Tabla de contenido

1. "Acceso a recursos genéticos, y la protección del conocimiento

tradicional"…………………………………………………………………….....
2. Régimen normativo……………………………………………………………..
2. 1 Decisión Andina 391 de 1996 – Régimen Común de Acceso a
los Recursos Genéticos……………………………………………………..
2. 1. 1 Accesos a los recursos genéticos y a sus productos derivados….
2. 1. 2 Acceso al componente intangible o conocimiento
tradicional……...
3. Pros y
Contras……………………………………………………………………..
3.1 Pros……………………………………………………………………………
3.2 Contras……………………………………………………………………….
4. Ejemplo de violación al conocimiento tradicional……………………………
5. ¿Está protegido efectivamente el conocimiento tradicional?......................
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………
 1. "Acceso a recursos genéticos, y la protección del conocimiento
tradicional"

Parte del desarrollo mundial actual, se centra en el interés por las

negociaciones frente a los diferentes recursos genéticos, buscando con ello, el
uso y aprovechamiento de este tipo de medios, sus productos derivados y los
conocimientos asociados.

Este es un tema que se ha desarrollado desde la época de la colonia, momento

en el que se inicio la explotación de las diferentes formas de vida con fines
comerciales, llevando de un lugar a otro, diversos tipos de cultivos y plantas
útiles.

En la actualidad, las trasnacionales, han encontrado en la bioprospección la

mejor forma de obtener información acerca de la diversidad de las diferentes
especies, información, que se torna en descubrimientos con utilidades
mercantiles y financieras, y que de la mano del avance de la ingeniería
genética - en la identificación de recursos en biotecnología1 - se convierten en
una importante fuente de patrimonio mercantil.

En este tipo de investigación, se utilizan –en gran medida- conocimientos

tradicionales, convirtiéndose estos, en mecanismos efectivos que se perciben
en el ahorro de tiempo y capital al momento de la elaboración de los estudios.

Justamente este punto de contacto entre el conocimiento tradicional y la

explotación mercantil –tecnificada y patentada- es la que se ha convertido en
objetivo constante, en pro de que los beneficios recibidos por las comunidades
locales, los pueblos indígenas y los afroamericanos, realmente sean
adecuados según su devenir histórico.

1
Toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos u/y organismos vivos, partes de ellos o sus
derivados para la creación o modificación de productos o procesos parta sus específicos. Decisión 391 de
la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
La legislación, por lo tanto, con este claro objetivo pretende la búsqueda del
equilibrio entre la protección2 a los conocimientos tradicionales de las
comunidades indígenas, y a su vez, la protección a la propiedad industrial y al
patrimonio biológico y genético.

Dada la trascendental y delgada línea que une y separa sus objetivos y las
consecuencias de estas innovaciones, se han desarrollado a través de distintas
autoridades, una serie de ordenamientos jurídicos, que conviven en su ramo
internacional, nacional y comunitario, en pro de la defensa de los diversos
intereses que para este tema se dan a lugar.

2. Régimen normativo
2. 1 Decisión Andina 391 de 1996 – Régimen Común de Acceso a
los Recursos Genéticos
La decisión 391 de 1996 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,
como primera norma comunitaria a nivel internacional, que desarrolla un
Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos con vigencia en
Colombia, Bolivia, Ecuador, y Perú; busca fortalecer la integración y la
cooperación científica, técnica y cultural, para que los recursos genéticos de
gran valor económico, se concreten como la fuente primaria de productos y
procesos para la industria sin desconocer la condición multiétnica y pluricultural
de los países miembros; dentro de las medidas de protección se adoptó que los
países de la CAN adquirieran el compromiso de elaborar propuestas
nacionales para la protección jurídica de los conocimientos tradicionales
-compromiso que hasta la fecha no ha sido cumplido por Colombia -3.
Este instrumento jurídico se impulsa en medio de una lucha, que para prever
condiciones para una participación justa y equitativa en los beneficios
derivados del acceso propone sentar las bases para el reconocimiento y
valoración de los recursos genéticos, sus productos derivados y de sus
componentes intangibles asociados, especialmente cuando se trate de
comunidades indígenas, afroamericanas o locales; así mismo promover la
conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los
recursos biológicos que contienen recursos genéticos; promover la
consolidación y desarrollo de las capacidades científicas, tecnológicas y
técnicas a nivel local, nacional y subregional y en ultimas fortalecer la
capacidad negociadora de los países miembros; reconocer la autonomía de los
pueblos indígenas al señalar que los países miembros deben reconocer y
valorar el derecho y la facultad para decidir las comunidades indígenas
afroamericanas y campesinas sobre sus conocimientos, innovaciones y
practicas tradicionales asociadas a los recursos genéticos y a sus productos
derivados (articulo 7º, capitulo II) y en su intercambio con investigadores,

2
Articulo 3, Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina

3
GÓMEZ LEE, Martha Isabel. Protección de los Conocimientos tradicionales en las
negociaciones TLC. Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales,
Centro de Estudios sobre Genética y Derecho. Universidad Externado de Colombia,
2004.
científicos y académicos y el derecho a obtener beneficio a favor del proveedor
del componente intangible (artículo 35)4.
2. 1. 1 Accesos a los recursos genéticos y a sus productos
derivados
El tramite de solicitud de acceso fue regulado por la Decisión 391 de 1996, se
establece de dos tipos, en virtud de la solicitud que se haga, bien sea para
permitir el uso de los recursos genéticos o los productos derivados con fines de
investigación científica o con fines de aplicación industrial o comercial.
El Decreto 730 de 1997 estableció el MADTV (Ministerio de ambiente,
Vivienda y Desarrollo territorial) como la autoridad competente en la materia; al
establecer que corresponde a esta instancia regular la obtención, uso, manejo,
investigación, importación, exportación, así como la distribución y el comercio
de especies y estirpes genéticas de fauna y flora silvestres; regular la
importación, exportación y comercio de dicho material genético; establecer los
mecanismos y procedimientos de control y vigilancia y disponer lo necesario
para reclamar el pago o reconocimiento de los derechos o regalías que se
causen a favor de la Nación por el uso del material genético.
2. 1. 2 Acceso al componente intangible o conocimiento tradicional
Para acceder al uso del conocimiento intangible asociado al recursos biológico,
genético o sus productos derivados, no existe un tramite como tal, pero en
virtud de los dispuesto de la Decisión Andina 391, se procede a través de la
realización de un acuerdo (articulo 35) entre la comunidad poseedora del
conocimiento tradicional y el investigador que desea usarlo, y en virtud del
Convenio 169 de 1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes y las disposiciones constitucionales y legales sobre
participación y consulta de las comunidades indígenas se impone la realización
de una consulta previa con la comunidad poseedora del conocimiento, para
obtener su consentimiento fundado; este acuerdo, se otorga como un contrato
de licencia de uso en el cual la comunidad autoriza al solicitante para que use
el componente intangible o conocimiento tradicional asociado al recurso para el
cual solicito permiso de estudio ya sea con fines de investigación científica o
para el acceso a los recursos genéticos5.
Es importante resaltar que en materia de acceso a recursos genéticos la
normativa que entro a abordar el tema fue la ley 165 de 1994 por la cual se
adoptó el convenio sobre diversidad biológica, antes de esta no habían leyes
que reglamentaran el acceso a los recursos genéticos y dificultaban el
reconocimiento de una dádivas por parte del usuario del material al proveedor
del material6. Lo aspectos más importantes que trajo consigo el convenio sobre
4
SICE-Comunidad Andina: Decisión 391
5
VALLEJO TRUJILLO, Florelia. NEMOGÁ SOTO, Gabriel Ricardo. ROJAS DÍAZ, Dalí
Alexandra. Guía Práctica para el acceso a: Los Recursos Biológicos, los recursos
genéticos y/o sus productos derivados, y el componente intangible. Grupo de
Investigación PLEBIO. Universidad Nacional de Colombia. Instituto Unidad de
Investigaciones Jurídico-sociales Gerardo Molina – UNIJUS. Primera Edición, Bogotá,
Colombia, 2009.
6
Casas Isaza, Adriana. Recursos genéticos, biodiversidad y derecho. Instituto
Colombiano de derecho ambiental Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá.
diversidad biológica a la normativa nacional, fueron entre otros los
mencionados en el artículo 1 del mismo, estos son: tratar de equiparar los
beneficios que traen la utilización de los recursos genéticos, tanto por parte del
proveedor como por parte de usuario; promover la conservación biológica y el
uso sostenible de dichos recursos.
3. Pros y Contras.
3.1 Pros.

El derecho se traduce en el deber de los estados de regular y orientar lo

relacionado con la utilización, manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales, dentro el territorio, con el fin de garantizar el desarrollo sostenible,
conservación y restauración de dichos recursos7.Partiendo de la premisa
anterior se debe resaltar la función y la integración de normatividades
transnacionales en pro de buscar un medio ambiente sano y protector con la
utilización y el cuidado de los recursos naturales, esto dentro del contexto de la
constitución de 1991 en la cual se tomaron en cuenta por el constituyente
estos temas.
Con la normativa que se incluyó en la decisión 391 se dieron pasos importantes
para intentar poner en igualdad de condiciones a los proveedores y usuarios de
los recursos genéticos, en donde se comparten los beneficios y costos de la
utilización de los recursos genéticos.8 En este punto se intentó acabar con la
discusión acerca de cuál ejercicio debe primar, si uno en un ámbito productivo,
utilizando recursos genéticos, o uno en un ámbito del manejo de las patentes; y
la dicotomía que se da entra en qué derecho debe primar, si la prerrogativa de
los estados a ejercer cierta soberanía sobre los recursos genéticos que se
encuentren en su biodiversidad o si más bien los usuarios de estos pueden
transgredir esos derechos y así por medio de patente acabar en cierto punto
con la protección que el estado le debe dar a los recursos. Por eso tomamos
como un pro el tratar de equilibrar ambos derechos en intentar poner en
situaciones similares a los actores.
Por otro lado los avances científicos en el ámbito de recursos genéticos
generan un alto grado de relevancia en materia de propiedad industrial e
intelectual ya que se busca otorgar privilegios a quienes realicen un avance
significativo en la materia9; es también importante resaltar que el campo
científico siempre va a traer aportes de grado significativo a toda la humanidad,
en el entendido de que la propiedad intelectual se utiliza para proteger un
nuevo conocimiento que ayude a avanzar a una comunidad es apenas normal
un reconocimiento formal por esta labor y por proteger los derechos de una
persona determinada.

3.2 Contras.

1999. Pg. 42
7
Ibídem. Pg. 34
8
Ibídem. Pg. 122
9
Hoyos Salazar, Cesar. Genética y derecho. Columna ámbito jurídico LEGIS, año I N°
19, octubre 1998. Bogotá Pg. 2
El problema más notorio en cuanto a la protección y el acceso a los recursos
naturales y a los recursos genéticos como recursos naturales, es que si bien
teníamos la concepción de que los recursos naturales le pertenecen en
principio a toda la humanidad, todos somos libre de utilizarlos de manera
razonable y cuidando de estos; el estado se dio las prerrogativas de intervenir
en el aprovechamiento de dichos recursos y entrar a restringir y normativizar el
libre acceso a la riqueza de la diversidad biológica . Siguiendo este lineamiento
se abre una discusión en cuanto a los alcances que tiene el estado para regular
un derecho que las comunidades indígenas tienen dentro de sus territorios10.
La dicotomía que se da entre el convenio sobre diversidad biológica y los trip’s
de la organización mundial del comercio, abren una discusión acerca de cuál
interés debe primar en el ámbito de la explotación de recursos genéticos; por
un lado el convenio pone a los intereses colectivos sobre los intereses
individuales; y por el otro los trip’s proponen proteger los intereses individuales
de los creadores de avances científicos utilizando recursos genéticos, discusión
que continúa abierta y que no da un panorama claro por el momento en cuanto
a la protección y el libre acceso a los recursos genéticos.

4. Ejemplo de violación al conocimiento tradicional.

El que cinco universidades norteamericanas hayan aceptado devolver miles de

muestras de sangre extraídas en el año 1967, por el genetista James Neel y el
antropólogo Napoleón Chagnon (ambos estadounidenses), a indígenas de la
pueblo amazónico Yanomami (uno de los pueblos más importantes -en
términos culturales- de la zona fronteriza de Brasil y Venezuela), ha sido una
noticia que políticamente debe tener algún beneficio.
La denuncia de las muestras tomadas con engaños (armas y otros objetos a
cambio de someterse a la investigación sin autorización de los gobiernos con el
argumento que serían vacunados contra el sarampión) fue hecha en el año
2000 por el periodista norteamericano Patric Tierney en su libro “Tinieblas en
Eldorado”11

Es un caso claro y conocido de lo que se llama biopiratería, con el cual sin

permiso ni previo acuerdo exigido por la regulación internacional entre la
comunidad a investigar y quienes desean realizar la misma investigación, se
tomaron muestras de sangre con diversos propósitos NO autorizados por la
comunidad (quien debe tomar la decisión, con total conocimiento del destino de
las muestras tomadas) y tales fueron:
1. uno de los objetivos era hacer el mapa del ADN de los Yanomamis para
evaluar el aislamiento geográfico y para hacer el trayecto de la
migración humana hacia el continente americano, en la Era del Hielo.
2. usar a los Yanomamis como grupo genético para analizar las
mutaciones genéticas en sobrevivientes de las bombas atómicas
lanzadas por Estados Unidos contra Japón
10
Casas Isaza, Adriana. Recursos genéticos, biodiversidad y derecho. Instituto
Colombiano de derecho ambiental Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá.
1999. Pg. 124
11
http://porpiedadintelectual.lamula.pe/2010/05/30/biopirateria-que-llega-a-ser-
biopirateria/porpiedadintelectual
 Uno de los principales problemas radica en las creencias tradicionales de
dicha tribu, dice que los restos de sus familiares debe ser arrojado al rio y
no convivir más entre los vivíos y que las muestras de sangre fueron
obtenidas mediante engaños, y no solo bastando con eso las pruebas que
directamente hicieron en tal región causó una epidemia de sarampión que
mató 'a quizá miles' de indios de la tribu yanomami del Amazonas en el sur
de Venezuela.

5. ¿Está protegido efectivamente el conocimiento tradicional?

Con todo, es menester respondernos si efectivamente está protegido el

conocimiento tradicional en la normatividad vigente en el país12 y en la
comunidad andina. Como dijimos anteriormente la balanza entre el
conocimiento tradicional y la explotación mercantil está cada día inclinándose
hacia las multinacionales, los monopolios, y emporios económicos (esto
responde a la dinámica normal del sistema financiero), el reconocimiento de la
multiculturalidad y la biodiversidad aparecen como base para las
normatividades que regulan el acceso a los recursos genéticos y la
biotecnología, y que ahora quieren incluir el acceso al conocimiento tradicional;
en otras palabras la justificación de la regulación de dicho acceso parte de
circunstancias económicas e industriales, que se constituyen como normas
imperativas a nivel internacional (sin tener en cuenta las comunidades no
soberanas), y que no han querido abarcar de manera concreta la protección a
las comunidades nativas (afros, raizales e indígenas) quienes poseen el
conocimiento tradicional.
En ese sentido la consulta previa, y el contrato de licencia de uso aparecen (en
nuestro criterio) como herramientas insuficientes para la protección de las
comunidades nativas, y en últimas del conocimiento tradicional.

Por lo que se hace necesario pronunciamientos normativos profundos que

desde otra perspectiva delimiten las cualidades de la comunidad respecto de
su conocimiento (no solo limitarse a aceptar la libertad de la comunidad 13) y las
posibilidades del acceso a los investigadores y la industrial en general, pues si
bien se ha intentado equiparar los beneficios que producen los desarrollos
tecnológicos respectos de quien posee el recurso y quien lo desarrolla; no han
sido efectivas las medidas que buscan la igualdad entre quien posee el
conocimiento y quien junto con el recurso genético, (o biológico) desarrolla
tecnología.

A manera de conclusión debemos decir entonces que aunque la normatividad

de la CAN, y los tratados internacionales sobre recursos fitogénicos14, intentan
disponer justamente los beneficios obtenidos del acceso al conocimiento
tradicional, no es efectiva la protección por lo que es necesario que los países
en su libertad legislativa configuren modelos de protección a quienes poseen el

12
Ya citada.
13
Como la decisión 391 CAN
14
Albites B. Jorge. LA PROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES EN
LOS FOROS INTERNACIONALES. Ministerio de Ciencia Y Tecnología de Venezuela.
2002.
conocimiento pero también promuevan una justa y equitativa distribución de
beneficios.

Bibliografía.

- CASAS ISAZA, Adriana. Recursos genéticos, biodiversidad y derecho.

Instituto Colombiano de derecho ambiental Ediciones jurídicas Gustavo
Ibáñez. Bogotá. 1999.

- Concepto 83345 de 28 de Noviembre de 2000, de la Superintendencia

de Industria y Comercio.

- Convenio sobre la diversidad biológica.

- Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

- Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

- HOYOS SALAZAR, Cesar. Genética y derecho. Columna ámbito jurídico

LEGIS, año I N° 19, octubre 1998. Bogotá Pg. 2

- Revista Semillas No. 9 SURCOS DE LA CIENCIA, 1997.

- VALLEJO TRUJILLO, Florelia. NEMOGÁ SOTO, Gabriel Ricardo.

ROJAS DÍAZ, Dalí Alexandra. Guía Práctica para el acceso a: Los
Recursos Biológicos, los recursos genéticos y/o sus productos
derivados, y el componente intangible. Grupo de Investigación PLEBIO.
Universidad Nacional de Colombia. Instituto Unidad de Investigaciones
Jurídico-sociales Gerardo Molina – UNIJUS. Primera Edición, Bogotá,
Colombia, 2009.
- ALBITES B. Jorge. La Protección De Los Conocimientos Tradicionales
En Los Foros Internacionales. Ministerio de Ciencia y Tecnología de
Venezuela. 2002.

- GÓMEZ LEE, Martha Isabel. Protección de los Conocimientos

tradicionales en las negociaciones TLC. Facultad de Finanzas, Gobierno
y Relaciones Internacionales, Centro de Estudios sobre Genética y
Derecho. Universidad Externado de Colombia, 2004.

- VALLEJO TRUJILLO, Florelia. La Protección del conocimiento

tradicional en Colombia. Grupo de Investigación PLEBIO. Universidad
Nacional de Colombia. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-
sociales Gerardo Molina – UNIJUS. Primera Edición, Bogotá, Colombia,
2010.

- http://www.nku.edu/~humed1/darkness_in_el_dorado/documents/0076.ht
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