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Section 1 : la liberté du mariage

On parle aussi de liberté matrimoniale, il s’agit d’une liberté publique, garantie par l’État. On
parle de liberté publique car l’État va garantir à chacun cette liberté de se marier. On ne parle
pas de droit au mariage, car cela reviendrait à dire qu’on peut exiger de l’État qu’il nous
permette le mariage. Cette liberté est consacrée en droit positif, mais aussi au niveau
international. La Déclaration Universelle des droits de l’Homme en son article 16-1 dispose
qu’ « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la
nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. » De la même
manière, l’article 12 de la CEDH dispose là encore qu’il est possible de se marier, selon les
lois nationales concernant le droit de la famille. La liberté de se marier sous-entend donc aussi
la liberté de ne pas se marier.

§1 – La liberté de se marier

Cela signifie deux choses. C’est une liberté de principe puisqu’en dehors de rares exceptions
chacun est libre de se marier ou de se remarier. Aucune autorité administrative ou judiciaire
ne peut priver une personne de se marier, seule la loi peut venir entraver cette liberté. Il
n’existe pas, de la même manière, une peine en droit pénal qui viendrait empêcher le
condamné de se marier. C’est une liberté d’ordre public, ce qui signifie qu’il s’agit d’une
liberté placée au-dessus des volontés individuelles. C’est donc… une liberté impérative. On
ne peut donc pas, par principe, renoncer à cette liberté de mariage. Il existe ce qu’on appelle
les clauses de célibat qui pourraient être insérées dans un contrat ou dans un testament, qui en
principe sont nulles.
On peut trouver dans des testaments des clauses de célibat, ce qui veut dire que l’auteur du
testament subordonne le legs à la condition que le bénéficiaire ne se marie pas.
La jurisprudence fait une distinction selon que la clause affecte une libéralité (acte à titre
gratuit : prestation offerte sans contrepartie, idée de donation) ou au contraire un contrat « à
titre onéreux » (contrat synallagmatique, ou les parties sont toutes obligées), comme le contrat
de travail.
L’idée de la jurisprudence est que lorsque la clause de célibat affecte une donation, cela
renverse le principe de la liberté patrimoniale, et elle considère que ces clauses sont tolérées,
sauf exceptions. Ces clauses peuvent devenir illicites si ses justifications sont mauvaises :
race, jalousie etc.
En termes de contrats, la clause est toujours en principe illicite. En 1963 il avait été décidé
que les clauses de célibat dans un contrat d’hôtesses de l’air étaient illicites.
Autre illustration : Clause de célibat (clause de viduité) validée dans un contrat de travail.
Cour de Cassation du 19 mai 1978. Une femme travaillait dans un établissement scolaire
religieux, licenciée car divorcée puis remariée. La Cour a considéré que des circonstances
exceptionnelles pouvaient justifier la validité d’une clause de célibat, ici le caractère
confessionnel de l’établissement semblait pouvoir justifier cette validité. « Il faut que l’on soit
dans des hypothèses où les nécessités des fonctions l’exigent impérieusement ».

§2 – La liberté de ne pas se marier

Cette liberté est contenue dans le fait que le mariage forcé est prohibé. Tant qu’on n’est pas
marié on peut choisir de ne pas se marier : les fiançailles n’ont donc potentiellement aucune
force obligatoire quant au fait de se marier. La rupture des fiançailles ne peut donc pas en
elle-même être condamnée.
Cependant, la jurisprudence autorise des restrictions indirectes au fait de ne pas se marier. Il
peut exister des clauses contractuelles qui vont restreindre cette liberté de ne pas se marier,
qui subordonnent l’attribution d’un avantage à la condition que le bénéficiaire se marie. On
est donc dans la position inverse de la clause de célibat. A priori la jurisprudence ne considère
pas ces clauses nulles, sauf dans certaines circonstances, notamment quand elles sont
motivées par un motif répréhensible : racial etc.

Il existe aussi ce qu’on appelle les conventions de courtage matrimonial. Cette convention de
courtage matrimonial permet, moyennant finances, à un courtier de s’entremettre afin de
favoriser une rencontre entre deux personnes en vue d’un mariage. On s’interroge afin de
savoir si par le biais de ces conventions il n’y aurait pas une atteinte à la liberté de ne pas se
marier. La jurisprudence a eu le réflexe jusqu’en 1944 de considérer que ces conventions
avaient une cause illicite pour cette raison. Dans un arrêt de 1944 la Cour de Cassation a
opéré un revirement de jurisprudence et a considéré que le courtage n’est pas nul en soi,
puisqu’en réalité son objet n’est pas le mariage mais la rencontre, qui, le cas échéant, peut
déboucher sur le mariage. Si en revanche cette convention devait donner lieu à des pressions
ou à un dol afin de forcer le mariage, ce courtage serait considéré illicite, dans la mesure où
cela porterait nettement atteinte à la liberté de ne pas se marier. De même, si le mode de
rémunération peut exercer une pression sur les personnes, que cela pourrait être utilisé afin de
démontrer le caractère illicite de la convention.
Une loi de 1989 est venue réglementer le courtage, une loi relevant du droit de la
consommation et non de mariage : droit de rétractation, clauses illicites etc. Les personnes qui
adhèrent à cette convention bénéficient donc du régime de protection des consommateurs.

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