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2 – Le divorce par consentement mutuel

Le divorce par consentement mutuel est régi par les articles 230 à 232 et par les articles 250 à 250-3
en ce qui concerne la procédure.

La loi de 1975 prévoyait deux types de divorce par consentement mutuel : le divorce sur requête
conjointe et le divorce sur demande acceptée. Depuis 2004, le seul divorce par consentement mutuel
est l’équivalent de l’ancien divorce sur requête conjointe. Ce divorce représente près de 40% des
demandes. L’idée générale est que les époux doivent être d’accord à la fois sur le principe du divorce
mais aussi sur ses conséquences. Le rôle du juge est donc amoindri par rapport aux divorces
contentieux, néanmoins ce dernier devra vérifier de la réalité du consentement et du caractère
équitable de la convention des époux. Il devra ensuite homologuer la convention de divorce.

Les conditions nécessaires au divorce pour faute sont peu nombreuses. La loi de 1975 exigeait que le
mariage ait au moins six mois d’existence mais cette condition a été supprimée en 2004. La seule
véritable condition qui subsiste est la capacité des époux. La loi n’exige aucune cause objective pour
admettre ce type de divorce, c’est à dire qu’on ne demande pas aux époux d’expliquer pourquoi ils
veulent divorcer, du moment qu’ils sont d’accord pour le faire.

La loi de 1975 organisait deux périodes dans la procédure de divorce : les époux devaient d’abord
déposer une requête initiale, puis la demande devait être réitérée. En attendant la réitération, les
époux devaient élaborer une convention temporaire fixant les effets provisoires. Ce n’est qu’au
moment de la réitération qu’ils proposaient une convention définitive au juge. L’idée de cette double
période était de laisser le temps aux époux de se réconcilier. Dans les faits, cela aboutissait à plus de
conflits car les époux avaient tout le temps de ne plus être d’accord sur les conséquences de leur
divorce.

Le nouvel article 250-1, résultant de la loi de 2004, instaure désormais une audience unique. Le juge
constate l’accord des époux, homologue la convention et prononce le divorce. L’article 250 prévoit
que la demande en divorce doit être présentée par les avocats des parties qui peuvent également
décider de n’avoir qu’un avocat commun. La requête en divorce doit impérativement être
accompagnée de la convention dans laquelle les époux règlent les effets du divorce et présentent un
état liquidatif du régime matrimonial. Tout doit être prêt lorsque les époux voient le juge.

Le juge va ensuite voir chacun des époux séparément à propos de la convention, notamment pour
vérifier leur consentement, puis les époux sont réunis et on appelle les avocats. Après avoir vérifié
que les intérêts des époux et des enfants ne sont pas malmenés, le juge homologue la convention et
prononce le divorce.

Si une clause ne semble pas respecter certains intérêts, le juge a le pouvoir de la faire modifier ou
supprimer. L’article 1099 al.2 du NCPC dispose que « Avec l’accord des parties, en présence du ou
des avocats, le juge peut faire supprimer ou modifier les clauses de la convention qui lui paraîtraient
contraires à l’intérêt des enfants ou de l’un des époux. » Ce changement ne peut toutefois concerner
que des modifications mineures. Si la modification devait bouleverser la convention, donc les faits sur
lesquels les parties s’étaient mises d’accord, le juge peut refuser l’homologation. Dans ce cas, les
époux disposent d’un délai de 6 mois maximum (article 250-2) pour présenter une nouvelle
convention qui tient compte des recommandations du juge. A défaut de nouvelles conventions ou si
celle-ci était à nouveau refusée, la demande serait considérée comme caduque (article 250-3).
On peut noter que mis à part les cas de refus d’homologation, la question des mesures provisoires ne
se pose pas dans ce type de divorce car la procédure est assez rapide.

La convention homologuée par le juge est à la fois contractuelle et judiciaire c’est-à-dire que les
parties ne pourront plus modifier leur convention sauf à la soumettre à une nouvelle homologation
du juge.

La loi d’avril 2004 a tenté de régler autant que faire se peut le contentieux d’après divorce. Les
parties peuvent insérer une clause de révision, par laquelle ils pourront notamment modifier le
montant de la prestation compensatoire. La question de la force de cette convention homologuée a
donné lieu à un très important contentieux. Puisque cette convention prévoit toutes les conditions
du divorce, il est évident que les dispositions relatives à l’autorité parentale pourront faire l’objet
d’une révision ; et le juge pourra procéder à cette révision (article 373-2-13 C civil).

En ce qui concerne la nullité de la convention, la jurisprudence n’admet pas l’action en nullité de


ladite convention (nature contractuelle partielle, puisque l’action en nullité, notamment pour vice du
consentement, n’est pas invocable), que ce soit pour vice de consentement ou pour lésion. Il faut
noter également qu’aucune voie de recours n’est envisageable après homologation de la convention
par le juge.
En revanche, si le juge refuse d’homologuer la convention, cette décision peut donner lieu à toutes
les voies de recours classiques.

§3 – Le divorce accepté

Articles 233 et 234 du code civil. Il s'agit d’une figure particulière née de la loi de 1975. Il s'agit d’un
cas intermédiaire entre le divorce par consentement mutuel et le divorce pour « raisons objectives »
(il s'agit du divorce à l’opposé du divorce pour faute, celui qui permet de divorcer sans que l’on
constate une faute).
Ce qui le caractérise est que les époux sont d’accord sur le principe du divorce (point commun avec
divorce par consentement mutuel) ; en revanche, ils ne sont pas d’accord sur les conséquences du
divorce.
Loi d’avril 2004 :
- L’acceptation du principe du divorce devant le juge est définitive et ne peut être rétractée, même
par la voie de l’appel.
- L’acceptation par les époux du principe du divorce se fait sans considération des faits qui sont à
l’origine de la rupture.
On dit que c’est un « divorce faillite ».

A – Le double aveu

Cette procédure débute par une demande formée par l’un des époux, accompagnée d’un mémoire
dans lequel il tente de décrire la vie conjugale de manière objective sans incriminer l’autre conjoint.
Ce mémoire est communiqué à l’autre époux, qui peut rejeter ou accepter le divorce.

Le juge reçoit alors les deux époux pour constater leur accord et la réalité de leur consentement à ce
divorce.
Il constate l’échec du mariage et rend une ordonnance qui fixe les mesures provisoires. Le juge
autorise alors chaque conjoint à agir envers son conjoint pour lancer l’affaire contentieuse et permet
de délibérer sur les biens.
Avant 2004, le divorce était prononcé par le juge aux affaires familiales suite au constat d’échec du
mariage. Cependant, le décret de 2004 dira que le jugement de divorce ne sera effectif qu’après
jugement réglant les conséquences du divorce.
Dans deux arrêts de 1984 et 1987, la Cour de Cassation a affirmé que le consentement des époux au
principe du divorce pourrait être retiré tant que l’ordonnance du JAF n’était pas définitive.
La loi de 2004 affirme par le biais de l’article 233 al. 2 que l’acceptation n’est pas susceptible de
rétractation, même par voie d’appel.

B – La phase contentieuse

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