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Domaine : Sciences juridiques, politiques et de l’Administration

Parcours : Licence
Faculté de Droit
Code et Intitulé de l’UE : DRV 407 contrats spéciaux
Crédits : 5 (Cours et travaux dirigés)
Public cible : Étudiants du semestre VI, droit privé
Semestre VI
Enseignant responsable de l’UE : WOLOU Komi
Professeur agrégé en Droit privé
Faculté de droit
Tél. 90132693

Disponibilité : Vendredi, 12 heures à 14 heures pour échanger avec les étudiants

par RESCOUL
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2. DESCRIPTION DE L’UNITE D’ENSEIGNEMENT

2.1 OBJECTIFS DE L’UNTE D’ENSEIGNEMENT
Objectif général : Cerner la notion de contrats spéciaux, pouvoir identifier les différents
contrats spéciaux en partant de leurs éléments caractéristiques (qualification) et connaître
leur régime spécifique.
Objectifs spécifiques :
- Maîtriser le processus de nomination d’un contrat spécial
- Qualifier les contrats dans la pratique
- Connaître les régimes des différents contrats spéciaux
2.2 CONTENU DE L’UNITE D’ENSEIGNEMENT

Les contrats, quels qu’ils soient, sont soumis à un ensemble de règles communes qui forment
la théorie générale des contrats. Il existe en outre des contrats pour lesquels la loi prévoit des
règles spécifiques qui viennent s’ajouter ou déroger à ce droit commun. Ces contrats ayant
une dénomination propre avec des régimes propres constituent les contrats spéciaux.
Certains de ces contrats, en raison de leur importance, ont donné naissance à des disciplines
autonomes comme le droit des assurances, le droit des sociétés. Ces contrats sont étudiés
dans le cadre de ces différentes disciplines. Le présent cours permettra de connaître les
critères spécifiques des autres contrats nommés afin de pouvoir les identifier, les qualifier en
vue de leur appliquer les règles appropriées. Cependant, l’étude ne portera que sur les
contrats nommés les plus usuels à savoir le contrat de vente, le contrat de mandat et le
contrat d’entreprise.

Séance n° Rappel des objectifs Titres des parties/ chapitres / sous-chapitres

spécifiques
1 - Maîtriser le processus Introduction générale
par lequel un contrat 1- Les sources de nomination des
devient un contrat contrats
nommé.
2- La qualification d’un contrat
- Maîtriser le
processus 3- Le contenu de la matière
d’identification d’un 4- Classification des contrats.
contrat nommé.
-
2 Première partie
- Connaître les Les contrats translatifs de propriété
éléments Titre I : Le contrat de vente
caractéristiques du Chapitre 1 : Les éléments de la vente
contrat de vente Section I : Le transfert de chose
- Pouvoir distinguer la § 1: La chose
vente des contrats § 2 : Le droit sur la chose
voisins. § 3 : Les difficultés de qualification
Section II : Le prix
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§ 1 : La nécessité d’un prix

§ 2 : Le montant du prix

3 - Maîtriser les règles se

rapportant à la Chapitre 2 : La formation de la vente
formation du contrat
de vente
Section I : Le droit de vendre et d’acheter
- Connaître les
procédés de vente § 1 : Restrictions au droit de vendre et
d’acheter
§ 2 : Restrictions au libre choix du contractant
§ 3 : Restrictions aux conditions de vente
Section II : Le processus de la vente.
§ 1 : Les promesses de vente et d’achat
§2: Les ventes conditionnelles
§ 3 : Les ventes avec droit de repentir
Section III : Le procédé de vente
§ 1 : La réglementation de l’acte de vente
§ 2 : La réglementation de l’activité de
vendeur

4 - Maîtriser l’effet Chapitre 3 : Les effets de la vente

translatif du contrat Section I : Effet translatif
de vente. § 1 Le transfert entre les parties
- Connaître les
§ 2 : Le transfert à l’égard des tiers
obligations de
l’acheteur dans le Section II : Les obligations de l’acheteur
contrat de vente § 1 : L’obligation de payer le prix
§ 2 : Les obligations accessoires

5 Section III : Les obligations du vendeur

- Maîtriser les § 1 : Les obligations contemporaines
obligations du § 2 Les garanties après-vente
vendeur

6 - Maîtriser les suites de Chapitre 4 : L’anéantissement de la vente.

l’anéantissement de Section I : Conséquences entre les parties
la vente (soit par § 1) Restitution due par le vendeur
nullité ou par
§ 2) Restitution par l’acquéreur
résolution)
Section II : Conséquences à l’égard des tiers
§ 1) Les ayants droit
§ 2) Les autres tiers
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7 - Pouvoir reconnaître Deuxième partie : Les contrats de service

clairement le contrat
de mandat Titre 1 Le contrat de mandat
- Connaître les règles
Chapitre unique : Le régime général du
de formation du
contrat de mandant mandat
Section I : Les éléments caractéristiques du
mandat
§ 1) L’accomplissement d’actes juridiques
pour autrui
§ 2) Absence du lien de subordination
Section II : Conclusion du mandat
§ 1) Formation du mandat
§ 2) La preuve du mandat

8 - Maîtriser les rapports Section III : Les effets du mandat

qui naissent dans le § 1 : Les effets entre les parties
contrat de mandats § 2 : Rapport des parties avec les tiers
- Comprendre le
Section IV : La fin du mandat
dénouement du
mandat § 1 : L’extinction volontaire
§ 2 : Extinction accidentelle

9 - Maîtriser les éléments Titre 2. Le contrat d’entreprise

caractéristiques du Chapitre I: Éléments distinctifs et
contrat d’entreprise. qualification du contrat d’entreprise.
- Distinguer clairement
Section I. Obligation de faire quelque chose
le contrat
d’entreprise des § 1. Prestation matérielle :
contrats voisins. § 2. Prestation intellectuelle :
Maîtriser les effets et § 3. Contrat d’entreprise et obligation de ne
le dénouement de pas faire
l’hypothèque Section 2. La rémunération
Section 3. Absence de subordination
Section 4. Contrat d’entreprise et autres
contrat voisins
§ 1. Entreprise et dépôt
§ 2. Contrat d’entreprise et de bail
§ 3. Entreprise et transport :
§ 4. Contrat d’entreprise et de vente

10 - Maîtriser le régime Chapitre 2. Les règles générales du contrat

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général du contrat d’entreprise

d’entreprise.
Section 1. La formation du contrat
d’entreprise
Section 2. Le contenu du contrat
§1. Les obligations de l’entrepreneur
§. 2. L’obligation du maître de l’ouvrage.
Section 3. L’exécution du contrat

11 - Maîtriser les Révision générale

éventuels points qui
n’ont pas été
compris.
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Introduction

L’expression contrats spéciaux peut prêter à la confusion. Elle suggère l’idée des cas
particuliers dérogeant au Droit commun des Contrats. Ce n’est pourtant pas vrai. Le fait
est qu’il existe un Droit général, la théorie générale des contrats applicable à toutes
sortes de contrat. A côté de cette théorie générale, il existe des règles spécifiques,
particulières aux différents contrats et qui la complètent. Ceci explique que la théorie
générale de contrats précède celle des Contrats spéciaux.
Cette situation est éloquemment illustrée par l’article 1107 code civil qui dispose : « les
Contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas sont soumis
à des règles générales qui sont l’objet du présent titre.
Les règles particulières à certains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun
d’eux ; et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par des
lois relatives au commerce ».
Les Contrats qui ont une dénomination propre sont dits des « contrats nommés » par
opposition aux « contrats innommés » ou « sui generis ».
Les contrats nommés sont ceux qui appartiennent à une moule connue et font à ce titre
l’objet des règles propres. Chaque contrat nommé a donc son statut propre.

5- Les sources de nomination des contrats

La nomination des contrats résulte de la loi et de la pratique. La nomination par la
loi se réalise à partir d’une pratique qui s’est instaurée et prend un caractère
suffisamment répétitif. La loi intervient alors pour consacrer cette pratique
devenue incontournable. Mais cette intervention législative n’est pas toujours
indispensable pour qu’un contrat soit considéré comme nommé.
En effet, la pratique peut progressivement s’ériger en coutume. Il est donc possible
qu’un contrat soit nommé sans faire l’objet d’aucun texte. Exemple : le bail à nourriture.
Il suffit que son existence déclenche l’application d’un corps de règle. Il faut aussi
observer que ce corps de règle n’est pas nécessairement impératif. Mais le seul fait que
ces règles existent leur confère la portée pratique considérable. La nomination d’un
contrat présente l’avantage d’une part de préciser son fonctionnement et d’autre part
d’imposer cette règle considérée comme essentielle afin de prévenir des abus. La liste
des contrats nommés n’est pas immuable. En effet, de nouveaux contrats apparaissent
donnant lieu à des statuts de plus en plus importants. De même, des contrats en usage à
des époques peuvent tomber en désuétude et disparaître parce que ne présentant plus
aucune utilité.
Exemple : la cession de bien régie par l’article 1265 à 1270 code civil devenue inutile du
fait des procédures collectives ; ces dispositions ont été donc abrogées.
L’évolution s’est traduite aussi par des sous spécialisations. Dans le cas d’un contrat
nommé on distingue alors des variétés de contrats nommés. Ainsi, parmi les baux on
distingue, les baux commerciaux, les baux ruraux, les baux d’habitation. Ces baux sont
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soumis à la fois aux règles particulières qui leur sont propres, aux règles générales
applicables aux baux puis à la théorie générale des contrats.

6- La qualification d’un contrat

C’est l’opération qui consiste à ranger un contrat dans une catégorie déterminée en
fonction de son contenu et de son économie.
La qualification est soumise au contrôle de la Cour de cassation. Il faut la distinguer de
l’interprétation.
L’interprétation consiste à déterminer le sens et la portée des obligations contractuelles.
Elle permet de dissiper les obscurités du contrat. Elle précède et facilite la qualification
puisqu’elle permet de rattacher l’opération à une catégorie juridique déterminée. LA
cour de cassation n’intervient qu’en cas de dénaturation. Il y a dénaturation lorsque le
juge du fond cherche à interpréter une clause claire.
La qualification est une opération fondamentale dans les contrats spéciaux puisque c’est
elle qui déclenchera l’application du régime propre à tel ou tel contrat nommé. Le juge
n’est pas tenu par la qualification donnée par les parties. Il lui appartient de restituer ou
de donner son exacte qualification à l’acte (com 21 déc. 1987, B civ. IV, n° 291). Cette
solution permet de déjouer les manœuvres des parties souvent destinées à éluder une
règle impérative.
Selon la doctrine, l’élément principal du contrat emporte la qualification,
l’accessoire suivant naturellement le principal. Mais cette opération fondamentale
n’est pas toujours facile à identifier. Ainsi, un contrat peut présenter un caractère
hybride ou mixte et recevoir une double qualification. Il en sera ainsi lorsqu’il
comporte des éléments touchant à deux types de contrats. Dans ce cas le juge fera une
qualification distributive, une partie du contrat sera soumise à une qualification et
l’autre partie à une autre qualification. Exemple : un contrat de reportage (contrat
d’entreprise) qui prévoit l’hébergement du reporter comprend ainsi un contrat
d’hôtellerie (Civil 1ère, 26 février 1991, B civil I, n° 43).
La recherche d’une qualification peut déboucher sur la reconnaissance de l’originalité.
On parle alors d’un contrat sui generis. Il s’agit d’un constat d’échec de la tentative de
qualification.
7- Le contenu de la matière
Malgré sa dénomination, la matière ne peut couvrir l’immense variété des contrats.
D’abord certains contrats spéciaux ont acquis une telle importance qu’ils fondent
l’existence des branches juridiques distinctes. C’est le cas notamment du contrat de
travail qui fonde le droit du travail et le contrat d’assurance. D’autres contrats du code
civil comme le contrat de mariage, contrat de donation sont également intégrés à
d’autres enseignements (Droit de la famille, droit des libéralités). Tous les contrats
spéciaux n’entrent donc pas dans le cadre de cette étude qui cependant, ne se limitera
pas aux seuls contrats du code civil. En effet, certains contrats spéciaux nés de la
pratique ou régis par d’autres textes ou par le code civil, sont concernés. Seront
notamment étudiés, la vente, l’échange, le louage d’ouvrage, le prêt, le mandat, la
transaction, la commission et les contrats de distribution.
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8- Classification des contrats.

Le droit des contrats est marqué par plusieurs classifications : contrats onéreux et
contrats gratuits, synallagmatiques et unilatéraux, entre vifs ou à cause de mort. Ces
classifications ne sont pas appropriées dans l’étude des contrats spéciaux. Il faudra donc
s’attacher à leur objet ou à leur rôle. Six subdivisions seront donc retenues :
- Les contrats translatifs de propriété (la vente, l’échange) ;
- Les contrats portant sur l’usage des biens (prêt, bail) ;
- Les contrats de service (contrat d’entreprise, mandat, dépôt)
- Les contrats de crédit (prêt d’argent, location-vente) ;
- Les contrats aléatoires (contrat de jeux, pari) ;
- Les contrats portant sur des litiges (contrat de transaction).

Première partie
Les contrats translatifs de propriété

Parmi les contrats translatifs de propriété, la vente occupe une place de choix. C’est le
contrat le plus usuel. Un premier titre lui sera consacré. D’autres contrats emportant
aussi transfert de propriété ou de droit réel temporaire seront étudiés dans un second
titre.
Titre I : Le contrat de vente

La vente est soumise à différentes législations selon qu’il s’agit de la vente commerciale
ou non. En effet, aux termes de l’article 234 AUDCG du 15 décembre 2010, les
dispositions du livre VIII dudit acte sont applicables aux contrats de vente de
marchandises entre commerçants, personnes physiques ou personnes morales, « y
compris les contrats de fourniture de marchandises destinées à des activités de fabrication
ou de production ». L’article 237 du même acte précise que « La vente commerciale est
soumise aux règles du droit commun des contrats et de la vente qui ne sont pas
contraires aux dispositions du présent Livre ».

Il en résulte que lorsque la vente est civile, elle sera essentiellement régie par les
dispositions du code civil. Par contre, la vente commerciale sera à la fois soumise à
l’AUDCG et aux dispositions du code civil en ce qu’elles ne sont pas contraires à celles de
l’AUDCG.
L’article 235 de l’Acte de 2010 précise aussi que les dispositions du Livre VIII ne
régissent pas les ventes de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou
domestique, « à moins que le vendeur, à un moment quelconque avant la conclusion ou
lors de la conclusion du contrat, n’ait pas su et n’ait pas été censé savoir que ces
marchandises étaient achetées pour un tel usage … ». Cette formulation se réfère à la
vente aux consommateurs. Par contre l’Acte s’appliquera lorsque la vente sera
conclue entre un commerçant et un professionnel, pour les besoins de sa
profession.
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Nous étudierons successivement les éléments de la vente, la formation du contrat de

vente, les effets de la vente et enfin l’anéantissement du contrat de vente.

Chapitre 1 : Les éléments de la vente

L’article 1582 du code civil définit la vente comme « la convention par laquelle l’un
s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer ». Il importe déjà de préciser qu’il ne
s’agit pas de n’importe quel paiement mais du paiement d’une somme d’argent. A défaut
de cela, il n’y aurait pas vente. Deux éléments caractérisent donc la vente. Il s’agit du
transfert d’une chose (section) et le paiement du prix (section II).

Section I : Le transfert de chose

Le droit de propriété étant le droit réel le plus étendu, un droit absolu, on en est arrivé à
assimiler la chose au droit qui porte sur elle. En réalité, il ne s’agit pas du transfert de la
chose mais du transfert des droits qui portent sur la chose.
L’analyse de la régularité du transfert de la chose dans la vente devra donc s’attacher
d’abord à la chose (§1) et les droits objets du transfert (§2).

§ 1: La chose
La présence d’une chose appropriée, corporelle ou incorporelle est indispensable pour
qu’il y ait contrat de vente. Il est donc impropre de parler de la vente d’un service ou de
la vente d’un voyage. Nous sommes dans ces cas en présence d’une prestation de service
caractéristique du contrat d’entreprise. La chose objet de la vente doit être dans le
commerce c’est-à-dire qu’il soit possible de créer des relations juridiques au sujet de
cette chose. Pour qu’il y ait vente, il faut également que la chose objet de la vente soit
identifiée ou identifiable (cf. article 1129 code civil) c’est-à-dire que l’acte doit contenir
des indications permettant l’identification de la chose.
La chose objet de la vente étant désignée qu’advient-il si au moment de la vente
elle est périe c’est-à-dire n’existe plus ou a perdu ce qui fait sa valeur ?
La vente est dans ce cas nulle (article 1601 du code civil). La Jurisprudence recourt
parfois à l’idée de l’erreur sur la substance (Civ. 1ère, 1er août 1991, D 92 p 190). Il est
dérogé à la règle si la vente présente un caractère aléatoire. Exemple : achat à ses
risques et périls d’un lot de marchandises en cours de transport ou encore la reprise des
stocks d’une entreprise en faillite sans inventaire.
S’agissant des choses futures, sauf prohibition légale (interdiction de la cession des
droits successoraux à venir) elles peuvent faire l’objet d’une vente. La vente devient
caduque si la chose ne parvient pas à existence sauf si le contrat a un caractère aléatoire.
Encore faut-il qu’il n’y ait pas faute de la part du vendeur (civil, 1ère, 8 octobre 1980, D.
81, IR 445).
§ 2 : Le droit sur la chose
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La vente peut porter sur le droit de propriété ou ses démembrements, l’usufruit ou la

nue propriété. Elle ne peut en revanche porter sur le droit d’usage et le droit
d’habitation (article 631 et 634 du code civil). La vente peut porter sur un droit indivis
ou un droit litigieux. Dans ce dernier cas la vente prend un titre aléatoire. La vente n’est
valable que si le vendeur est titulaire du droit cédé. En effet, nul ne peut en principe
transférer plus de droit qu’il n’en a. Cependant, la nullité est couverte si le vendeur qui
n’était pas propriétaire au moment de la vente, le devient par la suite. L’acquéreur
dorénavant à l’abri de tout risque d’éviction, ne peut plus agir en nullité (civil, 1ère, 12
juillet 1962, D. 63 p 246 ; à comparer avec (civ. 3e, 13 octobre 1993, JCP 94, II n° 22280).
Il faut souligner que l’action en nullité n’est pas ouverte au véritable propriétaire. En
vertu de l’effet relatif des contrats, il n’a pas à s’en préoccuper et si l’acheteur a reçu
possession du bien, le propriétaire dispose dans ce cas d’une action en revendication.
Cette action pourrait être paralysée par l’article 2 276 du code civil (ancien article 2279)
lorsque la vente a porté sur un meuble et la théorie de l’apparence lorsqu’il s’agit d’un
immeuble.
§ 3 : Les difficultés de qualification
Il arrive que le créancier d’une somme d’argent s’oblige à réaliser une chose dont il
transfèrera ensuite la propriété. Il y a dans ce cas, concurrence de qualification entre la
vente et le contrat d’entreprise. Parfois la chose est fabriquée à la demande du client
avec les matériaux fournis par l’entrepreneur. Comment alors distinguer la vente de la
chose future d’un contrat d’entreprise ?
La Jurisprudence a connu une évolution en la matière. Elle admettait qu’il y a contrat de
vente dès lors que la matière était fournie par l’entrepreneur. Cette solution se heurtait
aux articles1 1787 et 1788 du code civil. Elle a été donc abandonnée d’abord au profit de
la règle selon laquelle l’accessoire suit le principal. La mise en œuvre de cette dernière
règle aboutit, s’agissant de la vente des meubles, à prendre en compte la valeur
économique la plus importante. Ainsi on serait en présence d’un contrat de vente si les
matériaux fournis ont plus de prix que le travail apporté ; le contrat serait un contrat
d’entreprise dans l’hypothèse inverse. (Civ. 1ère, 27 avril 1976, JCP 1977, II, n° 18635).
C’est cette solution que semble avoir adopté le législateur OHADA lorsqu’il dispose à
l’article 235 b AUDCG que les dispositions du Livre VIII ne régissent pas les contrats dans
lesquels la part prépondérante de l’obligation de la partie qui fournit les marchandises
consiste dans une fourniture de main d’œuvre ou d’autres services ».
Ce critère de la part prépondérante a été critiqué en droit français. On lui reprochait le
fait que la qualification du contrat variait en fonction de la valeur des matériaux utilisés.
Aussi, la cour de cassation a-t-elle élaboré un nouveau critère, celui du « travail
spécifique ». Il y a donc contrat d’entreprise et non contrat de vente dès lors que le
professionnel est chargé de réaliser « un travail spécifique » en vertu d’indication

1Article 1787 : Lorsqu'on charge quelqu'un de faire un ouvrage, on peut convenir qu'il fournira seulement
son travail ou son industrie, ou bien qu'il fournira aussi la matière.
Article 1788 : Si, dans le cas où l'ouvrier fournit la matière, la chose vient à périr, de quelque manière que
ce soit, avant d'être livrée, la perte en est pour l'ouvrier, à moins que le maître ne fût en demeure de
recevoir la chose.
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particulière » ; ce qu’exclut toute possibilité de production en série (com. 4 juillet 89, D.

90, 246 ; JCP 90, II, n° 21 515 ; Civ. 1ère 14 décembre 99, B civil I, n° 340).
Ainsi, il y a contrat de vente si la commande ne présente aucune particularité spécifique
et ce, même si elle a été fabriquée à la demande du client.
Si outre la fabrication, le professionnel est chargé de la pose des éléments, il y a contrat
d’entreprise même s’il porte sur l’installation d’un objet de série (civil 1ère, 31 janvier 96,
Bull. civ. III).
Section II : Le prix
Il n’y a pas de vente lorsqu’il n’y a pas de prix. Certes, le contrat n’est pas nul mais
recevra une autre qualification. Ce prix devra également répondre à des exigences.
§ 1 : La nécessité d’un prix
L’exigence d’une contrepartie (le prix) au transfert de propriété permet de distinguer la
vente de la donation caractérisée par l’intention libérale. La donation peut être assortie
de charge, c’est alors une convention synallagmatique à titre gratuit qui demeure une
libéralité.
Le prix dans le contrat de vente s’entend nécessairement du versement d’une somme
d’argent. En cela, la vente se distingue de l’échange caractérisé par le transfert de
propriété réciproque de deux choses. Il est possible que les choses échangées n’aient pas
les mêmes valeurs. Les parties peuvent convenir que celui qui transfère le bien de faible
valeur compensera le déséquilibre par le versement d’une somme d’argent appelée
soulte. Par principe, la stipulation d’une soulte ne modifie pas la nature du contrat. Mais
si la soulte est nettement supérieure à la valeur du bien transmis, elle devient l’objet
principal de l’obligation ; la qualification de vente est alors retenue. L’exigence d’un prix
dans la vente implique non seulement que le prix soit déterminé mais qu’il doit aussi
être réel et sérieux.
A- L’exigence d’un prix déterminé
Aux termes de l’article 1591 du code civil « le prix de vente doit être déterminé et
désigné par les parties ». Le prix peut être immédiatement chiffré ; à défaut, il peut être
fixé par référence à des éléments qui le rendent déterminable. Ces éléments, doivent
être suffisamment précis pour permettre de chiffrer le prix le jour venu, « sans nouvel
accord des parties ». Cette exigence avait été également formulée par l’article 235 de
l’AUDCG. Aux termes de ce texte « la vente ne peut être valablement conclue sans que le
prix des marchandises vendues ait été fixé dans le contrat de vente, à moins que les parties
ne se soient référées au prix habituellement pratiquée au moment de la conclusion du
contrat dans la branche commerciale considérée, pour les mêmes marchandises vendues
dans des circonstances comparables ». Il s’agit donc de la référence au prix du marché.
Le nouvel acte uniforme a adopté une nouvelle formulation. En effet, aux termes de
l’article 263 de l’Acte de 2010, « S’il y a lieu à détermination du prix, les parties peuvent se
référer à la valeur habituellement attribuée au moment de la conclusion du contrat à des
marchandises vendues dans des circonstances comparables au sein de la même branche
d’activité ».
Cette nouvelle rédaction suscite quelques interrogations. Le législateur en parlant de la
détermination du prix se situe –t- il au moment de la formation du contrat ou lors de son
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exécution ? L’expression s’il y a lieu pourrait signifier si le prix n’avait pas été déterminé.
Ce qui signifierait que l’on se situe au moment de l’exécution du contrat, ou du moins
postérieurement à la conclusion de la vente. On pourrait alors en déduire que si le prix
n’avait pas été déterminé au moment de la formation du contrat, les parties pourraient
postérieurement se référer au prix qui était en cours sur le marché au moment de la
formation du contrat. Cette interprétation conduirait donc à admettre qu’il n’est pas
nécessaire, que le prix des marchandises soient déterminés au moment de la formation
du contrat. Postérieurement, les parties pourront soit se référer au prix en cours au
moment de la formation ou encore fixer conventionnellement le prix. Il importe
cependant de remarquer que cette interprétation pourrait être en contradiction avec
l’article 241 al. 2. Ce texte dispose qu’ « Une offre est suffisamment précise lorsqu'elle
désigne les marchandises et, expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix
ou donne les indications permettant de les déterminer ».
Les parties peuvent aussi confier à un tiers le soin de fixer le prix (article 1592). Le tiers
ne peut être désigné par le juge que lorsque les parties l’ont expressément prévu. Le juge
ne peut se substituer aux parties pour leur imposer une méthode de détermination du
prix différente de celles prévues au contrat (civ. 1ère 25 avril 1972, D. 73, 661 ; civil 1ère,
24 février 1998, Droit des affaires 98, 531).
L’indétermination du prix prive en principe la vente d’une de ses conditions d’existence,
elle est sanctionnée par la nullité absolue (civil 1ère, 20 octobre 1981, D. 83, p 73).
B- L’exigence d’un prix réel et sérieux
Le prix ne doit pas être fictif, ou dérisoire ou vil. Lorsque le prix est fictif, le contrat n’est
pas nécessairement nul s’il y a intention libérale. Il s’agit d’une donation déguisée
soumise donc à un régime particulier combinant les règles de forme de l’acte apparent
et de fond de l’acte réel.
Il y a vil prix lorsque le montant est si dérisoire qu’il équivaut en réalité à une absence
de prix. Il ne s’agit pas d’une insuffisance du prix qui serait, le cas échéant, sanctionnée
par la lésion, mais il s’agit d’un prix inexistant. La sanction encourue est la nullité
absolue sur le fondement du défaut d’objet ou du défaut de cause (cause objective qui
est la contrepartie de la prestation ; (civ. 1ère, 17 décembre 59, D60, 294 ; civ 1ère, 10
février 93). Le contrat ne sera pas nul si l’on peut relever une intention libérale.

§ 2 : Le montant du prix
Le principe est celui de la liberté contractuelle. Cette règle connaît néanmoins des
correctifs. D’abord, dans les cas prévus par la loi, l’insuffisance du prix peut être
sanctionnée par la lésion. Il en est ainsi dans la vente d’immeuble lorsque le prix est
inférieur au 5/12. S’il s’agit d’une promesse unilatérale de vente, la vente ne se forme
que par la levée d’option. C’est à cette date qu’il faut évaluer le bien.
S’il s’agit d’une promesse synallagmatique de vente, la vente est immédiatement formée
même si la réalisation est différée. La valeur s’apprécie au jour de la promesse.
Ensuite, il faut ajouter la législation économique. En effet, les exigences de l’ordre public
économique conduisent parfois l’Etat à intervenir pour influencer le prix en fonction des
priorités ou des besoins.
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Ces règles résultent de l’article 1er de la Loi n° 99-011 du 28 décembre 1999 portant
organisation de la concurrence au Togo : « Les prix des produits, des biens et des
services sont libres sur toute l’étendue du territoire national et déterminé par le seul jeu
de la concurrence.
Toutefois les dispositions ci-dessus ne font pas obstacle à ce que sur autorisation et par
décret en conseil des ministres, le ministre chargé du Commerce adopte des mesures
temporaires contre des hausses excessives des prix lorsqu’une situation de crise, des
circonstances exceptionnelles ou une situation anormale du marché dans un secteur
économique donné les rendent nécessaires. Il précise la durée de validité qui ne saurait
excéder six mois ».
Un produit est dit taxé lorsque l’Etat fixe le prix maximum auquel il peut être vendu.
La fixation d’un prix minimum résulte aussi de l’interdiction faite au commerçant de
revendre à perte. Aux termes de l’article 17 de la loi de 1999, « Est interdite la revente
de tout produit en l’état à un prix inférieur à son prix de revient ». Cette interdiction
connait des exceptions notamment les ventes des marchandises en solde, les ventes en
fin de saison des de produit dont la commercialisation présente un caractère saisonnier
marqué.
La sanction de la vente à perte n’est pas la nullité, elle est essentiellement pénale.
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Chapitre 2 : La formation de la vente

La vente obéit au droit commun quant aux conditions de sa formation. Néanmoins

certains affinements sont nécessaires sur trois points à savoir la liberté de vendre et
d’acheter, le processus par lequel va s’élaborer la vente et les divers procédés de vente.
On ajoutera les dispositions spécifiques à la formation du contrat de vente dans l’Acte
Uniforme.

Section I : Le droit de vendre et d’acheter

Le principe de la liberté de vendre est clairement posé par l’article 1594 du code
civil qui dispose « Tous ceux auxquels la loi ne l’interdit pas, peuvent acheter ou
vendre ». Ce principe connaît néanmoins des restrictions. Parfois c’est au droit de
vendre même qu’il est porté atteinte (§1). Dans d’autres cas, l’atteinte se limite aux
conditions dans lesquelles se fera la vente (§3) ou au libre choix du contractant (§2).

§ 1 : Restrictions au droit de vendre et d’acheter

A- Restrictions au droit de vendre

Elles se rapportent soit aux personnes soit aux choses objet de la vente.
S’agissant d’abord des personnes, il faut noter que la vente étant un acte de
disposition, elle ne peut être faite par un incapable : les mineurs non émancipés, les
majeurs sous tutelle ou sous curatelle lorsqu’ils ne sont pas assistés ou représentés.
S’agissant des choses, il faut relever que certains biens peuvent être frappés
d’inaliénabilité dans le patrimoine de leur titulaire. Il en est ainsi les biens classés
monument historique ou encore lorsqu’une clause d’inaliénabilité assortit une libéralité.
Dans ce dernier cas, la clause doit être temporaire et justifiée par un intérêt sérieux
et légitime. Elle pourra aussi être levée par les tribunaux. La sanction de la violation de
ces interdictions est la nullité relative qui ne peut être demandée que par le vendeur et
non l’acheteur (en cas d’incapacité) et par la personne dont les intérêts sont en cause en
cas d’inaliénabilité.

B- Restriction au droit d’acheter

L’acte d’achat fait l’objet d’incapacités spéciales. En effet, certaines personnes, en
raison de leurs fonctions se trouvent privées du droit d’acheter certains biens. Il s’agit
d’éviter qu’elles n’abusent de leurs fonctions pour servir leurs intérêts. Tel est le cas du
tuteur qui ne peut acheter les biens qu’il est chargé de gérer, le mandataire
s’agissant des biens qu’il doit vendre (art. 1596 code civil).

C- Restrictions au droit de ne pas vendre

Aux termes de l’article 545 du code civil « Nul peut être contraint de céder sa propriété si
ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ».
L’expropriation pour case d’utilité publique apparaît ainsi comme une limitation au
 15

droit de ne pas vendre. Il faut ajouter que dans le domaine du commerce, le refus de
vendre est aussi sanctionné car il procède d’un souci discriminatoire et peut
entraver la fluidité du marché et le libre jeu de la concurrence.
On relèvera enfin la vente forcée en cas de saisie des biens d’un débiteur défaillant.

§ 2 : Restrictions au libre choix du contractant

Dans certains cas, le contractant est prédéterminé et le vendeur ne peut s’adresser
ailleurs. Dans d’autres il s’agit plutôt d’une substitution de partenaires.

A- Le cocontractant prédéterminé
Cette hypothèse regroupe deux situations, le pacte de préférence et la clause
d’exclusivité.
1- Le pacte de préférence
C’est l’engagement de réserver la préférence au bénéficiaire si l’on décide
d’acheter ou de vendre. Il peut être autonome (par exemple lorsqu’il est consenti à
temps à son voisin) ou l’accessoire d’un contrat principal (préférence au profit du
bailleur en cas de cession de fonds de commerce exploité dans les lieux).
Le pacte de préférence constitue un droit de créance et sauf stipulation contraire,
il est cessible. Lorsque le bien est vendu à tiers sans respecter le pacte de
préférence, il faut distinguer selon que ce tiers est de bonne ou de mauvaise foi. Dans le
premier cas, la vente ne peut être annulée. La sanction ne peut être que des dommages-
intérêts. S’il est de mauvaise foi, la vente sera annulée. La mauvaise foi consiste ici non
seulement en la connaissance de l’existence du pacte de préférence, mais aussi
l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir (Civ. 3e, 26 oct. 1982, B. Civ. III, n° 208).
2- Les clauses d’exclusivité
Dans le domaine commercial, la clause d’exclusivité peut être d’achat (clause
d’approvisionnent exclusif) ou de vente (clause de concession exclusive). Cette
clause est-elle valable dans le domaine non commercial ? Le problème est posé du fait
que cette clause peut rendre le propriétaire prisonnier de sa chose si le bénéficiaire
refuse d’acheter. Il est admis que la clause est valable à condition d’être limitée dans
le temps et justifiée par un intérêt légitime. Exemple : l’engagement du bailleur de ne
vendre qu’au locataire est valable s’il est limité à la durée du bail.

B- Le cocontractant imposé
Ces mécanismes portent atteinte à la liberté du vendeur de choisir son acheteur.
Jamais un acheteur ne peut voir le tiers se substituer à son vendeur. Cette atteinte est
admise parce qu’en principe la vente n’est pas un contrat intuitu personae. Ces
mécanismes regroupent le droit de préemption et la clause d’agrément.

1- Le droit de préemption ou retrait

Le droit de préemption est celui qui permet à son titulaire de prendre la place de
l’acquéreur dans le contrat à charge d’en assumer les obligations. Le droit de
préemption se distingue du retrait même si dans la pratique les deux termes sont
 16

utilisés comme synonymes. Le droit de retrait s’exerce une fois la chose vendue alors
que le droit de préemption s’exerce sur le projet de vente.

2- Les clauses d’agrément

La clause d’agrément est celle qui subordonne la réalisation définitive de la vente
à l’agrément de l’acquéreur par le tiers qui donne ainsi son approbation à la vente
pour qu’elle soit parfaite. Ainsi en cas, de vente de fonds de commerce incluant le bail,
le propriétaire des murs à intérêts à agréer l’acquéreur qui va devenir son locataire.
Lorsque la clause d’agrément a été méconnue, la sanction est l’inopposabilité de la
vente à celui dont l’agrément est nécessaire. Entre les parties, le contrat est valable
sauf si les parties ont fait de l’agrément une condition suspensive.

§ 3 : Restrictions aux conditions de vente

Les conditions de la vente peuvent s’imposer au vendeur en raison de
l’engagement que celui-ci a déjà pris au titre d’un avant-contrat. La clause peut être
relative au prix ou encore au mode de vente. Les clauses relatives au prix sont en
principe valables. Ce principe connaît des tempéraments.
Dans le domaine du commerce, les ententes en vue de fixer un prix minimum sont
prohibées. En effet, aux termes de l’article 3 du Règlement N°2/2002/CM/UEMOA
relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l’intérieur de l’Union Economique et
Monétaire Ouest Africaine, « Sont incompatibles avec le Marché Commun et interdits,
tous accords entre entreprises, décisions d'associations d'entreprises et pratiques
concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le
jeu de la concurrence à l'intérieur de l'Union, et notamment ceux qui consistent en :
a) des accords limitant l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par
d'autres entreprises ;
b) des accords visant à fixer directement ou indirectement le prix, à contrôler le prix de
vente, et de manière générale, à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du
marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; en particulier des accords
entre entreprises à différents niveaux de production ou de distribution visant à la fixation
du prix de revente ;… ».
Les clauses fixant un prix maximum sont licites. Les clauses relatives au mode de
vente sont souvent inspirées par le souci d’un fabriquant de préserver une image de
marque à ses produits.
La vente au mépris de ces conditions n’est pas nulle mais expose le vendeur à des
sanctions contractuelles envers son propre partenaire, les dommages-intérêts ou la
résolution du contrat.

Section II : Le processus de la vente.

La vente en principe se forme de façon instantanée par le seul fait de la rencontre
des volontés. C’est ce qu’exprime l’article 1583 du code civil lorsqu’il dispose que « La
vente est parfaite entre les parties … dès qu’on est convenu de la chose et du prix quoique la
chose n’ait pas encore été livré ni le prix payé ». Cependant en pratique, la formation de la
 17

vente peut être lente en fonction de l’importance de l’objet de la vente. Cette situation
résulte du fait que plusieurs mécanismes peuvent précéder et préparer la vente. En
second lieu, sa formation peut être remise en cause lorsqu’elle est assortie de
conditions. Il est parfois reconnu aux parties un droit de repentir. Il importe aussi
de signaler que l’AUDCG prévoit des dispositions particulières s’agissant de l’offre et de
la formation du contrat à distance.

§ 1 : Les promesses de vente et d’achat

Ce qui constitue l’élément fondamental et commun des deux sortes de promesses,
c’est qu’elles constituent des contrats préparatoires. Il y a un contrat au sens réel du
terme. Certes, il ne s’agit pas encore du contrat de vente mais d’un contrat qui le
prépare. Des promesses peuvent être unilatérales ou synallagmatiques.

A : Les promesses unilatérales

La promesse unilatérale de vente est le contrat par lequel une personne, le promettant,
s’engage à conclure un contrat de vente à des conditions déterminées au profit de son
partenaire, le bénéficiaire, qui reste libre de contracter.
1- La promesse unilatérale est un contrat
La promesse de vente n’est pas un acte unilatéral mais elle est issue de la rencontre de
deux volontés. L’objet sur lequel se sont cristallisées les volontés n’est pas la vente mais
le principe de la promesse. Le bénéficiaire prend acte de la promesse et accepte la
promesse ; ce qui distingue donc la promesse de vente de l’offre qui est un acte
unilatéral. C’est l’acceptation de la promesse qui crée l’effet juridique à savoir
l’obligation du promettant et le droit d’option du bénéficiaire.

2-Caractères de la promesse unilatérale

La promesse unilatérale de vente peut être un contrat unilatéral ou un contrat
synallagmatique.
Dans le deuxième cas, le bénéficiaire du contrat peut prendre un engagement. Très
souvent, il est prévu que le bénéficiaire s’acquittera d’une indemnité
d’immobilisation du bien. Cette indemnité trouve sa contrepartie dans l’avantage que
le promettant procure au bénéficiaire en s’engageant à maintenir son offre et à ne pas
conclure avec un autre. Dans ce dernier cas, la promesse unilatérale de vente est un
contrat synallagmatique.
En pratique, l’indemnité d’immobilisation est versée dès signature de la promesse.
Si la vente se réalise, elle s’imputera sur le prix. Dans le cas contraire cette indemnité
reste acquise au promettant. Il est admis que lorsque l’indemnité est si forte que le
bénéficiaire ne dispose plus vraiment d’option, alors la promesse perd son caractère
unilatéral.
La promesse unilatérale peut être de vente ou d’achat selon que le promettant est
candidat à la vente ou à l’acquisition du bien.
La promesse d’achat se présente souvent comme l’accessoire d’une vente. Exemple :
Clause de reprise de stock invendu dans un contrat de concession exclusive ou encore
 18

un commerçant qui vend un produit et promet de le racheter dans certaines conditions à

l’issue d’un certain temps d’utilisation. C’est un moyen de publicité dénommé le buy-
back (cf Raymond, Analyse juridique du buy-back, JCP 92, I, 3564). La promesse de
vente est fréquente à l’égard des immeubles. Elle accompagne souvent un contrat de bail
réservant au locataire la possibilité de devenir propriétaire.
3- Droit du bénéficiaire de la promesse
Le bénéficiaire d’une promesse de vente jouit d’un droit personnel à l’égard du
promettant et ne dispose d’aucun droit réel sur la chose. Il en résulte que si le
promettant aliène le bien à un autre, le bénéficiaire aura droit à des dommages intérêts,
l’aliénation demeurant valable. Cependant, cette aliénation ne sera pas opposable au
bénéficiaire si le tiers acquéreur est de mauvaise foi c’est-à-dire lorsqu’il a
connaissance de la promesse de vente. L’acte sera également inopposable au
bénéficiaire s’il s’agit d’une libéralité. Cette solution résulte du principe selon lequel
« nul ne peut consentir des libéralités s’il n’est libéré de ses dettes ».
Lorsque la promesse de vente prépare une vente soumise à un formalisme, la promesse
doit également respecter ce formalisme. Exemple : en cas de promesse de vente d’un
fonds de commerce, la promesse doit mentionner les résultats des trois dernières
années.
4- Durée et dénouement de la promesse
Si les parties n’ont pas fixé de date limite, le promettant ne peut se dégager qu’en
mettant en demeure le bénéficiaire de prendre partie dans un délai raisonnable. Tant
que la promesse est en cours le bénéficiaire peut lever l’option. Il manifeste ainsi son
consentement à la vente.
La levée d’option n’est soumise à aucun formalisme. Cependant, le bénéficiaire a
intérêt à se ménager par écrit la preuve de la levée d’option dans le délai imparti. La
levée d’option marque la formation de la vente et c’est en ce moment que s’apprécient
les conditions de validité de l’acte de vente et se réalise le transfert de propriété.

B) Les promesses synallagmatiques

La promesse synallagmatique est celle par laquelle les deux parties promettent
l’une de vendre et l’autre d’acheter. Ici, les deux consentements à la vente sont
déjà donnés. On pourrait penser à l’inutilité de la promesse synallagmatique comme
acte préparatoire du contrat de vente. Le fait est que le contrat définitif nécessite parfois
et surtout en matière immobilière diverses formalités notamment les renseignements
hypothécaires, la rédaction d’un acte notarié. En attendant ces formalités il est utile de
consigner l’accord des parties. D’où l’intérêt de la promesse synallagmatique de vente
encore dénommée dans la pratique compromis de vente.

1- Assimilation de la promesse de vente à la vente

En disposant à l’article 1589 du code civil que « La promesse de vente vaut vente », le
législateur vise exclusivement la promesse synallagmatique de vente. Il s’agit pour le
législateur de faire comprendre que le seul échange des consentements formait la vente.
Entre les parties, la vente est alors parfaite.
 19

De l’assimilation de la promesse de vente à la vente il découle plusieurs conséquences :

- la formation de la promesse synallagmatique de vente est soumise aux mêmes
conditions que la vente elle-même ;
- l’exécution de la promesse synallagmatique peut donner lieu à des mesures
d’exécution forcée en vertu de la force obligatoire des contrats. L’acquéreur peut
par exemple être contraint au paiement du prix.

2- Exception au principe
La jurisprudence admet que les parties peuvent retarder la formation même de la
vente alors même qu’elles sont d’accord sur la chose et sur le prix. Elles peuvent
subordonner la formation à un élément complémentaire. Exemple : un accord sur les
modalités de paiement du prix. Ainsi, la vente ne sera pas formée si les parties ne
s’entendent pas sur les modalités de paiement du prix (civil 3e, 2 mai 79, D. 79, 317).
Il est impérieux de relever que l’élément auquel les parties subordonnent la formation
définitive du contrat ne doit pas dépendre de l’unique volonté d’une ou des parties. Si tel
est le cas on serait en présence d’une condition purement potestative.

3- Promesse synallagmatique de vente et promesse unilatérale constituant un

contrat synallagmatique
Dans la promesse unilatérale, seule le promettant donne son accord de volonté à la
conclusion du contrat de vente. Le bénéficiaire reste libre de ne pas conclure. Même
lorsque la promesse unilatérale a un caractère synallagmatique, le bénéficiaire demeure
libre de ne pas conclure sauf à perdre l’indemnité d’immobilisation déjà prévue.
Dans la promesse synallagmatique, les deux parties sont tenues de conclure.

§2: Les ventes conditionnelles

La vente peut être assortie de conditions suspensive ou résolutoire. Dans ce cas, la
formation de la vente est affectée non pas dans ces éléments constitutifs mais dans son
principe. Cette vente définitivement formée risque de disparaître purement et
simplement.

A- Les conditions suspensives

La condition suspensive est celle qui, lorsqu’elle ne survient pas, fait disparaître le
contrat. Exemple : l’achat d’un terrain subordonné à l’obtention d’un permis de
construire ou d’un prêt. Le contrat disparaît si le permis n’est pas obtenu. Les conditions
suspensives sont valables à la seule condition qu’elles ne soient pas potestatives.
La vente à l’essai est une vente sous condition suspensive car son résultat peut
être objectivement contrôlé (article 1588 du code civil). Par contre, la vente à la
dégustation est considérée comme une promesse unilatérale de vente (article 1587
du code civil) puisque l’acquéreur reste entièrement maître de sa décision.
Le promettant est le vendeur et le bénéficiaire celui qui déguste, c’est-à-dire l’acquéreur.
La condition suspensive opère rétroactivement lorsqu’elle survient. Le contrat est
réputé conclu dès le jour de l’acte et l’acquéreur réputé avoir été propriétaire depuis ce
 20

jour. Cette rétroactivité est néanmoins supplétive. Il importe aussi d’ajouter

qu’elle n’atteint pas le transfert des risques qui s’opère au jour de la réalisation
de la condition (article 1182 du code civil). Ainsi si le bien venait à être détruit
partiellement ou totalement par cas fortuit dans l’intervalle, les risques sont demeurés à
la charge du vendeur.
B- Les conditions résolutoires
La condition résolutoire est celle qui lorsqu’elle survient, fait disparaître le contrat de
vente. L’une des applications de cette condition est la restitution par l’acquéreur des
produits qu’il n’a pas lui-même revendu. Exemple contrats des vendeurs de journaux. Il
est difficile de distinguer dans ce cas la promesse de rachat de la condition
résolutoire.
Le critère de distinction retenu réside dans la liberté de l’acheteur. S’il doit
restituer, il y a condition résolutoire. S’il a la simple faculté d’exiger la reprise, il y a
promesse de rachat. En cas de condition résolutoire, le vendeur est réputé avoir été
toujours propriétaire. En cas de promesse de rachat, il y a double transfert de propriété.

§ 3 : Les ventes avec droit de repentir

Le droit de repentir peut être ouvert à l’acquéreur, ou vendeur ou aux deux parties.

A- Le repentir ouvert au vendeur

Aux termes de l’article 1659 du code civil « la vente à réméré est un acte par
lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue moyennant la
restitution du prix ». Ce prix est augmenté de diverses sommes à savoir les frais de la
vente, les réparations nécessaires et la plus value résultant d’éventuelles impenses. La
vente à réméré fonctionne comme une condition résolutoire puisque la vente
initiale est rétroactivement anéantie. Mais cette condition résolutoire est purement
potestative puisqu’elle dépend de la seule volonté du vendeur. La vente à réméré se
distingue de la vente assortie d’une promesse de rétrocession. Dans ce cas, il n’y a
pas rétroactivité mais succession de deux ventes en sens inverse. La vente à réméré sert
à dissimuler un prêt consenti par l’acquéreur assorti d’un gage que l’acquéreur
conservera si à l’échéance le vendeur n’est pas en état de rembourser. Ce qui constitue
en réalité un pacte commissoire prohibé par l’article 2078 du code civil.

B- Repentir ouvert à l’acheteur

Cette technique est utilisée pour la protection des consommateurs. En cas de vente
à domicile ou vente à distance, l’acquéreur peut renoncer à la vente dans un délai de
sept jours sans frais ni pénalité (article Loi 121-16 et Loi 121-21 du code français de la
consommation).
C- Repentir ouvert aux deux parties
Les parties au contrat peuvent prévoir la possibilité pour l’une des parties de se dédire.
On appelle clause de dédit celle qui ouvre à l’une des parties la faculté de se délier
unilatéralement de son engagement moyennant l’abandon d’une certaine somme
appelée dédit. Cette faculté de se dédire unilatéralement à pour contrepartie (la cause)
 21

la somme versée. Le dédit ne constitue pas la sanction de l’inexécution d’une obligation

mais le prix de la faculté réservée à son bénéficiaire. Le juge ne peut donc réduire cette
somme au titre des clauses pénales (civil 3e, 9 janvier 91, D. 91, 481). Il est possible que
la faculté de se dédire soit strictement réciproque c’est-à-dire à la fois au profit du
vendeur et de l’acquéreur. Dans ce cas la somme qui en est la contrepartie constitue
les arrhes. L’arrhe se définit donc comme une somme versée par l’acheteur qui permet à
chaque partie de se départir de la vente, l’acquéreur en abandonnant cette somme et le
vendeur en restituant le double. (Article 1590 du code civil). Il faut distinguer les arrhes
de l’acompte. Ce dernier constitue une fraction du prix payé d’avance et n’ouvre à
aucune des parties une faculté de dédit.
Alors qu’une vente avec acompte est une vente ferme pouvant faire l’objet d’une
exécution forcée, la vente avec arrhe peut être valablement défaite par le dédit de
l’une des parties. Tant que l’on se trouve dans le délai d’exécution du droit de dédit,
aucune exécution forcée de la vente n’est possible. Le bénéficiaire de la clause de dédit
n’a pas à fournir de motif sous réserve de l’abus de droit (civil 11 mai 76, D. 76, 268).
§ 4 : La formation de la vente dans l’AUDCG

Section III : Le procédé de vente

Le contrat de vente est soumis au droit commun en ce qui concerne sa forme. Mais
l’application des règles de droit commun peut parfois être perturbée par la
réglementation visant à contrôler l’activité des vendeurs commerçants.

§ 1 : La réglementation de l’acte de vente

C’est le principe du consensualisme qui est la règle. Bien qu’un écrit soit
nécessaire à des fins de preuve ou de publicité, la vente peut être simplement
verbale (civ. 3e, 27 novembre 90, Jurisprudence 92, II n° 21 808). Il faut donc un texte
exprès pour que la validité de la vente soit soumise à une condition de forme
particulière. Cette condition de forme peut être l’exigence d’un écrit et parfois d’un acte
notarié ou encore le recours à la vente aux enchères en cas de vente de biens à partager
et dans l’hypothèse d’un désaccord entre les copartageants. La preuve de la vente est
soumise au droit commun.

§ 2 : La réglementation de l’activité de vendeur

Certains procédés de vente sont interdits ou limités par le législateur. Ces
mesures sont parfois justifiées par le souci de la protection de la concurrence.
Ainsi nul ne peut faire de la vente aux enchères un procédé habituel de l’exercice de son
commerce. De même la vente au détail de marchandise ne peut se faire aux enchères
sauf après décès ou faillite ou encore sur autorisation préalable du tribunal de
commerce en cas de cessation d’activité ou de nécessité.
Quant à la vente en solde ou liquidation, au Togo, elle doit être autorisée par le Ministre
chargé du commerce ». Parfois c’est le souci de protection du consommateur qui justifie
l’interdiction de certains procédés de vente. Il en est ainsi dans certaines législations de
de la vente à la boule de neige qui consiste à promettre une série de remises à l’acheteur
 22

s’il recrute à son tour un certain nombre d’autres acheteurs. La méconnaissance de ces
règes expose à des sanctions pénales.
Particulièrement la loi n° 99-011 du 28 décembre 1999 portant organisation de la
concurrence au Togo interdit en son article 20 les ventes sauvages et le
paracommercialisme. Il dispose qu’ « il est interdit à toute personne d’offrir des produits
à la vente ou de proposer des services en occupant, dans des conditions irrégulières, le
domaine public de l’État et des collectivités locales. …. Nul ne peut de façon habituelle,
offrir des produits à la vente, les vendre ou fournir des services s’il ne remplit pas les
conditions d’exercice de la profession de commerçant déterminés par les textes en
vigueur ».
 23

Chapitre 3 : Les effets de la vente

Le contrat de vente met en œuvre non seulement le droit des obligations mais aussi fait
appel au droit des biens en raison du transfert du droit réel qu’il opère. On s’attachera
donc au transfert de propriété avant d’examiner les obligations respectives de
l’acheteur et du vendeur.

Section I : Effet translatif

Dans le droit romain et l’ancien droit français, le contrat de vente ne produit pas
un effet translatif de propriété mais créait des obligations à la charge des parties
dont l’obligation de transférer la chose. Ce n’est pas le contrat qui produisait l’effet
translatif mais la remise matérielle de la chose encore dénommée la tradition. Les
codificateurs du Code civil ont rompu avec ce système et lié le transfert de propriété au
seul accord des parties. C’est ce que le législateur exprime en affirmant à l’article 1583
du code civil que « La propriété est acquise de droit à l’acquéreur à l’égard du vendeur
dès qu’on est convenu de la chose et du prix quoique la chose n’ait pas encore été livrée
ni le prix payé ». C’est le transfert « solo consensus » c’est-à-dire par le seul
consentement.
Le transfert de la propriété est un effet légal de la vente. Néanmoins, pour de
nombreux bien soumis à un régime particulier, ce transfert de propriété n’est pas
opposable aux tiers. Il en sera de même s’agissant des meubles par le jeu de l’article
2276 du code civil (ancien article 2279). Ceci conduit à examiner successivement le
transfert entre les parties et le transfert à l’égard des tiers.

§ 1 Le transfert entre les parties

Le transfert par le seul échange des consentements n’est pas d’ordre public. Les parties
peuvent par des aménagements contractuels retarder le moment du transfert.

A- Le transfert de plein droit

1- Le principe
Par le seul fait de la formation du contrat, même si la chose n’a pas encore été
livrée ni le prix payé, l’acheteur devient immédiatement propriétaire en quelque
lieu que se trouve la chose, même entre les mains d’un tiers (art. 1583 et 1138 du
code civil). Il en résulte notamment que les créanciers du vendeur ne peuvent plus saisir
la chose. Ce principe de transfert de plein droit connaît néanmoins des exceptions
consistant soit à retarder le transfert soit à l’avancer.

2- l’exception
- Le transfert retardé
 24

Lorsque la vente porte sur des choses de genre, le transfert de propriété ne

s’opère qu’à partir de leur individualisation. Cette individualisation est réalisée à
partir du moment où les objets destinés à l’acheteur sont séparés du reste du stock.
Lorsque la vente porte sur des choses futures, le transfert est retardé jusqu’à
l’achèvement de la chose. Tant qu’elle n’est pas encore achevée ce n’est pas encore la
chose vendue elle-même, mais le simple commencement de la chose (Rennes, 25 juin 69,
gaz. Pal. 69, II, 201).
- Le transfert avancé
Dans la vente d’immeuble en l’état d’achèvement future, le transfert de propriété
se fait au fur et à mesure de l’avancement des travaux pour protéger l’acquéreur
d’une défaillance du constructeur. Cependant, le transfert des risques ne s’opère pas
en ce moment mais à l’achèvement de l’immeuble.

3- Conséquence du transfert de propriété

- Transfert de propriété et risque de la chose
Le transfert de propriété entraîne en principe le transfert du risque de la chose. Il
en est ainsi même s’il reste des formalités à accomplir. Si le propriétaire initial est
encore en possession du bien, il n’en est plus qu’un simple dépositaire tenu à une
obligation de conservation. De ce principe il résulte également que la chose voyage
au risque et péril de celui à qui elle appartient, même lorsque c’est le vendeur qui
doit supporter les frais de transport.

- La dissociation de la propriété et des risques

Il y a trois cas dans lesquels la loi dissocie le transfert des risques de celui de la
propriété.
 Dans la vente sous condition suspensive, le risque est laissé à la charge du
vendeur jusqu’à la survenance de la condition bien que celle-ci rende l’acquéreur
rétroactivement propriétaire (Civ.1ere, 20 novembre 90 JCP 92, II, 21841).
 Lorsque le vendeur a été mis en demeure de délivrer la chose, l’article 1138 du
code civil laisse les risques à sa charge à titre de sanction jusqu’à la délivrance.
Mais le vendeur peut s’exonérer en prouvant que la chose fut également périe
chez le créancier si elle lui avait été livrée (article 1302 du code civil).
 Dans la vente en état future d’achèvement, la jurisprudence a décidé que
l’avancement du transfert de propriété protégeant l’acquéreur, laisse néanmoins
les risques à la charge du seul vendeur jusqu’à l’achèvement (civ. 3e, 11 octobre
2000, JCP, 2001, II, n° 10465).

4- Transfert de propriété et transfert des risques dans l’AUDCG

Il faut rappeler que l’Acte uniforme ne régit que la vente des marchandises. Aux termes
de l’article 275 AUDCG, « La prise de livraison opère transfert à l’acheteur de la
propriété des marchandises vendues ». Le transfert de propriété s’opère par la prise de
livraison par l’acheteur de la marchandise vendue. Le législateur a dérogé à la règle du
transfert solo consensus.
 25

L’article 276 ajoute que « Les parties peuvent, toutefois, convenir de différer le transfert
de propriété en application d’une clause de réserve de propriété régie par les articles 72
à 78 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés ».
Le transfert de propriété par la prise de livraison n’est donc pas d’ordre public. On
remarquera que le législateur n’est pas suffisamment explicite sur la notion de prise de
livraison. L’article 269 dispose seulement que « L’acheteur doit prendre livraison en
accomplissant les actes permettant au vendeur d'effectuer la livraison, puis il doit retirer
les marchandises ».
De cette formulation il semble résulter que la prise de livraison serait une obligation de
l’acheteur de laquelle résultera le transfert de propriété. Cette prise de livraison se
distingue du retirement qu’elle précède. On pourrait en définitive se demander si
le transfert en réalité ne correspond pas en à la mise à disposition de la
marchandise ; ce qui correspondrait à la délivrance.
S’agissant du transfert des risques, tout comme en droit commun, c’est le transfert de
propriété qui entraîne le transfert de risque (article 277 AUDCG). C’est donc à la prise de
livraison que le risque est transféré à l’acheteur. Il faut ajouter cependant que lorsque le
contrat de vente implique un transport de marchandise, les risques seront transférés à
l’acheteur à partir de la remise des marchandises au premier transporteur (art. 278
AUDCG).
Si la vente porte sur des marchandises non encore individualisées, les
marchandises ne sont réputées avoir été mises à la disposition de l’acheteur que
lorsqu’elles ont été clairement identifiées aux fins du contrat.

B- les aménagements conventionnels

Les règles énoncées concernant le transfert de propriété et des risques ne sont
pas d’ordre public. Il est donc possible aux parties d’y déroger soit en retardant soit en
avançant le transfert.
1- Les clauses retardant le transfert
Deux types de clauses assurent le report du transfert de propriété. Il s’agit de la vente à
terme et la clause de réserve de propriété.

a- La vente à terme
Selon le droit commun, le terme a pour conséquence de subordonner l’exigibilité
d’une obligation à un évènement future et dont la réalisation est certaine. Ici c’est
l’exigibilité de l’obligation de livrer qui est différée. Tout en étant lié, le vendeur
reste donc propriétaire jusqu’au terme convenu et conserve donc les risques de la chose
de même que les revenus.

b- La clause de réserve de propriété

C’est la clause par laquelle le vendeur tout en livrant la chose en retient la propriété
jusqu’à complet paiement du prix. Ce qui suppose le paiement soit différé ou échelonné.
 26

Aux termes de l’article 72 de l’AUS « La propriété d'un bien mobilier peut être
retenue en garantie par l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend
l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en
constitue la contrepartie ».
L’article 73 précise qu’ « A peine de nullité, la réserve de propriété est convenue par
écrit au plus tard au jour de la livraison du bien. Elle peut l'être dans un écrit régissant
un ensemble d'opérations présentes ou à venir entre les parties ». On le remarque, alors
que le transfert de propriété se réalise à la prise de livraison, la clause de réserve de
propriété ne peut intervenir au plus tard qu’à la livraison. Une clarification du régime
semble nécessaire.
Pour que cette clause produise effet, il faut que la chose vendue conserve son
individualité c’est-à-dire qu’elle n’ait pas été transformée ou incorporée à un
autre bien. Cependant, lorsqu’elle peut être récupérée sans dommage par une
opération de démontage elle est considérée comme ayant conservée son individualité.
Ce qui n’est pas possible si elle a été incorporée à un immeuble (civ. 3e, 26 juin 91 JCP 92,
II, n°21825, D. 93, 93).
Cette clause a pour conséquence de laisser les risques à la charge du vendeur sauf clause
contraire (com. 20 novembre 79, JCP 81, II, 19 615) (Metz, 29 oct. 80, D. 81, 131).
2- Les clauses avançant le transfert
Ces clauses sont souvent utilisées dans la vente de navire à construire. En principe
le transfert de propriété n’a lieu qu’à l’achèvement. Mais la clause contraire est permise.
Elle est utilisée pour protéger le client contre une faillite du chantier naval.

3- Clauses dissociant la propriété des risques

Il est possible aux parties de dissocier le transfert de la propriété du risque. Mais
cette dissociation accompagne souvent la clause de réserve.

§ 2 : Le transfert à l’égard des tiers

A partir de quand le transfert de propriété est-il opposable aux tiers ? Cette
interrogation ne peut recevoir une réponse unique en raison de la multiplicité de
régimes tenant à la nature des biens objet de la vente. Nous distinguerons selon qu’il
s’agit des tiers ayants cause à titre réel, des tiers ayants cause à titre personnel et
des véritables tiers.
A- Les ayants causes à titre réel

1- Les ayants cause du vendeur

S’agissant de la vente d’immeuble, elle n’est opposable au tiers ayant acquis un
droit concurrent sur le même immeuble qu’à compter de sa publication. Le conflit
entre deux acquéreurs du même immeuble se règle donc par la date de la publication de
la vente. Cette solution est néanmoins tempérée par l’exigence jurisprudentielle de la
bonne foi du second acquéreur.
 27

S’agissant des meubles corporels, c’est celui des acquéreurs qui a été mis en
possession réelle de la chose qui l’emporte, encore faut-il qu’il soit de bonne foi
(article 141 code civil).
La même solution doit être retenue aux termes de l’article 2279 si le vendeur après la
vente donne le bien en gage au profit de son créancier.
S’agissant enfin des biens meubles incorporels, selon les cas, la vente n’est opposable au
tiers que par inscription sur des registres ou par notification. Exemple : cession des
créances et des parts sociales.

2- Ayants cause de l’acquéreur

Il est tiers par rapport au vendeur et aux ayants cause de ce dernier. Par rapport
au vendeur, il a intérêt à évoquer le transfert solo consensus de la propriété. Ainsi
l’acquéreur qui a acquis la propriété du bien a pu le lui transmettre valablement.
Cependant, par rapport aux ayants cause du vendeur, il est dans la même situation que
l’acquéreur lui-même. Il ne peut avoir plus de droit que son auteur.

B- Les ayants causes à titre personnel

C’est le cas des locataires et des créanciers du vendeur et de l’acquéreur. S’agissant
d’abord du locataire, il est à relever qu’il n’est pas titulaire d’un droit réel. Il ne peut pas
bénéficier du jeu des articles 1141 et 2279 du code civil. Le principe est donc que le
transfert de propriété lui est immédiatement opposable.
A partir de la vente en effet, le vendeur n’a plus qualité pour consentir au bail. S’il
le fait, le locataire n’a pas de droit à l’égard de l’acheteur. Ce principe connaît deux
tempéraments :
- La vente n’est opposable au locataire que si elle a acquis date certaine.
- Le second tempérament résulte de la théorie de l’apparence. En effet selon la
jurisprudence, le bail consenti par le propriétaire apparent de la chose louée est
opposable au véritable propriétaire lorsque le locataire a traité de bonne foi sous
l’empire de l’erreur commune (civil 3e, 21 janvier 81, D. 83, 36).
S’agissant des créanciers, le principe ici encore est que le transfert de propriété
leur est opposable du seul fait de la vente et selon les modalités qu’elle prévoit.
Deux tempéraments doivent également être signalés.
- D’abord les tiers pourraient en cas de fraude à leur droit recourir à l’action
paulienne.
- Ensuite dans le cadre des procédures collectives. Il est possible de recourir
à la théorie de la solvabilité apparente lorsque le débiteur a inspiré
confiance grâce à une solvabilité apparente liée à la détention des biens.
Ainsi le propriétaire du bien ne pourra pas le revendiquer dans le cadre d’une procédure
collective.
C- Les véritables tiers
Il s’agit des personnes qui, bien que n’ayant acquis aucun droit ni du vendeur ni de
l’acquéreur seront amenées à avoir un lien juridique avec le propriétaire en cette
qualité. Exemple : demander réparation d’un dommage lié à cette propriété.
 28

A l’égard de ces tiers, le principe est que le transfert de propriété opéré par la vente leur
est opposable dans les conditions fixées par l’acte. Il n’est fait exception à la règle qu’en
cas de fraude.

Section II : Les obligations de l’acheteur

L’obligation essentielle de l’acheteur c’est celle de payer le prix. Les autres obligations
sont accessoires et dépendantes des stipulations des parties ou de leur silences.
§ 1 : L’obligation de payer le prix
Trois éléments seront abordés à savoir l’exigibilité du prix, la garantie du paiement et la
preuve du paiement.
A- Exigibilité du prix
Aux termes de l’article 1651 du code civil « S’il n’a été rien réglé à cet effet,
l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance ».
C’est donc en principe la délivrance qui rend le prix exigible et non le seul transfert de
propriété selon la doctrine. Ainsi c’est au vendeur qui réclame le paiement du prix de
prouver qu’il a satisfait à son obligation de délivrance.
L’acheteur peut refuser de payer le prix tant que la délivrance n’est pas faite (civ. 1 ère, 19
novembre 96, JCP 97, II, 968). Par exemple s’il n’a pas pu vérifier la marchandise, s’il
manque les éléments ou si la chose est atteinte de défaut qui reste à réparer (com. 10
juillet 80, Bull., IV n° 297). La solution est la même si les défauts sont extrêmement
légers (civ. 1ère, 4 avril 91, B civil, n° 74). L’acheteur peut suspendre le paiement du prix
s’il est troublé par un tiers ou s’il peut craindre de l’être par une action hypothécaire ou
en revendication (article 1653 du code civil). Le prix ne produit pas d’intérêts avant la
délivrance. Il importe de relever que la règle de l’exigibilité du prix n’est pas d’ordre
public et le paiement peut être avancé ou différé par accord des parties.
Cette règle de l’exigibilité du prix qui est subordonnée à la délivrance suscite des
interrogations. En effet, aux termes de l’article 1612 du code civil « Le vendeur n’est pas
tenu de délivrer la chose si l’acheteur n’en paye pas le prix et que le vendeur ne lui ai pas
accordé un délai pour le paiement ». Comment concilier cette règle avec la jurisprudence
de la cour de cassation aux termes de laquelle sauf convention particulière l’obligation
par l’acheteur de payer le prix de vente résulte de l’observation complète par le vendeur
de son obligation de délivrance (civ. 1ère 19 novembre préc.). Pour sortir de l’impasse
selon la doctrine, le seul moyen consiste à prévoir dans les stipulations
particulières du contrat une chronologie précise.

En réalité, cette contradiction n’est qu’apparente ; elle n’existe pas pourrait-on dire2. En
effet, l’article 1651 du code civil n’a pas pour finalité d’établir une quelconque
chronologie entre les prestations du vendeur et de l’acheteur. En effet, que le
paiement soit fait juste avant la délivrance ou juste après cette délivrance, elle est
intervenue dans le temps de la délivrance. Le texte pose la règle de la quasi simultanéité
des deux prestations et n’en établit aucunement une chronologie. Elle signifie que sauf

2
WOLOU Komi, Les mécanismes de justice privée dans la vente commerciale OHADA, Mélanges
SAWADOGO.
 29

lorsqu’un délai aura été accordé à l’acheteur, le paiement du prix devra se faire
presque simultanément ou dans un temps très voisin de celui de la délivrance.
S’agissant de la chronologie des prestations, il faudra exclusivement s’en référer à
l’article 1612 qui exige que le prix soit payé avant la délivrance. Par conséquent,
dans le silence des parties, le droit de rétention du vendeur s’impose.

- Le lieu de paiement
Le paiement doit se faire au lieu convenu pour la délivrance. Sauf clause contraire, le lieu
est celui où se trouve la chose au moment de la vente. Le lieu de paiement est
important puisqu’il détermine la monnaie qui doit être employée.
- Intérêt sur le prix
Si la chose a été livrée ou mise à disposition avant le paiement du prix, si elle est
de nature à produire des fruits, les intérêts commencent de plein droit, car
l’acheteur ne saurait à la fois recueillir les fruits de la chose et conserver le loyer de
l’argent. Exemple les immeubles peuvent être loués même s’ils ne le sont pas
effectivement (Req 19 juin 1928, DP 1928, I, 144). Une livraison partielle fait courir
des intérêts sur la fraction correspondante du prix (Civ. 26 novembre 1924, DP 26, I,
103).

B- Les garanties de paiement

- Droit de rétention
Le vendeur dispose d’un droit de rétention sur la chose. Ainsi il peut refuser de
délivrer la chose tant qu’il n’est pas payé (article 1612 du code civil). Ce droit de
rétention n’est qu’une application de l’exception d’inexécution du droit commun. Ce
droit a pour exigence qu’en cas de paiement par chèque, le vendeur peut retarder
la délivrance jusqu’à l’encaissement du chèque. Cette exception d’inexécution ne
concerne que la livraison de la chose et de son accessoire. Ainsi si le vendeur a délivré la
marchandise, le non paiement du prix ne dispense pas de ses autres obligations comme
la garantie des vices cachés.
- Action en exécution et privilège du vendeur
La loi reconnaît au vendeur un droit de préférence sur la valeur du bien vendu.
C’est le privilège du vendeur. En effet, aux termes de l’article 183 de l’AUS « Le vendeur
a, sur le meuble vendu, un privilège pour garantie du paiement du prix non payé, s'il est
encore en la possession du débiteur ou sur le prix encore dû par le sous-acquéreur ».
- Action en résolution
Faisant application du droit commun de l’article 1184 du code civil, l’article 1654
ouvre expressément au vendeur impayé le droit de demander la résolution de la
vente. Ce texte dispose que « Si l’acheteur ne paie pas le prix, le vendeur peut demander
la résolution de la vente ». L’acte Uniforme reconnaît cette faculté de résolution aux
deux parties. En effet, aux termes de l’article 281 al. 1 de l’AUDCG, « Toute partie à un
contrat de vente commerciale est fondée à en demander au juge compétent la rupture
pour inexécution totale ou partielle des obligations de l’autre partie ». Cette prévision
concerne naturellement le non paiement du prix.
 30

Les alinéas suivants précisent que « Toutefois, la gravité du comportement d’une partie
au contrat de vente commerciale peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon
unilatérale à ses risques et périls. La gravité du motif de rupture est appréciée par le
juge compétent à la demande de la partie la plus diligente ».

C- La preuve du paiement
Une fois que le vendeur a prouvé l’existence et l’exigibilité de sa créance, c’est à
l’acheteur d’établir qu’il a payé le prix. Pour les ventes de l’immeuble au comptant, la
jurisprudence a attaché une présomption de paiement à la remise matérielle de la chose.
Mais il ne s’agit que d’une présomption simple.

§ 2 : Les obligations accessoires

Les autres obligations qui peuvent peser sur l’acheteur relèvent de la liberté
contractuelle. La loi les présume mais il est loisible aux contractants de les écarter.
- Frais de vente
L’article 1593 met à la charge de l’acheteur les frais d’acte et d’autres accessoires sauf la
TVA qui est présumée incluse dans le prix et incombe au vendeur. Il peut être convenu
que le vendeur supportera les frais d’acte. On dit alors que la vente se fait « acte en
main ».
- Obligation de retirement
C’est à l’acheteur qu’il incombe de procéder au retirement de la chose. C’est là une
conséquence du transfert de propriété immédiat. En matière commerciale, le seul fait
que la chose n’est pas retirée dans le délai convenu emporte résolution de plein
droit de la vente (article 1657 du code civil) sans nécessité une action judiciaire.
Le vendeur peut aussitôt revendre au tiers (com. 21 avril 1961, RTD Com., 262,
CARBONNIER). Le vendeur peut ensuite demander des dommages et intérêt au premier
acheteur s’il n’a pu trouver un autre acheteur qu’à plus bas prix.
- Obligation de coopération
Dans la vente de biens techniques adaptés au besoin de l’acheteur notamment dans
le domaine informatique, la jurisprudence a mis à la charge de l’acheteur une obligation
de coopération consistant à permettre au vendeur de fournir le matériel adapté aux
circonstances.

Section III : Les obligations du vendeur

Aux termes de l’article 1602 du code civil « Le vendeur est tenu d’expliquer
clairement ce à quoi il s’oblige.
Tout acte obscur ou ambigu s’interprète contre le vendeur ».
Lors de l’exécution, il est tenu à l’obligation de délivrance. Postérieurement à la
délivrance, il est tenu à des obligations de garantie des vices cachés et à la garantie
d’éviction. A ces obligations, il faut ajouter d’autres obligations d’origine
jurisprudentielle tirées du droit commun. Il s’agit des obligations de conseil, de mise en
garde et de sécurité.
 31

§ 1 : Les obligations contemporaines

Il s’agit de l’obligation de délivrance et celles tirées du droit commun.

A- L’obligation de délivrance
L’article 1604 du code civil définit l’obligation de délivrance comme « le transport de la
chose vendue en la puissance et possession de l’acheteur ». Cette définition est
critiquée par la doctrine car non seulement elle laisse penser que c’est au vendeur
d’assurer ce transport mais aussi que c’est la délivrance qui assure transfert de la
propriété. Or il n’en est rien.
Selon la doctrine, la délivrance consiste donc à laisser la chose vendue à la disposition de
l’acheteur pour qu’il en prenne livraison. Ainsi définie, la délivrance se distingue à la
fois du transfert de propriété et de la livraison.
Alors que le transfert de propriété porte sur le droit et dépend de l’économie du
contrat, la délivrance porte sur la maîtrise matérielle de la chose et repose sur un
acte de fait. Le transfert de propriété et la délivrance sont parfois concomitants, parfois
décalés.
Alors que la délivrance oblige seulement le vendeur à mettre la chose à la
disposition de l’acheteur qui doit venir la chercher, la livraison suggère la remise
matérielle de la chose chez le destinataire. La livraison est donc différente de la
délivrance. Ainsi l’article 1608 met les frais de délivrance (libération d’un bien) à la
charge du vendeur et ceux de l’enlèvement à la charge de l’acheteur.
Nous examinerons successivement les modalités de la délivrance, l’objet de la
délivrance, sa preuve et sa sanction.

1- les modalités de la délivrance

Les modalités de la délivrance sont variées en fonction de la nature des biens. Pour
les immeubles, la délivrance se fait par la remise du titre de propriété et
éventuellement des clés (article 1605 du code civil). Pour les meubles, elle se fait par
la remise matérielle ou par la fourniture du moyen d’accès au lieu où il se trouve (article
1606 du code civil).
Le lieu de délivrance est en principe celui où se trouvait la chose au moment de la
vente. Il s’agit d’une application particulière du principe selon lequel la dette est
quérable et non portable. Toutes ces règles sont supplétives. Ainsi par stipulation, la
livraison peut être à la charge du vendeur. On parle de « vente à livrer » ou de « chose
franc ». Tant que le vendeur n’a pas livré la chose, il est tenu d’une obligation de
conservation analogue à celle du dépositaire. En cas de perte, sa responsabilité est
engagée pour faute, à charge pour le vendeur de prouver son absence de faute
(obligation de résultat allégée ou obligation de moyen renforcé).

2- L’objet de la délivrance
Il ne s’agit pas seulement de délivrer une chose, mais surtout de délivrer une chose
conforme à ce qui est convenu.
a) L’obligation de conformité
 32

Le vendeur doit délivrer la chose dans son identité même. Il ne peut effectuer une
substitution quand bien même elle ne paraîtrait pas préjudiciable à l’acquéreur.
S’agissant par exemple d’une voiture, l’acquéreur peut exiger la couleur convenue et non
une teinte (Civil 1ère, 1er déc. 1987, bull., I, n° 324 et 325). L’identité de la délivrance
implique qu’elle porte sur la quantité et la qualité convenue en particulier si la
vente a lieu par rapport à un échantillon. C’est l’exigence d’une délivrance conforme.
Pour les objets d’occasion, la chose doit être délivrée dans l’état qu’était le bien lors de
l’accord de volonté (civil 1ère, 7 mars 2000, Revue com., contrat, concurrence,
consommation, 2209).
Lorsque cette condition d’identité est satisfaite, on parle de « délivrance conforme »
c’est-à-dire que la chose livrée est matériellement celle promise avec les caractéristiques
prévues au contrat. Au contraire la délivrance n’est pas conforme si ces
caractéristiques font défaut. Par exemple : le kilométrage parcouru par un véhicule
d’occasion (civil 1ère, 16 juin 1993, D. 94, 546). Ainsi les insuffisances et les défauts qui
pourraient être découverts après par le consommateur à l’usage relève non pas de
l’obligation de conformité mais de la garantie des vices cachés. Cette présentation
classique a été remise en cause par un courant doctrinal selon lequel, la
conformité ne s’apprécierait pas seulement d’un point de vue matériel mais aussi
fonctionnelle3. Cette extension conduisait à confondre l’obligation de délivrance
conforme et la garantie des vices cachés.
La jurisprudence semble néanmoins revenir au schéma classique. Ainsi, le défaut de
conformité de la chose vendue à sa destination normale constitue le vice prévu par les
articles 1641 et S. du code civil (com. 26 avril 1994, B civil, IV, 159). Il faut considérer
que désormais la ligne de démarcation est prévue comme suit :
S’il s’agit de la conformité de la chose aux spécificités du contrat, c’est bien de
l’obligation de délivrance conforme. S’il s’agit de la conformité de la chose à sa
destination normale, c’est la garantie des vices cachés qui est en cause.
Il faut observer que l’enjeu ou l’intérêt de la qualification résidait dans le fait que
l’obligation de conformité et la garantie des vices cachés ne sont pas soumises au même
régime notamment en ce qui concerne le délai de prescription.
Il importe de souligner que l’Acte Uniforme de 2010 a apporté des modifications à
ces règles. Deux textes sont à relever, les articles 258 et 259 de l’AUDCG. Le premier
dispose que « Sous peine de déchéance pour l’acheteur du droit de s’en prévaloir, un
défaut de conformité apparent le jour de la prise de livraison doit être dénoncé par
l’acheteur au vendeur dans le mois qui suit la livraison ».
Le second ajoute que « L’action de l’acheteur, fondée sur un défaut de conformité
caché le jour de la prise de livraison, est prescrite dans le délai d’un an à compter
du jour où ce défaut a été constaté ou aurait dû l’être ».

3 Et la solution préconisée correspond à celle résultant de la Convention de vienne sur la vente

internationale de marchandise ; Cf. B. AUDIT, « La vente internationale de marchandises », L. G. D. J. 1990,
p. 101 ; le défaut de conformité « inclut le vice caché, celui qui est en germe au moment de la vente mais dont
les effets n’apparaissent qu’ultérieurement »13.
 33

On constate que les deux textes ne font plus de distinction entre défaut de conformité et
vice caché à la différence de l’article 231 de l’Acte de du 1er octobre 1997. En effet
l’article 231 disposait que « La garantie est due par le vendeur lorsque le défaut de la
chose diminue tellement son usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise ou en
aurait donné un moindre prix s’il l’avait connu ». La doctrine4 soutenait qu’il y avait
défaut de conformité lorsque la chose était impropre à l’usage (article 224,1° ancien) et
vice caché lorsque le défaut de la chose diminue son usage au point que l’acquéreur ne
l’aurait pas acheté ou aurait donné un moindre prix (article 231 ancien).
Actuellement, l’Acte distingue seulement le défaut de conformité apparent du
défaut de conformité caché. Le défaut de conformité absorbe donc le vice caché. Le
défaut de conformité apparent doit être dénoncé au vendeur dans le délai d’un mois de
la livraison (art. 258) ; le défaut caché est prescrite dans le délai d’un an à compter du
jour où ce défaut a été constaté ou aurait pu l’être (art. 259).

b) La délivrance des accessoires

L’article 1615 du code civil inclut expressément dans la délivrance de la chose, ses
accessoires. Il peut s’agir des accessoires matériels (ex. la roue – secours d’une voiture),
les fruits de la chose depuis la vente (loyers, récoltes), accessoires administratif (carte –
grise du véhicule) ou encore des accessoires juridiques (contrat d’assurance de la chose
en cas de vente de bien assuré). Constituent également des accessoires juridiques,
les actions en justice attachées à une chose et qui sont transmises à l’acheteur au
titre de l’accessoire. Il faut signaler que le sous-acquéreur jouit de tous les droits
et actions attachés à la chose et qui appartient à son auteur (Ass. Plén. 7 février
1986, JCP 86, II, 2016, D. 86 293). Ainsi, le sous-acquéreur peut agir contractuellement
contre le fabricant. L’article 254 de l’AUDC pose les mêmes exigences : « Si le vendeur est
tenu de remettre des documents et accessoires de la marchandise, il doit s'acquitter de
cette obligation au moment, au lieu, et dans la forme prévus au contrat ou par les usages
de la branche d’activité concernée ».
3- La preuve de la délivrance
La charge de la preuve incombe au vendeur en tant que débiteur de cette
obligation conformément à l’article 1315 al. 2. Une fois cette preuve établie, il
appartiendra à l’acquéreur de prouver un défaut de conformité (com. 16 juin 1987).
L’exécution de la délivrance se traduit par la prise de possession du bien par
l’acquéreur. Cette prise de possession ne constitue pas un simple fait juridique
mais un acte juridique puisqu’elle manifeste l’intention de l’acheteur d’accepter la
chose telle qu’elle lui est fournie. Par cette réception l’acheteur reconnaît qu’elle est
conforme à la vente. En effet, la réception sans réserve couvre les défauts de conformité
apparents. Elle interdit à l’acheteur de se prévaloir des défauts à l’exception des vices
cachés.
En cas de réserve le vendeur doit y satisfaire en procédant aux réparations. Cette
obligation est portable c’est-à-dire que les réparations doivent se faire chez l’acheteur

4WOLOU Komi, « La notion de conformité dans la vente commerciale (selon l’OHADA) ; (Ann. Univ. Bénin.
Sér. Droit, Econ. Tome XIX, 200, pp. 61 – 101)
 34

(com. 4 juin 1991, B civil, IV, n° 204). Après réception, les défauts cachés relèvent de la
garantie des vices cachés régis par les articles 1641 du code civil.

4- La sanction de l’obligation de délivrance

La chose peut avoir été perdue entre le moment de la vente et celui de la
délivrance. Il faut rappeler que durant cette période, l’acheteur est déjà propriétaire
du bien et supporte le risque de la chose. Cependant, le vendeur étant tenu d’une
obligation de conservation, c’est à lui d’établir que la chose a disparu par cas fortuit
(Com. 19 mars 1963, D 63, 345) ou prouver qu’il n’a commis aucune faute. A défaut de
cette preuve, il est exposé à diverses sanctions lorsqu’il manque à son obligation de
délivrance. L’acheteur peut poursuivre l’exécution forcée de la délivrance (article 19
AUVE). Si l’exécution en nature n’est pas possible, elle se fera en valeur. L’acheteur
obtiendra la valeur actuelle du bien. Il peut également demander la résolution du
contrat.
Conformément à l’article 1610 du code civil « une action judiciaire est en principe
nécessaire, l’acheteur ne pouvant se considérer lui-même comme libéré ». En
matière commerciale cependant, l’urgence peut permettre à l’acquéreur de se dispenser
du recours aux tribunaux. Le commerçant peut alors « se remplacer » en se
fournissant ailleurs. Cette faculté de remplacement est prévue par l’article 1144
du code civil.
L’AUDCG en son articles 281 al. 2 admet aussi la possibilité de résolution unilatérale. Ce
texte dispose : « Toutefois, la gravité du comportement d’une partie au contrat de vente
commerciale peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses
risques et périls. La gravité du motif de rupture est appréciée par le juge compétent à la
demande de la partie la plus diligente ». Il est exigé de la partie qui prend la décision
d’une résolution unilatérale le respect d’un préavis suffisant (Art. 281 al. 3).
La pratique commerciale du « laisser pour compte » consistant pour l’acheteur
insatisfait de refuser de réceptionner la marchandise qu’il considère non –
conforme, constitue également une sorte de résolution non judiciaire.
La partie qui impose ou obtient la rupture du contrat peut obtenir en outre des
dommages- intérêts en réparation de la perte subie et du gain manqué qui découlent
immédiatement et directement de l’inexécution (Art. 281 al. 4 AUDCG).

B- Les obligations tirées du droit commun

Elles ont pour fondement les articles 1134 al. 3 et 1135 du code civil.
Elles sont fondées plus sur l’idée de justice contractuelle que sur une volonté présumée
des parties. Il s’agit essentiellement des obligations de renseignement, de conseil et de
sécurité.
1. obligation de renseignement
L’article 1602 du code civil impose au vendeur d’expliquer clairement ce à quoi il
s’oblige et la jurisprudence précise que le vendeur professionnel doit renseigner les
acheteurs éventuels sur les caractéristiques essentielles du produit (civil 1er, 31 janvier
73, JCP 74, II, 17846). Bien que située avant la conclusion du contrat, cette obligation est
 35

de nature contractuelle. Une fois le contrat conclu, le vendeur doit fournir à l’acheteur
toutes les indications nécessaires sur les conditions d’utilisation et les précautions
d’emploi de la chose. L’obligation de renseignement dépend de la qualité des
parties. Elle est plus intense lorsque l’acheteur est un profane. Elle incombe aussi
bien au fabricant qu’au revendeur spécialisé. Il doit s’informer des besoins de
l’acheteur pour le renseigner utilement (com. 1er décembre 95, B com., IV, 391). Quant
au vendeur non professionnel, si l’on ne peut exiger de lui des connaissances techniques,
il doit néanmoins dire honnêtement tout ce qu’il sait de la chose. Il n’est pas responsable
de ne pas fournir les renseignements qu’il ne connaît pas (Civil 1er, 21 juillet 93, D 94,
somme 237). C’est au vendeur qu’il incombe de prouver qu’il a fourni les informations
adéquates.
2. L’obligation de conseil
Elle suppose que le vendeur ne se borne plus à fournir des éléments de décision mais
indique en outre le sens que doit prendre cette décision. Le vendeur doit éventuellement
dissuader le client de cet achat s’il n’est pas adapté aux fins qu’il se propose ou
réorienter le cas échéant son choix en lui proposant de substituer aux produits choisis le
matériau adéquat (Com. 11 juillet 88 Bull, IV, 211). Ce vendeur ne répond plus que de sa
faute c’est-à-dire des mauvais conseils.
3. l’obligation de sécurité
Le vendeur professionnel a l’obligation de livrer les produits exempts de tout vice
ou tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou
les biens (civil 1er 20 mars 89, D. 89, 381). L’action en responsabilité pour violation de
l’obligation de sécurité est distincte de l’action en garantie des vices cachés et n’est
pas soumise au bref délai. Cette obligation pèse non seulement sur le fabricant mais
aussi sur le revendeur (Civil 1er, 4 avril 91, Bull, I, 131). Ces principes ont été repris dans
la loi française du 19 mai 1998 (cf. article 1386-I code civil sur la responsabilité du fait
des produits défectueux).

§ 2 Les garanties après vente

La notion de garantie implique une idée d’automaticité étrangère à celle de
responsabilité. Les notions de faute ou de bonne foi lui sont étrangères même si la
mauvaise foi entraîne plus de sévérité dans les conséquences.
Les garanties après vente désignent la garantie d’éviction (article 1626 à 1640 c. civ.) et
la garantie des vices cachés qui n’est plus d’actualité.
L’acquéreur évincé est celui qui est chassé du bénéfice de la chose, qui est privé de
sa possession paisible. L’éviction peut être totale ou partielle, de droit ou de fait. Elle
peut émaner du vendeur lui–même ou des tiers qui portent atteinte au droit de
l’acheteur. Le vendeur doit une garantie plus forte à l’égard de son fait personnel que
pour le fait d’un tiers.
1- La garantie d’éviction du fait personnel (vendeur)
« Qui doit garantie ne peut évincer ». Le vendeur ne peut reprendre par une voie
détournée ce qu’il a vendu à l’acheteur. Cette règle est d’ordre public et toute clause
déchargeant le vendeur de la garantie de son fait est nulle. La garantie du fait
 36

personnel peut être étendue mais non restreinte. Cette garantie s’applique d’abord
au trouble de droit. Ainsi le vendeur s’interdit de contester le droit qu’il a transmis à
l’acquéreur. Certes il peut intenter des actions en nullité ou en résolution pour remettre
en cause la vente elle-même. Mais il ne peut invoquer l’usucapion qui lui permet de
priver le droit de propriété de l’acheteur.
Elle s’applique aussi au trouble de fait. Ainsi il doit s’abstenir de tout acte de nature à
détourner la clientèle en cas de vente d’un fonds de commerce (com. 16 juin 69, D. 70,
37).
2- La garantie de l’éviction par le tiers
Le vendeur ne garantit pas ici les troubles de fait. L’acheteur devenu propriétaire
est seul responsable de la défense de son bien et de ses droits. Par contre le
vendeur garantit l’acheteur contre les contestations portant sur le droit acquis.
Par exemple lorsque le tiers prétend être lui-même propriétaire de la chose. Il y a
également éviction quand le bien est grevé de sûretés qui empêchent l’acheteur d’en
prendre possession. L’éviction peut enfin consister au fait que l’acheteur doit supporter
l’exonération des droits d’un tiers par exemple l’usufruit ou la servitude.
Contrairement à la garantie du fait personnel, la garantie d’éviction par un tiers n’est
pas d’ordre public ; elle peut être écartée par une clause de non garantie (Com. 31
janvier 95, JCP 95, II, 22385). La simple connaissance par l’acheteur du risque d’éviction
ne vaut pas clause de non garantie (civil 3e 24 juin 98, B civil, III, 130).
La simple clause de non garantie n’a pas pour effet de décharger le vendeur de la
restitution du prix à l’acheteur évincé mais l’exonère des autres charges. Par
contre lorsque l’acheteur accepte prendre en charge ces risques d’éviction qu’il
connaissait, la vente prend un caractère aléatoire et la garantie est totalement exclue.

a- La mise en œuvre de la garantie

L’acquéreur peut mettre en œuvre la garantie de son vendeur direct ou d’un
vendeur antérieur. Même dans ce dernier cas son action est contractuelle. Lorsque le
vendeur est assigné en garantie, il peut aussi appeler au procès son vendeur (appel en
garantie). On parle de garantie incidente. On déroge aux règles de procédure pour
qu’un même tribunal puisse régler tous les aspects du litige. Cette procédure
présente un réel intérêt pour deux raisons. D’abord la défense pèsera sur le vendeur
initial appelé en garantie. Ensuite la décision rendue aura automatiquement
autorité de la chose jugée à son égard.
L’action en garantie peut aussi se faire par une action indépendante. L’acquéreur
évincé exercera une action récursoire contre son propre vendeur. On parle de
garantie principale. L’acheteur court dans ce cas un risque. En effet, si le vendeur
prouve qu’il disposait de moyen de défense qui aurait permis d’éviter l’éviction de sorte
que la réclamation du tiers aurait pu être rejetée, il n’est plus tenu à garantie (article
1640 du code civil).
b- Effets de la garantie
L’article 1630 du code civil permet à l’acquéreur de former quatre demandes : d’abord
la restitution du prix (valeur de la chose au jour où il est évincé), ensuite les fruits de
 37

la chose (s’il doit lui-même les rendre aux tiers), les frais de la vente et les dommages
intérêts qui compenseront les investissements que l’acquéreur avait exposés sur la
chose. L’acquéreur qui subit une éviction partielle dispose d’un choix ; soit il
demande l’anéantissement de la vente, soit il peut demander une indemnité qui
équivaut à une diminution du prix.
 38

Chapitre 4 : L’anéantissement de la vente.

L’anéantissement de la vente peut résulter de l’annulation du contrat, de sa

résolution à la suite d’une inexécution par l’une des parties de ses obligations ou
même d’une résolution à l’amiable. Par le jeu de la rétroactivité de la nullité, la vente
est réputée n’avoir jamais existé. Mais l’effet translatif de la vente peut accroître les
difficultés qu’il y a en pratique à tirer toutes les conséquences de la rétroactivité,
non seulement dans les rapports entre les parties mais aussi à l’égard es tiers.

Section I : Conséquences entre les parties

Le principe de la remise en l’état antérieur conduit à imposer à chacune des parties de
restituer ce qu’elle a ce qu’elle a reçu. Il ne s’agit pas d’un nouveau transfert de
propriété mais un simple constat de ce qu’en droit, le bien n’a jamais quitté le
patrimoine du vendeur. Les articles 297 et s. du nouvel acte organisent les restitutions.
L’article 297 dispose en effet que « La partie qui a exécuté totalement ou partiellement
ses obligations peut obtenir la restitution par l’autre partie de ce qu’elle a fourni ou
payé en exécution du contrat ». Les restitutions auxquelles les parties sont tenues
sont liées par une interdépendance.

§ 1) Restitution due par le vendeur

Quelles sont les parties à la restitution et quel est l’objet de la restitution.
A) Les parties à la restitution
L’obligation de restitution qui pèse sur le vendeur est une obligation personnelle.
Par conséquent, si la nullité ou la restitution est imputable à un tiers, il ne peut pas
demander à ce dernier de supporter la restitution du prix5. Son action récursoire ne
pourra concerner que les dommages intérêts réparant le préjudice qu’il a subi dans
l’opération, lequel n’inclut pas cette restitution.
C’est à l’acheteur que la restitution doit être faite même si dans les faits, le prix a
été payé par un tiers agissant pour le compte de l’acheteur6. C’est le cas lorsque le
prix a été payé par le prêteur qui a directement versé les fonds au vendeur.

B) Objet de la restitution
La restitution porte sur le prix et ses accessoires. S’agissant d’abord du prix, c’est la
somme nominale qui avait été versée qui doit être restituée7. Cette règle peut porter
préjudice à l’une ou l’autre des parties ; au vendeur si la chose a diminué de valeur et
à l’acquéreur dans le cas inverse. La victime ne peut obtenir réparation de ce préjudice
que lorsqu’elle peut mettre en jeu soit la responsabilité de l’autre partie ou d’un tiers.

5 Com. 17 mai1982, Bull. IV, n° 182; Com. 3 février 1998, Bull, IV, n° 61.
6 Civ. 3e, 2 mars 1994, Bull. III, n° 40.
7 Civ. 1re, 19 mars1996, Bull. I, n°139.
 39

Quant aux accessoires, si le prix initial incluait la TVA, le vendeur doit en restituer le
montant, bien qu’il l’ait versé au fisc. Il peut en obtenir restitution auprès de ce
dernier8.
Quant aux frais de publicité foncière, le vendeur n’en doit pas restitution et
l’acquéreur devra s’adresser à l’Administration9.
S’agissant des intérêts sur le prix, la jurisprudence ne met à la charge du vendeur la
restitution des intérêts qu’à compter de la demande en nullité ou en résolution, sauf
mauvaise foi de sa part10. Cette solution est critiquée. On estime qu’elle n’est pas
cohérente avec celle qui oblige l’acquéreur à restituer de son côté les fruits de la chose.

§ 2) Restitution par l’acquéreur

Elle peut se faire en nature ou en valeur.
A) La restitution en nature
Le principe est celui de la restitution en nature dès lors que la chose existe encore
entre les mains de l’acquéreur, peu importe qu’elle ait diminué ou augmenté de
valeur, subie des dégradations ou des améliorations. Cependant, lorsque ces
améliorations ou dégradations ne sont pas dues à des circonstances extérieures mais à
l’activité de l’acquéreur, elles peuvent donner lieu à des indemnités diverses.
Il faut déjà préciser s’agissant de la vente commerciale que l’article 298 de l’Acte de
2010 précise que « L'acheteur ne peut obtenir la rupture du contrat ou exiger la
livraison de marchandises de remplacement s'il lui est impossible de restituer les
marchandises dans l'état où il les a reçues, et si cette impossibilité est due à un acte ou
une omission de sa part ».

1) Les frais de conservations et d’amélioration

Lorsque le bien à restituer a nécessité des frais de conservation, le vendeur réputé
n’avoir jamais cessé d’être propriétaire, en doit le remboursement.
Lorsque le bien a été amélioré (par exemple de nouvelles constructions ou le
développement d’un fonds de commerce) par le fait du contractant, il doit être
indemnisé par une somme calculée sur la base des frais effectués et la plus value
procurée. L’indemnité est égale à la plus faible des deux valeurs sur le fondement de
l’article 555 c. civ. s’agissant de nouvelle construction ou sur le fondement de
l’enrichissement sans cause dans les autres cas11. Seuls les travaux utiles doivent être
indemnisés mais non une plus value due à la bonne gestion12.

2) Les indemnités en cas de dégradation

Si le bien a été dégradé par la faute de l’acheteur, il doit indemnité pour
compenser cette moins value. Mais lorsque la dégradation est due à une cause

8 Com. 26 juin 1990, Bull. IV, n° 190.

9 Civ. 3e 12 mars 2003, Bull. III, n° 63.
10 Civ. 1re 8 octobre 1988, D. 1989, som. 231.
11 Civ. 1re 16 octobre 1979, Gaz. Pal. 1980, pan. 61.
12 Com. 29 mars 1994, D. 95, 520.
 40

extérieure ou simplement l’écoulement du temps, la logique voudrait que la chose soit

rendue dans son état puisque le propriétaire est réputé en être toujours resté
propriétaire. Il n’y aurait donc pas indemnité. Cependant cette solution semble être
abandonnée. Ainsi, il a été jugé que les parties devant être remis dans l’état ou elles
étaient auparavant, on ne pouvait laisser à la charge du vendeur les dommages
affectant la chose vendue entre la livraison et sa restitution13. Par conséquent,
l’acquéreur doit supporter le coût de la mise en état même s’il n’a commis aucune
faute14. Il doit même une indemnité due à l’usage15.
3) Les fruits et revenus de la chose
Réputé n’avoir jamais cessé d’être propriétaire, le vendeur a logiquement droit au
reversement par l’acquéreur des fruits et revenus de la chose. Toutefois on
admettait traditionnellement que par application de l’article 549 c. civ. qui vise le
possesseur de bonne foi, l’acquéreur de bonne foi serait dispensé de cette
restitution jusqu’au jour de la demande. On estime qu’il a pu légitimement
consommer ses fruits au fur et à mesure16. Cependant, la cour de cassation a parfois
condamné l’acquéreur à restituer les fruits malgré sa bonne foi17. Mais il s’agit des
revenus de la chose selon son état initial.
Aux termes de l’article 273 al. 2 AUDCG de 1997, « Lorsque l’acheteur doit
restituer les marchandises en tout ou en partie, il doit également au vendeur
l’équivalent de tout profit qu’il a retiré des marchandises ou d’une partie de
celles-ci ». Il faut observer que la restitution du profit est très contestable18 et ne peut
se justifier par aucun des fondements traditionnellement admis. Par sa nature en effet, le
profit se rapproche davantage au produit du travail qu’aux fruits que le bien aurait
produits ; malheureusement, l’Acte de 2010 semble reconduire les mêmes
exigences. En effet, aux termes de l’article 300 al. 2, « Si l'acheteur doit restituer tout ou
partie des marchandises, il doit payer au vendeur tout ou partie du montant du profit
qu'il en a retiré ».

4) L’indemnité liée à la jouissance de la chose

La jurisprudence est divisée sur la question de savoir si l’acquéreur doit une
indemnité du fait de l’usage de la chose ; ce qui est différent de la dépréciation due
à l’usage. Parfois, on admet qu’une telle indemnité est due pour éviter que
l’acquéreur ne profite d’un enrichissement injuste19. D’autres arrêts excluent
cette sorte de loyer20. Selon un autre arrêt, l’indemnité serait due en principe sauf si le

13 Com. 21 juillet 1975, D. 1976, 582.

14 Civ. 1re 2 juin 1987, Bull. I, n° 183.
15 Civ.1re 4 octobre 1988, Rev ; trim. 1989, 539.
16 Civ. 3e 27 novembre 2002, Bull. III, n° 244.
17 Civ. 3e 22 juillet 1992, Bull. III, n° 263.
18 Cf. Komi WOLOU « La restitution du profit consécutive à l’anéantissement de la vente commerciale dans

l’AUDCG », Rev. La Voix de l’Intégration Juridique et Judiciaire en Afrique 2006, n° 7 et 8, p. 87.

19 Civ. 3e , 12 mars 2003, D. 2003, 2522
20 Civ. 1re 11 mars 2003, D. 2003, 2522.
 41

vendeur est de mauvaise foi c’est-à-dire connaissait la cause de nullité ou de

résolution21.

B) Restitution en valeur
Parfois, la restitution se heurte à un obstacle matériel. Il en est ainsi lorsque le
bien a été vendu à un sous-acquéreur protégé ou s’il a été incorporé à d’autres
biens. On estimait que ces circonstances faisaient obstacle à toute action en nullité ou en
résolution. Mais cette solution semble aujourd’hui cantonnée au cas de la résolution. En
cas de nullité, la jurisprudence admet que l’acquéreur conserve le droit d’agir même
après consommation ou revente de la chose. La restitution doit se faire alors en
valeur22. Il est précisé que c’est la valeur au jour de la vente qui doit être retenue.

Section II : Conséquences à l’égard des tiers

Il faut distinguer les ayants droit de l’acheteur des autres tiers.

§ 1) Les ayants droit
Lorsque l’acheteur a aliéné la chose ou consenti sur elle un droit réel, en vertu de la
règle selon laquelle nul ne peut transférer plus de droit qu’il n’en a, la nullité ou la
résolution de la vente initiale entraîne dans son sillage la nullité de l’acte
subséquent. Les tiers n’ont pas pu acquérir valablement des droits d’un non acquéreur.
La protection des tiers est néanmoins assurée par deux mécanismes lorsque
certaines conditions sont réunies. Il s’agit de l’article 2279 c. civ. s’agissant d’un bien
meuble et de la théorie de l’apparence s’agissant des biens immeubles.
Les actes d’administration de même que les actes de conservations demeurent valables,
pourvu que les tiers soient de bonne foi, c’est-à-dire qu’ils aient ignoré la cause de la
nullité. On présume que le propriétaire aurait également conclu.

§ 2) Les autres tiers

Dans le cas où une responsabilité civile est attachée à la qualité de propriétaire de
la chose (responsabilité du fait des bâtiments, des troubles de voisinage mais non du
fait des choses liée à la garde) l’anéantissement de la vente a pour conséquences que
seul le vendeur est tenu de cette responsabilité. L’acquéreur pourra donc opposer
cet anéantissement pour se dérober à l’action de la victime, qui pourra poursuivre le
vendeur.

21 Civ. 3e 12 janvier 1988, Bull. III, n° 7.

22 Com. 26 février 1972, D. 72, 623.
 42

Deuxième partie : Les contrats de service

Titre 1
Le contrat de mandat

Le mandat désigne de façon générale les mécanismes par lesquels une personne
reçoit mission de représenter autrui et d’agir pour son compte et selon ses
instructions. On le rencontre tant dans la vie publique (mandat électoraux par
opposition au souverain qui n’est pas mandataire de ses sujets) que privée. On le
retrouve aussi dans la vie collective (mandataires sociaux ou mandataires associatifs)
que sur le plan individuel.
Le mandat déborde le cadre contractuel. Le mandataire peut en effet être désigné par
la loi ou le juge pour agir pour autrui (par exemple tuteurs ou administrateurs pour
les personnes physiques incapables, les mandataires-liquidateurs pour les personnes
morales). Le contrat de mandat ne concerne que le cas où c’est par contrat qu’une
personne reçoit mission pour agir pour le compte d’une autre.
Le contrat de mandat se définit donc comme celui par lequel une partie (le mandant)
charge l’autre (le mandataire) d’accomplir des actes juridiques pour son compte et en
son nom. Le mandataire est parfois aussi appelé le gérant ou l’agent.
Le document matériel qui constate ce contrat est dans la pratique désigné procuration
ou encore pouvoir. Ce document revêt une importance cardinale parce que c’est lui qui
permet au tiers auprès de qui doit agir le mandataire de s’assurer que son interlocuteur
a bien reçu le pouvoir d’agir en son nom.
Initialement, le contrat de mandat était considéré comme un service rendu à une
personne empêchée et restait dans un cercle d’amitié, normalement sans
contentieux. C’est dans cet esprit que le code civil l’a conçu. Mais le développement des
activités de service a entraîné une floraison des intermédiaires qui agissent au moyen
d’un mandat. L’essor considérable des personnes morales et des groupements a
multiplié l’utilisation du mandat, instrument technique de leur expression et de
leur activité. Le mandat est devenu aussi le plus souvent professionnel. Du coup, il perd
sa gratuité et sa précarité. En effet, le mandataire qui trouve profit dans le contrat a
intérêt à sa stabilité.
Cette diversification du mandat a pour conséquence l’élaboration des réglementations
professionnelles (agents immobiliers, agents commerciaux, sociétés de bourses etc.) qui
coexistent avec le mandat traditionnel.
Le code civil a posé une présomption de la gratuité du mandat avec la possibilité
d’une convention contraire. Cependant, avec le développement des mandats
professionnels, non seulement le domaine de cette présomption a été réduit mais
également la présomption a été inversée par la jurisprudence lorsqu’il s’agit d’un
mandat professionnel. Ainsi, les mandats professionnels sont présumés onéreux23.

23 Civ. 1re 16 octobre 1998, Bull, I, n° 211 ; C. C. C. 1998, 127 obs. Leveneur.
 43

Le mandat peut exister à titre principal ou être employé à titre accessoire. Exp ; un
architecte peut recevoir mandat d’effectuer certains actes juridiques comme la demande
de permis de construire ou un banquier dépositaire qui reçoit mandat d’effectuer des
paiements.
Dans tous les cas où le mandat vient s’insérer dans un ensemble complexe, il n’en
garde pas moins ses caractères et son régime propre. Il n’est pas absorbé par le
contrat principal. Le mandat conserve son économie propre.
Nous étudierons successivement le régime général du mandat et les régimes spéciaux.

Chapitre unique : Le régime général du mandat

La spécificité du contrat de mandat est qu’il est un acte juridique orienté vers la
conclusion d’autres actes juridiques. Le mandataire reçoit mandat pour conclure
d’autres actes. Il faut retenir que l’acte final conclu par le mandataire garde aussi son
régime propre selon sa nature.

Section I : Les éléments caractéristiques du mandat

Aux termes de l’article 1984 al. 1 C. civ. « Le mandat ou procuration est un acte par
lequel une personne donne à un autre le pouvoir de faire quelque chose pour le
mandant et en son nom».
Cette définition est à la fois imprécise et insuffisante. Elle passe sous silence un élément
important à savoir l’autonomie du mandataire ou l’absence du lien de subordination.

§ 1) L’accomplissement d’actes juridiques pour autrui

L’engagement du mandataire est une obligation de faire. Il est donc soumis au régime
de ce type d’obligations à savoir, l’impossibilité d’une exécution forcée en nature
(art. 1142 du code civil), pouvoir judiciaire d’en fixer et réviser la rémunération et
généralement le caractère intuitu personae.
Cette caractéristique du mandat permet dans certains cas de le distinguer de la vente. A
titre d’exemple, le mandataire représentant de commerce se distingue du
concessionnaire en ce que ce dernier achète le bien pour le revendre. Il en devient
provisoirement propriétaire alors que le mandataire n’est chargé que de la prospection
et de la vente aux clients24.
L’obligation du mandataire consiste donc à faire un acte juridique (1) pour le compte
d’autrui (2) et au nom d’autrui (3).

1) Faire un acte juridique

La prestation du mandataire se caractérise par l’accomplissement des actes
juridiques par opposition aux actes matériels. C’est ce qui permet de distinguer le
mandat du contrat d’entreprise. En particulier, le courtier n’est pas un mandataire

24 Com. 2 mars 1993, JCP II, 22176 ; D. 1994, 448.

 44

puisqu’il se borne à rapprocher les parties sans conclure l’acte. Le contrat du

courtier est un donc un contrat d’entreprise25.
Le mandataire dans l’exécution de son mandat peut naturellement être amené à
accomplir des actes matériels lorsque ceux-ci sont rendus nécessaires par l’acte
juridique à faire.
La nature de l’acte juridique à accomplir est de nature variable. Il peut s’agir d’un
contrat, mais aussi d’actes unilatéraux par exemple un paiement, formuler une
demande en justice consentir une renonciation etc. Les exigences du mandat sont
tributaires de la nature de l’acte.

2) Acte juridique pour le compte d’autrui

C’est l’élément essentiel du mandat ; l’acte sera accompli au bénéfice et aux risques
du mandant. Le mandataire n’est qu’un instrument de l’acte.
Le fait que le mandataire agit pour autrui n’empêche pas qu’il soit lui-même intéressé à
l’opération. Tel est le cas du co-indivisaire qui reçoit mandat d’agir au nom de la toute
l’indivision (article 815-3 C. civ.).
Le mandataire peut trouver à l’opération un intérêt indirect. Il en est ainsi lorsque sa
rémunération est liée au profit de cette opération (payée à la commission) ou lorsqu’un
mandataire d’une société compte parmi les associés.

3) Acte juridique au nom d’autrui

Le mandataire agit au nom du mandant c’est-à-dire qu’il indique dans l’acte le
nom du mandant pour qui il agit. C’est à cette condition qu’est liée la
représentation. Le tiers contractant sait donc avec qui il contracte réellement.
L’indication doit être claire. En cas de doute il faudra interpréter l’acte26.
A la question de savoir si la représentation est de l’essence du mandat, la doctrine paraît
divisée. Alors qu’une tendance doctrinale affirme que la représentation est de l’essence
du mandat, une seconde tendance estime qu’il peut y avoir mandat même si le
contrat prévoit que le mandataire n’agira pas au nom du mandant mais seulement
pour le compte de celui-ci. En d’autres termes il peut y avoir mandat même si
l’identité du mandant n’est pas dévoilée. C’est le cas de la convention de prête-nom.
Entre les parties, cette convention est soumise au droit commun du mandat.
§ 2) Absence du lien de subordination
Comme un entrepreneur, le mandataire doit jouir d’une indépendance. Ce critère
permet de distinguer le mandat du contrat de travail puisque le salarié peut aussi
accomplir tout comme le mandataire, des actes juridiques pour le compte de son
employeur. Certes, le mandataire reçoit des instructions ; mais elles ne concernent
que l’acte à accomplir, le mandataire, contrairement au salarié est libre du choix
des moyens pour y parvenir.
La mise en œuvre de ce critère n’est pas toujours simple dans la pratique. En effet, il y a
des salariés qui jouissent d’une large marge de manœuvre alors que le mandataire peut

25 Com. 24 février 1981, Bull. IV, n° 100.

26 Com. 29 janvier 1980, Bull. IV, n° 43.
 45

aussi être limité par la précision des instructions qu’il reçoit. C’est le degré
d’indépendance qui est déterminant dans la qualification retenue27.
Il est cependant possible qu’il y ait cumul du statut de salarié et de mandataire. Ce cumul
n’est admis que lorsqu’il correspond à l’exercice effectif des deux fonctions.

Section II : Conclusion du mandat

Il faut rappeler qu’il y a des cas où c’est le juge où la loi qui crée le mandat (par exemple
désignation d’un tuteur à un incapable ou la représentation d’un mineur par ses
parents). Dans tous ces cas, il n’y a pas de contrat de mandat. Si le représentant est tenu
des obligations similaires à celles du mandataire, c’est en vertu d’un régime légal. Le
mandat proprement dit nécessite un contrat dont il faut préciser les conditions de
formation et les modalités de preuve.

§ 1) Formation du mandat
Il faudra étudier les conditions de fond et des conditions de formes.

1) Les conditions de fond

La formation du contrat de mandat est soumise aux règles de droit commun. Mais il
faudra apporter certaines précisions s’agissant de la capacité des parties et de l’objet
du contrat.
a) La capacité
La capacité des deux parties obéit à des règles différentes.
 La capacité du mandant
Elle ne s’apprécie pas par rapport à au contrat de mandat mais par rapport à l’acte
projeté. S’il s’agit par exemple du mandat de vendre un bien, le mandant doit avoir la
capacité d’en disposer. A défaut, le mandat serait nul. Cette nullité peut être invoquée
non seulement par le mandant mais aussi le mandataire. La nullité encourue est une
nullité absolue car en réalité elle est relative à l’objet du mandat.
Le mandataire engage sa responsabilité envers le tiers contractant exposé à subir
la nullité de l’acte s’il exécute le mandat malgré la connaissance de l’incapacité du
mandant.
 La capacité du mandataire
La capacité s’apprécie ici par rapport au contrat de mandat lui-même. Si le
mandataire est un mineur par exemple, ses obligations seront limitées par le
régime général des incapacités (article 1990 C. civ.). Il ne sera tenu que de « ce qui a
tourné à son profit » (article 1312 C. civ.). L’acte final exécuté ne sera pas affecté par
cette incapacité du mandataire puisque celui-ci ne fait que représenter le mandant. Le
mandant sera donc lié par l’acte fait par le mandataire sans pouvoir se retourner
contre lui en responsabilité ou en restitution.

27Soc. 13 janvier 1972, Bull. V, n° 28 ; JCP 1972, I, 2503. Soc. 16 fév. 1983, Bull. V, n° 89. Cf. note Ghestin, D.
1993, 414.
 46

De plus, il y a des catégories d’actes pour lesquelles le mandat ne peut être confié
qu’à un professionnel. Dans ce cas, le mandat est nul lorsque le mandataire n’a pas la
capacité professionnelle requise. Il s’agit d’une nullité absolue.

b) L’objet
L’objet du mandat réside dans l’acte juridique à accomplir. Cet acte doit donc être
déterminé. Par exemple le mandat de vendre un bien non précisé sera nul faute d’objet
déterminé.
La mission peut porter sur un seul acte (mandat spécial) ou sur tous les actes inscrits
dans un certain cadre (mandat général de gestion d’un ou de plusieurs biens).
Il n’est cependant pas nécessaire que le montant de la rémunération soit déterminé.
Comme dans toute obligation de prestation de service, cette rémunération peut
éventuellement être fixée par le juge28.
Constituant l’objet du mandat, l’acte à accomplir détermine aussi sa validité. Ainsi,
lorsque l’acte à accomplir est illicite ou impossible, le mandat est frappé de
nullité.

2) Les règles de forme

Le mandat obéit au droit commun du consensualisme. Il se forme donc par la seule
rencontre des volontés sans aucun formalisme. C’est ce qui explique la notion souvent
invoquée du mandat tacite, d’abord envisagé par le code civil du côté du mandataire
(l’acceptation peut être tacite ; art. 1985 c. civ.) puis étendu au mandant par la
jurisprudence et le législateur ensuite (exp. Art 815-3 s’agissant des indivisaires qui ont
laissé l’un d’eux gérer le bien indivis et les articles 1432 et 1540 s’agissant de l’époux
qui a laissé son conjoint gérer ses biens).
Mais en raison du danger que la notion de mandat tacite représente pour le mandant, il
ne peut jouer que pour les actes d’administration. Le mandat de faire des actes de
disposition doit toujours être exprès (art. 1988, al. 2). Ceci ne signifie pas que le
mandat doive être écrit. Il doit résulter seulement d’une déclaration de volonté quelle
qu’en soit la forme, même verbale.
Il est cependant possible que le législateur soumette certains types de mandat à
l’exigence d’un écrit.
Le principe du consensualisme connaît une limite importante résultant du
parallélisme des formes. En effet, il est admis que le mandat doit emprunter la forme
de l’acte à accomplir. Ainsi le mandat de faire un acte authentique doit lui-même être
authentique29 (Cf. art. 36 et 66 C. civ.).
§ 2) La preuve du mandat
L’originalité des règles de preuve en matière de mandat réside dans le fait que le
tiers contractant sera soumis au même régime de preuve que les parties au
contrat de mandat. En effet, dès lors que le tiers traite avec une personne qui déclare
agir au nom d’autrui en vertu d’un mandat, il connaît l’existence de ce contrat et peut en

28 Com. 29 janvier 1991, JCP 1991, II, 217731, note LEVENEUR.

29 Civ ; 1re, 27 juin 1995, D. 1996, 133.
 47

exiger justification. Il lui est possible de se ménager les mêmes modes de preuve
que les parties. Il a d’ailleurs intérêt à se ménager la preuve du pouvoir donner au
mandataire. Il faut préciser que cette exigence ne concerne que le tiers qui contracte
avec le mandataire. S’agissant des tiers ordinaires, extérieures à cette opération, ils
peuvent prouver le mandat par tous moyens, conformément au droit commun30.
La preuve en matière du contrat de mandat se pose sous différents angles à savoir la
preuve de l’existence du mandat, la preuve de l’étendue du mandat et celle de la
rémunération.

1) La preuve de l’existence du mandat

S’agissant d’abord de la charge de la preuve, il appartient à celui qui invoque
l’existence du mandat d’en rapporter la preuve. Selon les situations, il peut s’agir du
mandataire, du mandant ou des tiers.
S’agissant des modalités de preuve, l’article 1985 c. civ. renvoie au droit commun de
la preuve. Il en résulte qu’en matière commerciale, le principe est celui de la
liberté de preuve. Par contre en matière civile, c’est la preuve par écrit, avec les
exceptions du commencement de preuve par écrit (par exemple la réponse au
compte rendu fait par le mandataire constitue un commencement de preuve par écrit 31),
l’impossibilité matérielle ou morale.
Cette exigence est valable même s’agissant du mandat tacite. Le problème de la preuve
ne se pose pas en réalité si le mandat tacite est légal. Dans les autres cas, le mandat
tacite se déduit de l’économie générale des relations, par exemple d’une
correspondance ; Ainsi, il a été jugé que la preuve d’un ordre de virement peut résulter
du silence conservé à la réception du relevé indiquant son exécution32.

2) La preuve de l’étendue du mandat

La preuve de l’étendue du mandat permet de juger de la diligence du mandataire
et surtout d’apprécier si l’acte conclu engage le mandant. Il s’agit d’interpréter le
mandat. Tous les moyens de preuve sont alors admis conformément au droit commis33.
L’article 1989 pose le principe d’une interprétation stricte en donnant un
exemple : le mandat de transiger (c’est-à-dire conclure une transaction sur un litige)
ne comprend pas celui de compromettre (c’est-à-dire d’un arbitrage). Il est donc
interdit l’interprétation par analogie. Par exemple, un mandataire chargé de recevoir
un chèque ne doit pas accepter une lettre de change34 ; le notaire chargé de d’élaborer
une vente n’a pas le pouvoir de le conclure.
L’article 1988 c. civ. précise que le mandat imprécis ne porte que sur les actes
d’administration, et pour un acte de disposition, le mandat doit être exprès.
3) La preuve de la rémunération

30 Com. 5 mars 1969, Bull. IV, n° 87.

31 Civ. 1re, 20 avril 1983, Bull. I, n° 126.
32 Civ ; 1re, 1er juillet 1997, Bull. I, n° 276.
33 Civ. 3e, 10 octobre 1984, Bull. III, n° 166.
34 Com. 19 mars 1985, Bull. IV, n° 103.
 48

Le principe de la rémunération fait l’objet d’une présomption légale ; gratuité habituelle

(art. 1986), onérosité lorsque le mandataire agit à titre professionnel. Les conventions
contraires sont possibles mais doivent être établies.
Quant au montant de la rémunération, c’est à celui qui évoque le chiffre convenu de
l’établir. A défaut le juge arbitrera ce montant.

Section III : Les effets du mandat

En tant que contrat, le mandat crée des obligations entre les parties. En tant que pouvoir
il produit des effets à l’égard des tiers.
§ 1 : Les effets entre les parties
Qu’il soit à titre onéreux ou gratuit, le mandat est un contrat synallagmatique puisqu’il
peut donner lieu à divers remboursement au mandataire.
I) Obligations du mandataire à l’égard du mandant
Tout mandataire est tenu d’exécuter sa mission et d’en rendre compte. Mais celui qui
agit à titre professionnel est rémunéré et sera plus sévèrement apprécié.
A) L’exécution de la mission
Le mandataire est-il tenu d’exécuter personnellement la mission ou peut-il se
faire remplacé par un mandataire substitué en recourant au sous-mandat ? Le
code civil du moins implicitement admet le sous-mandat en rendant le mandataire
simplement responsable de son substitut lorsqu’il n’a pas eu autorisation de substitution
(art. 1994 c. civ.). Selon la jurisprudence, il est loisible au mandataire de se
substituer un tiers lorsque la loi ou la convention n’en disposent pas autrement 35.
On doit néanmoins faire exception à cette règle dans le cas où l’intuitu personae
est particulièrement marqué. Ainsi est-il admis que l’avocat chargé de la conduite d’un
procès ne peut pas se faire remplacer, sauf pour des actes accessoires. Par ailleurs, le
mandataire est tenu d’une exécution ponctuelle, diligente, efficace et loyale de sa
mission.
1) Exécution ponctuelle
Le mandataire doit respecter les instructions reçues. Il ne peut conclure une
opération juridiquement différente de celle prévue, même si elle est voisine36.
Selon un arrêt, un dépassement de pouvoir ne pourrait même pas être relayé par la
gestion d’affaires si l’opération est utile, car le mandat serait exclusif de la gestion
d’affaires37.
2) Une exécution diligente
Le mandataire doit agir vite et éviter tout retard préjudiciable au mandant.
L’exécution diligente implique également la persévérance. Il doit poursuivre la tâche
acceptée en dépit des obstacles qu’il peut rencontrer, jusqu’à son achèvement.
L’article 1991 lui impose la même obligation en cas de décès du mandant, s’il y a péril
en la demeure alors que le décès du mandant éteint en principe le mandat. La diligence

35 Soc. 4 janvier 2000, Bull. V, n° 8 ; Com. 2 décembre 1997, JCP 98, II, 10160.
36 Civ. 1re 6 décembre 1994, Bull. I, n° 157. Vente des actions d’une société exploitant un fond de commerce
au lieu de la vente du fonds lui-même.
37 Civ. 3e , 3 juin 1987, Bull. III, n° 115.
 49

implique enfin la prudence. Par exemple, le mandataire doit éviter d’envoyer un chèque
important par voie postale38.
3) Une exécution efficace
Le mandataire doit faire tout ce qui est en son pouvoir pour faire aboutir sa mission. Il
ne doit pas ménager sa peine. Au besoin, il doit accomplir des actes accessoires dont il
n’a pas été expressément chargé. Lorsqu’il agit à titre gratuit, on ne peut exiger de lui
plus que sa compétence personnelle. Lorsqu’il s’agit d’un professionnel, c’est une
compétence objective qu’on est en droit d’attendre de lui. Par exemple, un notaire
chargé du recouvrement de prêt doit renouveler les hypothèques39 ; l’agent d’affaires
doit prendre des renseignements sur la solvabilité du locataire.
4) Une exécution loyale
L’exécution loyale implique le mandataire agisse dans l’intérêt de son mandant. Il
y aurait un détournement de pouvoir à utiliser les pouvoirs qui lui ont été conférés
pour servir d’autres intérêts que ceux du mandant, qu’il s’agisse des siens propres ou
ceux des tiers. Cette règle justifie l’interdiction de la contrepartie occulte. On appelle
contrepartie le fait pour un mandataire chargé de conclure un acte, par exemple de
vendre un bien, de devenir lui-même cocontractant, en achetant ce bien à titre
personnel ou pour un autre mandant. L’article 1596 édicte cette interdiction
particulièrement s’agissant de vendre un bien aux enchères. Mais la jurisprudence en a
élargi le domaine aux ventes amiables, même si le mandataire agit par personne
interposée, même s’il respecte le prix fixé par son mandant40, même si le mandant
n’est pas le vendeur mais un créancier saisissant41.
Il n’y a évidemment plus déloyauté lorsque le mandataire informe le mandant. La
contrepartie autorisée est valable et permettrait même la perception d’une commission.
Le devoir de loyauté impose au mandataire dans le domaine commercial de ne pas
concurrencer directement son mandant notamment au moyen des informations
que lui fournit celui-ci (Par exemple les fichiers de sa clientèle). Cette loyauté doit
d’ailleurs se poursuivre au-delà de la fin du mandat et des détournements ultérieurs
constitueraient encore des actes de concurrence déloyale.

B) Le devoir de conseil
Le mandataire professionnel doit mettre son expérience à la disposition de son
client. Il doit donc l’informer et le conseiller sur l’utilité de l’acte envisagé. Au besoin,
il doit le mettre en garde et même le dissuader d’un projet aux effets fâcheux. Par
exemple, un agent immobilier doit indiquer à son client que le prix qu’il entend
demander est trop faible42.
Le mandataire occasionnel n’est pas non plus dispensé du devoir de conseil. S’il
dispose d’une compétence, il doit pareillement la mettre au service de son

38 Civ. 1re, 9 mai 1994, Bull. I, n° 164.

39 Civ. 1re , 19 juin 1989, Bull. I, n° 238.
40 Civ. 1re, 27 janv. 1987, Bull. I, n° 32.
41 Civ. 1re, 19 décembre 1995, Bull. I, n° 474.
42 Civ. 1re 30 octobre 1985, Bull. , I, n° 277.
 50

mandant. La différence est que, chez lui, la compétence n’est pas présumée et qu’il
faudra la prouver pour établir un manquement.
Le devoir de conseil est d’ordre public. Le mandataire ne saurait donc s’en
décharger par une clause de non-responsabilité. En revanche, son intensité
dépend de la compétence du mandant. Plus le mandant est compétent, moins il a
besoin de conseils.
Le problème s’est posé de savoir si le mandataire doit exécuter des instructions qui
contredisent formellement ses conseils. Il a été jugé que l’huissier qui délivre un acte
irrégulier sur ordre exprès du client qu’il a pourtant éclairé est partiellement
responsable43.
C) L’obligation de rendre compte
Le mandataire doit rendre compte de sa gestion. Il est tenu d’informer le mandant de
l’exécution de sa mission d’abord en cours de mission afin que celui-ci puisse adapter
ses instructions. En fin de mission, il doit aussitôt informer le mandant du résultat quel
que soit le sens de celui-ci. L’action en responsabilité du mandant contre le
mandataire ne court que du moment du compte rendu.
Le mandataire a en outre une obligation de restitution qui porte non seulement sur ce
que le mandant lui a remis pour l’exécution de sa mission, mais aussi tout ce qu’il a reçu
du tiers-contractant dans l’exercice de sa mission, y compris ce qui lui a été remis par
erreur ou même de façon illicite. Cette obligation est sanctionnée pénalement par le
délit d’abus de confiance. Le mandataire doit veiller à se ménager la preuve de cette
restitution. Cette obligation de restitution ne s’oppose pas à l’exercice par le mandataire
du droit de rétention si les sommes lui sont encore dues au titre du mandat.
D) La responsabilité
La responsabilité du mandataire est une responsabilité pour faute.
 La preuve de la faute.
Elle donne lieu à une distinction ; « si le mandataire est, sauf cas fortuit, présumé en
faute du seul fait de l’inexécution de son mandat, cette présomption ne saurait
être étendue à l’hypothèse d’une mauvaise exécution de ce dernier »44. Il en résulte
qu’il appartient au mandataire d’établir qu’il a effectué sa mission ou qu’il en a été
empêché par un cas fortuit. C’est ensuite au mandant qui estime qu’elle a été mal
effectuée d’établir la faute.
 L’appréciation de la faute.
Elle doit se faire moins rigoureusement à l’égard du mandataire gratuit qu’à l’égard de
celui qui est rémunéré (art. 1992 al. 2 C. civ.). Celui qui rend service doit être traité
moins sévèrement que celui qui reçoit une contrepartie45.
 La réparation du dommage.
Il s’agit d’une réparation intégrale du dommage prévisible selon le droit commun de
la responsabilité contractuelle. Il n’y a pas lieu de distinguer entre le caractère onéreux
ou gratuit du contrat.

43 Civ. 1re 24 février 2004, Bull. I, n° 61.

44 Civ. 1re , 19 janvier 1989, D. 1989, 302, note Laroumet.
45 Civ. 1re , 14 juin 2000, CCC 2000, 156.
 51

 Mandataire ducroire
En principe, le mandataire ne garantit pas l’exécution du contrat conclu. Il
n’engagera sa responsabilité que lorsqu’il choisit un cocontractant insolvable. La clause
ducroire a précisément pour objet de mettre à la charge du mandataire la garantie
de la bonne exécution du contrat par l’autre partie. Cette clause n’est généralement
pratiquée, contre rémunération accrue que par les mandataires professionnels, surtout
par les commissionnaires.
 Responsabilité en cas de sous-mandat.
Lorsque le mandataire initial se substitue une autre personne, il ne répond des
actes de cette dernière que dans deux cas ; d’abord lorsque la substitution n’a pas
été autorisée et ensuite lorsqu’il a choisi un substitut notoirement incapable ou
insolvable. Ce régime de faveur s’explique par la gratuité naturelle du mandat et doit
être écartée dans l’hypothèse du mandataire professionnel. Le mandataire substitué
répond de ses fautes à l’égard de son mandant c’est-à-dire le mandataire initial qui
peut exercer contre lui une action récursoire. De plus l’article 1994 al. 2 permet au
mandant d’agir directement contre le sous mandataire, qu’il ait ou non autorisé la
substitution. Il en sera toujours ainsi même si le sous-mandataire ignorait qu’il y a eu
un mandat principal46.
 Prescription de l’action en responsabilité.
L’action en responsabilité du mandataire se prescrit selon le droit commun, c’est-à-dire
en matière civile par trente ans. Mais le délai ne court qu’à partir du jour où le mandant
a eu connaissance de la faute et du préjudice.

II) Les obligations du mandant envers le mandataire

Alors que la solidarité n’est pas présumée dans l’hypothèse de la pluralité de
mandataires, elle l’est en cas de pluralité de mandants. De plus le mandant a une
obligation de collaboration, de remboursements et de rémunération.

A) Obligation de coopération
Le mandant doit tout d’abord mettre le mandataire en mesure d’exécuter sa
mission en lui fournissant les documents, titres ou objets nécessaires. Cette
obligation tire sa source de l’exigence de la bonne foi contractuelle. Cependant, sauf
clause contraire, le mandataire doit faire l’avance des fonds. Si la mission échoue à la
suite de la négligence du mandant, il sera tenu de ses obligations envers le mandataire.

B) Obligation de remboursements
Lorsque le mandataire a dû exposer des frais et faire des avances de fonds pour exécuter
sa mission, le mandant doit les rembourser même si l’affaire a finalement échoué
et s’ils ont été engagés en pure perte (article 1999 C. civ.). Les intérêts sur ces
sommes sont dus dès le jour des dépenses contrairement au droit commun où les
intérêts ne courent qu’à partir de la mise en demeure. Ce remboursement peut être

46 Com. 14 octobre 1997, D. 1998, 115, rapport REMERY.

 52

réduit ou supprimé en cas de faute du mandataire. Le mandataire doit aussi être

indemnisé des pertes subies. En effet, le mandat étant en principe gratuit, il n’est pas
normal que le mandataire supporte les pertes engendrées par l’opération. Lorsque le
mandat est gratuit, il faut considérer comme nulles, les clauses qui excluraient ou
plafonneraient les remboursements. Mais lorsqu’il est à titre onéreux, il est loisible de
stipuler que la rémunération du mandataire constitue un forfait incluant non seulement
ses frais mais encore l’indemnisation de ses pertes éventuelles.
C) Rémunération
Cette rémunération peut être fixée par référence à un barème ou à un pourcentage de
l’opération à réaliser. C’est le système de la commission.
Si le mandataire échoue dans sa mission, il n’est pas automatiquement privé de
rémunération, sauf dans deux cas. Il en est ainsi si la rémunération est fixée en
pourcentage ou si l’échec lui est imputable à faute. En revanche, la commission sera
due même si l’affaire a été réalisée en dehors du mandataire soit lorsque le mandat était
exclusif47, soit si elle se fait avec un client amené par le mandataire, mais après
l’expiration du mandat. Il importe de relever que la rémunération peut faire l’objet
d’une révision judiciaire lorsqu’elle est hors de proportion avec le service rendu.
Ce pouvoir de révision est d’ordre public et ne peut être écartée ni par une clause
contraire, ni par un régime particulier comme celui des avocats48. Cette révision est
exclue dans deux cas ; lorsque la rémunération a été fixée ou confirmée après
l’achèvement de la mission ou lorsque le contrat présente un caractère aléatoire. La
révision du prix peut également être la sanction d’une mauvaise exécution, la réduction
valant à la fois indemnité et pénalité. Lorsque la rémunération due au mandataire
est indéterminée, il appartiendra aussi au juge de la fixer. Le mandataire dispose
d’un droit de rétention sur les objets qu’il doit restituer en garantie du paiement de sa
rémunération. L’action du mandataire est soumise à la prescription de droit commun,
sauf disposition légale spéciale.

D) Action directe du sous-mandataire

A l’opposé de l’action directe du mandant contre le mandataire substitué qui est prévue
par le législateur (article 1994 al. 2), l’action directe du sous mandataire contre le
mandant est une création jurisprudentielle ; « le substitué jouit d’une action
personnelle contre le mandant pour obtenir le remboursement de ses avances et le
paiement de la rétribution qui lui est due »49. Cependant, la jurisprudence a
récemment admis que le mandant pouvait opposer au sous mandataire ses
propres fautes de même que celles du mandataire principal et les paiements qu’il
lui a déjà effectués50.
§ 2 : Rapport des parties avec les tiers
On évoquera successivement la situation du mandataire et celle du mandant.

47 CJCE, 12 déc. 1996, D. 1997, 438.

48 Civ. 1re, 3 mars et 7 juillet 1998, bull. I, n° 85 et 237.
49 Civ. 1re , 27 déc. 1960, D. 1961, 491.
50 Com. 3 décembre 2000, D. 2003, 39.
 53

A) La situation du mandataire
Le propre de la représentation est que l’acte est réputé effectué directement entre le
tiers contractant et le représenté. Il en résulte qu’en principe cet acte ne produit
aucun effet à l’égard du mandataire, ni à son profit, ni à son préjudice. Ainsi, le
mandataire qui conclut un contrat ne peut en poursuivre l’exécution, même si le
mandant s’abstient de le faire.
Mais le mandataire sera personnellement engagé envers le tiers dans trois cas. Il en sera
ainsi en cas de mandat sans représentation (La commission), lorsque le mandataire
omet d’indiquer le nom du mandant au tiers, même sans être tenu au secret51, et
enfin en cas d’agissements fautifs envers le tiers. Mais puisqu’il n’y a pas de lien de
droit direct entre eux, cette responsabilité est de nature délictuelle. En effet, selon
la jurisprudence, la responsabilité du mandataire ne peut être engagée à l’égard d’une
personne autre que son mandant que sur le fondement délictuel ou quasi-délictuel52.
Il en est ainsi notamment en cas de dépassement de ses pouvoirs par le
mandataire. L’acte sera nul mais le tiers pourra demander au mandataire réparation du
préjudice causé par cette nullité. Il en est aussi d’une banque chargée de faire un
virement à un tiers et qui ne fait pas ou le fait incomplètement53. Cette responsabilité
reste délictuelle même si le mandataire a agi sur instruction de son mandant54.
B) La situation du mandant
La personnalité du mandataire s’effaçant totalement sitôt l’acte conclu, il revient au
mandant d’exécuter les engagements contractés par le mandataire dans les limites de
ses pouvoirs. Mais la portée de la représentation est plus générale et produit des effets à
double sens. D’une part, tous les actes émanant du mandataire seront opposables
au mandant. Il en sera ainsi de la réception de la marchandise sans réserve par le
mandataire55. Tous les faits communiqués au mandataire sont réputés déclarés au
mandant. D’autre part et réciproquement, ces mêmes actes sont invocables par le
mandant à l’encontre du tiers contractant. Par exemple, le mandant peut invoquer les
vices du consentement dont le mandataire a été victime ; ces vices sont censés altérer
son propre consentement.
Cependant, même lorsque le mandataire reste dans les limites de ses pouvoirs, la
représentation est écartée dans le cas d’une collusion frauduleuse entre le
mandataire et le tiers, selon la règle « fraus omnia corrumpit ». Cette collusion
suppose que le mandataire et le tiers se sont entendus pour conclure un acte
préjudiciable au mandant56.
Le mandataire qui a agi sans véritable pouvoir ou a excédé ses pouvoirs n’engage
pas le mandant. L’acte ainsi conclu est entaché d’une nullité. Cette nullité pourrait
néanmoins être paralysée par la théorie du mandat apparent. Le mandant peut

51 Civ. 1re, 17 nov. 1993, Bull. I, n° 329.

52 Com. 9 mai 1985, Bull. IV, n° 143.
53 Com. 23 avril 1985, Bull. IV, n° 121.
54 Ch. mixte, 26 mars 1971, JCP 71, II, 16762.
55 Com. 12 fév. 1980, D. 1981, 278.
56 Civ. 3e 20 fév. 1979, D. 1979, IR, 320.
 54

aussi après-coup venir régulariser cette situation s’il approuve le contrat passé. Il y a
ratification de l’acte conclu par le représentant (art. 1998 al. 2 C. civ.). Cette ratification
présente l’avantage d’être rétroactive ; l’acte ratifié est censé avoir toujours été, dès
l’origine, conclu valablement pour le représenté.

Section IV : La fin du mandat

Aux termes de l’article 2003 du code civil, le mandat prend fin par révocation,
renonciation, décès et incapacité. Il faut observer que cette énumération n’est pas
limitative et laisse place à l’extinction de droit commun. D’abord, le mandat prend fin
par l’accomplissement de sa mission par le mandataire. En effet, lorsque le
mandataire est chargé d’un acte précis, ses pouvoirs sont épuisés en accomplissant cet
acte. Il en sera de même toutes les fois que le mandat perd son objet. Il en sera ainsi
lorsque le bien que le mandataire est chargé de vendre périt. Dans tous les cas, le
mandat devient caduc par disparition de son objet et prend fin sans que le
mandataire puisse prétendre à une indemnité quelconque, sauf faute du mandant.
Les cas d’extinction visés à l’article 2003 peuvent être rangés en deux catégories à
savoir, l’extinction volontaire qui résulte de la volonté de l’une des parties et l’extinction
accidentelle. Il faut observer que cette faculté de rupture unilatérale est originale.
§ 1 : L’extinction volontaire
Lorsque l’extinction résulte de la volonté unilatérale du mandant, on parle de révocation
et lorsqu’elle émane du mandataire de renonciation.
A) La renonciation du mandataire.
L’article 2007 du code civil ouvre au mandataire la possibilité de renoncer au
mandat en notifiant sa renonciation au mandant. Il y a là une dérogation au droit
commun contractuel. Il faut cependant ajouter que l’alinéa 2 du même texte précise
que le mandataire qui renonce doit réparer le préjudice qu’il cause au mandant. Mais le
mandat ayant été accepté dans l’intérêt du mandant, lorsque le mandataire prouve que
la poursuite du mandat serait préjudiciable pour lui-même, il sera dispensé de toute
indemnité. Il faut observer que cette faculté de renonciation est d’ordre public.
Mais les parties peuvent l’assortir d’un délai de préavis, voire une indemnité forfaitaire
due au mandant lorsque le mandat est à titre onéreux.
B) La révocation par le mandant
En principe, le mandat est révocable ad nutum c’est-à-dire à la discrétion du mandant.
Ce principe de la libre révocabilité se justifie par le fait que le mandat repose sur la
confiance et qu’il sert en principe le seul intérêt du mandant. Cependant, le
développement des mandats professionnels a conféré au mandataire un intérêt au
maintien du mandat. Aussi la jurisprudence a-t-elle admis des tempéraments à la
libre révocabilité, par la notion de mandat d’intérêt commun. Cette notion est dans
certains cas reprise par le législateur. Dans tous les cas, il n’est pas porté atteinte à la
libre révocation des pouvoirs ; il est seulement mis en œuvre une indemnisation.
1) La révocation des pouvoirs
Cette possibilité de révocation est d’ordre public. La révocation peut être expresse ou
tacite et résulter par exemple de la désignation d’un autre mandataire ou de la reprise
 55

en charge de l’affaire par le mandant. Le mandat stipuler même irrévocable ne prive pas
le mandant de renoncer à l’opération57. Cette règle traduit l’idée du maintien de
confiance au centre du mandat.
2) Indemnisation du mandataire.
Il faut observer que cette indemnisation n’est pas liée à l’idée de responsabilité.
Elle n’est que le corollaire de l’exercice de sa faculté. Elle intervient dans deux cas :
soit lorsque le mandat est irrévocable ou à durée déterminée, soit lorsqu’il est d’intérêt
commun. Lorsque le mandat est stipulée irrévocable ou à durée déterminée, cela
signifie seulement qu’en cas de révocation, une indemnité est due. Toutefois, le
mandataire sera privée de cette indemnité si la révocation est due à une faute de sa part.
S’agissant du second cas, il faut observer que la notion de mandat d’intérêt commun
qui est d’origine jurisprudentielle a donné lieu à des controverses doctrinales58. Selon la
jurisprudence, le seul fait que le mandat soit onéreux ne suffit pas à caractériser un
intérêt commun. La stipulation d’un salaire au profit du mandataire ne permet pas,
à elle seule, de considérer le mandat comme étant donné dans l’intérêt du
mandataire. Il faut que le mandataire trouve un intérêt non pas dans la seule
rémunération de sa mission mais dans l’activité qu’il déploie au service du mandant,
activité qui doit en même temps servir ses propres intérêts. Cette distinction est très
subtile et a été critiquée par la doctrine. D’ailleurs en matière de promotion immobilière,
le législateur a admis le mandat d’intérêt commun alors que le promoteur (article 1831-
1 du code civil) qui se contente de réaliser une construction sur le terrain du mandant se
limite à sa rémunération sans aucun essor d’entreprise.
Le seul intérêt qui s’attache à la notion de mandat d’intérêt commun est que sa
révocation engage le mandant à indemniser le mandataire du préjudice qu’elle lui cause
(par exemple en rendant inutile certains investissements). Cependant le mandant
pourrait se dégager de cette obligation dans deux cas, lorsque la révocation est
due à une faute du mandataire ou lorsque le mandant justifie d’un juste motif. Le
juste motif peut être la réorganisation de l’entreprise. Dans tous les cas il pourrait être
fait application de la théorie de l’abus de droit59.

§ 2 : Extinction accidentelle
L’article 2003 attache expressément au décès du mandant ou du mandataire un effet
extinctif qui procède du caractère intuitu personae du contrat. En ce qui concerne le
mandataire, la règle s’applique même lorsqu’il s’agit d’un mandat d’intérêt commun ;
s’agissant du décès du mandant, la règle admet des exceptions :
- Le mandataire doit achever sa mission s’il y a péril en la demeure ;
- Les actes accomplis par le mandataire restent valables tant qu’il n’est pas
informé du décès ;

57 Civ. 1re, 5 fév. 2002, Bull. I, n° 40.

58 Ghestin, Le mandat d’intérêt commun, Mélanges DERRUPE, 1991. HASSLER, L’intérêt commun, Rev.
trim. dr. com.1984, 581.
59 Com. 22 oct. 1996, Bull. IV, n° 229.
 56

- L’extinction du mandat n’est pas d’ordre public et le mandant peut avoir

stipulé le contraire ; c’est le cas des mandats post-mortem par lesquels le
mandant a chargé le mandataire d’effectuer certains actes à sa mort.
- Les héritiers du mandant peuvent aussi maintenir le mandat, même de façon
tacite.
Ces règles se transposent à la dissolution des personnes morales, même par voie de
fusion60.
La survenance d’une incapacité peut aussi avoir des incidences sur le mandat.
L’incapacité du mandataire change la situation et remet en cause les conditions et
les pouvoirs que le mandant avait confiés au mandataire. L’article 2003 attache à
la tutelle du mandant le même effet extinctif qu’à celle du mandataire. Cependant
l’article 491-3 du code civil résultant de la loi de 1968 maintient effet au mandat
général d’administration que le majeur avait pu consentir avant l’ouverture de la
procédure de tutelle. La jurisprudence décide que cette ouverture ne met pas
automatiquement fin au mandat mais le juge peut y mettre fin dans l’intérêt du
mandant devenu incapable.

Titre 2. Le contrat d’entreprise

Le louage d’ouvrage est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque
chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles.

On parle parfois de louage d’ouvrage pour désigner le contrat d’entreprise. On parle

aussi parfois de marché. On vise plutôt des marchés publics.

Pour désigner le maître de l’ouvrage, on peut parler du client et aussi parfois du

donneur d’ordre. Il importe de ne pas confondre le maître de l’ouvrage et le maître
d’œuvre qui est un entrepreneur qui a pour mission de coordonner d’autres
entrepreneurs.
Au titre du contrat de louage, le code civil (article 1708) distingue le louage de choses
encore appelé le contrat de bail et le louage d’ouvrage qui recouvre des espèces très
diverses. En effet, aux termes de l’article 1779 du code civil, « Il y a trois espèces
principales de louage d'ouvrage et d'industrie :
1° Le louage de service ;
2° Celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se chargent du transport des
personnes ou des marchandises ;
3° Celui des architectes, entrepreneurs d'ouvrages et techniciens par suite d'études,
devis ou marchés ».

Ces trois types de louages sont trois espèces d’un même genre. Mais en fait ils n’ont rien
de commun. Il y a une fausse analogie qui est créée par le mot louage.

60 Com. 30 mai 2000, Bull. IV, n° 113.

 57

On trouve des variétés presque infinies du contrat d’entreprise. On assiste à un

phénomène d’extension et de diversification des contrats d’entreprise par leurs objets
que sont les services. C’est la loi de la spécialisation des contrats spéciaux qui est ici à
l’œuvre. On trouve des catégories très variées de contrats d’entreprise. A côté du tronc
commun, il y a une multitude de contrats d’entreprise. Sur de nombreux points, il y a
dérogation aux règles communes du contrat d’entreprise.

Caractère du contrat d’entreprise :

Le contrat d’entreprise est un contrat synallagmatique, à titre onéreux ce qui est une
différence avec le mandat. Le contrat d’entreprise est toujours à titre onéreux ; à
défaut, il s’agira d’une entraide. Il est consensuel, sauf exceptions notamment la
construction de type individuel et de navire. C’est un contrat qui est affecté d’un fort
intuitu personae. La considération de la personne est évidemment très importante en
particulier pour des contrats d’entreprise passés avec des professions libérales.

Chapitre I : Eléments distinctifs et qualification du contrat d’entreprise.

Le contrat d’entreprise a été défini comme « le contrat par lequel une personne se charge
de faire un ouvrage pour autrui, moyennant une rémunération, en conservant son
indépendance dans l’exécution du travail ». De cette définition il résulte que le contrat
d’entreprise emporte une obligation de faire quelque chose, moyennant une
rémunération, sans lien de subordination. Il importe aussi de distinguer le contrat
d’entreprise des contrats voisins.

Section I. Obligation de faire quelque chose

L’article 1710 du code civil évoque assez clairement cette obligation en ce sens que l’on
doit faire un certain travail et réaliser un certain ouvrage. Il dispose que « Le louage
d'ouvrage est un contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour
l'autre, moyennant un prix convenu entre elles ». Ce mot peut-être pris dans deux sens
différents. L’ouvrage c’est le résultat du travail mais cela peut aussi être la chose
réalisée par l’entrepreneur. Ce travail, cet ouvrage peut-être une prestation
matérielle ou intellectuelle.

§ 1. Prestation matérielle :

Il en est ainsi de la fabrication, de la réparation ou de la transformation des biens. Il peut

s’agir d’une chose mobilière.
 58

A côté de cela on a des contrats d’entreprise qui portent sur la personne du maître
d’ouvrage. Ce sont toutes les prestations de services, comme les soins corporels,
médicaux, paramédicaux qui ont pour objet la personne. Les contrats de restauration,
d’hôtellerie, contrat de spectacle, de transport de personne sont aussi des contrats
d’entreprise. Dans tous ces cas, la prestation est d’ordre matériel.

§ 2. Prestation intellectuelle :

Ce sont tous les contrats qui ont pour objet l’assistance, l’organisation, la réflexion etc. Il
en est ainsi lorsque la tâche consiste à fournir des conseils, des renseignements, un
enseignement. On doit donner de sa personne. Cela implique donc une activité qui se
traduit par certains actes. L’activité de l’entrepreneur ne consiste pas à passer des
contrats. Il ne passe pas d’acte juridique pour le compte de son client.

§ 3. Contrat d’entreprise et obligation de ne pas faire

L’activité principale dans le contrat d’entreprise est une activité positive. Cette activité a
pour objet une obligation de faire. On peut observer qu’il peut s’ajouter à l’obligation de
faire, certaines obligations de ne pas faire. Elles sont toujours accessoires. Il en est ainsi
de l’obligation de non concurrence.

Il se pose néanmoins le problème de savoir si un contrat bâti autour d’une obligation de

ne pas faire peut constituer un contrat d’entreprise ?

L’exécution d’une obligation de ne pas faire se concrétise bien souvent par une
multitude d’obligations de faire. On respecte une obligation de confidentialité en cachant
des dossiers, en donnant des ordres. Lorsque l’obligation de ne pas faire ne se traduit
pas par des obligations concrètes et précises de faire, il n’y a pas contrat d’entreprise.

Section 2. La rémunération

C’est une obligation essentielle du maitre de l’ouvrage. C'est un élément essentiel

du contrat d’entreprise. S’il n’y a pas de rémunération, on n’est pas en présence d’un
contrat d’entreprise. Il faut rappeler que c'est un contrat à titre onéreux. Il ne peut pas
être à titre gratuit. Si aucune rémunération n’a été prévue, on est en présence d’une
entraide ou d’un contrat innomé. On appliquera bon nombre de règles du contrat
d’entreprise en raison des similarités.

Section 3. Absence de subordination

C’est un élément caractéristique du contrat d’entreprise ; l’entrepreneur est

indépendant. Il ne reçoit pas d’ordres du maitre de l’ouvrage sur la façon d’effectuer le
travail. Le professionnel est totalement libre dans l’organisation de son travail. On
considèrera que ce sont des indices qui plaident en faveur de la qualification de contrat
 59

d’entreprise. Cela permet de distinguer le contrat d’entreprise du contrat de travail. Le

salarié reçoit des ordres de son employeur.

Parfois la distinction n’est pas aussi simple : les critères du contrat de travail se
sont eux-mêmes élargis.

La subordination de l’employé à l’employeur n’est plus le seul critère. Le simple fait

d’être intégré au sein d’une entreprise ou d’un service organisé suffit à caractériser le
contrat de travail. On peut aussi être à la fois indépendant et salarié. Il en est ainsi de
l’avocat qui ne doit recevoir de personne d’instructions mais qui peut être un salarié
d’un cabinet qui l’emploie. Le juge prend en compte divers indices notamment le mode
de rémunération et les conditions d’exécution de la tâche.

Si le professionnel est contraint à une série d’obligations administratives, s’il supporte

des sujétions d’organisation de son travail, cela plaidera en faveur de la qualification en
contrat de travail. Il en sera ainsi en cas de rémunération à l’heure.

Section 4. Contrat d’entreprise et autres contrat voisins

§ 1. Entreprise et dépôt :

La mission du contractant est différente. Dans le contrat d’entreprise, il s’engage à

faire quelque chose alors que dans le contrat de dépôt, le déposant s’engage à
garder une chose. S’il doit conserver la chose, il n’est tenu à rien de plus. Il n’a pas à
exploiter la chose, il n’a pas à la faire vivre.

Dans certains contrats une partie s’engage à garder la chose et aussi à faire quelque
chose. Pour qualifier, on va recourir à la technique de la qualification unitaire. Elle
consiste à rechercher quelle est l’obligation principale.

Parfois cependant on procédera à une qualification distributive. On a une

qualification unitaire pour les entrepreneurs qui s’engagent à surveiller et à garder
une chose. Dans le contrat d’hôtellerie, il y a une part de dépôt. Il en est de même pour le
contrat de restauration. On a une obligation de surveillance. Bien entendu l’exemple
typique est le teinturier. Elle passe un contrat d’entreprise et s’engage à conserver les
vêtements remis par le client. On pourrait généraliser à toutes les situations dans
lesquelles l’on remet un objet pour réparation ; il y a une obligation de
conservation de la chose.

On a le cas des dépositaires qui accessoirement à leur activité principale s’engage à des
activités de services, comme le contrat dit de pension de cheval. C’est un contrat de
dépôt mais est assorti de quelques obligations. La qualification est unitaire
 60

Parfois, on peut assister à des obligations d’importances similaires. On retient alors une
qualification mixte ou distributive.

Cas du garagiste

L’exemple du garagiste. Pendant le temps des réparations, il a la garde du véhicule et à

ce titre il est dépositaire. Les obligations sont d’égale importance et on refuse que l’une
ne l’emporte sur l’autre. Il y aura donc une qualification distributive. Selon la
question posée, on applique les règles du contrat d’entreprise ou de dépôt. Si les
réparations sont mal faites, on a une responsabilité fondée sur le contrat d’entreprise.
Mais si la voiture est détruite dans un incendie et donc la responsabilité recherchée sera
celle du dépositaire.

§ 2. Contrat d’entreprise et de bail

La première obligation du bailleur est de laisser jouir paisiblement le preneur.

L’entreprise va au-delà d’une simple mise à disposition. Le contrat d’entreprise et de bail
sont a priori tout à fait différents. Il peut arriver que les objets de ces deux contrats se
trouvent liés. Il en est ainsi des contrats où la fourniture d’une chose s’accompagne
de la prestation d’un service unique indissociable de l’usage de la chose. Il en est
ainsi de la location d’une place de théâtre ou du contrat d’hôtellerie. Lorsqu’on peut
établir un rapport de principal à accessoire entre la mise à disposition de la chose et la
prestation de service, la qualification s’opère au profit du principal. C’est le cas du
contrat de location d’une place au théâtre dont l’objet principal réside dans la
prestation de service.

Mais il y a un autre critère à prendre en compte. Il s’agit de l’indépendance que le

contrat laisse au client dans la jouissance de la chose mise à sa disposition. C’est ainsi
que la location de véhicule avec chauffeur s’analyse en un louage de chose si le client a le
pouvoir de donner des ordres au chauffeur61. Le même critère complémentaire permet
de distinguer le contrat de location d’un cheval d’avec le contrat de promenades
équestres62.

Le contrat d’exposants conclu entre l’organisateur d’expositions, foires, salons et

chaque exposant pose aussi des difficultés de qualifications. La qualification a porté tour
à tour sur le dépôt, le louage. Ces qualifications se sont révélées inexactes. En effet,
l’organisateur supporte de nombreuses obligations qui se traduisent par des prestations
de services (gardiennage, équipement, publicité…) dont l’importance fait penser au
contrat d’entreprise. Mais l’exposant aussi supporte des obligations incontestablement
originales (occuper les stands en permanence, ne présenter que les services ou produits

61
Com. 11 mai 1956, Bull. civ. II, n° 248.
62
Cass. 1re 27 mars 1985, Bull. civ. I, n° 111.
 61

acceptés par l’organisateur). Cette spécificité traduit l’existence d’un contrat « sui
generis ».

§ 3. Entreprise et transport :

La difficulté se rencontre dans un type particulier qui est le déménagement. Ce qui

va caractériser le contrat de transport c’est le contrat de déplacement. C’est ce qui est
décisif. La question qui se pose est de savoir si le fait de déménager d’un endroit à un
autre, est un contrat d’entreprise ou transport. Le déplacement est-il accessoire ou bien
principal ? Dans la plupart des cas, on dit que c’est un contrat d’entreprise puisqu’on
s’engage à toute une série de prestations. Il échappera à la réglementation du contrat de
transport.

§ 4. Contrat d’entreprise et de vente

Dans le contrat de vente, on s’engage à transférer un bien à l’acquéreur. Mais lorsque le

contrat d’entreprise a pour objet la fabrication d’une chose, il y a des risques de
confusion. Le problème se pose en des termes différents selon que la chose à fabriquer
est une chose immobilière ou mobilière.

Construction d’un immeuble : Il y a vente s’il y a transfert de propriété et contrat

d’entreprise dans le cas contraire. Soit le terrain appartient au maître de l’ouvrage et il
acquiert la propriété de la construction par voie d’accession à la propriété du terrain. Il
va devenir propriétaire à mesure de l’avancement des travaux. Il n’y a pas de transfert
de propriété de l’entrepreneur vers le maître de l’ouvrage. Lorsque travaux ont pour
objet une construction immobilière, la qualification dépendra de la question de savoir
qui est propriétaire des terrains à édifier.

Fabrication de meubles : Pour les travaux de fabrication de meubles, la jurisprudence a

évolué. Elle a appliqué pendant longtemps le critère de la part prépondérante (ou de
l’accessoire) envisagé d’un point de vue économique. Sur un plan international c’est le
critère de la part prépondérante ou de l’accessoire qui est retenu. C’est le cas dans l’acte
uniforme.

Aujourd’hui on préfère en droit français le critère psychologique qui est aussi celui du
travail spécifique. On s’attache donc au rôle des parties dans la conception de la chose et
dans ses caractéristiques. L’idée du contrat d’entreprise est celui du « sur mesure » et le
contrat de vente sera retenu lorsqu’il s’agit d’une fabrication en série.

Dans le contrat de restauration, ce n’est pas le client qui décide comment on va lui
faire à manger. On devrait donc dire qu’il y a vente. Mais on applique le critère de
l’accessoire car on considère que ce sont les services qui ont plus de valeur. Il faut
également indiquer que l’on a recours à des qualifications distributives. Mais parfois on
recourt à des qualifications distributives. Cela concerne les gros contrats dans la
 62

conception de matériels informatique et d’usine et c’est en fonction de l’obligation en

cause que l’on retient l’existence d’une vente ou du contrat d’entreprise.
 63

Chapitre 2. Les règles générales du contrat d’entreprise

Elles se rapportent à la formation du contrat d’entreprise, à son contenu et à son

exécution
Section 1. La formation du contrat d’entreprise

Le contrat d’entreprise est un contrat consensuel qui se forme par la rencontre des
volontés sur les éléments essentiels de la prestation. Cependant, la loi elle-même exige
parfois que le contrat d’entreprise soit écrit à peine de nullité. Tel est le cas du contrat
de construction de navire. La preuve du contrat obéit aux règles de droit commun.
Le contrat d’entreprise est souvent précédé de l’établissement d’un devis. La demande
de devis s’analyse généralement en une invitation à entrer en pourparlers et l’envoi du
devis comme une offre. Néanmoins tout dépend de l’intention des parties.
La question de la rémunération du devis se pose. La jurisprudence distingue les
« simples devis « établis par l’entrepreneur à son initiative à ses risques et périls et
n’ouvrant droit à aucune rémunération des devis qui sont à eux seuls l’objet d’un contrat
d’entreprise obligeant le maître au paiement des honoraires63. Selon la jurisprudence, le
critère de distinction ne repose pas sur la fixation préalable du prix mais dans
l’importance et l’étendue des travaux.
Lorsque le contrat d’entreprise est un contrat administratif, il faut tenir compte des
dispositions du code des marchés publics. Ils conduisent à distinguer les petits contrats
de travaux dont la conclusion n’appelle aucune procédure des contrats les plus
importants que l’on nomme les marchés publics.
Dans les marchés privés, parfois le maître de l’ouvrage met en concurrence plusieurs
entrepreneurs en utilisant les techniques du code des marchés publics. Cette pratique
n’entraine pas la requalification du contrat en contrat administratif. Bien souvent, le
maître de l’ouvrage fait des propositions qui ne sont pas une offre ; elles sont souvent
assorties de réserve. Il appartient alors dans un deuxième temps aux entrepreneurs
intéressés de soumissionner, c’est-à-dire d’adresser leur offre sous pli cacheté. Les
contrats privés peuvent parfaitement se soumettre aux règles de droit public. Ces règles
ont en quelques sortes une vocation de droit commun lorsque les marchés sont
importants. Mais elles ne sont pas obligatoires dès l’instant où le marché n’est pas
public.
Section 2. Le contenu du contrat
Le contrat d’entreprise est un contrat synallagmatique qui crée des obligations à la
charge de chacune des parties. Certaines de ces obligations sont essentielles, comme
l’obligation d’accomplir le marché et celle de payer le prix. Elles caractérisent le contrat
et ne souffrent d’aucune clause contraire. Les autres sont moins fondamentales et n’ont
pas valeur qualifiante telle l’obligation de prendre livraison ou de donner des conseils
utiles. Cependant ces obligations sont des accessoires nécessaires et ne peuvent donc

63
Civ. 3e 26 mai 1993, RD imm. 1993, 510.
 64

pas être écartées par des clauses particulières. Autrement dit, les clauses contractuelles
ne peuvent que les aménager.
§1. Les obligations de l’entrepreneur

L’entrepreneur a d’abord l’obligation d’exécuter la prestation (A). Quel est le régime de

la défaillance contractuelle ? (B).
A. L’exécution de la prestation
A la différence du contrat de mandat qui par principe intuitu personae, tel n’est pas le
cas aujourd’hui du contrat d’entreprise contrairement à ce qu’avaient imaginé les
rédacteurs du code civil. Il en résulte que sauf stipulation l’interdisant, la sous-traitance
est toujours possible dans le contrat d’entreprise, que la prestation due soit matérielle
ou immatérielle, sous réserve de son intuitu personae. L’entrepreneur doit normalement
solliciter l’autorisation du maître pour que la cession soit parfaite64, c’est-à-dire
opposable au maître et libératoire pour l’entrepreneur cédant. On devrait aussi
admettre que le juge compétent puisse donner l’autorisation en cas de refus abusif du
cédé.
L’entrepreneur doit exécuter le travail promis, la prestation prévue. Il doit le faire dans
les règles de l’art. Il doit aussi le faire dans le temps convenu. Le délai est toutefois
prorogé en cas de modifications demandées par le client.
L’entrepreneur a aussi des obligations accessoires. Il en est ainsi de l’obligation de
conseil. Quand bien même il n’est pas général, la jurisprudence affirme depuis
longtemps que le spécialiste doit conseiller son client sur les conditions d’installation et
d’emploi des appareils qu’il lui fournit. L’entrepreneur doit ainsi s’informer sur les
besoins de son client et adapter le matériel ou le service proposé à l’utilisation qui en est
prévue.
L’entrepreneur est tenu aussi d’une obligation de sécurité. Elle est née dans le contrat de
transport mais s’est propagée dans les autres contrats.
B. Le régime de la défaillance contractuelle
S’agit-il d’une obligation de moyens ou de résultat. La diversité des situations couvertes
par le contrat d’entreprise conduit à rechercher dans chaque cas quel est l’engagement
de l’entrepreneur.
A défaut de précision sur l’intention des parties, l’obligation doit être de moyen lorsque
la prestation est purement intellectuelle. Lorsque la prestation est matérielle, la réponse
dépend du pouvoir donné à l’entrepreneur sur la chose. S’il en a la maîtrise, l’obligation
est de résultat dès lors que la technique en cause est maîtrisée, même si elle est
complexe. Tel est le cas de l’installateur d’un système d’alarme contre le vol quant à son
déclenchement65, de la transformation d’un véhicule66. S’agissant des obligations du
garagiste, après avoir été plus favorable à l’obligation de résultat, on en arrive
aujourd’hui à distinguer selon le type de travail commandé. S’il s’agit d’une tâche précise
(graissage, vidange ou un gonflage), on est en présence d’une obligation de résultat. En

64
Com. 6 mai 1997, D 97, 588.
65
Civ. 1re, 6 octobre 1998bull. civ. I, n° 276.
66
Com. 14 juin 1994, n° 92-11.409
 65

revanche s’il s’agit d’une véritable réparation, on pourrait être en présence d’une
obligation de moyen.
§. 2. L’obligation du maître de l’ouvrage.
Le maître de l’ouvrage a l’obligation de payer le prix et de recevoir l’ouvrage.
A. L’obligation de payer le prix
Il doit payer le prix convenu et selon les modalités prévues. Le prix se paie en principe à
la fin des travaux mais il peut être convenu un paiement échelonné. Le maître doit dans
tous les cas payer ponctuellement ; à défaut il s’expose à payer les intérêts si le retard
est dûment constaté. L’obligation de payer le prix est garantie par le droit de rétention et
parfois par les privilèges. Tel est le cas du privilège des architectes en matières
immobilières. Quand bien même le prix doit nécessairement exister, il n’est pas
nécessaire qu’il soit fixé dans le contrat lui-même. Il pourrait être déterminé par le juge.
Lorsque le prix est déterminé par les parties, elles peuvent convenir d’un forfait. Dans ce
cas, si au cours de l’exécution des travaux le prix de la main d’œuvre venait à augmenter
ou le prix des matériaux venaient à connaître une hausse, l’entrepreneur devra les
supporter. Ce système expose aussi le maître de l’ouvrage au risque que l’entrepreneur
utilise des matériaux de moindre qualité.
Si par ailleurs, l’entrepreneur réalise des travaux supplémentaires, il ne peut en
demander le paiement sauf à prouver leur agrément par le maître de l’ouvrage67.
B. La réception
L’obligation spécifique à la matière est de revoir l’ouvrage. La réception est l’acte
juridique unilatéral par lequel le maître de l’ouvrage approuve le travail fait. La
réception se distingue à la fois de la livraison et de la prise de possession qui sont des
actes matériels. La réception est l’agrément de la chose. Elle joue comme une décharge
de responsabilité. Elle entraîne de nombreuses conséquences. Notamment, le maître de
l’ouvrage ne peut plus se plaindre des défauts de conformité apparents de la chose. Il
devient aussi gardien de la chose et il doit payer le solde du prix sauf stipulation
contraire.
La réception peut être partielle ou totale. Le maître de l’ouvrage peut toujours refuser
les travaux ou les accepter avec réserves. Dans le premier cas, il doit être de bonne foi.

Section 3. L’exécution du contrat

Le contrat d’entreprise s’accomplit avec l’exécution des obligations des parties : la
réalisation du travail par l’entrepreneur et le versement du prix par le maître d’ouvrage.
Une fois le travail fait, livré et payé, d’autres problèmes subsistent ; c’est « l’après
contrat ». Ils se rapportent à la responsabilité, aux risques à la résolution éventuelle. Il
faut souligner aussi les causes d’extinction de droit commun du contrat.
La sanction de principe en cas d’inexécution des obligations contractuelles réside dans
l’exécution forcée.
Si le maître d’ouvrage est défaillant, l’exécution forcée aussi est possible.

67
Civ. 1re 25 mars 1997, contrats, conc. Cons. 1997, n° 95.
 66

Si l’entrepreneur n’exécute pas ses obligations, rien ne s’oppose à ce qu’il soit condamné
à agir, au besoin sous astreinte. Il faut réserver les cas dans lesquelles ses obligations ont
un caractère très personnels.
Lorsque l’exécution du contrat devient impossible en raison d’un cas de force majeure,
sauf convention contraire, l’entrepreneur n’a droit à aucune rémunération (voir art.
1790 C. civ.)
Dans ces conditions, l’entrepreneur de spectacles qui n’a pu offrir la représentation
parce que l’un des artistes est tombé malade doit rembourser ses clients. L’organisme
gestionnaire de loto qui ne peut traiter un billet gagnant qui s’est perdu doit également
rembourser le joueur68. La solution est différente lorsque la force majeure n’interrompt
que partiellement l’exécution ou lorsque l’événement n’intervient qu’en cours
d’exécution. Si le spectacle est interrompu par une panne quelconque, l’organisateur
s’engage à rembourser si le spectacle est à peine commencé, mais s’exonère lorsqu’il est
bien entamé (après la mi-temps pour les compétitions sportives).

68
Civ. 1re 19 janv. 1982, D.1982, 457.
67