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86
POSTMODERNIDAD
Y DERECHO
por
ISBN 84-8272-595-5
FRANCESCO CALASSO
PREFAaO
PAC.
Prefacio IX
PRIMERA PARTE
3. Condiciones de supervivencia 54
4. El Derecho Civil en la postmodemidad 62
5. El Derecho Civil postmodemo y la justicia 65
PARTE SEGUNDA
POSTMODERNTOAD
Y PLURALISMO JURÍDICO
I. Introducción 73
II. La multiculturalidad en América Latina 75
III. RespuesU moderna frente a la multiculturalidad .. 79
1. El planteamiento de la modemidad 79
2. La antinomia del pensamiento liberal 87
IV. El desencanto postmodemo 91
1 ¿Qué es el postmodemismo'í 91
2. La postmodemidad como proyecto 95
V. El derecho posunodemista 100
VI. L ^ dificultades de la postmodemidad 104
PARTE PRIMERA
1, DERECHO Y TIEMPO
2. CUESTIONES TERMINOLÓGICAS
'Digesto,í,II. l.
^Digesto: 1.11,2.
dentro del concepto de Derecho, que consütuirá muchos
siglos más tarde una de las bases de la modernidad. Expul-
sados los reyes, el pueblo romano volvió a caer en im
derecho incierto^. Pero,comoesta situación era intolerable,
se buscó un Derecho en Grecia y se establecieron las Le-
yes de las Doce Tablas*, de cuyo desarrollo deriva el Dere-
cho CíviP. Por consiguiente, se trata de im proceso de
institucioruilízación de la ciudad, de organización más
modema y civilizada: el Deredio Civil nace como m ins-
trumento fundamental de esta suerte de modernización.
^Digesio: 1.11,3.
'Digesto: 1.11,4,
'Digesto: I, H.5,
' P . KosatÁiíEK, Europa y el derecha rumana, Madrid, Edito-
rial Revisu de Ekrecho Privado, 1955. págs. 106-109,
' P. KOSCHAKER, op. cit., pág. 130.
' P. KOSCHAKER, 7i>Weín, pág, 131.
conocer las condiciones políticas y econónücas que
pudieran haber favorecido su difusión, no puede dudarse
del papel dinamizador del razonamiento civilista en la
Edad Media, como lo ha explicado extraordinariamente
HAROLDJ.BERMAN: el Derecho Civil tuvo un importantísi-
mo efecto modemizador en el comienzo de la Baja Edad
Media por el hecho de reintroducir el análisis racional
dentro de im mundo donde primaba el pensamiento
dogmático; y esto fue tan significativo en los cambios de
la época que inclusive el método de razonamiento
propuesto por el Derecho se convirtió en el modelo y en
el progenitor de la ciencia occidental moderna".
2. L A MODERNIDAD
'HAROLDJ.BERMAN,LatvandRevolutíon. TheFormationof
/íieK'ej/er/iiego/T'raí/idon.CambridgcHarvardUniversity Press,
19B3,págs. 151-164,
consciencia contradictoria de sí mismo como sujeto y
como objeto. Esta autopercepcióndel sujeto como sujeto
lleva a la exaltación de ta libertad y de la capacidad de
refíexión: la subjetividad ha sido reivindicada.
3, MODERNIDAD Y DERECHO
7 Unnnffrafía Rrt
la anticipación racional y los intercambios económicos al
introducir elementos extraños al cálculo utilitario. Dentro
de este ccmtexio, el Derecho constituye, de un lado, una de
las expresiones de la acdvídad coercitiva del Estado
central destinada a lograr la universalización mediante la
supresión délos particularismos tradicionales y a suprimir
las conductas no racicmales (consecuentemente, anti-so-
ciales) que perturban el funcionamiraito pacífico de la
sociedad de intereses individuales. De otro lado, el Dere-
cho constituye el medio por el cual la sociedad capitalista
garantiza la libertad individual de acción tanto frente a las
penurbaciones creadas por los individuos entre si como
frente a las interferencias del propio Estado. En ese
sentido, el Derecho debe ser predictible a fm de que no
origine opacidades en la actividad racional de los indivi-
duos; por eso debe tener un carácter genéricoy sistemático,
es decir, constituir un orden cenado, sin lagunas, de
aplicación uniforme.
WEBER señala que este tipo de Derecho tiene que
responder a cinco postulados: deben existir reglas
generales, las decisiones concretas deben ser producto
de la aplicación de tales reglas mediante procedimientos
racionales (lógica jurídica), el sistema no debe contener
lagunas (real o virtualmente), todo lo irracional debe ser
considerado irrelevante y toda acción social debe ser
evaluada en términos de Derecho'". Dentro de su clasi-
ficación del pensamiento juridico, WEBER considera que
'° MAX WEBER, op. cii., ed. Rheinstein, pág. 64; Fondo de
Cultura Económica, págs. 511 -512.
esteDerechoqueforma parte de la modemidad capitalista
corresponde a la categoría que de-nomina "racionalidad
formal lógica"". Este pensamiento juridico es racional
en la medida que se apoya en alguna justificación que
transciende el caso y se basa en reglas libres de ambigüe-
dad, es formal en la medida que los criterios de decisión
son intrínsecos al sistema jurídico y es lógico en la medi-
da que los hechos son evaluados a través de un análisis
lógico del sentido de la norma y que el sistema se cons-
truye con la ayuda de conceptos abstractos que permiten
ima alta sistematización''. RooEUO PÉREZ PERDOMO ha
explicado con precisión las cinco diferentes acepcioires
que tíene el formalismo'^. Por el momento nos interesa
conservar una definición muy simple, pero suficiente
para nuestros propósitos: el Derecho modemo tiene un
carácter formal porque pretende que las decisiones jurí-
dicas se justifiquen únicamente con referencia a otras
reglas y a los hechos determinados específicamente en
las reglas mismas'*. Este formalismo permitiría que el
Estado, a través del Derecho, pueda "regular el proceso
global, es decir, el mercado, pero sin intervenir en él
" MAX WEBER. op. cit., ed. Rheinslein, págs. 228-229; ed.
Fondo de Cultura Económica, págs. 606-607.
" MAX WEBER. op. cit.,tá. Rheinstein, pág. 225; ed. Fondo de
Cultura Económica, pág. 604.
de que los civi listas e inclusive los canonistas —en tanto
que intentan un esfuerzo legal sistemático y organizan
ima burocracia clerical— abrieron tempranamente el
paso a la modemidad jurídica.
Es cierto que el caso de Inglaterra parece con-
tradecir la relación entre racionalidad lógico-formal y
modernización: el propio WEBER planteó la falta de sis-
tematización del Derecho inglés y dudó mucho sobre la
interpretación de este aparente caso desviado que parecía
cuestionar la teoría. Sin embargo, a pesar de que el De-
recho inglés no desarrolló originariamente un aparato
conceptual tan complejo como el continental ni tuvo el
apoyo de la tradición romanista --aun cuando no fue
totalmente ajeno a su influencia— podemos pensar que
aseguró por otros medios la calculabilidad individual
y, de esta forma, permitió el desarrollo del sistema ca-
pitalista. Además, una vez embarcado en la modemi-
dad, el propio Derecho inglés, sin perjuicio de conservar
un estilo general bastante más abierto que los rígidos
sistemas continentales, adoptó también un razona-
miento formal que poco se distingue del que se deriva
de la tradición romanista.
1102, trascrito por ZIOUKDS L. ZILE, Ideas and Forces in Soviet Legal
History, Wisconsin, College Prinllng & Typing Co. Madison, 1967,
pág. 214.
" MAX WEBER, op. cit., ed. Rheinstein, págs. 225-227; ed.
Fondo de Cultura Económica, págs. 604-605.
este factor limitante de la racionalidad lógico-formal ha
sido puesto de relieve: "El Derecho, dice TRAININ, tiene
siempre dos aspectos: obliga a los ciudadanos pero
también obliga a las autoridades. Así el Derecho castiga
al ladrón y simultáneamente establece los límites del
castigo. Por este motivo, el Derecho —no importa cuan
variado sea y a veces incluso cuan despóticos sean sus
contenidos— está siempre bajo su propia restricción"''*.
Obviamente, el gobiemo revolucionario soviético no
podía aceptar esta limitación; no tenía interés en hacerlo
porque su preocupación no era el cálculo individual sino
la imposición de ima determinada política de carácter
general. Por eso, TRAININ agrega: "Pero cuando el viejo
mundo colapso, cuando la dictadura se instauró como
orden político, la autoridad soviética conscientemente
rechazó reconocer tal restricción"'*.
El mismo razonamiento, con matices en cuanto a
su mayor o menor radicalidad, se encuentra en las
posiciones socialistas. EDUARE» NOVOA, por ejemplo,
sostiene que el Código Civil es un Derecho de propieta-
rios; y cada vez hay menos propietarios quienes, lejos de
ser el ideal deltíposocial comoera en el Código Napolerái,
han pasado a ser un pequeño gmpo de privilegiados"^.
Por eso, dice, en la hora actual, "La tarea urgente de los
'"REMSAVA-neKl.tíitAamorphoseséconomi^uesetsociales
du Droit Civil d'aujourd'hui, 3* ed., París, Dallaz, 1964.
IV
L A POSTMODERNTOAD C I V I L I S T A
1. L A IDEA DE POSTMODERNIDAD
3. Monografia B6
son cuestionadas el Derecho Civil resulta también afecta-
do. Es verdad que el Derecho es una técnica que permite
manejar conceptos socialesdiversos. Pero no hay técnicas
puras; todo instrumento está, aunque sea de manera suel-
ta, en relación con ciertos fines: si los fines cambian, ten-
drá que cambiar el instrumento.
En consecuencia, a pesar de esa característica con-
servadora del Derecho que anotaba RIPERT, las circuns-
tancias obligan a los juristas a salir de lo establecido y a
arriesgar, a convertirse de alguna manera en profetas y
adivinos: estamos ante un mundo nuevo en formación
y no es posible quedarse en la casa del liberalismo die-
ciochesco, disfrutando de una cómoda tranquilidad bur-
guesa, porque esa casa está siendo desmantelada para
constniircDn sus materiales unanueva edificación cuyas
características nos son todavía en gran parte desconocidas.
Es verdad que los últimos siglos de modemidad nos han
hecho perder la costumbre de los cambios; y ahora nos
cuesta mucho seguir la línea sinuosa de los aconte-
cimientos. Pero vivimos en lo incierto y tenemos que
habituamos; y no podemos olvidar que, en su tiempo, el
liberalismo y la modemidad significaron im cambio de
enormes proporciones y consecuencias.
3. CONDiaONES DE SUPERVIVENCIA
" Digesto, I. [ [ . 4.
" Digesto, Proemio, 4-7.
(ante mecanismo de los seguros; tendrá que determinar
el tipo de accidentes más frecuente, tomar en cuenta las
transferencias y desplazamientos económicos que se
producen en virtud de una u otra forma de reparación,
considerar las posibilidades y los efectos sociales de
erradicación del riesgo (deterrence) implícitos en las
reglas juridicas de compensación.
En realidad, esta apertura hacia las cosas, hacia el
mundo donde efectivamente suceden tas cosas, no es
tampoco un elemento e x t i ^ o a la tradición civilista. A
pesardequelamodemidadconvinióalDerechoCivilcn
un "paraíso conceptual de los juristas"^^, en Roma el
Derecho estaba profundamente vinculado a los hechos:
dice ULPIANO que es "rerum noíitia", conocimiento de
las cosas^^. Y según explica KOSCHAKER, en la Edad Media
"LOS comentaristas [post-glosadores] convirtieron los
tesoros de la sabiduria jurídica romana, la^ técnica del
Derecho de Roma, en elementos aplicables a su época,
en parte viva del Derecho óc sus l i e m p o s . . . C A L A S S O
también nos señala que los comentaristas "sintieron h
necesidad de mantenerse adheridos a la realidad de la
vida, para edificar sobre sólido^^^-Más tarde, los jurisus
POSTMODERNIDAD
Y P L U R A L I S M O JURÍDICO
INTRODUCCIÓN
RESPUESTA M O D E R N A FRENTE
A LA MULTICULTURALIDAD
1. E L PLANTEAMIENTO DE LA MODERNIDAD
EL DESENCANTO POSTMODERNO
1. ¿ Q U É ES EL POSTMODERNÍSMO?
5 \Armnrrrafin Rfi
regreso a la denigrada modernidad. Quisiera entender el
postmodemismo no como una filosofía simplemente
negativista y desintegradora sino como un impulso crea-
dor, optimista, que condena severamente los errores de
la modernidad pero que no se queda en la crítica sino que
pretende reconstruir el mundo utilizando los mejores
materiales del pasado.
En este sentido, habría que abogar por un pos-
tmodemismo que no menosprecie la modernidad —con
la cual se encuentra genéticamente ligado-— sino que la
lleve hasta sus últimas consecuencias, que la libere de
algunas rigideces y lahaga transcenderse a sí misma. En
ese sentido, el pensamiento postmodemo no puede ser
una mera desilusión frente a una razón que se ha hecho
algo totalitaria, sino un esfuerzo de organización no to-
talitaria, no lineal ni mecánica.
N o puedo aceptar ese postmodemismo desencan-
tado que, en el fondo, niega toda posibilidad de creación
y de verdadera ruptura cuando se limita a aceptar todo lo
que hay sin emitir un juicio, sin pretender sistematizary
articular: valores, culturas, gustos estéticos, todos pue-
den coexistir sin orden ni concierto. Ese es un postmo-
demismo del que HABERMAS ha dicho, probablemente
con razón, que puede tener un espíritu neo-conserva-
dor"*; pero a ello habria que agregar que es un neocon-
servadurismo que cae en la mediocridad y en el kitsch,
es decir, en "un arte que evita sistemáticamente una
LAS DinCULTADES
DE LA P O S T M O D E R N r o A D
Primera serie
Segunda seríe
5 L Arrendamiento de locales comerciales
JOSÉFÉUX ESCOBAR
52. Régimen Jurídico de la extradición
M A R C O GERARDO M O N R O Y CABRA
53. Principios constitucionales y legales de la administración
LUIS CARLOS SACHICA
54. C<i'no nace eiderecho
FRANCESCO CARNELUTTl
55. Las miserias del proceso penal
FRANCESCO CARNELUTTl
56. Cómo se hace un proceso
FRANCESCO CARNELUTTl
57. Principios rectores de la nueva ley procesal penal
FERNANDO VELÁSQUEZ V.
58. La cara oculta de la droga
ROSA DEL OLMO
59. La prueba en el nuevo Código Procesal Penal
GUSTAVO MORALES MARtN
60. Pacto arbitral y arbitramento en conciencia
GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN y NÉSTOR H, MARTÍNEZ
61. El siglo XIX y las ciencias criminales
FERRANDO MANTOVANI
62. Nuevas tendencias del derecha penal chino
G U I L L E R M O P U Y A N A MUTIS
67. El amparo
I V A N ESCOBAR FORNOS