en cas de
remariage.

41
Paragraphe 3-/ Les effets pécuniaires entre époux
Ils peuvent être de trois sortes, la pension alimentaire, les prestations compensatoires et les dommages-
intérêts.
Faisons observer que le nouvel article 147 du code des personnes et de la famille prévoit l’éventualité de
demande de restitution des biens donnés entre les époux au cours du mariage y compris les donations
stipulées réciproques par l’époux au profit duquel le divorce est prononcé.

A-/ La pension alimentaire

Le divorce normalement met fin à tous les devoirs et obligations du mariage. Mais, jusqu’à la réforme de
2004, le devoir de secours peut subsister en cas de divorce pour rupture de la vie commune au profit de
l’époux défendeur. En pratique, la pension alimentaire était plus fréquente.
La consistance de la pension alimentaire ou de ce devoir de secours était calculée en fonction des
ressources du débiteur et des besoins du créancier. En cas de divorce pour altération grave des facultés
mentales, la pension alimentaire devait permettre d’assurer la totalité des traitements du conjoint malade :
art 281 al 2 Civ ancien.
La pension alimentaire est révisable en fonction des modifications intervenues dans les ressources et les
besoins de chacun des époux : art 282 civ ancien. La charge était transmissible aux héritiers du débiteur.
Mais la pension alimentaire cessait en cas de remariage ou de concubinage notoire du créancier.
Depuis la réforme du 26 Mai 2004 entrée en vigueur le 1er janvier 2005, le nouvel article 270 al 1er
dispose : « le divorce met fin au devoir de secours entre époux ». On peut donc dire que la loi de
2004 a supprimé le devoir de secours ou la pension alimentaire quelle que soit la cause du divorce.
Toutefois, l’alinéa 2 du même article offre la possibilité à l’un des époux d’être tenu de verser à l’autre
une prestation destinée à compenser, autant que possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans
les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire qui prend la forme d’un capital
dont le montant est fixé par le juge. Ce dernier peut d’ailleurs refuser de l’octroyer si l’équité le lui
commande selon les critères retenus par l’article 271 civ , soit lorsque le divorce est prononcé aux torts
exclusifs de l’époux qui demande à bénéficier de la prestation, au regard des circonstances particulières
de rupture : art 270 al 3 Civ. Cette prestation à caractère forfaitaire s’appelle la prestation
compensatoire.

B-/ La prestation compensatoire et le devoir de secours

Elle est destinée à compenser les disparités que crée le divorce dans les conditions de vie respectives de
chacun des époux : art 270 Civ ; depuis la loi de 2004, le droit au bénéfice de la prestation compensatoire
est généralisé. L’attribution ne dépend plus ni de cas de divorce ni de répartition des torts ; la prestation

42
compensatoire peut être accordée quel que soit la cause ou le type de divorce conformément aux
dispositions de l’article 271 civ.
Jusqu’à la loi du 30 Juin 2000, la prestation compensatoire était évaluée en tenant compte des données
actuelles et de la situation prévisible du créancier et du débiteur ; elle n’était pas en principe susceptible
de révision. Elle pourrait être exécutée soit par attribution ou affectation d’un bien (maintenance ou
capital, usufruit ou par dépôt de valeurs auprès d’un tiers qui assure le service des versements à l’époux
créancier jusqu’au terme fixé) soit sous forme de versement d’une rente (viagère ou temporaire) indexée
de plein droit. La prestation compensatoire est transmissible aux héritiers du créancier.
Les lois du 30 Juin 2000 et du 26 Mai 2004
La première n’a pas apporté de grands bouleversements. La deuxième a apporté quelques ajustements.
La loi de 2004 a rajouté d’autres éléments d’appréciation des ressources et besoins de chacun des époux.
Bref, l’évaluation doit tenir compte à la fois des données actuelles et de la situation prévisible. Sous cette
loi, le principe des modalités de l’exécution de la prestation compensatoire reste le versement sous forme
de capital. Cependant, l’article 274 civ autorise au juge de décider que le versement en capital peut prendre
plusieurs modalités. Ainsi, peut-il décider qu’il soit sous forme d’argent, soit par l’attribution des biens en
propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit.
La prestation compensatoire peut prendre la forme de versements périodiques et non plus mensuels ou
annuels d’une durée de 8 années au plus. Il s’agit de versement sous forme de rente. Par ailleurs, est
supprimé l’ancien art 275 al 3 Civ qui prévoyait que la charge du solde du capital passait aux héritiers. La
prestation est prélevée sur l’actif successoral : art 280 Civ. En outre, les époux ont la possibilité quel que
soit le type de divorce de fixer par convention la prestation compensatoire. Dans ce cas, les époux sont
soumis aux articles 278 et 279 Civ applicables habituellement au divorce par consentement mutuel. Cette
convention doit être soumise à homologation du juge pendant l’instance du divorce. De même, la loi de
2004 maintient tout comme la loi du 30 Juin 2000 que les modalités de paiement de la prestation restent
toujours révisables mais seulement suite à un changement « importants » et non plus « notables » de la
situation du débiteur. La révision ne porte pas sur le montant de la prestation.
Mais, lorsque le versement de la prestation compensatoire a été accordé sous forme d’une rente viagère
à titre exceptionnel en raison de l’âge ou de l’état de santé du créancier qui ne peut plus subvenir à ses
besoins, la rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement importants dans les
ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties, quelle que soit la date de fixation de la rente : art
276-3 Civ. Ce principe s’applique même en l’absence de révision, aux seules conventions, qu’elle soit
viagère ou temporaire, le montant initial de la rente ne pouvant être dépassé par l’effet de la révision : art
276-3 al 2 civ.

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En droit togolais, le nouveau code de la famille prévoit le versement de la prestation compensatoire en
cas de divorce prononcé aux torts partagés des époux, en cas de divorce pour stérilité ou en cas de divorce
sur demande acceptée (art 150 al 2).

C-/ Les dommages-intérêts

Avant la loi du 26 Mai 2004 lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs d’un conjoint ou lorsque
le défendeur en divorce pour altération définitive du lien conjugal n’a introduit aucune demande en
divorce lui-même, le conjoint demandeur peut être condamné à verser des dommages-intérêts en
réparation du préjudice moral ou matériel que son conjoint aurait subi sur le fondement de l’article 266
Civ ancien. La demande est présentée à l’occasion de l’action en divorce, même en appel. De même,
l’époux victime d’un divorce pour faute ou défendeur dans le divorce pour rupture prolongée de la vie
commune ou altération des facultés mentales peut également exercer cette action sur le fondement de
l’article 1382 civ en réparation du préjudice que celui prévu à l’article 266 Civ.
Dans les deux cas, c’est le droit commun de la responsabilité qui s’applique c’est-à-dire, le demandeur
doit démontrer l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité. Le préjudice réparable est
celui qui résulte de la dissolution du mariage.
La loi de 2004 a largement modifié les termes de l’article 266 Civ ancien. En effet, le défendeur au divorce
prononcé pour altération définitive du lien conjugal qui n’a lui-même formé aucune demande en divorce,
peut se voir accorder des dommages-intérêts. Il en est de même de celui dont le divorce est prononcé
aux torts exclusifs de son conjoint. Ces dommages-intérêts sont accordés en réparation des conséquences
d’une particulière gravité que le conjoint subit du fait de la dissolution du mariage. Tout comme avant, la
demande est formée à l’occasion d’une action en divorce : art 266 al 2 Civ.
En droit togolais, le nouvel article 150 al 1 du code des personnes et de la famille prévoit cette possibilité
uniquement lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs d’un conjoint.

Paragraphe 4-/ Les effets du divorce sur les rapports parents/enfants

Les lois du 22 Juillet 1987 et du 8 Juin 1993 donnaient déjà aux époux divorcés l’exercice conjoint de
l’autorité parentale. Celle du 4 Mars 2002 pose le principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale
quel que soit le statut des parents : art 372 Al 1er civ. En l’absence d’accord amiable entre les époux ou
lorsque leur accord apparaît contraire à l’intérêt de l’enfant, le juge désigne le parent chez lequel les enfants
mineurs auront leur résidence habituelle. Le magistrat se prononce également sur les droits de visite et
d’hébergement du parent chez lequel les enfants mineurs n’ont pas leur résidence habituelle. Depuis la
loi du 4 Maras 2002, le juge peut fixer la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des
parents ou au domicile de l’un d’eux : art 373-2-9 Civ.

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Par ailleurs, les parents peuvent par convention organiser les modalités de l’autorité parentale et fixer la
contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant : art 373-2-7 Civ. Cette convention doit être
homologuée par le juge.
Enfin, les parents chez qui les enfants n’ont pas leur résidence habituelle ou qui n’a pas l’exercice de
l’autorité parentale doit contribuer à l’entretien et à l’éducation des enfants en fonction de ses ressources
et de celles de son ex-conjoint. C’est la pension alimentaire.
Sont concernés par la pension, non seulement les enfants mineurs mais aussi le parent qui assume à titre
principal la charge d’un enfant majeur qui ne peut par lui-même subvenir à ses besoins : art 373-2-6 Civ.
Au Togo, les enfants en dessous de l’âge de 7 ans sont confiés à la femme, sauf si le juge, sur la demande
soit du mari ou du conseil de famille ou du Ministère public décide de confier, pour le grand avantage
des enfants, certains à la mère, d’autres au père soit à une tierce personne : art 151 al 1NCpft. Au-delà de
7 ans, le juge décide en fonction de l’intérêt de l’enfant de le confier à la mère, au père ou à une tierce
personne : art 151 al 2 Ncpft.
Quelle que soit la personne à qui l’enfant est confié, les père et mère conservent respectivement le droit
de surveiller, d’entretenir et d’édification des facultés de l’enfant (Art 125 Ncpft). Le juge fixe les
modalités du droit de visite du parent privé de la garde de l’enfant. Le juge peut à tout moment modifier
le montant de la pension alimentaire, le droit de visite et de garde si les circonstances l’exigent./.

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