Chap.

I : Le concept du régime de transfert des risques

La question de la charge des risques, c'est la détermination laquelle des

parties qui doit supporter les conséquences d'une perte fortuite, totale ou partielle,
des produits vendus entre le moment de la conclusion du contrat et celui de la prise
de possession de l'acheteur, est assurément capitale. Aussi bien, il parait dans une
première section (Section I) s’intéresser à la notion du risque et ses classifications et
dans une deuxième section (Section II) on va examiner l’existence d’un lien entre le
transfert de propriété et transfert des risques les obligations de l'acheteur.

Section I : notion du risque et sa classification

Par faveur pour les victimes et pour les dispenser d’avoir à prouver la faute de
l’auteur du dommage, on a longtemps voulu fonder la responsabilité sur le risque
(parag. I) ; il en existe divers espèces1 (parag. II).

Parag. I. : La notion et définition du risque :

Dans le présent paragraphe nous parlerons de la notion du risque(A),

ainsi on va rappeler quelques définitions à ce risque(B).

A-Notion du risque :

Le mot de risque évoque un événement fortuit, malheureux, plus ou moins

indépendant de la volonté de l'homme. Par exemple, l'assurance couvre un risque,
c'est-à-dire un événement préjudiciable dépendant, plus ou moins, du hasard, contre
la réalisation duquel l'assuré se prémunit. C'est pourquoi l'assureur ne doit pas
garantir le fait de l'assuré qui a délibérément recherché la réalisation du dommage,

1
Biblio :R.ENCINAS DE MUNAGORRI, «Les théories du risque en droit civil », Mél.C. Larroumet,
Economica,2010,p.125
car ce fait n'est pas un risque. Ce qu'on appelle dans la responsabilité contractuelle la
« théorie des risques» dénote la même idée: elle intervient pour dire qui va supporter
la charge des conséquences d'un événement dont la réalisation ne peut être
reprochée à aucune des parties alors qu'il empêche l'exécution du contrat. Il s'agit de
répartir les risques d'inexécution.

Ainsi, lorsqu'il s'agit de responsabilité délictuelle, le mot de risque évoque un

dommage fortuit. La question est de savoir qui doit le supporter(1): sa victime, son
auteur apparent, ou la collectivité? La seconde question est plus technique; comment
le risque peut-il engager une responsabilité? (2).

1-Qui supporte Le risque ?

Pendant longtemps, on a considéré que le dommage qui ne résultait pas de la

faute d'autrui constituait un risque, comparable à un événement fortuit, et qu'il devait
demeurer la charge de celui qui l'avait subi, la victime: à celui que le sort a frappé, il
appartenait d'en supporter les coups. L'aggravation des risques dont une personne
est aujourd'hui menacée a créé le sentiment qu'il était injuste de laisser à la victime
désignée par le sort la charge définitive du préjudice.

Afin d'y échapper, deux procédés complémentaires ont été employés. D'une
part, on étend le champ de la responsabilité personnelle en l'admettant dans des cas
plus fondés sur la création d'un risque que sur la faute (création prétorienne de la
responsabilité du fait des choses, législation sur les accidents de la circulation,
extension de la responsabilité des parents du fait des dommages causés par leur
enfant, etc.). D'autre part, le financement du coût inhérent à la réparation des
dommages résultant de tels risques est réparti sur une collectivité: ce qu'on appelle«
la socialisation des risques ». Le législateur et la jurisprudence y parviennent en
employant trois procédés.

Le premier fait appel à la technique de l'assurance de responsabilité; le droit

adopte la théorie du risque car l'extension corrélative de responsabilité reste
financièrement supportable dans la mesure où sa charge se répartit entre les assurés:
l'assurance facultative voire obligatoire est alors le complément de la responsabilité
fondée sur le risque. Dans une deuxième optique, la socialisation des risques est prise
en charge directement par la Sécurité sociale (ou d'autres organismes analogues) ;
c'est elle qui indemnise la victime mais le responsable du dommage (ou son assureur)
peut cependant être tenu, d'une part, de rembourser à la collectivité les indemnités
versées, d'autre part, de payer à la victime un complément de réparation; la
responsabilité n'exerce alors qu'un rôle subsidiaire: elle est le complément de la
Sécurité sociale. Dans une troisième optique, la victime ne peut s'adresser qu'à la
Sécurité sociale qui n'a aucun recours contre le responsable; la répartition collective
des risques exclut alors la responsabilité; situation qui n'existe que très partiellement,
par exemple, pour les accidents du travail imputables à un employeur qui n'a pas
commis de faute inexcusable.

2-Comment le risque fait-il naître une responsabilité?

En France, à la fin du XIXe siècle, la jurisprudence a, créé la responsabilité du

fait des choses. Le législateur, de son côté, a institué un régime spécial
d'indemnisation des accidents de la circulation (loi 5 juill. 1985) et, afin de transposer
une directive communautaire, introduit en 1998 dans le Code civil un régime
particulier pour la responsabilité du fait des produits défectueux (art. 1386- 1 s.). Dans
cette même période, la jurisprudence a étendu la responsabilité des parents du fait
de leurs enfants, en la détachant complètement de l'idée de faute. Puis, elle a créé
une responsabilité générale du fait d'autrui.

Dans tous ces cas, l'indépendance du risque par rapport à la faute est plus ou
moins grande; elle comporte des nuances. Par exemple, sous la responsabilité du fait
d'une chose inerte gît encore l'idée de faute, puisque la chose doit avoir été dans une
position ou un état anormal pour que son gardien soit déclaré responsable. Dans
d'autres hypothèses, en revanche, aucune idée de faute ne peut expliquer la
responsabilité encourue (accidents de la circulation, par exemple).

Il demeure que le risque n'est pas, en soi, un fondement général de

responsabilité.
 L'idée est à l'origine de régimes spéciaux d'indemnisation lentement élaborés,
mais n'est pas, une source de responsabilité en dehors d'eux. Autrement dit, pour
fonder une responsabilité, le risque a besoin d'un relais technique qui se en dehors
de lui; ce relais peut être la faute, car exposer autrui à un risque évident de dommage
peut être considéré comme une faute sur le fondement de l'article 13822 . Le droit
pénal en a admis l'idée en incriminant la mise en danger de la sécurité d'autrui (C
pén., art. 223-1).

B-Définition risque :

Le dictionnaire Le Petit Robert définit comme suit le terme «risque» :

«éventualité d’un événement ne dépendant pas exclusivement de la volonté
des parties et pouvant causer la perte d’un objet ou tout autre dommage».
D’après le dictionnaire du droit privé de Serge brudo, un "risque" est
un événement dont l'arrivé aléatoire, est susceptible de causer un dommage
aux personnes ou aux biens ou aux deux à la fois.
D’après le Petit Larousse le risque est un danger, inconvénient plus ou
moins probable auquel on est exposé.
Ainsi Pour Jean-Jacques Rousseau c´est un excellent moyen de bien
voir les conséquences des choses, que de sentir vivement tous les risques
qu´elles nous font courir.

Parag II-Classification des risques

Il convient à présent d’examiner la typologie des risques(A) avant

d’aborder la classification des catégories des risques(B).

A-Typologie

2
. En ce sens, VINEY et JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, n° 278. Cependant, la jurisprudence
n'envisage généralement pas la question sur le fondement de l'article 1382 et la plupart des espèces concernent
en fait un trouble anormal de voisinage, qui est l'exposition à un risque grave).
 L'idée sur laquelle repose la théorie du risque est que chaque fois qu'une
personne, par son activité, crée un risque pour autrui, elle doit répondre de ses
conséquences dommageables.

Dès lors que la faute n'est plus le fondement et la mesure de la responsabilité,

se pose une question jusqu'alors restée à l'arrière-plan, celle de la causalité. Si on
veut faire supporter à chacun les conséquences de son activité, encore faut-il que le
dommage soit vraiment causé par elle: une activité obligerait à réparer un dommage,
non dans la mesure où elle serait fautive mais dans celle où elle a été causale3.

Ce qui soulève de graves difficultés, car un dommage résulte toujours de la

rencontre de plusieurs activités; au moins celle de l'auteur du dommage et celle de la
victime. Comme les divers participants ont chacun joué un rôle causal, la
responsabilité doit être répartie entre eux, ce qui conduit à multiplier les partages de
responsabilité .Cette complexité nous pousse à préciser de diverses manières la
théorie du risque : celle du profil(1), ou de danger(2) ou de l’autorité(3).

1-Risque profil

On a d'abord mis en avant l'idée que celui qui tire les profits d’une activité
doit en supporter la charge: ubi emolumentum ibi onus.

Présentée d'une manière aussi rudimentaire, l'analyse parvenait aux mêmes

résultats que la précédente. Toute personne, en effet, profite quelque peu de son
activité; à nouveau, le dommage aurait dȗ être réparti entre ses divers participants,
avec les inconvénients déjà signalés. L'analyse ne prenait une portée pratique qu'en
comparant l'importance du profit que les divers participants avaient tiré de leur
activité; elle permet d'attribuer la responsabilité à celui qui a le profil le plus élevé.

La théorie du risque tend alors à se transformer; elle aboutit socialement à

charger des risques ceux qui, au détriment des économiquement faibles, tirent de
larges profits du système économique. Juridiquement, le risque-profit ne constitue

3
V.F.LEDUC, « le spectre du fait causal »Resp.civ.et assur.2001
donc pas un principe général de responsabilité; il ne s'applique qu'aux risques
auxquels correspond un profit considérable4.

2- Risque-danger

De même, on a voulu limiter la théorie du risque aux choses dangereuses.

Pendant les années 1930, la jurisprudence avait décidé que seul celui qui utilisait une
chose susceptible de causer un dommage à autrui devait en répondre de plein droit,
c'est-à-dire sans avoir commis de faute; ainsi en était-il des automobiles. Puis le
critère fut, et pour longtemps, abandonner, car, selon l'usage que l'on en fait,
n'importe quelle chose peut être dangereuse, un bâton autant qu'une arme à feu.

Aujourd'hui, dans certaines applications législatives, l'idée est sous-jacente.

Ainsi, c'est elle qui explique la responsabilité de plein droit et limitée, qui pèse sur les
exploitants d'installations el de navires nucléaires, et l'indemnisation des victimes des
accidents de la circulation. De nouveau, on voit que, juridiquement, le risque n'est pas
un principe général de responsabilité: il ne s'applique qu'aux risques qui font naître
un danger spécial.

3-Risque-autorité.

On a aussi mis en avant l'idée que tout chef a une responsabilité qui découle
de l'existence même de son autorité5. Qu'est-ce qu'un pouvoir sans responsabilité ou
une responsabilité sans pouvoir? On peut ainsi expliquer la responsabilité de plein
droit qui pèse sur les commettants du fait de leurs préposés (art. 1384, al. 5), car le
commettant est précisément défini par la poursuite du contrat, c'est-à-dire
l'exécution forcée. En effet, puisque la faculté de résiliation unilatérale a été à tout
exercée, tout se passe comme si le contrat demeurait en vigueur 6 (camp. en cas
d'exercice de mauvaise foi d'une clause résolutoire).

B- La classification des catégories des risques

4
Comp.H.GROUTEL, « Plus dure sera la chute »Resp.civ.et assur.2001.
5
Ph. PIERRE(dir.), Autorité et responsabilité, colloque, RLDC, juill.vaoût 2008, n° spéc.
6
V. Ph. STOFFEL-MUNCK, « Le contrôle a posteriori de la résiliation unilatérale » Dr. et patr. 2004 ,n°126, p.
70.
 Dans une vente internationale, plusieurs événements ou risques peuvent
mener au non-exécution du contrat. Ces risques peuvent être d’une des catégories
suivantes7 : risques commerciaux(1), risques d’interruption de marché(2), risques
économiques(3) et risques politiques(4).

1-Risque commercial

Ce risque est présent dans toute transaction entre commerçants; il est

identique à celui du commerce local mais l'éloignement géographique, les
différences culturelles et juridiques accentuent les difficultés relatives à la transaction
à vocation internationale.

Ce risque est apprécié différemment du côté exportateur ou du côté

importateur.

1.1 - Pour l'exportateur :

-Défaut de paiement

L'acheteur est dans l'attente de payer la facture qu'il n'a pas reçue, qui a été
égarée ou parce que une mention est erronée, le prix ou les quantités ne
correspondent pas à l'expédition, un avoir est attendu. Il manque la signature d'une
personne autorisée. Le paiement se fera en retard, ce qui peut mettre en difficulté la
trésorerie du vendeur.

-Défaillance du débiteur

L'acheteur peut traverser momentanément une passe de trésorerie difficile et

n'est pas en mesure d'exécuter le paiement dans le délai convenu, il demande une
prorogation de l'échéance.

Le paiement peut être compromis s'il n'y a aucune amélioration financière.

-Règlement judiciaire
L'acheteur a été déclaré en cessation de paiement, il est insolvable, la
liquidation judicaire a été prononcée, la société sera dissoute.

7
DIDIER-PIERRE MONOD, « Moyens et techniques de paiement internationaux »Edition ESKA 1999,2 e
édition
 La dette de l’exportateur ne sera payée qu’après celle des créanciers dits
prioritaires : salariés, organismes sociaux douane, etc.

L'exportateur a très peu de chances de recouvrer ne serait-ce qu'une partie du

m0ontant de la facture qui lui est due.

Face à l'insolvabilité de l'acheteur, il existe peu de recours efficaces si

l'exportateur n'a pas mis en place une sécurité de paiement avant l'exécution du
contrat, ou s'il n'a pas souscrit une assurance auprès d'organismes spécialisés comme
la COFACE (Compagnie Française d'Assurance pour le Commerce Extérieur), SMAEX
(La Société Marocaine d’Assurance à l’Exportation).

1.2-Pour l’importateur

Comme en commerce local, c'est un risque auquel peut être confronté tout
commerçant avec quelques variantes dues au commerce international.

Le non-respect des clauses du contrat commercial peut concerner:

-Le délai d'expédition

Il est généralement impératif que l'importateur reçoive les marchandises dans

le délai convenu pour qu'elles soient mises à disposition des clients à la meilleure
époque de vente. Tout retard de livraison peut entraîner soit la mévente, soit
l'impossibilité d'importer les marchandises, la date mentionnée sur la licence
d'importation étant échue.

- Les livraisons partielles

Quand les expéditions sont envoyées à tort de manière fractionnée et que

l'Incoterm prévoit que le transport est à la charge de l'importateur, celui-ci ne peut
bénéficier du tarif privilégié convenu réserver aux expéditions par grosse, quantité ou
unité complète (conteneur complet, etc.).

-La quantité

C'est une livraison ayant un caractère définitif et qui est inférieure en nombre à
la quantité commandée.
 Cela entraîne deux sortes de conséquences :

• le manque de recettes, la quantité non livrée, fera gravement défaut par le

manque à gagner si des investissements ont été prévus ou réalisés, l'acheteur ne
pourra faire face à ses remboursements de prêts ;

• le risque de rupture de contrat et de boycott pour les commandes futures si

les marchandises commandées font l'objet d'un référencement d'une centrale d'achat
qui risque de n'admettre aucune excuse même justifiée.

-Les conditions et délais de paiement

Malgré les stipulations du contrat commercial, l'exportateur décide

unilatéralement de faire payer ses marchandises au comptant. Si l'importateur veut
prendre possession de la livraison, il sera obligé d'obtenir un crédit de sa banque
pour financer le paiement de ses marchandises avec un surcoût financier
correspondant aux intérêts qu'il aura à payer.

Dans certains cas, ses autorisations de découvert étant dépassées, il ne pourra

obtenir de crédit supplémentaire de sa banque.

-Le prix

Pour des raisons spéculatives, climatiques, ou autres, l'exportateur décide

d'imposer à l'acheteur un prix différent de celui qui a été convenu.

L'importateur peut, bien entendu, refuser cette nouvelle proposition et

chercher un autre fournisseur, ce qui impliquerait un retard de ses propres ventes.

Il a bien entendu la possibilité, lorsque le contrat a déjà été signé d'intenter au

vendeur un procès qui sera long et coûteux.

Il peut parfois n'avoir aucune autre alternative et être contraint bon gré mal
gré de payer les marchandises au nouveau prix avec le manque à gagner qui en
résulte.

-Les conditions de livraison

 Malgré le choix d'un moyen de transport sélectionné pour sa rapidité, les
marchandises ont été livrées par un moyen de transport plus lent entraînant un retard
dans les livraisons.

-Les assurances

Un Incoterm mal maîtrisé par les co-contractants peut avoir des conséquences
désagréables. Il se peut que les marchandises voyagent seulement avec l'assurance
prévue dans la convention du transport concerné. En cas d'avarie, elles seront
remboursées au tarif maximum prévu par la convention, l'indemnité reçue ne
correspondant pas forcément à la valeur réelle des marchandises.

-La qualité

Les marchandises ne faisant pas l'objet d'une norme ou d'une appellation

d'origine précise peuvent être interprétées différemment et causer des déboires à
l'importateur tant auprès de l'administration (douane, répression des fraudes, etc.)
que de sa clientèle.

-L’origine des marchandises

L’acheteur titulaire d’une licence d’importation concernant des marchandises

originaires d'un pays précis ne peut importer sans complication des marchandises
provenant d’un pays.

Les marchandises originaires des pays signataires d'accords préférentiels

bénéficient d'exonération de droits de douane ou de droits réduits.

-Les conditions sanitaires

Les autorités du pays d'importation ont toujours la possibilité d'effectuer des

contrôles dans leurs laboratoires. En cas de résultats d'analyses différents

De ceux mentionnés sur le certificat fourni par l'exportateur, la consommation

peut être retardée, voire interdite.

-Les risques financiers

 Lorsque l'importateur a envoyé un acompte à la commande et que
l'exportateur n’exécute pas le contrat prévu, l'importateur peut difficilement
récupérer son argent.

-Le non retrait des marchandises

En cas de transport maritime, l'importateur peut être confronté à l'impossibilité

de retirer les marchandises du fait que le connaissement maritime obligatoirement
réclamé à destination par le transporteur ne lui est pas encore

Parvenu.

2- Le risque d’interruption du marché

C'est le risque financier8 supporté entre le moment où le contrat est signé et,
où les obligations des Incoterms ont été remplies.

2.1 - pour l'exportateur

Ce risque existe lorsque les marchandises destinées à l'exportation sont en

cours de fabrication ou sont déjà terminées et que l'importateur ne désire plus
recevoir ces marchandises pour une quelconque raison.

2.2 - Pour l'importateur

C'est un risque subi par l'importateur quand la marchandise est produite

presque exclusivement dans un pays donné, le vendeur peut alors profiter de sa
position dominante pour refuser de lui livrer la marchandise ou augmenter ses tarifs
suivant la conjoncture.

3- Le risque économique

Il est fréquent qu'un vendeur doive se procurer des fournitures, des matériaux
incorporables à sa propre fabrication. Il tient compte de leur prix d'achat lorsqu'il
établit son offre de vente. Il se peut que le coût de ces matières augmente d'une
manière imprévue ou que le prix du transport soit modifié (ex: crise du pétrole). Si le

8
YOUSSEF ALAMI, «Gestion financière internationale des entreprises »,deuxième édition 2013
contrat ne prévoit pas une clause de révision «Hardship » l'exportateur sera tenu
d'honorer même à perte ses obligations sous peine d'une action en justice.

4 – Le risque politique

Ce risque est appelé aussi « risque pays ».

4.1 - L'évaluation des risques

Indépendamment de la solvabilité de l'acheteur, le risque politique 9 doit être

impérativement pris en compte. Le paiement de la transaction peut être affecté par le
risque pays.

Les pays sont classés en fonction de deux critères :

• leur stabilité politique ou l'absence de conflit interne, ou externe;

• leur solvabilité, c'est-à-dire leur capacité à transférer des devises convertibles.

4.2 - Les différents risques pays

On classe généralement les risques10 pays en fonction des événements

suivants:

- Risques de guerre

Ce type de risques résulte d'un conflit armé interne ou externe, guerre civile,
révolution, émeute, mouvement populaire.

- Désaccord ou rupture des relations économiques

Il s'agit d'un désaccord politique flagrant touchant les pays des co-
contractants.

Une décision gouvernementale, boycott ou embargo, peut faire obstacle à la

bonne exécution d'un contrat commercial et peut toucher aussi bien la fabrication
que l'expédition des marchandises, entraînant obligatoirement des frais financiers ou
des mobilisations de créances très coûteuses en agios.

9
Riad OBEGI, « Risque et crédit », BRUYLANT-t DELTA- LGDJ, première Edition2009
10
DIDIER-PIERRE MONDO, «Moyens et techniques de paiement internationaux, import-export », Edition
ESKA ,2e tirage.
 Ce type de conflits se réglera par la diplomatie dans un délai plus ou moins
long.

- Catastrophes naturelles

Ce sont les événements majeurs entraînant un dysfonctionnement de la vie

économique d'un pays: inondation, tremblement de terre, etc.: l'électricité est coupée,
les unités de production sont à l'arrêt, les ventes à l'étranger ne se font plus, et par
conséquent, les devises manquent pour payer les achats extérieurs. Les exportateurs
du pays sinistré ne peuvent plus faire face à leurs obligations contractuelles, le
banquier de l'importateur ne peut se procurer des devises pour effectuer les
paiements à l'étranger.

- Non-transfert des fonds

Ce risque concerne le non transfert de devises entre banques.

C'est certainement le risque le plus pernicieux du commerce international, celui

dont les commerçants des pays occidentaux ne se méfient pas car ils n'y sont pas
confrontés dans leurs échanges avec les pays développés.

Ce risque a plusieurs origines :

- La cessation de paiement

La banque centrale du pays de l'importateur n'a pas suffisamment de devises

convertibles pour les mettre à la disposition des banques commerciales et payer les
importations.

Il faut noter que l'acheteur a généralement été débité par sa banque en

monnaie locale, il a pu de ce fait obtenir les documents et prendre possession des
marchandises.

Pour être réglé, l'exportateur devra attendre que ce pays ait effectué des
ventes à l'étranger et qu'il ait reçu des devises convertibles en échange.

- Le refus de nouveaux prêts en devises

 Lorsque le pays d'importation a souscrit des emprunts internationaux auprès
des institutions bancaires mondiales, du Fonds Monétaire International (FMI) ou
auprès de pays hautement avancés au titre du développement ou de la coopération
économique, et qu'il a déjà demandé et obtenu un ré-échelonnement de ses dettes,
les banques ou les institutions sont réticentes à lui accorder un nouveau prêt puisqu'il
ne peut honorer ses engagements antérieurs.

Le pays concerné peut se déclarer « en cessation de paiement ».

4.3 - Les couvertures des risques politiques

-Les risques économiques

Ces risques touchent l'entreprise qui se trouve malgré elle en état de

défaillance avant la fin d'exécution du contrat à cause d'événements internes.

Ces risques englobent également les augmentations de prix des matières

premières incorporables à une fabrication destinée à être réexportée, lorsque ces
matières premières sont originaires d'un pays en prise avec un conflit interne ou
externe. Seules les assurances du type COFACE couvrent ces risques.

- Les risques pays

Ils concernent la bonne exécution du contrat du point de vue financier; ils

peuvent être couverts par des assureurs spécialisés dans la couverture de « risques
pays».

On trouve par exemple les assurances suivantes:

• risques politiques de non transfert de fonds;

• risques de catastrophes naturelles ;

• risques politiques empêchant le montage ou les essais des biens

d'équipement, dommages causés aux marchandises en stock déjà présentes dans le
pays d'importation. Ces risques peuvent également être couverts par un crédit
documentaire confirmé si l'événement a lieu après l'acceptation des documents par
les banques.
 - Les risques de guerre

Ils concernent les conflits armés internes ou externes mettant en péril la bonne
exécution du contrat ainsi que tous les risques de stockage, d'acheminement et de
transport des marchandises pendant le conflit ; ils peuvent être couverts par des
polices d’assurance lorsqu'ils touchent directement l'entreprise importatrice.

Ils peuvent également être couverts par un crédit documentaire confirmé si

l'événement a lieu après l'acceptation des documents par les banques.

Lorsque ces risques concernent uniquement les marchandises, des assureurs

spécialisés proposent des polices « risques de guerre marchandises transportées» qui
couvrent:

• les confiscations ;

• les mises sous séquestre ;

• les guerres civiles ou étrangères;

• les hostilités, représailles ;

• tout accident et fortune de guerre;

• tout acte de sabotage ou de terrorisme ;

• toute détérioration ou perte de marchandises due à des torpilles, mines, ou

engins de guerre.

• etc.

L'exportateur peut s'assurer auprès de la société d’assurance contre les risques

suivants:

• les risques d'interruption de marché;

• les risques de fabrication;

• les risques de guerre ;

• l'insolvabilité de l'acheteur;

• le non transfert des fonds.

 Le crédit documentaire confirmé garantit uniquement les risques :

• de non paiement;

• les risques politiques de non transfert de fonds.

L'exportateur a le choix pour sécuriser sa créance internationale, de la garantir

par une assurance, de la garantir par un produit bancaire, ou par une assurance
transport concernant les avaries de la marchandise.

Dans certains cas, il n'est pas rare que ces trois garanties cohabitent: une
assurance pour risques d'interruption de marché, un crédit documentaire pour
risques d'insolvabilité et une assurance transport pour le rembourse ment des avaries.
Chaque intervenant reste dans sa spécialité.

Section II : existence d’un lien entre le transfert de propriété

et transfert du risque

Le contrat de vente de marchandise ne se limite pas à engendrer, des

obligations à la charge des parties, un transfert de propriété qu’on associe
traditionnellement à celui des risques (parag I), mais une opposabilité des tiers sont
susceptibles de subir des conséquences de ce transfert peut être prise (parag II).

Parag I : Le transfert de propriété et des risques.

Parmi les éléments qui distinguent le contrat de vente des autres

contrats, on trouve le transfert de la propriété, qui est l’objective, et le transfert
des risques qui est la cause du contrat.
Avant d’aborder la notion de transfert de la propriété et des risques(A)
qui s’opère de manière automatique, il faut distinguer le moment de ce
transfert en droit comparé(B).

A- La notion de transfert de propriété et des risques.

 La notion de transfert de propriété (1) s’accompagne, en principe, un transfert
du risque(2).

1- La notion de transfert de propriété.

Le vendeur transfère à son acheteur une propriété entière et complète, sans

restriction, en effet le transfert de propriété nécessite du vendeur qu'il n'insère pas
dans le contrat de vente une clause d'inaliénabilité11, car elle serait contraire à la libre
circulation des biens, ou au contraire à l'usage de la chose ; mais qu'en est-il pour
l'opposabilité des tiers.

Le transfert de propriété peut se faire dans les corps certains et corps de

genre.

En matière de ventes de meubles corporels : les règles d'opposabilité sont à la

fois simples et complexes.

Elles sont simples car on estime que les règles de publicité foncière ne vont
pas s'appliquer, c'est alors la possession de la chose qui joue le rôle de mécanisme
d'opposabilité aux tiers ce qui apparaît bizarre car la possession et le transfert de
propriété sont deux choses différentes.

Elles sont complexes dans la mesure où le vendeur d'une marchandise à un

acheteur que ce dernier vend à une autre personne alors qu'un événement juridique
bouscule le transfert de propriété, le sous acquéreur qui ignore l'existence de ce
retard dans le premier transfert de propriété, ne sera-t-il propriétaire que lorsque le
premier transfert sera réalisé.

2- La notion de transfert de risque.

Le transfert des risques est, en principe, lié au transfert de propriété en sorte

que les risques suivent la propriété de la chose, c'est l'application de l'adage latin res
perit domino.

11
Inaliénabilité, incessibilité, indisponibilité; insaisissabilité. - L'inaliénabilité est la qualité d'un bien ou d'un
droit qui ne peut valablement être l'objet d'une aliénation soit par l'effet d'une interdiction légale, d'une décision
judiciaire ou d'un contrat.
JACQUES MESTER, « les principaux clauses des contrats d’affaires », lextenso édition 2011, point delta.
 La question de détermination quand est ce qu'il y a transfert des risques est
très importante pour le vendeur et l'acheteur car chacun d'eux va essayer de trouver
un moyen de se défendre pour ne pas exécuter son obligation, c'est pour cette raison
que la loi est intervenue pour déterminer quand est ce qu'il y a transfert des risques
et quels sont ses conséquences sur les parties.

En effet si la chose est perdue après la formation de la vente et avant la

livraison, la perte est pour l'acheteur et il doit tout payer.

B- Le transfert de la propriété et des risques en droit

comparé.

1- En droit français.

Une comparaison entre le droit français et le droit allemand quant au

moment auquel est transférée la propriété révèle l'importance du fossé qui sépare les
deux systèmes.

Les droits issues du code napoléon, (le droit français en particulier) ont adopté
un système de transfert abstrait et automatique de la propriété, en droit français la
propriété est acquise dès que les parties sont convenues sur le prix et la chose, donc
ce procédés réalise le transfert de propriété avant l'exécution du contrat et
notamment celle de délivrance, c'est contre cette situation que s'est créé la clause de
réserve de propriété.

En matière de transfert des risques : L'adage latin qui signifie que le

propriétaire de la chose suppose le risque de sa perte, cet adage a été adopté par la
législation française en l'intégrant dans son code de commerce sous l'article 100 qui
dispose que la marchandise sortie du magasin du vendeur ou de l'expéditeur, voyage
s'il n'y a convention contraire, aux risques et périls de celui à qui elle appartient.

Mais dès l'échange du consentement sur les éléments essentiels, l'acheteur est
propriétaire même si la chose n'est pas encore délivrée.
 La rigueur de la loi est différente au niveau des choses de genre car le transfert
des risques ne s'opère qu'après individualisation.

2- En droit allemand : La spécificité allemande la protection du vendeur

par la

Dualité contractuelle.

Selon le législateur allemand il est prévu que «Par le contrat de vente, le

vendeur d'une chose est tenu d'en effectuer la délivrance à l'acheteur et de lui en
procurer la propriété».

A la lecture de cet article on remarque que le législateur allemand utilise le

terme procurer, en effet c'est ce terme qui va donner au système allemand par
rapport aux autres systèmes sa spécificité, cette spécificité réside dans le fait qu'à
coté de l'obligation classique de délivrance le texte ne prévoit que l'obligation de
procurer la propriété et cette dernière signifie que le vendeur s'engage tôt ou tard à
faire acquérir la chose à l'acheteur, on remarque dans ce texte que non pas il
détermine si le transfert est instantané ou retardé mais plus il n'est pas précisé.

Loin de là, d'après la doctrine allemande il y a un second contrat, c'est ce

contrat qui est translatif de propriété, et c'est cette dualité qui va permettre d'assurer
un certain équilibre entre les deux parties, car par le contrat d'obligation, si l'acheteur
s'engage à payer le prix, le vendeur s'engage à transférer la propriété ainsi l'acheteur
ne se trouve pas avantagé comme dans le système français.

Concernant le transfert des risques le système Allemand a préféré un transfert

de risques au moment de la livraison au transfert des risques lié au transfert de
propriété.

3- En droit américain.

Le transfert de propriété dans le common law considère que l'intention des

parties détermine le moment où la propriété doit être transférée, donc on comprend
que ce sont les dispositions contractuelles qui vont nous montrer l'intention des
parties, il en est de même de la conduite des parties, et aux circonstances
particulières aux cas d'espèce.

En ce qui concerne le transfert des risques : On remarque que le droit

américain se base toujours sur l'accord des parties, suivant que l'une ou l'autre en
défaut ou encore en fonction du moment de la perte de la chose est survenue, l'effet
du manquement aux obligations contractuelles des parties se mesure en
considération de la possibilité que l'une ou l'autre avait pour empêcher la perte, ceci
n'empêche pas que la marchandise soit non conforme car même si dans le cas où
l'acheteur a subit les effets malheureux d'un transfert de risque, les marchandises
doivent être conforme déjà identifiées et que la perte est survenu dans un délai
commercialement raisonnable.

Pour appuyer la philosophie qui porte sur la liberté des parties dans la
détermination du moment de transfert des risques et par conséquent à qui incombe
le risque, le code de commerce uniforme américain a élaboré des termes
commerciaux différents aux incoterms, leur élaboration est conforme aux attentes des
commerçants dont la philosophie commerciale se base sur l'autonomie de volonté.

ParagII : Opposabilité aux tiers du transfert de

propriété

De multiples tiers sont susceptibles de subir les conséquences du transfert de

propriété : Les créanciers des deux parties. Leurs ayants-cause et même parfois des
tiers véritables. Aussi la question de savoir à partir de quel moment le transfert de
propriété leur ait opposable est-elle l’une des questions des plus compliquées du
droit de la vente et les facteurs de complexité sont au nombre de trois.

• Le premier tient au principe de la relativité des contrats: les tiers

sont tenus de respecter la situation nouvelle créée par le contrat et par
conséquent le changement de propriétaire qui résulte de la vente.
• Le deuxième tient à l’hétérogénéité de la nation de tiers : on ne
traite pas de la même façon les problèmes posés par créancier, lier au contrat
 de vente, qui réclame un droit réel, ou droit personnel ou un droit à
réparation.
• Le troisième facteur tient à la diversité des régimes mis en place
selon la nature des biens.

L'idée essentielle qui peut servir de critère de solution est celle de la bonne
fois: chaque fois que le tiers pouvait ignorer, de bonne fois, l'existence de la vente, les
conséquences préjudiciables du transfert de propriété, lui sont inopposable. Mais
cette idée directrice ne rend pas suffisamment compte du droit positif et il faut
distinguer selon les tiers en cause: les ayants-cause à titre réel et à titre personnel
dans un premier temps(A), puis dans un deuxième(B) les tiers véritables.

A- Les avants-cause à titre réel et à titre personnel