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3.- Análisis particular de los títulos ejecutivos del art. 434 del C.P.C:
1) Sentencia firme, definitiva o interlocutoria: La sentencia definitiva,
como sabemos, es aquella que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión
o asunto que ha sido objeto del juicio. La sentencia interlocutoria es aquella
que falla un incidente del juicio, estableciendo derecho permanente a favor de
las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o de otra interlocutoria posterior.
Para que constituyan título ejecutivo es menester que ambas se encuentren
ejecutoriadas. Recordemos que el art. 174 del C.P.C, expresa que una
sentencia definitiva o interlocutoria se encuentran firmes o
ejecutoriadas en tres situaciones distintas: 1) Desde la fecha que
hayan sido notificadas a las partes sin no procede recurso alguno en
su contra 2) si proceden recursos, desde que ellos han sido ejercidos y
resueltos por el tribunal correspondiente, caso en el cual dichas
resoluciones se entenderán firmes desde que se notifique el decreto
que las mande a cumplir 3) y si procediendo recursos, éstos no se ha
hecho valer por las partes dentro del plazo legal, los que se han
extinguido. Tratándose de sentencias definitivas, se certificará por el
secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará
firme desde ese momento. Finalmente, cabe expresar que las sentencias
definitivas e interlocutorias, firmes o ejecutoriadas, producen la acción y
excepción de cosa juzgada, tal como lo preceptúa el art. 175 del C.P.C.
precisamente la acción que producen es la que ‘’permite exigir su
cumplimiento ejecutivo ante los tribunales’’. Sobre este respecto conviene
aclarar que haya casos en que esta clase de resoluciones pueden cumplirse,
no obstante no encontrarse ejecutoriadas. Ello ocurre cuando han sido
apeladas y el recurso de apelación concedido en el sólo efecto devolutivo.
Otras formas de poner término aun juicio por acuerdo de las partes:
A) La conciliación: es el acuerdo para poner término a un juicio,
provocado por el juez, el que debe citar a las partes a un comparendo
con este preciso objeto, diligencia en que les propondrá las bases de
arreglo. Como sabemos, es un trámite obligatorio en la mayoría de los
juicios civiles, y se realiza después de terminada la etapa de
discusión.
El protesto por lo tanto, se efectúa, entre otros, por los notarios, a petición del
tenedor o beneficiario de estos documentos, en el día siguiente al de sus
respectivos vencimientos, siempre que éste no cayere en sábado. Para estos
efectos, el notario, pro intermedio de un empleado de su notaría - para lo cual
deberá hallarse autorizado por la C.A respectiva - cita al aceptante de a letra
de cambio o al suscriptor del pagaré a su oficio, para el día siguiente al del
vencimiento de estos documentos, con el objeto de requerirlos de pago en
forma personal. El inciso I del art. 61 de la ley mencionada, prescribe que ‘’ el
funcionario deberá entregar en los lugares y oportunidades que se señalan en
los art. 68-69, un aviso dirigido al librado o aceptante en que lo citará para que
el día siguiente hábil que no fuere sábado a su oficio, a fin de realizar el
requerimiento que corresponda. Si los citados no pagan, luego de ser
requeridos, o si no concurren a la citación, el notario deberá dejar testimonio
del requerimiento y del no pago de estos documentos en un acta levantada al
efecto. Esta es el acta de protesto. Habitualmente, el protesto se practica en
rebeldía de los citados, ya que éstos no suelen concurrir al oficio del notario,
pero para efectuarlo será necesario que el notario constate previamente que
no existen depósitos para el pago en la tesorería comunal correspondiente. La
ley Nº 18.092 del 14/1/1982, dispone que los bancos comerciales y las
sociedades financieras, autorizados también por la ley para efectuar el protesto
de las letras de cambio y de los pagarés que tengan en su poder, ya sea
como beneficiarios o endosatarios, deberán, igualmente, enviar aviso
escrito al aceptante de una letra de cambio o al suscriptor de un pagaré, a los
menos con 10 días de anticipación a su vencimiento, indicando el lugar preciso
en que debe efectuarse el pago, agregando que la falta de pago será
certificada al dorso del documento o de si hoja de prolongación con expresión
de la constancia de haberse enviado el aviso señalado. El art. 71 añade que
para estos efectos cada oficina llevará un registro de letras protestadas ñeque
día a día se dejará constancia de los protestos por falta de pago que se hayan
efectuado, registros que serán públicos. Como dijimos, luego de efectuarse los
protestos en la forma dicha, el tenedor o beneficiario de las letras de cambio o
pagarés, debe cumplir aún otra gestión, esta vez de carácter judicial. Debe
solicitar al Tº competente que haga notificar estos protestos al deudor, a fin de
preparar la vía ejecutiva. Cabe señalar, sin embargo, que esta notificación
judicial no es necesaria cuando el protesto de estos documentos se ha
efectuado en forma personal al aceptante de una letra de cambio o al suscritor
de un pagaré y éstos no han opuesto tacha de falsedad a su firma al momento
de efectuarse. ‘’en este evento, estos documentos adquieren mérito
ejecutivo por esta sola circunstancia’’. ‘’igualmente adquiere mérito
ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de la diligencia
de protesto, la letra de cambio y el pagaré, cuando la firma del
obligado aparezca autorizada por un notario o por el oficial del
registro civil en las comunas en que no tenga el asiento de sus
funciones de notario’’.
E.- Gestiones no judiciales del cheque: Los cheques también deben ser
protestados. El protesto de los cheques, por falta de pago, lo efectúa
el banco librado, esto es, aquél en que tiene su cuenta corriente el girador.
Cuando se presenta un cheque al banco librado para su cobro; si este no lo
paga por no tener el girador fondos disponibles en su cuenta corriente o en
línea de crédito, debe protestarlo. ‘’una vez protestado, lo devuelve a su
portador’’. Se trata de una gestión muy simple ya que está exenta de
trámites y de formalidades. Sin embargo, el cheque protestado por falta de
fondos, para constituir un título ejecutivo debe cumplir todavía otra gestión,
semejante al caso de las letras de cambio y a los pagares. El protesto referido
debe ser notificado judicialmente al girador del cheque. Para estos
efectos, el tenedor de esta clase de documentos, debe iniciar una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva ante el tribunal competente, consistente en
solicitar la notificación judicial referida al girador del documento. El inciso
final del art. 434, dispone que al igual que las letras de cambio y los
pagarés, el cheque tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo, respecto del girador, cuya firma de giro
aparezca autorizada por un notario o por el oficial del registro civil en
las comunas donde no tenga su asiento un notario.
I.- Cualquier otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva: Estos son
los títulos creados por leyes especiales, a que ya nos hemos referido, por
ejemplo, los instrumentos públicos o privados indicados en la ley Nº 4702,
relativa a la compraventa de cosas muebles a plazo; la lista de deudores
morosos en el pago del impuesto territorial confeccionada por el tesorero
comunal respectivo y las copias de facturas emitidas inconformidad a la ley Nº
19.983.
Lo que ocurre es que antes de la modificación legal referida, sólo tenían mérito
ejecutivo las primeras copias de una escritura pública que se entregaban una a
cada una de las partes contratantes. Si alguna de ellas perdía esta copia, para
iniciar un juicio ejecutivo se veía obligada a iniciar esta gestión preparatoria,
consistente, como hemos dicho, en pedir al tribunal competente que ordenara
al notario otorgar una 2da copia con el mérito ejecutivo de la primera, lo que
éste ordenaba con citación del deudor. Actualmente y a merced de esta
modificación legal, todas las copias autorizadas de una escritura pública
otorgadas por las personas facultadas para ello, tienen mérito ejecutivo, lo
que, por cierto, es más simple y efectivo. Cabe observar que estas gestiones
preparatorias tienen un carácter semejante a las medidas prejudiciales. Ambas
se llevan a acabo antes del juicio ejecutivo u ordinario. Ambas tienen
incidencia en la competencia del Tº que debe conocer el juicio posterior,
puesto que la competencia para conocer de ellos se radica en el Tº que
conoció de las gestiones o medidas. Pero presentan muchas diferencias. Las
medidas prejudiciales están destinadas a preparar el juicio ordinario o de otra
clase; a producir pruebas que puedan desaparecer; o a cautelar la acción que
se intentará. En cambio las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva
únicamente pueden tener por objeto completar un título para
convertirlo en ejecutivo y así generar una acción ejecutiva.
Al igual que en el caso anterior, esta solicitud del requirente debe cumplir con
todos los requisitos formales de un escrito y, por se la 1ra, deberá cumplir,
además con las exigencias de la ley Nº 18.120. Igual que en el caso anterior si
dicha solicitud cumple con estas exigencias, el Tº accederá lo pedido, citando
al deudor a su presencia en la fecha que indicará, para que preste la confesión
requerida. Esta resolución deberá notificarse en forma personal a dicho
deudor, igualmente, por ser la 1ra que se efectúa en el juicio.
Conforme a los expresado hasta aquí: Las letras e cambio, los pagarés
y los cheques, si bien, son instrumentos privados, tienen un
‘’estatuto’’ diferente a los demás instrumentos de esta clase. 1) No
requieren de protesto en caso que la firma de los obligados a su pago haya
sido autorizada por un notario o por un oficial del registro civil en las comunas
en que no hay notario. Tiene merito ejecutivo por esto solo hecho. 2) si
no se ha procedido a la autorización de las firmas ante notario, del aceptante
de una letra de cambio o del suscriptor de un pagaré, dichos documentos, si
bien, requieren de protestos, no hacen necesario que éste les sea notificado
judicialmente cuando el protesto se haya efectuado en forma personal. 3) Si
no existe autorización de las firmas respecto del aceptante de una letra de
cambio o del suscriptor de un pagaré y el protesto, que en este caso debe
efectuarse, no se les ha practicado en forma personal, deberá procederse a la
gestión preparatoria de la vía ejecutiva consistente en la notificación judicial
de los protestos de dichas personas. Esta misma regla rige para los demás
obligados al pago de estos documentos, como librador, endosantes y avalistas,
a los que debe agregarse al girador de un cheque protestado por el banco
librado, quines deberán ser notificados judicialmente de los protestos
efectuados, para que quede preparada la ejecución.
Formas de efectuar la notificación de los protestos: ya hemos dicho en
qué consisten los protestos por ni pago de un documento, como se efectúan y
quines los practican. Para que la letra de cambio, pagaré y cheque,
debidamente protestados, adquieran mérito ejecutivo, es necesario que le
portador de uno de estos documentos solicite al tribunal competente que haga
notificar a la persona obligada a su pago la copia del protesto que deberá
acompañar a su escrito. Si la solicitud ha cumplido con las exigencias formales
de todo escrito, además de las correspondientes al primero de que se presenta
al Tº, éste le dará curso disponiendo la notificación a la persona que se indica.
Como se trata de la primera notificación que se efectúa, ésta deberá
practicarse en forma personal. La cédula respectiva estará formada por el
escrito, resolución del Tº que ordena la notificación, y la copia del acto del
protesto. El notificado puede tachar de falsa la firma que se le atribuye en el
momento mismo en que se le notifica el protesto o dentro del plazo de tres
contados desde la notificación referida. - Si no opone tacha de falsedad a
la firma dentro del plazo señalado, el documento adquirirá mérito ejecutivo en
su contra y autorizará la presentación de una demanda ejecutiva.
Probablemente, el Tº ordenará que previamente se certifique esta
circunstancia en el expediente. Si, por le contrario, el notificado tacha de
falsa la firma que se le atribuye en el documento acompañado, el solicitante
deberá acreditar, en la misma gestión preparatoria, que la firma impugnada
corresponde verdaderamente al impugnante. La negativa del notificado origina
un incidente que deberá resolver el Tº. Si el peticionario de la gestión, en
concepto del tribunal, logra acreditar que el documento es auténtico, entre
otros antecedentes, por ejemplo, mediante una pericia caligráfica, éste
dispondrá de un título ejecutivo para iniciar la ejecución; si no lo logra, deberá
recurrir a la vía ordinaria para establecer la existencia de la obligación
pretendida. La resolución de Tº es una sentencia interlocutoria y puede ser
apelada tanto pro el requirente de la gestión como por el notificado. Es lo que
nos dice el art. 111 de la ley Nº 18.092 de 14/1/1982. Antes de la vigencia de
dicha ley, cuando la persona notificada del protesto de alguno de los
documentos mencionados, lo tachaba de falso dentro del plazo legal, se
frustraba para su tenedor la posibilidad de contar con un título ejecutivo para
demandar su pago ejecutivamente y debía recurrir a la vía ordinaria para estos
efectos. Fue precisamente esa ley la que introdujo en la gestión de notificación
judicial del protesto la posibilidad de que el tenedor de esta clase de
documentos impugnara la tacha opuesta y pudiera acreditar que la firma del
obligado a su pago era verdadera, dando paso con ello a la ejecución. En
nuestro concepto, la introducción de esta incidencia desnaturalizó el
procedimiento de la gestión preparatoria a la que nos estamos refiriendo, si
bien, hay que reconocer que anteriormente los notificados comúnmente
hacían un mal uso de este derecho, tachando de falsas sus firmas sin ningún
control. Cabe señalar que la gestión de notificación judicial del protesto de
cheques, por falta de pago, no sólo puede dar origen a una demanda ejecutiva,
sino que también a la comisión del delito de giro doloso de cheque cuando el
girador de esta clase de documentos, notificado judicialmente, no consigna
fondos para cubrir el documento, sus intereses y costas, dentro de tercero día
en la cuenta corriente del Tº después de su notificación y así se certifica en el
expediente.
Por su parte, el art. 112 de la citada ley dispone que ‘’no obstante lo prescrito
en el art. Anterior 111, el demandado en un juicio civil y el inculpado o
procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el art. 110. Podrán
oponer como defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma y
justificarla en dichos procesos. Finalmente debe tenerse presente que le art. 44
de la ley sobre cuentas corrientes, bancarias y cheques, modificado por la
misma ley, dispone que ‘’cualquiera persona que en la gestión de notificación
de un protesto de cheque tache de falsa su firma y resultaré en definitiva que
dicha firma autentica, será sancionado con las penas que se contemplan en el
art. 467 del C. penal, salvo que acredite justa de error o que el título en el cual
se estampó la firma es falso’’.
Los incisos del art. 441, indicados, en que se apoyan, se refieren por lo demás
a otra cosa. Se trata de ‘’gestiones’’ que pudiera realizar el ejecutado para
‘’embarazar’’ el curso del juicio, concretamente, para dificultar la dictación del
mandamiento de ejecución y embargo; por tal motivo, el legislador dispone
que estas gestiones no podrán embarazar o dificultar el curso del juicio y sólo
serán tomados en cuenta por el Tº como datos ilustrativos para apreciar la
improcedencia de la acción.
Cabe observar una situación curiosa: dijimos que el Tº debe ordenar despachar
el mandamiento de ejecución y embargo si resulta procedente. Pero ¿a quién le
da esta orden? De ninguna manera al secretario del Tº, que únicamente es un
ministro de fe; tampoco al receptor judicial que hará materialmente el
requerimiento de pago. En verdad, a ninguna otra persona que a sí mismo. Por
supuesto, ella deberá pronunciarse sobre lo pedido en la demanda.
Debe señalarse que para los efectos de separar los dos cuadernos en que se
tramita un juicio ejecutivo, en la práctica - y aunque ello no está ordenado en
la ley- se escribe la resolución que ordena despachar el mandamiento de
ejecución y embargo en el cuaderno ejecutivo, en el que, obviamente se ha
incorporado la demanda y el título acompañado, si es que este último no se ha
guardado en custodia.
Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión,
donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso,
de las rentas expresadas en el número 1. de este artículo o de alguna parte de
ellas.
Esta norma viene a complementar la del art. 443 del CPC. Con respecto al
depositario. Como vimos, dicha norma expresa que el acreedor puede
solicitar en su demanda, entre otras peticiones, que nos e designe depositario.
No obstante, como el embargo consiste en la afectación de un bien
determinado y en su entrega real o simbólica a un depositario, según el citado
art. 450, forzoso es que deba existir uno a quién efectuarla. En este evento, el
legislador dispone que ‘’hará las veces de tal el propio deudor hasta
tanto se designe un depositario distinto’’.