1

DERECHO CIVIL: DE LOS DERECHOS REALES (2ª parte)

LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

Para referirse a esta materia se utilizan expresiones más o menos

convenientes, tales como desmembraciones del dominio, derechos
reales en cosa ajena, derechos reales limitados, gravámenes, etc.
(artículo 732 C.C.).

I.- LA PROPIEDAD FIDUCIARIA1

La define el artículo 733 inciso 1º C.C.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.

Este nombre también se da a la cosa constituida en propiedad fiduciaria
(artículo 733 incisos 2º y 3º C.C.).

Se debe hacer presente que la propiedad fiduciaria no constituye

un derecho real especial; se considera una modalidad del dominio, un
dominio limitado. Implica un solo derecho, que se ejerce por el
propietario fiduciario y puede llegar a ejercerse posteriormente por el
fideicomisario, si se cumple la condición. En cambio, los otros derechos
reales limitados suponen necesariamente la coexistencia de dos
derechos de distinto carácter jurídico.

CONSTITUCION DEL FIDEICOMISO

Su constitución es solemne (artículo 735 inciso 1º C.C.). La

solemnidad dependerá de si se constituye por acto entre vivos
(instrumento público) o por testamento (la solemnidad queda incluida en
la solemnidad del acto testamentario).

Además, si afecta a inmuebles, debe inscribirse en el competente

Registro (artículos 735 inciso 2º C.C. y 52 Nº2 Reglamento Conservatorio
de Bienes Raíces). Tal como se vio, el rol de la inscripción es discutido.

1
Véase “Breve noticia histórica del fideicomiso y las sustituciones
fideicomisarias”; “Vinculaciones: mayorazgos, obras pías, patronatos y
capellanías”; “El fideicomiso y las vinculaciones en la historia del Derecho
Chileno”; “El fideicomiso y la substitución fideicomisaria en el Código Civil”; y
“La colocación del fideicomiso en el Código”); en Vodanovic H., Antonio; Curso
de Derecho Civil. Los bienes y los derechos reales. Explicaciones basadas en las
clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez
y Manuel Somarriva Undurraga, redactadas, ampliadas y puestas al día por
Antonio Vodanovic H.; Editorial Nascimento; Santiago – Chile; 1974; 3ª edición;
página 599 a 605.
 2

También se discute la posibilidad de adquirirla por prescripción.

Algunos rechazan esta idea sosteniendo que no puede concebirse que
alguien reciba un bien determinado con la intención de restituirlo a un
tercero, si se cumple una condición; por lo demás, no se menciona en el
artículo 735 C.C. En cambio, hay quienes lo aceptan, basándose
principalmente en los artículos 2498 y 2512 C.C., que no lo excluyen. Se
agrega que no se ve inconveniente para ello.

ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1) Cosa susceptible de darse en fideicomiso (artículo 734 C.C.). La frase

“no puede constituirse fideicomiso sino”, demuestra que la norma es
taxativa.

La naturaleza de la institución obliga a excluir las cosas genéricas

y, por regla general, las consumibles. Podrían incluirse las consumibles
cuando forman parte de una herencia.

2) Concurrencia de tres personas:

A) Constituyente. Es el propietario del bien que, por testamento o acto

entre vivos, declara transferirlo a otro, con una condición.

Entre las comisiones de confianza que pueden desempeñar los

bancos, está la de “ser administradores de bienes constituidos en
fideicomiso, cuando así se haya dispuesto en el acto constitutivo. Ni el
propietario fiduciario ni el fideicomisario, ni ambos de consuno, podrán
privar al banco de la administración.

Si no se determinaren los derechos, obligaciones y responsabilidades

del banco, tendrá éste las del curador de bienes” (art. 86 Nº 8 D.F.L. Nº
3).

B) Propietario fiduciario. Es quien recibe el bien dado en fideicomiso,

sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condición. Puede
ser el mismo constituyente.

El constituyente puede nombrar varios propietarios fiduciarios

(artículo 742 C.C.), los que pueden ser llamados en forma simultánea o
como substitutos (el Código no dispone expresamente que puedan
nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero por los artículos
742 a 744 C.C. parece no haber inconveniente). Si hay substitutos, debe
tenerse presente el artículo 745 en relación con el artículo 10 C.C.

Si el constituyente no designó propietario fiduciario, el silencio

está suplido en el artículo 748 C.C. Si el propietario fiduciario falta, se
debe distinguir si ello ocurre antes que se le defiera el fideicomiso (si no
 3

hay designado substituto, debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento

conforme el artículo 750 C.C.; de lo contrario el constituyente o sus
herederos pasan a ser propietarios fiduciarios) o después (artículo 751
C.C.)

C) Fideicomisario. Es quien tiene la expectativa de ser dueño absoluto

del bien, si se cumple la condición. Es un acreedor condicional
(condición suspensiva).

No es necesario que exista al tiempo de constituirse el fideicomiso,

basta con que se espere que exista (artículo 737 C.C.). Sin embargo, se
requiere que exista a la época de la restitución (artículo 738 C.C.).

Pueden ser varios y pueden ser llamados en forma simultánea o en

forma de substitutos (artículos 742, 743, 744 y 745 C.C. en relación con
el artículo 10 C.C.).

No se soluciona expresamente la falta de designación del

fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podría
aplicarse, por analogía, el artículo 748 C.C., siendo probable que se
configure la causal de extinción del artículo 763 N° 6 C.C. Para don
Fernando Rozas Vial “no estaríamos en presencia de un fideicomiso sino
en el de una simple condición resolutoria. El resultado es el mismo pues
la propiedad vuelve a constituyente de la propiedad condicional o a sus
herederos”.

Para conocer los efectos que se producen por la falta del

fideicomisario, también debe distinguirse según falte antes (si se ha
designado substituto, la expectativa pasa a éste, y en caso contrario, se
consolida la propiedad en el propietario fiduciario; artículo 762 C.C.) o
después de cumplida la condición (si falta antes de obtener la tradición
de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos).

Por otra parte, el artículo 736 C.C. dispone que una misma
propiedad puede constituirse a la vez en usufructo a favor de una
persona y en fideicomiso a favor de otra. Mientras pende la condición, el
propietario fiduciario es el nudo propietario. Cumplida la condición antes
de vencer el plazo de usufructo, el fideicomisario pasa a ser el nudo
propietario

3) Existencia de una condición (artículos 733 inciso 1º, 738 y 739 C.C).

La condición es resolutoria para el propietario fiduciario (es

resolutoria ordinaria, por lo que opera de pleno derecho) y suspensiva
para el fideicomisario.

Puede haber conflicto entre el artículo 739 y el 962 inciso 3º C.C.

Ha de prevalecer el primero por ser una norma especial.
 4

La muerte, en este caso del fiduciario, es un plazo cierto e

indeterminado, pero como se exige que a la época de la restitución (al
morir el fiduciario) exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en
condición.

La condición en el fideicomiso no opera con efecto retroactivo

EFECTOS DEL FIDEICOMISO

- Derechos y obligaciones del propietario fiduciario:

1) Derechos (artículo 754 C.C.):

A) Reivindicar el fideicomiso si pierde su posesión (artículo 893 C.C.).

Transferir y transmitir la propiedad fiduciaria (artículos 751 y 1317 inciso

2º C.C).

B) Gravar la cosa (artículos 757 y 753 C.C).

C) Percibir los frutos (artículos 754, 781, 790 y 755 C.C.).

D) Libre administración (artículos 758 y 761 inciso 2º C.C.)

E) De retención (artículos 754 y 800 C.C.).

Cabe hacer presente que la cosa dada en fideicomiso es

inembargable mientras la posee el fiduciario (artículos 1618 Nº8 C.C. y
445 Nº14 C.P.C.). Se ha fallado que los frutos si son embargables.

2) Obligaciones (artículo 754 C.C.):

A) Hacer inventario solemne (artículos 754 y 757 C.C.). No es tan claro

que el inventario sea una carga.

B) Puede verse obligado a rendir caución (artículos 755 y 761 C.C.).

C) Conservación (artículo 758 C. C.).

Todas las expensas, mientras la cosa está en poder del fiduciario

las paga él.

Para determinar quien soporta, en definitiva, las expensas hay que

distinguir si se trata de expensas necesarias ordinarias o extraordinarias;
o de expensas no necesarias, útiles o voluptuarias (artículos 754, 756,
759, 795, 796, 798, 909 y 911 C.C.).
 5

D) De restitución (artículo 733 C.C.), obligación que cumplirá el fiduciario

efectuando la tradición de la cosa dada en fideicomiso2.

Los artículos 749 y 760 C.C. establecen tres situaciones que hacen
excepción a las obligaciones antes enunciadas: el artículo 749 se refiere
al llamado “tenedor fiduciario”, que está obligado a restituir también los
frutos; el artículo 760 inciso 1°, permite la posibilidad de liberar al
fiduciario de responsabilidad por todo deterioro; y el inciso 2° hace
referencia a lo que se ha denominado “fideicomiso de residuo”.

- Derechos y obligaciones del fideicomisario:

1) Derechos (artículo 761 inciso 1° C.C.).

A) A impetrar medidas conservativas (artículos 761, 1492 y 755 C.C.).

B) A vender su expectativa (artículo 1813 C.C.).

C) A ser oído cuando el fiduciario quiera gravar la cosa (artículo 757

C.C.).

D) A reclamar la cosa una vez cumplida la condición.

E) A cobrar perjuicios por los manoscabos o deterioros que provengan de

hecho o culpa del fiduciario (artículo 758 inciso 2° C.C.).

2) Obligaciones:

Debe reembolsar las expensas necesarias extraordinarias, de

acuerdo con lo previsto en el artículo 756 C.C.

EXTINCION DEL FIDEICOMISO

Las causas están señaladas en el artículo 763 C.C.3

II.- EL USUFRUCTO

Lo define el artículo 764.

CARACTERISTICAS DEL USUFRUCTO

1) Es un derecho real (artículos 577, 583 y 764 C.C.).

2) Es una limitación al dominio (artículos 732 N°2 y 765 C.C.).

2
Véase Rozas Vial, Fernando; Derecho Civil. Los Bienes; Distribuidora Forense
Ltda.; 1984; 1ª edición; páginas 290 a 292 (“La restitución”).
3
Véase Rozas Vial, Fernando; ob. cit. 5; páginas 299 y 300 (“Extinción del
fideicomiso”).
 6

3) A diferencia de otros derechos reales enumerados en el artículo 577

C.C., es principal.

4) Puede ser mueble o inmueble (artículo 580 C.C.).

5) Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria (artículo 714 C.C.).

6) Es esencialmente temporal (artículos 765 inciso 2°, 770, 771 y 804

C.C.).

7) Es intransmisible (artículo 773 C.C.).

ELEMENTOS DEL USUFRUCTO

1) Bien susceptible de usufructo.

El Código no se ha referido expresamente a este punto, pero se

concluye que es amplia la posibilidad de constituir usufructo: sobre una
universalidad o sobre una cuota de ella, sobre una especie o cuerpo
cierto o una cuota de él; sobre bienes muebles o inmuebles; fungibles o
no fungibles; y sobre derechos personales.

El Código, en el artículo 764, sin decirlo expresamente, contempla

las figuras del “usufructo propiamente tal” y del llamado
“cuasiusufructo”.

Dado el tenor literal del artículo 764 C.C., algunos han entendido
que hay cuasiusufructo cuando la cosa es fungible. En cambio, otros
afirman que el Código ha empleado el término fungible en el sentido de
consumible (en Roma el cuasiusufructo fue concebido respecto de cosas
consumibles), lo que nos parece más razonable. No se debe olvidar que
nuestro Código, en su artículo 575, al definir las cosas fungibles, más
bien, se refirió a las consumibles.

El cuasiusufructuario se hace dueño de la cosa que recibe; el

cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio (artículo 789 C.C.)4.

2) Concurrencia de tres sujetos:

A) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo.

Entre las comisiones de confianza que pueden desempeñar los

bancos, está la de “ser administradores de bienes gravados con

4
Véase diferencias del cuasiusufructo con el usufructo y con el mutuo en
Peñailillo Arévalo, Daniel; Los bienes. La propiedad y otros derechos reales;
Colección Manuales Jurídicos; Editorial Jurídica de Chile; 2006; 4ª edición;
páginas 202 (párrafos 232 y 233).
 7

usufructo, cuando así se haya establecido en el acto constitutivo. Los

derechos y obligaciones del banco serán los que hubiere señalado el
constituyente y, en su defecto, los que el artículo 777 del Código Civil
confiere al nudo propietario cuando el usufructuario no rinde caución.

Ni el usufructuario ni el nudo propietario, ni ambos de consuno,

podrán privar al banco de la administración” (art. 86 Nº 9 D.F.L. Nº 3).

B) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad fructuaria, despojada

del uso y goce. Puede ser el mismo constituyente.

C) Usufructuario. Es el titular del derecho real de usufructo.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categoría

de sujetos (artículo 772 C.C.)

Al igual que en el fideicomiso, están prohibidos los usufructos

sucesivos y alternativos (artículo 769 en relación con el artículo 10 C.C.).

3) El plazo (artículo 770 C.C.).

Aparece cierta confusión cuando luego el Código permite que se

establezca una condición de cuyo evento dependerá la extinción del
usufructo: artículos 770, 771, 773 y 804. Se concluye que la condición en
el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extinción.

El artículo 768 C.C. impide la suspensión condicional del usufructo,

por la posibilidad de encubrir usufructos sucesivos (el inciso 2° del
artículo 768 se relaciona con los artículos 1072 y 1082 C.C.).

CONSTITUCION DEL USUFRUCTO

El artículo 766 C.C. señala varias fuentes. Normalmente se agrupan

en una fuente los numerales 2 y 3, y se agrega la sentencia judicial.

1) Por ley.

Los usufructos a que se refiere el artículo 810 C.C. difieren

bastante del usufructo propiamente tal. La doctrina mayoritaria ha
preferido denominarlos “derechos legales de goce” (no dan derecho de
perseguir el ejercicio del derecho sino cuando se encuentra la cosa bajo
el domino del hijo o de la mujer, cesando cuando sale del dominio de
estas personas; y no se tiene la facultad sobre una cosa sin respecto a
persona determinada, sino que se tiene en razón de la relación que
existe con el dueño de la cosa).

También se ha sostenido que los poseedores provisorios de los

bienes del desaparecido tendrían un usufructo de origen legal (artículo
 8

89 C.C.). En realidad, parece que tienen una propiedad sujeta a

condición resolutoria.

2) Por voluntad del propietario, ya sea por acto testamentario (se sujeta
a las formalidades del testamento) o por acto entre vivos (artículos
767 y 686 C.C., y 52 n°2 Reglamento Conservatorio de Bienes
Raíces.). También, como se ha visto, se discute el rol de la inscripción
conservatoria.

No es necesaria, para su constitución, la inscripción del usufructo

que se constituye por testamento (artículo 688 n°1 C.C.). Se adquiere por
sucesión por causa de muerte.

3) Por prescripción (artículos 766 n°4, 2498 y 2512 C.C.).

4) Por sentencia judicial.

Nuestra doctrina ha discutido si un caso es el contemplado en el

artículo 1337 regla 6ª C.C. Es discutible porque en la partición la
voluntad de los comuneros tiene influencia decisiva.

Más precisos son los casos señalados en los artículos 9 de la Ley

sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y 147 C.C.

EFECTOS DEL USUFRUCTO

- Derechos y obligaciones del usufructuario:

1) Derechos:

A) De uso (artículos 764 y 787 C.C.).

B) De goce (artículos 764, 781 y 790 C.C.).

La regla general es que el usufructuario no tiene derecho a los

productos de la cosa, pero se trata de un principio que tiene excepciones
en los artículos 791, 783, 784 y 788 C.C.

Respecto de los derechos del usfructuario de una heredad, los

artículos 782, 785 y 786 C.C. establecen ciertas reglas especiales.

C) De administración de la cosa fructuaria.

El Código no lo dice expresamente, pero es evidente que si el

usufructuario tiene derecho a los frutos, debe tener la facultad de
ejecutar las labores necesarias para que ellos se produzcan, por lo que
debe tener el derecho a administrar la cosa fructuaria. Diversas
 9

disposiciones manifiestan lo anterior (artículos 714, 776, 777 inciso 1º,

793 y 795).

D) Sobre el usufructo mismo.

El usufructuario es propietario de su derecho de usufructo (artículo

583 C.C.), de lo cual se deriva que tiene derecho a disponer de él, pero
con ciertas limitaciones (artículos 793, 803, 794, 1950, 1951 y 2418
C.C.).

Se ha planteado la duda en cuanto a si cuando se transfiere el

usufructo, se transfiere el derecho mismo o sólo su ejercicio. Parece más
aceptable esto último, dado que el usufructuario cedente permanece
siempre responsable (artículo 793 inciso 2º C.C.). Por esta razón es que
nuestra jurisprudencia se ha manifestado que cuando fallece el
usufructuario cesionario, parece razonable sostener que el ejercicio del
usufructo pasa a sus herederos hasta la expiración del usufructo.

El usufructo es un derecho patrimonial, que se encuentra dentro

del comercio humano. Esto se ve confirmado por el hecho de ser
embargable (artículo 803 C.C.), a excepción de los usufructos legales.

- Obligaciones:

1) Obligaciones antes de entrar al goce de la cosa fructuaria:

A) Rendir caución (artículos 775 a 777 C.C.).

B) Confeccionar inventario solemne (artículos 775 y 776 C.C.).

Están exentos de esta obligación los padres y el marido, respecto

de los usufructos legales.

Se ha discutido acerca de si el constituyente puede exonerar de

esta obligación. Don Arturo Alessandri Rodríguez piensa que no, porque
el artículo 775 C.C. sólo se refirió a la caución. En cambio, don Luis Claro
Solar sostiene que sí, explicando que tal artículo sólo se refirió a la
caución porque en el Derecho Español no se permitía su exoneración,
pero si se permitía respecto del inventario; de modo tal que no se estimó
necesario decirlo expresamente.

2) Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria:

A) Conservar la forma y sustancia de la cosa fructuaria (artículo 764

C.C.).
 10

Se trata de una obligación que pesa sobre todo aquel que tiene la
obligación de restituir una especie o cuerpo cierto (artículos 1548 y 1549
C.C.).

B) Gozar de la cosa como un buen padre de familia.

A pesar de que el Código no lo dice expresamente, se desprende de

sus artículos 787 y 802.

C) Soportar las cargas fructuarias.

En esta materia es necesario distinguir entre cargas o expensas

necesarias ordinarias y extraordinarias o mayores (artículos 798 y 795 a
797 C.C.), útiles (909 inciso 2º y 801 C.C.) y voluptuarias (911 inciso 2º y
801 C.C.).

3) Obligaciones a la extinción del usufructo.

La obligación esencial es la de restituir la cosa (artículos 764 C.C. y

787 C.C.).

El artículo 800 C.C. confiere al usufructuario un derecho legal de

retención.

- Derechos y obligaciones del nudo propietario:

1) Derechos:

Dado que el nudo propietario es el dueño de la cosa fructuaria

(conserva el jus abutendi o facultad de disposición), los artículos 779,
781 inciso 1º, 786 a 788, 797, 802, 809 y 2416 C.C., le reconocen una
serie de facultades; entre las cuales, se encuentran las de transferir,
transmitir y gravar la cosa fructuaria, pero con ciertas limitaciones
tendientes a impedir que el usufructuario se vea turbado en su derecho.

2) Obligaciones:

Fundamentalmente, se traducen en el pago de las expensas

necesarias mayores, de acuerdo con lo previsto en los artículos 797 y
798 C.C. El artículo 797 C.C. le reconoce al nudo propietario el derecho a
cobrar intereses por los dineros invertidos en ellas.

EXTINCION DEL USUFRUCTO

1) Por la llegada del plazo o cumplimiento de la condición (artículos 804,

805 y 771 C.C).

2) Por la muerte del usufructuario (artículos 806 y 773 inciso 2º C.C.).

 11

3) Por la resolución del derecho del constituyente (artículo 806 C.C.).

4) Por consolidación (artículo 806 C.C.).

5) Por renuncia del usufructo (artículos 806 C.C. y 52 nº 3 Reglamento

del Registro Conservatorio).

6) Por prescripción (artículo 806 C.C.).

En virtud de lo dispuesto en el artículo 2517 C.C., no cabe duda

que puede extinguirse vía prescripción adquisitiva del poseedor del
derecho de usufructo. Sin embargo, hay serias discrepancias en cuanto a
la posibilidad de que se extinga vía la prescripción extintiva, ya que
nuestro Código, a diferencia del francés que lo permite expresamente,
guardó silencio al respecto.

Don Arturo Alessandri Rodríguez se pronuncia por la negativa,

dado lo dispuesto en el artículo 2517 C.C. y porque dentro del esquema
del Código el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su
usufructo, y el dominio no se extingue por su no ejercicio.

Por su parte, don Luis Claro Solar se pronuncia por la afirmativa,

ya que el usufructo, al constituir una importante limitación al dominio, si
no se ejercita parece inútil y es justificable su extinción. En esto los
demás derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo. Se puede
agregar que, de lo contrario, la referencia a la prescripción que hace el
artículo 806 C.C. estaría de más, ya que habría bastado con lo dispuesto
en el artículo 2517 C.C.

7) Por la destrucción completa de la cosa (artículos 807, 808 y 653 C.C.).

8) Por sentencia judicial (artículo 809 C.C.).

9) Por ceder o arrendar el usufructo violando expresa prohibición

(artículo 793 incisos 3º y 4º C.C.).

III.- EL USO Y LA HABITACION

En estricto rigor se trata de un solo derecho, el derecho real de

uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de
habitación. Así lo confirman las definiciones del artículo 811 C.C.

Las normas más importantes pueden resumirse de la siguiente

manera:

1) Es un derecho real (artículo 577 y 811 C.C.).

 12

2) Es personalísimo (artículo 819 C.C.), pero puede ganarse por

prescripción (artículo 2498 C.C.).

3) Es inembargable (artículos 2466, 1618 n°9 C.C. y 455 n°15 C.P.C.).

4) Se constituye y extingue según las reglas del usufructo (artículo 812

C.C.), con la limitación del origen legal (no hay disposición legal que
establezca un derecho de uso o de habitación, como ocurre con el
usufructo).

Tal como lo señala don Luis Claro Solar, “son aplicables, por
consiguiente, al uso y la habitación las disposiciones de los artículos 767
a 771 inclusive. Pueden constituirse por tiempo determinado o por toda
la vida del usuario o del habitador, y si no se ha fijado tiempo para su
duración, se entenderá constituido por toda la vida de éste. Puede
subordinarse su duración al evento de una condición resolutoria, que se
considerará no escrita, si no se ha cumplido antes de la expiración del
tiempo señalado a su duración o antes de la muerte del usuario o del
habitador”5.

¿Puede adquirirse el derecho de uso o de habitación por

prescripción? Don Luis Claro Solar responde que “el art. 812, al decir que
se constituyen de la misma manera que el usufructo, resuelve
afirmativamente la cuestión, porque el usufructo, con arreglo al art. 766,
se adquiere también por prescripción. Además, con arreglo al art. 2.498
sería necesario que los derechos de uso y de habitación estuvieren
especialmente exceptuados para que no pudieran adquirirse por
prescripción; y tal excepción no existe”6.

El mismo autor comenta que “Zacharie establece, sin embargo, de

un modo perentorio que el uso no puede adquirirse por prescripción, y no
hace salvedad alguna con respecto a la habitación. Otros autores, como
Aubry y Rau, sostienen que cuando el uso recae sobre inmuebles puede
adquirirse por prescripción, a condición que el mismo usuario haya
poseído (tenido) el predio que pretende gravado con este derecho, lo que
ocurre siempre en el derecho de habitación”7.

En materia de constitución de los derechos de uso y habitación,

también, es importante tener presente el artículo 1337 regla 10ª C.C.
(derecho de adjudicación preferente a favor del cónyuge sobreviviente8).
5
Claro Solar, Luis; Explicaciones del Derecho Civil chileno y comparado,
Editorial Jurídica de Chile, año 1979, edición facsimilar, tomo VIII, volumen IV,
páginas 431 y 432.
6
Claro Solar, Luis; ob. cit.; página 433.
7
Claro Solar, Luis; ob. cit.; página 433.
8
Acerca del derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente, se
puede consultar Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio; Derecho de Familia y su
evolución en el Código Civil; Editorial Metropolitana; 2000; 1ª edición; páginas
130 a 137.
 13

5) Por regla general, el titular tiene la obligación de practicar inventario

y no tiene la de caución (artículo 813 C.C.).

6) Básicamente, el uso o habitación se limita a las necesidades

personales del usuario o habitador, las que comprenden las de la
respectiva familia (artículos 815, 816 y 817 C.C.). En definitiva, la
extensión del derecho se determina, en primer lugar, por el título que
lo constituye (artículo 814 C.C.).

7) El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderación y

cuidado de un buen padre de familia, debiendo contribuir a las
expensas ordinarias de conservación y cultivo (artículo 818 C.C.).

IV.- LAS SERVIDUMBRES

Define las servidumbres el artículo 820 C.C.

¿Fuera de las servidumbres prediales hay otras clases de

servidumbres? No; lo que hay es que en el Derecho Romano se hacía la
distinción entre las servidumbres personales y las prediales, terminología
que terminó con la Revolución Francesa y el Código de Napoleón.
Nuestro Código quiso dejar bien claro que, al referirse a las
servidumbres, sólo se iba a referir a las servidumbres prediales del
Derecho Romano, y por eso lo recalca al definir las servidumbres.

Respecto de la definición del Código, es necesario hacer tres

observaciones:

1) No define las servidumbres indicando su objeto, debido a que éste

puede ser múltiple: cualquiera utilidad o servicio que un predio pueda
prestar a otro.

2) Define las servidumbres desde el punto de vista pasivo, de limitación

del dominio, de gravamen que afecta a un predio.

La servidumbre tiene también un aspecto activo, de derecho sobre

el predio beneficiado. Desde este punto de vista, la servidumbre “es un
derecho real que el dueño de un predio tiene sobre otro predio, de
distinto dueño, para obtener de él un servicio o utilidad a beneficio de su
propio predio”.

3) De la definición se desprende cuales son los elementos esenciales

para la existencia de una servidumbre:

A) Existencia de dos predios de distinto dueño (artículo 821 C.C.).

 14

La expresión predio es técnica, pues se encuentra definida por el

artículo 568 inciso 2 C.C. Sólo comprende las casas y las heredades (el
suelo o tierra, es decir, una extensión de tierra individualizada por
deslindes permanentes).

Se ha discutido acerca de si un inmueble por destinación puede

considerarse predio. En general, los autores se inclinan por la negativa.
En Chile, don Luis Claro es terminante sobre el particular.

Nuestra Corte Suprema, al contrario, ha resuelto en algunas

ocasiones otra cosa, es decir, que de la expresión “predio” no deben
excluirse los inmuebles por destinación9. En estos casos se resolvió que
si el dueño de aguas (en estricto rigor se es dueño del derecho de
aprovechamiento de aguas) que pasan por un fundo, permite al dueño
de éste hacer uso de parte de ellas, hay constitución de servidumbre.

Se señala que tales sentencias parecen erróneas porque los

inmuebles por destinación no son predios y porque, en los casos fallados,
más bien, parece haber cesión de parte de las aguas, simple
transferencia del dominio.

Por otra parte, no es necesario que los dos predios existan, cuando
se trata de servidumbres establecidas a favor de una casa. Basta que el
beneficio sea eventual; por ejemplo, se puede establecer servidumbre de
vista o de no edificar sino hasta cierta altura, a beneficio de un predio
todavía no edificado.

Por el contrario, como la servidumbre constituye un gravamen, un

acto de enajenación, es necesario que el predio que la va a soportar esté
en el comercio (artículos 1464, 1105 y 2498 C.C.).

B) Gravamen impuesto sobre uno de los predios.

El gravamen, la carga, debe pesar sobre uno de los predios y no

sobre el propietario del predio. De ahí que no hay servidumbres de dar o
hacer, sino servidumbres de no hacer o de dejar hacer, lo que es
importante para conocer si hay servidumbre o no.

Por no existir propiamente gravamen sobre un predio, muchas

situaciones que el Código considera servidumbres, propiamente no lo
son; como por ejemplo, el cerramiento, la demarcación y la medianería.
De ahí que muchos autores consideren que los derechos y obligaciones
relativos a dichas situaciones emanan del cuasicontrato de vecindad o
del cuasicontrato de comunidad, y no son servidumbres.

El gravamen constitutivo de la servidumbre consiste para el predio

que lo soporta, en que parte de las utilidades o ventajas que el dominio

9
R.D.J., tomo 19, sección 1ª, página 605; y tomo 26, sección 1ª, página 273.
 15

reporta, no son aprovechadas por el dueño del predio que soporta la

servidumbre, sino por el dueño del otro predio a cuyo beneficio existe la
servidumbre. En este sentido, las servidumbres son también una
desmembración del dominio.

C) Gravamen impuesto a beneficio de otro predio.

La expresión utilidad que emplea el artículo 820 C.C. es amplia,

comprendiendo todo provecho, conveniencia, comodidad e interés de un
predio; todo lo que haga más productiva su explotación, más fácil su
cultivo o más grata la permanencia en él.

El beneficio debe existir a favor de un predio, cualquiera que sea

su dueño, y no a beneficio de la persona que es dueño del predio. Es
cierto que, en su último término, la persona del dueño del predio es el
titular del derecho de servidumbre y se beneficia con él; pero, sólo en
cuanto dueño del predio y mientras lo sea.

Si falta este requisito, no hay servidumbre. Por eso, el simple

gravamen que se impone sobre un predio sin beneficio para nadie, no
constituye servidumbre; por ejemplo, no construir ningún canal para el
riego, sin que ello beneficie a otro predio.

Si los dos predios pertenecen en forma exclusiva al mismo dueño,

y establece un servicio o carga sobre uno a beneficio del otro, hay
ejercicio del dominio, y no servidumbre. Ello sin perjuicio de que, si
posteriormente los predios llegan a ser de distinto dueño, puede nacer
una servidumbre por el modo llamado “destinación del padre de familia”.

Lo dicho no impide, tampoco, que el dueño de un predio pueda

constituir servidumbre que lo grave a beneficio de otro predio que le
pertenece en común con otras personas y viceversa. En este caso, los
dos predios no pertenecen al mismo dueño y puede haber servidumbre.

CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES

Se desprenden de la definición y de otras disposiciones del Título XI

del Libro II:

1) Es un gravamen

Desde el punto de vista del predio que soporta la servidumbre, ella

constituye un gravamen, una carga; recibe el nombre de “servidumbre
pasiva” y el predio que la soporta “predio sirviente” (artículos 821 y 732
Nº 3 C.C.).

2) Es un derecho real. Desde el punto de vista del predio a cuyo favor o

en cuya utilidad existe la servidumbre, recibe el nombre de
 16

“servidumbre activa” y el predio que con ella se beneficia, se llama

“predio dominante” (artículos 821 y 577 C.C.).

3) Es un derecho inmueble (artículos 820 y 580 C.C.).

4) Es un derecho accesorio, ya que no puede existir independientemente

de los predios (artículos 825, 782 y 1120 C.C.).

Consecuencia de su carácter accesorio, es que no pueden

enajenarse o cederse independientemente del predio, ni tampoco
hipotecarse y embargarse independientemente.

5) Es indivisible.

Las servidumbres son indivisibles, no sólo desde el punto de vista

físico o material, sino que también desde el punto de vista intelectual
(artículos 1317 inciso 3° y 1524 inciso 2° C.C.).

Lo anterior resulta de la naturaleza misma de las servidumbres;

así, por ejemplo, si yo tengo la servidumbre de tránsito sobre un fundo, a
favor de un fundo mío, o paso o no paso, pero no puedo dividir mi
facultad de transitar.

Del carácter indivisible que tienen las servidumbres se desprenden

muy importantes consecuencias:

A) Siendo varios los dueños del predio sirviente, todos deben concurrir
con su voluntad a la constitución de una servidumbre voluntaria sobre
dicho predio.

B) Lo que interrumpe o suspende la prescripción respecto de uno de los

copropietarios, la interrumpe o suspende respecto de los demás
(artículo 886 C.C.).

Respecto de la interrupción no hay novedad, porque lo mismo dice

el artículo 2504 C.C. En cambio, si lo hay respecto de la suspensión, que
es un beneficio personal, lo que se explica por su carácter indivisible.

EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

Con relación a esta materia, pueden sentarse cuatro reglas

fundamentales:

1) En primer lugar, debe atenderse a lo que expresa el título constitutivo

o a la forma en que siempre se haya ejercido la servidumbre (artículo
884 C.C.).
 17

Cuando el título nada expresa, hay que atender a la forma en que

siempre se ha ejercido la servidumbre, porque incluso puede adquirirse
por prescripción una manera especial de ejercer la servidumbre o
perderse por prescripción (artículo 888 C.C.).

En todo caso, el título debe interpretarse restrictivamente en

cuanto a la forma de ejercer la servidumbre, ya que éstas constituyen
una excepción, una limitación al dominio.

2) “El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los

medios necesarios para ejercerla. Así el que tiene derecho de sacar
agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de
tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente
en el título” (artículo 828 C.C.). Se trata de una regla que es
consecuencia de la naturaleza misma de las servidumbres.

3) “El que goza de una servidumbre puede hacer las obras

indispensables para ejercerla: pero serán a su costa, si no se ha
establecido lo contrario; y aún cuando el dueño del predio sirviente se
haya obligado hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la
obligación abandonando la parte del predio en que deban hacerse o
conservarse las obras” (artículo 829 C.C.). Se trata, también, de una
regla que es consecuencia de la naturaleza misma de las
servidumbres.

Nótese que se trata de obras en el predio sirviente, porque las

obras en el predio dominante las hace el dueño a título de dominio y no
como consecuencia del derecho de servidumbre.

4) El dueño del predio dominante no puede hacer nada que agrave la

servidumbre que soporta el predio sirviente, ni el dueño de éste, nada
que incomode la servidumbre que ejerce el dueño del predio dominante
(artículos 827 inciso 1°, 830, 833 y 846 C.C.).

Una excepción a lo último consagra el inciso 2° del artículo 830

C.C: “con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más
oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se
varíe a su costa y si las variaciones no perjudican al predio dominante,
deberán ser aceptadas”. Esta excepción consagra una característica muy
importante de las servidumbres: que sólo pueden limitar la propiedad en
tanto cuanto ella reporte utilidad efectiva al predio dominante y no más.

Las reglas anteriores, relativas al ejercicio de las servidumbres,

deben entenderse sin perjuicio de otras que pueda haber en leyes
especiales (artículo 832 C.C.).

CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES.

 18

1) Atendiendo a su objeto: positivas y negativas (artículo 823 C.C.).

Se trata de una clasificación que sólo tiene interés doctrinario, en

cuanto demuestra que las servidumbres jamás imponen obligaciones de
dar o de hacer, sino obligaciones de no hacer o de dejar hacer. Es cierto
que hay servidumbres, dentro del Código, que imponen obligación de
hacer (ejemplo, la de demarcación; artículo 842 C.C.); pero, en estricto
rigor, no se trata de verdaderas servidumbres.

2) Atendiendo a sus caracteres: aparentes e inaparentes, y continuas y

discontinuas.

El artículo 824 C.C. dispone que “servidumbre aparente es la que

está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por
una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente,
la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito,
cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas”.

De lo anterior resulta que el carácter de aparente o inaparente de

una servidumbre depende de la circunstancia accidental de la forma en
que se ejerza, y no es algo de la esencia; una misma servidumbre, según
la forma de ejercerse, puede ser aparente o inaparente; por ejemplo, la
de acueducto.

No se puede decir de antemano, por consiguiente, si una

servidumbre es aparente o inaparente; hay que examinar, en cada caso
concreto, la forma en que se ejerza la servidumbre.

Por su parte, el artículo 822 C.C. nos dice que “servidumbre

continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de
acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y
servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos
largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de tránsito”.

Como se ve, lo fundamental no es la permanencia en el ejercicio de

la servidumbre, sino la circunstancia de requerirse o no un hecho actual
del hombre para tal ejercicio. Esto se aclara, por ejemplo, en la
servidumbre de acueducto, en que la servidumbre se ejerce porque el
agua corre, sin necesidad de un hecho actual del hombre; basta construir
la obra. Pero, poco importa que el agua corra continuamente,
permanentemente, todos los días; lo esencial es que pueda correr
permanentemente sin necesidad de un hecho actual del hombre10.

En cambio, como dijimos, la clasificación en aparentes e

inaparentes depende de la forma en que ejerzan en cada caso concreto.

10
R.D.J., tomo 27, sección 2ª, página 1.
 19

Es cierto que hay servidumbres que necesariamente tienen que ser

aparentes (por ejemplo, a de luz, que siempre requiere una ventana) y
otras que siempre tienen que ser inaparentes (por ejemplo, la de no
edificar sino hasta cierta altura); pero, las demás, pueden ser aparentes
o inaparentes, según la forma en que se ejerzan en cada caso concreto.

Si se combinan las dos clasificaciones anteriores, tenemos cuatro

grupos de servidumbres:

A) Continuas y aparentes; por ejemplo, luz y acueducto por canal visible.

B) Continuas e inaparentes; por ejemplo, no edificar sino hasta cierta

altura y acueducto por canal subterráneo.

C) Discontinuas y aparentes: por ejemplo, de tránsito por un camino

pavimentado y cerrado a los dos lados.

D) Discontinuas e inaparentes; por ejemplo, sacar agua de una fuente y

llevar animales a beber (de abrevadero).

La importancia de la clasificación anterior es grande:

A) Sólo las continuas aparentes pueden adquirirse por prescripción o por

destinación del padre de familia; todas las restantes no (artículo 882
C.C.).

B) Las servidumbres se extinguen por el no uso de tres años, pero la

manera de contar el plazo varía. En las continuas, desde un hecho
contrario a la servidumbre; en las discontinuas, desde el último acto
de goce (artículo 885 C.C.).

C) Las continuas aparentes pueden ser amparadas por acciones

posesorias.

3) En cuanto a su origen: naturales, legales y voluntarias (artículo 831

C.C.).

Se ha criticado esta clasificación, señalándose que las naturales y

las legales no difieren entre sí, en cuanto en último término siempre
provienen de la ley.

En realidad, la crítica carece de toda base, porque hay diferencias

esenciales entre las servidumbres naturales y legales. Las primeras
existen por obra de la naturaleza, sin necesidad de que el dueño del
predio dominante ejecute actos de ninguna especie; las segundas exigen
para nacer que el dueño del predio dominante, que está facultado por la
ley para exigir la constitución de la servidumbre, requiera tal
 20

constitución; por consiguiente, no existen constituidas mientras el dueño

del predio dominante no lo exige, realizando los trámites necesarios.

Las legales difieren de las voluntarias en que, tratándose de las

primeras, el dueño del predio dominante puede obligar al dueño del
predio sirviente a que se constituya la servidumbre, fijándose por el juez
el monto de las indemnizaciones si no hay acuerdo sobre el particular.
Tratándose de las voluntarias, sólo pueden constituirse con el
consentimiento del dueño del predio sirviente y nadie puede obligarlo a
consentir.

SERVIDUMBRES NATURALES

Son las que provienen de la natural situación de los lugares

(artículo 831 C.C.).

La única servidumbre natural de que se ocupa el Código, en el

párrafo respectivo, es la de recepción de las aguas provenientes del
escurrimiento natural de ellas, de la cual también se ocupa el Código de
Aguas.

“El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden
del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre
contribuya a ello” (artículos 833 inciso 1º C.C. y 73 inciso 1° C. de A.).
Como el artículo 833 inciso 1º no distingue, se concluye que se refiere a
toda clase de aguas, ya sea que provengan de lluvias o deshielos, ya sea
que corran por esteros, vertientes, etc.

La servidumbre sólo existe respecto de las aguas que descienden

sin que la mano del hombre intervenga en ello, y comprende la
obligación de recibir esas aguas y todas las substancias que ellas lleven
consigo por obra de la naturaleza, es decir, sin intervención del hombre.

Si las aguas descienden por obra de la mano del hombre o en

forma que la mano del hombre contribuya a ello, no hay obligación de
recibirlas. Lo da entender el artículo 833 inciso 1º C.C. y lo confirma el
inciso 2º.

El inciso 3º de la misma norma citada (artículo 74 inciso 1° C. de

A.), agrega lo siguiente: “En el predio servil no se puede hacer cosa
alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante
que la grave”. Con todo, el dueño del predio inferior tiene derecho a
hacer dentro de él pretiles, malecones, paredes u otras obras que, sin
impedir el descenso de las aguas, sirvan para regularizar o
aprovecharlas, según el caso. También tiene el mismo derecho el dueño
del predio superior dentro de éste, pero sin hacer más gravosa la
servidumbre que puede soportar el predio inferior (artículos 74 inciso 2°
y 75 C. de A.).
 21

SERVIDUMBRES LEGALES

Son las impuestas por la ley (artículo 831 C.C.).

El artículo 839 inciso 1º C.C. establece que pueden ser de dos

clases:

1) Relativas al uso público, es decir, establecidas en razón de interés

público.

2) Relativas al interés de los particulares.

SERVIDUMBRES RELATIVAS AL USO PUBLICO

Estas servidumbres, de acuerdo con los incisos 3º y 4º del artículo

839 C.C., pueden ser de dos clases:

1) “El uso de las riberas en cuanto es necesario para la navegación o

flote, que se regirá por el Código de Aguas”.

Se trata, en realidad, de una restricción al dominio del dueño de las

riberas en beneficio de la navegación o flote; no hay propiamente
servidumbre, porque la navegación o flote no pueden considerarse
predio dominante.

El artículo 840 del Código que regía esta materia fue derogado.
Actualmente rigen los artículos 103 a 106 C. de A.

El artículo 103 C. de A. dispone que “los dueños de las riberas

serán obligados a dejar el espacio necesario para la navegación o flote a
la sirga”.

2) “Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas

respectivas”.

Existen numerosas servidumbres de esta especie, las que

constituyen en muchos casos, más bien, limitaciones al derecho de
dominio.

Don Daniel Peñailillo Arévalo señala como “características más

sobresalientes de esta clase de servidumbres, las de carecer
generalmente de un predio dominante – lo que en tales casos hace
discutible su calificativo de servidumbres -; de estar fuera del comercio,
lo que excluiría la posibilidad de extinguirse por prescripción; y de no
conceder indemnización al dueño del predio gravado, salvo expresa
disposición (su estudio particular corresponde a otras disciplinas, como el
Derecho Administrativo)".
 22

SERVIDUMBRES RELATIVAS AL INTERES PRIVADO

Se refiere a ellas el artículo 841C.C.: “Las servidumbres legales de

la segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de
policía rural. Aquí se trata especialmente las de demarcación,
cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista”.

En realidad, las establecen diversas leyes especiales y no sólo

leyes sobre policía rural. Desde Roma que las servidumbres se han
asociado al medio rural, lo que no obsta a que hayan servidumbres
legales urbanas; incluso algunas de las reguladas por el Código son de
aplicación preferentemente urbana, como la de luz y vista.

Además, como expresa el artículo 841, el Código se ocupa

especialmente de algunas de ellas.

El Código de Aguas, en sus artículos 76 a 107, regula las siguientes

servidumbres legales: de acueducto, de derrames y de drenaje, de otras
necesarias para ejercer el derecho de aprovechamiento, de abrevadero,
de camino de sirga y para investigar. Según ya se vio, la de camino de
sirga es relativa al interés público.

Don Daniel Peñailillo Arévalo, refiriéndose a algunos ejemplos de

normas especiales que se suelen señalar en relación con servidumbres
de interés privado, comenta que “conviene observar que en la mayoría
de esos casos, como en otros, se trata de cuerpos legislativos que, si
bien regulan gravámenes sobre un predio particular a favor de otro
particular (muchas veces para poder ejercer una concesión del Estado),
en general, toda la actividad a que el cuerpo legal se refiere – transporte,
electricidad, navegación aérea, etc. – es intensamente intervenida por el
Estado, adquiriendo la actividad o las instituciones que se dedican a ella,
el carácter de servicio público, todo lo cual torna muy discutible el
carácter privado que pudiera atribuirse a tales servidumbres”.

- SERVIDUMBRE DE DEMARCACION

La demarcación es la operación que tiene por objeto fijar la línea

que separa dos predios colindantes de distinto dueño, señalándola por
medio de signos materiales. Es un derecho que corresponde a todo
propietario de un predio, según el artículo 842 C.C.

NATURALEZA JURIDICA DE LA DEMARCACION

Dada la ubicación de esta disposición y lo dicho en el artículo 841,

la demarcación, para el legislador, es una servidumbre positiva, que
impone obligación de hacer, y no sólo obligación de dejar de hacer (823
inciso 2° C.C.).
 23

Sin embargo, en doctrina, no puede considerarse servidumbre:

1) Porque los dos predios colindantes están en igual situación, es decir,

no hay predio dominante y predio sirviente.

2) Porque no importa limitación del dominio, sino que su objeto es velar

por la integridad del dominio.

Como consecuencia de lo anterior, algunos creen más aceptable la

doctrina de Pothier, que ve en la demarcación un conjunto de
obligaciones impuestas por el cuasicontrato de vecindad. En cambio,
otros creen que es una simple consecuencia del dominio, doctrina que
parece más aceptable que la anterior porque se trata de obligaciones
que pesan sobre los predios y no de obligaciones propiamente tales, o
sea, como tendría que existir en caso de sostenerse que estas
obligaciones emanan del cuasicontrato de vecindad. El objeto de estas
obligaciones es asegurar el goce de la cosa; luego, emanan y son
consecuencia del dominio mismo sobre el predio.

No obstante lo anterior, para nuestro Código la demarcación es una

servidumbre; por consiguiente, confiere un derecho real y la acción
respectiva es una acción real, de acuerdo con su artículo 577.

OPERACIONES QUE COMPRENDE LA DEMARCACION

1) La limitación, es decir, la fijación en el papel de los límites que

separan los dos predios vecinos.

2) El amojonamiento, es decir, la construcción en el terreno de hitos o

mojones que señalen la línea limítrofe entre los dos predios.

En caso que los dueños de los predios estén de acuerdo, no se

presenta ningún problema. Si están en desacuerdo habrá que recurrir a
la justicia, la cual señalará en definitiva los deslindes de cada predio.

El juez resolverá previo estudio de los títulos de dominio de las

propiedades, mensura de éstas y con el mérito de todas las pruebas que
se le rindan.

QUIEN PUEDE PROVOCAR LA DEMARCACION

Según el artículo 842 C.C., el dueño, es decir, el propietario.

Se ha sostenido por algunos que pueden provocarla, en general

todo el que esté en posesión de un derecho real sobre uno de los
predios, dado que se trataría de un juicio donde no se discutiría el
dominio. Sin embargo, nuestros tribunales han sido bastante más
 24

restrictivos, señalando que “la calidad de dueño indubitado del suelo es

presupuesto esencial para ejercer las acciones de demarcación y
cerramiento que otorgan al dueño los artículos 842 y 846 C.C.”11.

Del artículo 842 C.C. se deduce que la demarcación se aplica tanto

a predios rústicos como urbanos, ya que la ley no distingue sobre el
particular. En todo caso, sin embargo, debe tratarse de predios
contiguos, esto es, “colindantes” como dice el artículo 842 C.C.

GASTOS DE LA DEMARCACION

El artículo 842 C.C. dispone que deben hacerse a expensas

comunes. Lo anterior, sin perjuicio que, respecto de las costas del juicio
de demarcación, los tribunales puedan condenar sólo a una de las
partes.

IRREVOCABILIDAD DE LA DEMARCACION

Una vez que se ha efectuado el amojonamiento, la acción de

demarcación ya no tiene objeto y no puede intentarse. Si se pretende
alterar los límites ya fijados, hay necesidad de intentar acción
reivindicatoria respecto de la parte del predio vecino que se reclama.

En consecuencia, se puede decir que la demarcación, una vez

hecha, pasa a ser irrevocable.

En caso que se destruyan los hitos, hay que distinguir varias

situaciones:

1) Si un caso fortuito destruye los hitos, deben reconstruirse a expensas

comunes.

2) Si la destrucción se debe a hecho o culpa de uno de los propietarios,

el dueño del predio perjudicado tiene derecho para pedir que el que
los ha quitado los reponga a su costa, y le indemnice de los daños que
de la remoción se le hubieren originado, sin perjuicio de las penas con
que las leyes castiguen el delito (artículo 843 C.C.).

3) Si el que ha destruido el hito es un tercero, el perjudicado tiene las

dos acciones señaladas: las acciones civil y penal correspondientes.

No debe llamar la atención que exista, incluso, derecho a

demandar indemnización, toda vez que se trata de un delito o cuasidelito

11
Corte Suprema, 11 de junio de 1997. La doctrina y un extracto de esta
sentencia se puede consultar en Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio; El D.L. Nº
2.695 de 1979 ante la jurisprudencia; Editorial Metropolitana; 2004; 2ª edición;
páginas 131 y 132.
 25

que debe ser indemnizado conforme a las reglas generales (artículo

2314 y siguientes C.C.).

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCION DE DEMARCACION

La acción de demarcación no se extingue por su no ejercicio.

¿Cuáles son las razones para sostenerlo?:

1) Se trata más que de una servidumbre, de una consecuencia del

dominio, que, de igual manera que éste, no se puede perder por el no
uso.

2) Se trata de la omisión de un acto de mera facultad, que no confiere

posesión ni da lugar a prescripción (artículo 2499 C.C.).

- SERVIDUMBRE DE CERRAMIENTO

Consiste en el derecho que tiene el dueño de un predio para

cerrarlo por todos lados y para obligar a los propietarios de los predios
colindantes a concurrir a la construcción y reparación de las cercas
divisorias comunes.

NATURALEZA JURIDICA DEL CERRAMIENTO

En doctrina, no se puede decir que el cerramiento sea una

verdadera servidumbre. Es más bien, lo mismo que la demarcación, una
consecuencia del dominio. Este carácter aparece aquí muy acentuado,
porque mientras la demarcación exige siempre concurrencia del vecino,
el cerramiento puede hacerlo por sí sólo el dueño del predio (artículo 844
inciso 1°C.C.).

El cerramiento tiene por objeto separar el predio propio del predio

del vecino, por medio de paredes, fosos, cercas vivas o muertas (artículo
844 inciso 2° C.C.). Es diferente de la demarcación, cuyo objeto es
determinar los deslindes con el predio vecino y señalarlos en el terreno,
pero sin establecer separación entre los predios.

FORMAS DE PROVOCAR EL CERRAMIENTO

1) Mediante el ejercicio del derecho que confiere el artículo 844 C.C. Este
derecho, sólo está limitado, como lo expresa el mismo artículo, por las
servidumbres consituidas a favor de otros predios; por ejemplo, la de
tránsito y la de acueducto que no podrían ejercerse si el predio
sirviente fuera completamente cerrado y cercado.

En cuanto a la manera de hacer el cerramiento, en este caso, la ley

deja en absoluta libertad al propietario (artículo 845 C.C.).
 26

La segunda parte del artículo 845 C.C. demuestra que sobre los
cierros no tiene ningún derecho el vecino, cuando el propietario los ha
hecho en su terreno y a su costa; pero, puede llegar a tener derecho, si
adquiere la medianería sobre esos cierros.

2) Obligando al dueño del predio colindante a contribuir a la

construcción de las cercas divisorias comunes. Este derecho queda
sujeto a las reglas del artículo 846 C.C.

La obligación de contribuir a la conservación, es consecuencia de la

medianería que se constituye.

- SERVIDUMBRE DE MEDIANERIA

“La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los

dueños de los predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas
divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones recíprocas que van a
expresarse” (artículo 851 C.C.).

NATURALEZA JURIDICA DE LA MEDIANERIA

En doctrina, al igual como acontece con la demarcación y el

cerramiento, no puede decirse que la medianería sea propiamente una
servidumbre. En la medianería los dos predios se encuentran en igual
situación, sin que haya predio dominante y predio sirviente, y no hay
limitación del dominio sobre un predio, sino dominio en común de un
cerramiento medianero.

En realidad la medianería es una copropiedad o comunidad, pero

con la particularidad de que existe indivisión forzada, debido a que, por
su naturaleza, no es posible partir el cerramiento medianero.

En virtud de lo anterior es que se le ha definido como el hecho de

poseer en común, por porciones indivisas, cualquier objeto que sirva de
separación y límite a dos predios contiguos.

Las obligaciones recíprocas para los dueños de los predios,

propiamente, nacen de la existencia de esta copropiedad sobre los
objetos que los separan y dividen.

CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LA MEDIANERIA

Se desprenden del artículo 851 C.C. y de la definición de

medianería que se ha dado:
 27

1) Que exista un cerramiento común que separe dos predios. Este

cerramiento puede ser de cualquier clase (el artículo 851 C.C. habla
de “paredes, fosos, cercas divisorias”, y el artículo 852 C.C. se refiere
a cualquier clase de cerramiento, sin distinguir). En la práctica, sin
embargo, recibe especial aplicación en los predios urbanos y
tratándose de muros divisorios.

2) Que el cerramiento separe dos predios de distinto dueño. En caso

contrario no podría haber servidumbre (considerando la medianería
como servidumbre) ni podría haber copropiedad sobre el cerramiento
(atendiendo a la naturaleza que la medianería tiene en doctrina); sino
dominio.

3) Que la medianería se haya constituido en conformidad a la ley. Esto

porque ella no existe por el ministerio de la ley, sino que es necesaria
la realización de ciertos actos que la hagan nacer.

CONSTITUCION DE LA MEDIANERIA

Puede nacer, directamente, de haberse hecho el cerramiento en

común por los propietarios de los dos predios contiguos, en la línea
divisoria de los predios y pagando los gastos por mitad (artículo 852
C.C.).

Respecto del cerramiento construido en terreno propio y a

expensas del propietario, a quien exclusivamente pertenece, puede
también nacer la medianería, cuando el propietario del predio vecino
adquiere el derecho de medianería. Esta adquisición puede realizarse de
tres maneras diferentes:

1) Por la transferencia voluntaria, a título gratuito u oneroso, que el

dueño del cerramiento haga al dueño del predio contiguo. En este
caso hay constitución de servidumbre voluntaria.

2) Por prescripción. Tanto si se considera que la medianería es

servidumbre (continua y aparente), como si se considera copropiedad,
puede adquirirse por prescripción.

3) Por imposición del propietario del predio contiguo, que desea hacer
medianera la cerca divisoria o el cerramiento que lo separa (artículo
854 C.C.).

Nótese que el dueño de un cerramiento no puede obligar al vecino

a que adquiera la medianería, pero, aquel vecino que no tiene derecho al
cerramiento, tiene la facultad de hacerlo medianero en conformidad a lo
que dispone el artículo 854 C.C. En el fondo se trata de una verdadera
expropiación forzosa, en interés privado.
 28

Para que se realice la adquisición de la medianería es necesaria la

concurrencia de los requisitos y trámites del artículo 854 C.C:

A) Que el cerramiento toque la línea de demarcación entre dos predios;

si se encuentra separado, más adentro, no puede hacerse medianero.
Esto resulta de que el artículo 854 habla de cerca o pared “divisoria”.

B) Que se efectúen los pagos que indica el artículo 854 C.C., es decir, la
mitad del valor del terreno y la mitad del valor actual del cerramiento
cuya medianería se pretende. No se pueden pretender rebajas.

Este derecho de hacer medianero el cerramiento que pertenece al

vecino puede ejercerse tratándose de cualquier clase de cerramiento (el
artículo 854 C.C. habla de “cerca o pared” y después habla de
“cerramiento”), y puede ejercerse en cualquier tiempo (el mismo artículo
dice que “en todos los casos”).

En el Derecho Francés se discute si la adquisición se efectúa o no

retroactivamente. Tiene importancia, porque si se acepta la afirmativa,
habría que destruir todo lo hecho en el cerramiento, que podía hacerse
cuando era de dominio exclusivo de uno, pero que no puede hacerse
cuando pasa a ser medianero.

Entre nosotros, parece aceptable que la adquisición no es

retroactiva, porque, el Código necesitó una regla especial (el artículo 877
C.C.), para conferir el derecho de hacer cerrar una ventana en la pared
que llega a ser medianera.

DERECHOS DE LOS COLINDANTES SOBRE EL CERRAMIENTO

MEDIANERO

Ya se dijo que, en realidad, sobre el cerramiento medianero existe

una copropiedad. De acuerdo con las reglas de la comunidad, cada uno
de los dueños debería tener los derechos que establece la ley a propósito
de la comunidad: servirse del cerramiento común, según su naturaleza y
destino, no causando perjuicio ni estorbando el uso de los demás.

La ley, sin embargo, estimó conveniente reglamentar en especial

los derechos de los propietarios vecinos sobre el cerramiento medianero,
otorgándoles dos derechos:

1) Edificar apoyándose en la pared medianera.

Este derecho es reconocido como consecuencia del dominio sobre

la pared (artículos 855 C.C.).

2) Elevar la pared medianera.

 29

Es un derecho que confiere a cualquiera de los condueños, con tal

que lo permitan las ordenanzas generales o locales (artículo 857 inciso
1º C.C.).

La elevación, además, sólo puede hacerse sujetándose a las reglas

que da el mismo artículo 857, reglas aplicables en defecto de acuerdo
entre los copropietarios de la pared medianera.

OBLIGACIONES RECIPROCAS DE LOS MEDIANEROS

En principio, también, bastaría con aplicar las reglas de la

comunidad; sin embargo, nuestro Código prefirió dar una regla especial
en su artículo 858 inciso 1º.

Estas expensas deben costearse “a prorrata de los respectivos

derechos” y no por partes iguales, porque puede suceder que el
cerramiento no sea medianero en toda su extensión sino en una parte o
hasta cierta altura. En tal caso, los gastos sólo se dividen por mitades en
la parte del cerramiento que sea común.

La norma se aplica a las expensas de constitución, reparación y

conservación que sean necesarias, sea por el transcurso del tiempo, sea
por caso fortuito. Las que provengan de deterioros causados por hecho o
culpa de uno de los propietarios, deben ser costeadas exclusivamente
por éste, aplicando las reglas que rigen los hechos ilícitos.

El Código, en su artículo 858 inciso 2º, permite a los medianeros

exonerarse de la obligación de contribuir a las expensas, abandonando
su derecho de medianería.

El abandono no es posible en dos casos:

1) Cuando el cerramiento consiste en una pared que sostenga un

edificio de su pertenencia.

2) Cuando las expensas se hacen necesarias por deterioros causados por

hecho o culpa de uno de los propietarios. No procede el abandono en
este caso, porque la obligación de reparar o construir no proviene de la
medianería sino del hecho ilícito cometido, que impone la obligación de
indemnizar.

ARBOLES MEDIANEROS

El Código ha establecido reglas respecto de los árboles

medianeros, es decir, respecto de los que se encuentran en la cerca
medianera y de aquellos cuyo tronco está en la línea divisoria de dos
heredades, aunque no haya cerramiento intermedio (artículo 859 C.C.).
 30

En realidad, no se trata de reglas que digan relación con

servidumbres, sino con el dominio sobre esos árboles.

Los propietarios colindantes, por tanto, son condueños de esos

árboles y tienen derecho a la mitad de los frutos y de la leña, en caso de
ser derribados.

No debe confundirse esta situación con la de los árboles que se

encuentran en un predio y cuyas raíces se extienden a otro predio o
cuyas ramas alcanzan a otro predio. A esta situación se refieren los
artículos 941 a 943 C.C.

PRUEBA DE LA MEDIANERIA

La medianería puede probarse de distintas maneras:

1) Por medio de un título (artículo 852 C.C.).

En primer término, entonces, habrá que ver si la medianería

“consta”, o sea, sí existe el título de constitución de la servidumbre, que
puede ser:

A) Un convenio entre los propietarios.

B) Una sentencia declarativa de prescripción.

C) La actuación judicial mediante la cual se constituyó la servidumbre.

2) Por medio de señales.

Puede suceder que se trate de una muralla muy antigua, o que por
cualquier motivo no conste la existencia de la medianería. En este caso,
el artículo 852 C.C. nos dice que existe el derecho cuando por alguna
señal aparece que se ha hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas
comunes.

Se trata de señales, es decir, de hechos conocidos que están a la

vista, de los cuales la ley induce la existencia de la medianería; por
ejemplo, si uno de los propietarios apoya su edificio en la muralla y al
otro lado nunca ha existido ningún edificio apoyado, es señal que la
muralla no es medianera; en cambio, es señal de que lo es, si los
edificios de ambos lados están apoyados en ella.

3) Por medio de presunciones.

Las presunciones más importantes han sido mencionadas

expresamente por la ley. La primera es la del artículo 853 inciso 1º
C.C., la que se aplica generalmente a los predios urbanos, pero,
 31

concurriendo las circunstancias que señala, nada obsta a que se aplique

a los predios rústicos.

La segunda es la del artículo 853 inciso 2º C.C. Si ninguno de los

predios está cerrado por todos lados, no opera la presunción en ningún
sentido.

Nótese que estas presunciones no son las únicas, porque el artículo

852 C.C. deja amplio campo para muchas otras. Además, debe notarse,
que se trata de presunciones simplemente legales.

- SERVIDUMBRE DE TRANSITO

Consiste, en general, en el derecho que tiene el dueño de un

predio de pasar por otro predio de distinto dueño, en ciertas y
determinadas condiciones.

El objeto de la servidumbre, como se ve, es el de permitir al dueño

de un predio transitar por el predio sirviente, a fin de que sea posible
sacar los productos o salir por este predio sirviente hasta algún camino
público.

Esta servidumbre, como voluntaria, puede existir en cualquier caso

en que se constituya por los dueños de los predios dominante y sirviente,
pero como servidumbre legal, sólo existe a favor de los predios
destituidos de toda comunicación con un camino público, según
veremos.

NATURALEZA JURIDICA DE LA SERVIDUMBRE DE TRANSITO

Hay que tener presente que la servidumbre de tránsito no confiere

dominio sobre el camino por el cual se pasa; sólo confiere el derecho de
pasar por ese camino, o sea, el derecho de servidumbre.

Se caracteriza por ser una servidumbre positiva, discontinua y

aparente o inaparente.

REQUISITOS PARA QUE PUEDA CONSTITUIRSE LA

SERVIDUMBRE DE TRANSITO

1) Que el predio se encuentre destituido de toda comunicación con un

camino público, por la interposición de otros predios. Es necesario una
imposibilidad absoluta de acceso; no basta la mera dificultad, por
grande que sea. Siempre habrá derecho aunque tenga comunicación
con caminos privados.

2) Que la constitución de la servidumbre de tránsito sea indispensable

para el uso y beneficio del predio. Esta circunstancia debe apreciarse
 32

en relación con a naturaleza de la explotación del predio y con las

necesidades que de dicha explotación provenga; por ejemplo, una
salida al camino público sólo posible a peatones, no impide la
constitución de una servidumbre de tránsito a favor de un fundo en
que hay necesidad de sacar vehículos.

3) Que se indemnice al dueño del predio sirviente por la constitución de

la servidumbre. Esta indemnización, según el artículo 847 C.C.,
comprende el pago del valor del terreno, y, además, retribuir todo
perjuicio.

Algunos agregan un cuarto requisito: que el predio se encuentre

destituido de comunicación con el camino público desde todo tiempo o a
consecuencia de un caso fortuito. Consideran que si la destitución de
comunicaciones proviene de la división del predio, proviene de venderse
o permutarse parte de él o de adjudicarse en parte, se aplica el artículo
850 C.C.: “Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es
adjudicada a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en
consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se
entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin
indemnización alguna”.

Esta disposición, que concuerda con el artículo 1337 Nº 5 C.C.,

viene a ser una interpretación que la ley hace de cual ha sido la voluntad
de las partes. Como en el caso señalado habría facultad par constituir
servidumbre de tránsito, la ley la declara constituida, sin indemnización,
presumiendo que de otra manera no se habría consentido en adquirir el
predio que va a quedar destituido de comunicación con el camino
público.

No hay destinación del padre de familia, porque no hay dos

predios y servicio establecido sobre uno a favor de otro, sino división de
un predio único, parte del cual queda destituido de toda comunicación.
Además, la constitución de una servidumbre por destinación del padre de
familia sólo procede tratándose de una servidumbre continua, y la de
tránsito es discontinua.

CONDICIONES EN QUE DEBE CONSTITUIRSE LA

SERVIDUMBRE DE TRANSITO

La ley no se ha ocupado de regular tales condiciones. El artículo

848 C.C. sólo señala que “si las partes no se convienen, se reglará por
peritos, tanto el importe de la indemnización, como el ejercicio de la
servidumbre”. Por lo tanto, a falta de acuerdo, se tendrá que recurrir a la
justicia, la que resolverá oyendo el dictamen de peritos.

TERMINACION DE LA SERVIDUMBRE DE TRANSITO

 33

Aparte de las causales generales, hay una causal especial para la

terminación de la servidumbre de tránsito, que establece el artículo 849
C.C. Esta causal sólo se aplica a la servidumbre legal de tránsito y no a la
que se haya constituido voluntariamente.

La terminación no se produce por el sólo ministerio de la ley, sino

que debe pedirla el dueño del predio sirviente, debiendo restituir lo que
se le hubiere pagado, según el artículo 847 C.C., por el valor del terreno,
pero no la indemnización, porque los perjuicios ya se le han causado. El
ejercicio de este derecho, para el dueño del predio sirviente, es un acto
de mera facultad, de modo que es imprescriptible, porque su omisión no
da lugar a posesión de ninguna clase.

- SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO

Es el derecho que tiene el dueño de un predio o de una industria,

mina o que tiene un pueblo, de conducir las aguas que les son
necesarias, a través de un predio ajeno. “La servidumbre consiste en que
puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del
interesado” (artículos 861 inciso 2º C.C. y 76 C. de A.).

Generalmente existe como servidumbre voluntaria, o sea,

constituida con el consentimiento de los dueños de los predios
dominante y sirviente, pero, la ley permite construirla aún contra la
voluntad del dueño del predio sirviente, circunstancia que le da su
carácter de servidumbre legal. Es por eso que el artículo 861 inciso 1º
C.C. dice que “toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto a
favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el
cultivo de sementeras plantaciones o pastos, o a favor de un pueblo que
las haya menester para el servicio doméstico de los habitantes, o a favor
de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de
sus máquinas. Por su parte el artículo 77 del Código de Aguas, redactado
en términos más amplios, establece que “toda heredad está sujeta a la
servidumbre de acueducto a favor de un pueblo, industria, mina u otra
heredad que necesite conducir aguas para cualquier fin”.

La servidumbre de acueducto se encuentra reglamentada en los

artículos 76 a 93 C. de A.

Además, la ley permite constituirla para dar salida a las aguas

sobrantes y a las aguas provenientes de filtraciones y pantanos (artículo
870 C.C.) El Código de Aguas, en su artículo 94, dice que “las reglas
establecidas para la servidumbre de acueducto, se extienden a los
cauces que se construyan para dar salida o dirección a las aguas
sobrantes, derrames de predios y minas, y para desecar pantanos, bajos,
vegas y filtraciones naturales, por medios de zanjas o canales de
desagüe”. Y en su artículo 95 agrega que las mismas reglas se aplicarán
a las aguas provenientes de las lluvias o filtraciones que se recojan en
 34

los fosos de los caminos para darles salida a cauces vecinos. Para este
fin, los predios intermedios quedan sujetos a servidumbre.

Tales artículos se refieren a las servidumbres de “derrame” y de

“drenaje”.

- SERVIDUMBRES DE LUZ Y DE VISTA

Son las últimas servidumbres legales de interés privado de que se

ocupa especialmente el Código.
SERVIDUMBRE DE LUZ

Se encuentra definida por el artículo 873 C.C.: “La servidumbre

legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y
techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, esté
cerrado o no”. El mismo artículo se encarga de advertir que no debe
confundírsela con la servidumbre de vista.

CARACTERISTICAS DE LA SERVIDUMBRE DE LUZ

1) Positiva, en cuanto consiste en la obligación de dejar hacer, dejar que

se abran ventanas o troneras para dar luz al predio dominante.

2) Continua, por cuanto, una vez abiertas las troneras o ventanas que
darán la luz se ejerce sin un hecho actual del hombre.

3) Aparente, por cuanto su existencia se manifiesta por las ventanas o

troneras que se abren.

CONSTITUCION DE LA SERVIDUMBRE DE LUZ

Para constituir la servidumbre basta abrir las ventanas o troneras

que darán luz al predio dominante. El predio sirviente tiene la obligación
de permitir que ellas se abran y en eso consiste la servidumbre.

El dueño del predio dominante puede abrir esas ventanas o

troneras en el número y forma que quiera en cerramientos o murallas de
su exclusiva propiedad. Pero, “no se puede abrir ventana o tronera de
ninguna clase en una pared medianera, sin el consentimiento de
condueño” (artículo 874 C.C.). Lo mismo confirma el artículo 877 C.C.

No obstante que la ley permite al dueño del predio dominante

abrir las troneras o ventanas en el número y dimensiones que quiera,
siempre que sea en murallas de su exclusiva propiedad, somete el
ejercicio de la servidumbre a reglas estrictas en el artículo 875 C.C.

Estas restricciones sólo rigen cuando el muro en que se abren las

troneras está a menos de tres metros del deslinde (artículo 878 C.C.).
 35

El dueño del predio sirviente está obligado a dejar que el vecino

abra las troneras y ventanas que desee, en las condiciones del artículo
875 C.C. Pero, “el que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho
para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite
luz” (artículo 876 C.C.).

SERVIDUMBRE DE VISTA

Está reglamentada por el artículo 878 C.C.: “No se pueden tener

ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a
menos que intervenga una distancia de tres metros”.

“La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más

sobresaliente de la ventana, balcón, etc., y el plano vertical de la línea
divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos”.

“No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a

la menor distancia entre ellos”.

Como se ve, su objeto es impedir que se pueda ver hacia el predio

vecino. El predio afecto a la prohibición es sirviente, y el predio
dominante es aquel hacia el cual no se puede ver.

CARACTERISTICAS DE LA SERVIDUMBRE DE VISTA

1) Negativa, porque consiste en la prohibición de hacer algo que sin la

servidumbre podría hacerse.

2) Continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del

hombre.

3) Inaparente, porque consistiendo en una prohibición no está a la vista.

Otros creen que es aparente, porque se manifiesta por la inexistencia
de balcones, azoteas, etc.

De todo lo expuesto, se puede apreciar las relaciones entre ambas

clases de servidumbres: en la de luz, el predio dominante es el que
recibe la luz, que pasa a ser predio sirviente en cuanto a la servidumbre
de vista por no poder abrir ventana.

NATURALEZA JURIDICA DE LAS SERVIDUMBRES DE LUZ Y DE

VISTA

La doctrina también ha dicho que no se trata de verdaderas

servidumbres, sino más bien, de limitaciones al dominio, ya que en los
artículos 873 a 878 C.C. sólo se dan una serie de normas sobre cómo y
 36

donde pueden abrirse ventanas y troneras, y tener balcones miradores o

azoteas.

- SERVIDUMBRE DE AGUAS LLUVIAS

El artículo 879 C.C. señala que “no hay servidumbre legal de aguas
lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre
el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino público o vecinal, y
no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueño”. Es consecuencia
del artículo 833 C.C., según el cual sólo hay obligación de recibir las
aguas que descienden naturalmente, sin que la mano del hombre (al
construir el techo) contribuya a ello.

Pero, aunque no exista la servidumbre legal, como positiva, existe

como negativa, en el sentido de que todo predio está sujeto a la
prohibición de verter sus aguas lluvias sobre el predio vecino.

SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

De acuerdo con el artículo 831 C.C., son las “constituidas por un

hecho del hombre”. En realidad, son una consecuencia de la facultad de
disposición que corresponde a todo propietario, facultad que lo habilita
para restringir o limitar su propio dominio, creando servidumbres. De ello
resulta que el número de estas servidumbres es indeterminado, ya que
cada propietario puede crearlas en el número y forma que quiera, como
consecuencia de su derecho de propiedad (artículo 880 C.C.).

MODO DE ESTABLECER LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

Las servidumbres voluntarias emanan de la voluntad de los

propietarios de los predios dominante y sirviente, según se desprende
del artículo 880 C.C.; pero su inciso 2º agrega que “las servidumbres de
esta especie pueden también adquirirse por sentencia del juez en los
casos previstos por las leyes”.

En la práctica, no hay en nuestra legislación normas que autoricen

al juez para imponer servidumbres. La del artículo 1337 N° 5 C.C., que
parece permitirlo al partidor, supone voluntad de los interesados.

QUIEN PUEDE ESTABLECER SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

Del artículo 880 C.C. resulta que sólo el propietario del predio
sirviente puede establecerlas, lo que es lógico ya que es el único que
tiene la facultad de disponer.

Sin embargo, se le reconoce este derecho al poseedor, en cuanto

aparece como propietario. Como es lógico, las servidumbres así
constituidas no afectan al verdadero dueño, salvo que el propietario del
 37

predio dominante llegue a adquirirlas por prescripción, o que el poseedor

del predio llegue a adquirir el dominio de él.

En caso de usufructo, el usufructuario no puede imponer

servidumbres porque no tiene derecho a disponer del predio. El nudo
propietario tampoco puede constituirlas durante el usufructo, si con ello
menoscaba los derechos del usufructuario (artículo 796 inciso 1º C.C.).

El fiduciario puede gravar el predio con toda clase de

servidumbres, pero la duración de éstas quedan también subordinadas al
cumplimiento de la condición de que dependa la restitución. Se
extinguirá la servidumbre junto con el derecho del constituyente (artículo
885 N°1 C.C.).

CAPACIDAD PARA CONSTITUIR SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

La constitución de una servidumbre es un acto de disposición, de

enajenación; en consecuencia, el dueño del predio sirviente necesita
tener plena capacidad para enajenar.

Los incapaces no pueden constituirlas, ni tampoco sus

representantes legales, sino con los requisitos establecidos para la
enajenación de sus bienes raíces.

QUIEN PUEDE ADQUIRIR LA SERVIDUMBRE VOLUNTARIA

Se desprende del artículo 880 C.C. que el dueño del predio

dominante.

Tratándose de usufructuarios, parece aceptable que la servidumbre

adquirida por ellos subsista, aunque termine su derecho, porque la ley
sólo dice que la servidumbre se extingue por resolución del derecho del
constituyente (artículo 885 C.C.), pero no por resolución o extinción del
derecho del adquirente.

Debe aceptarse por último, que la existencia de servidumbres

sobre un predio no impide constituir otras que lo afecten. Ello
únicamente deja de ser posible en caso de tratarse de muchas
servidumbres incompatibles con las ya existentes.

FORMAS DE CONSTITUIR SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

La ley establece tres modos: por título, por prescripción y por

destinación anterior del padre de familia. Hay quienes agregan otro: el
reconocimiento del dueño del predio sirviente, que en el fondo equivale
al primero, es decir, a la constitución por título.
 38

Debe tenerse presente que por título pueden constituirse

servidumbres de toda clase. En cambio, por prescripción o destinación
del padre de familia, únicamente, servidumbres continuas y aparentes.

1) Constitución por título (artículo 882 C.C.).

La expresión título está tomada en el sentido de acto jurídico que

es causa de la existencia de un derecho; no en su sentido instrumental.

Hay quienes afirman que su constitución no está afecta a

solemnidades especiales, lo que resultaría de lo siguiente:

A) Del artículo 883 C.C. Si fuera solemne no podría probarse por otra
prueba. Esta afirmación no es tan segura, por cuanto parece ser que
el reconocimiento importa nuevo contrato de servidumbre.

B) Del artículo 698 C.C.: El artículo dice “podrá”, con lo que indicaría que
no es indispensable la escritura pública para constituir la servidumbre.

Si se constituye por testamento o en la partición, se requiere

siempre instrumento público. Si se constituye por donación, requiere
escritura pública por recaer sobre bienes raíces (artículo 1400 C.C.).
También es necesaria la escritura pública en la compraventa y en la
permuta (artículos 1801 y 1900 C.C.).

Para adquirirse la servidumbre, el título debe ser seguido de

tradición.

2) Reconocimiento del dueño del predio sirviente (artículo 883 inciso 1º

C.C.).

En opinión de la mayoría, este reconocimiento constituye un

simple medio de prueba, una simple confesión, que serviría para probar
la existencia de la servidumbre. A falta de instrumentos, “puede
suplirse”, dice el Código.

En realidad, este reconocimiento, en los casos de no existir o de

haberse extraviado el título, viene a ser una nueva constitución de
servidumbre. Es por eso que se exige que emane del dueño del predio
sirviente, que sea expreso y que se haga por quien es capaz de enajenar.

3) Constitución por destinación del padre de familia (artículo 883 inciso

2º C.C.).

Establecido al servicio continuo y aparente entre los dos predios,

mientras pertenecen al mismo dueño no puede haber servidumbre; pero,
en cuanto pasan a pertenecer a distinto dueño, de hecho queda
 39

constituida la servidumbre, salvo que expresamente se estipule lo

contrario.

Los requisitos necesarios para que la servidumbre se constituya de

esta manera son los siguientes:

A) Existencia de dos predios pertenecientes al mismo dueño.

B) Que el dueño y no otra persona haya establecido un servicio sobre

uno a favor del otro.

C) Que este servicio sea continuo y aparente;

D) Que al pasar a pertenecer esos predios a distintos dueños, no se haya

expresado nada contrario a la servidumbre.

Algunos sostienen que no es imprescindible la existencia de los

predios; que bastaría la de dos secciones de un mismo predio, que pasan
a pertenecer a dueños diferentes. El tenor del artículo 881 C.C. parece
contradecir esta doctrina.

El artículo 881 C.C. sólo se ocupa de un caso de constitución de

servidumbre, por destinación del padre de familia; pero, nada se opone a
que la ley establezca otros. Así sucede con el artículo 885 N°3 C.C. del
cual se deduce otro caso: que lleguen a manos de un mismo propietario
el predio dominante y el predio sirviente, y éste deje subsistente como
servicio la servidumbre que existía. En tal caso, concurriendo los demás
requisitos de la destinación del padre de familia, si los dos predios pasan
a pertenecer a distintos dueños, revive la servidumbre.

La ley exige, en todo caso, que se trate de servicios continuos y

aparentes. La razón está en que éstos son los únicos que realmente
están siempre a la vista, lo cual permitirá a las partes que adquieran el
predio sirviente, manifestar que no se mantendrá la servidumbre, en
caso que tal sea su deseo.

4) Constitución por prescripción (artículo 882 inciso 2º C.C.).

Sólo permite adquirir servidumbres continuas y aparentes, con el

objeto de impedir que el propietario, sin darse cuenta o estimando que
ciertos actos sólo constituyen actos de mera tolerancia, se vea
repentinamente con una servidumbre constituida sobre su predio. No
existe prescripción de las servidumbres discontinuas o inaparentes; las
discontinuas, por cuanto tiene un mero carácter ocasional, que permiten
confundirlas con los actos de mera tolerancia; y las inaparentes, como no
aparecen a la vista facilitan la clandestinidad, no sabiendo si hay o no
posesión.
 40

Debe notarse que esta prescripción no puede calificarse de

ordinaria ni de extraordinaria. El plazo es siempre de cinco años, sea
regular o irregular la posesión. Es por eso que el artículo 2512 C.C.
exceptúa las servidumbres de las reglas generales sobre prescripción.

No obsta a la adquisición de la servidumbre por prescripción que el

predio sirviente esté inscrito.

No sólo puede adquirirse por prescripción la servidumbre misma,

sino adquirirse o perderse por este modo una manera especial de
ejercerla (artículo 888 C.C.).

DETERMINACION DE LOS DERECHOS DEL PREDIO DOMINANTE Y

DE LAS OBLIGACIONES DEL PREDIO SIRVIENTE

A esta materia se refiere el artículo 884 C.C.

EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

El artículo 885 C.C. señala cinco causales:

1) “Por la resolución del derecho del que las ha constituido”.

Sólo se aplica a las voluntarias, por cuanto las legales y naturales

son impuestas por la ley, importando poco que se extinga el derecho de
quien era dueño al constituirse la servidumbre.

2) “Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno

de estos modos”.

En general, las servidumbres son indefinidas; pero, no hay

inconveniente para que las servidumbres voluntarias se sometan a
modalidades de plazo o condición. Este modo se aplica, pues,
únicamente a las voluntarias.

3) “Por la confusión, o sea la reunión perfecta a irrevocable de ambos

predios en manos de un mismo dueño”.

Al exigirse que la reunión sea “perfecta”, se excluye la confusión

parcial. Además, se exige que sea irrevocable, en el sentido de ser válida
en virtud de un título que no pueda ser destruido.

Este modo de extinguir las servidumbres es una consecuencia de la

naturaleza misma de ellas, que exige que haya dos predios para que
pueda existir una servidumbre, y que los predios sean de distinto dueño.
 41

El inciso 2º del artículo 885 Nº 3 C.C. se refiere a la destinación del

padre de familia y al caso en que la sociedad conyugal adquiere una
heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los cónyuges.

4) “Por la renuncia del dueño del predio dominante”.

Este modo de extinguir, lo mismo que el anterior, se aplica a toda

clase de servidumbres. Cuando el predio dominante pertenece a varios,
la renuncia debe ser formulada por todos, por tratarse de un derecho
indivisible.

Se acepta que la renuncia pueda ser expresa (en términos claros,

formales y explícitos) o tácita (ejecución de actos que necesariamente
supongan la intención de renunciar a ella).

Puede sostenerse que la renuncia constituye un acto de

enajenación y que, por consiguiente, debe emanar de quien tiene
capacidad de enajenar.

5) “Por haberse dejado de gozar durante tres años”. “En las

servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de
gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto
contrario a la servidumbre”.

Si el predio dominante pertenece a muchos, la interrupción a favor

de uno, favorece a todos (simple aplicación del artículo 2504 C.C.) y la
suspensión a favor de uno favorece a todos (artículo 886 C.C.).

La servidumbre se extingue por el no uso, cualquiera que sea la

causa que motiva el no uso, aunque éste provenga de la imposibilidad
de ejercer la servidumbre. Algunos consideran que este es otro modo de
extinción: “imposibilidad de ejercer la servidumbre”. Pero, como la
extinción sólo se produce al expirar tres años de no uso, no es distinto.

V.- EL CENSO, LA PRENDA Y LA HIPOTECA

El carácter real de estos tres derechos se encuentra expresamente

reconocido en los artículos 577 inciso 2° C.C. y 579 C.C. El Código los
reglamenta en relación con los contratos de censo (véanse artículos
2022, 2023, 2024 y 2027 C.C.), prenda (véanse artículos 2384 y 2386
C.C.) e hipoteca (véanse artículos 2407, 2409 y 2410 C.C.); cuyo estudio
corresponde, precisamente, a la cátedra de contratos.

Cabe hacer presente que, tratándose del contrato de prenda,

diversos cuerpos legales han reglamentado tipos especiales de prenda,
 42

entre las cuales se encuentran las denominadas “prendas sin

desplazamiento”; por ejemplo, la ley N°18.112 de 198212.

También, se debe tener presente que algunos bienes muebles,

como ciertas embarcaciones y las aeronaves, se hipotecan.

RESUMEN DE LAS CLASES DEL PROFESOR DE DERECHO CIVIL DON

MARCO ANTONIO SEPÚLVEDA LARROUCAU (2010).

12
El 5 de junio de 2007 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 20.190, que
introdujo adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la
industria de capital de riesgo y continuó el proceso de modernización del
mercado de capitales, también conocida como MK2. En su artículo 14 se
dictaron normas sobre prenda sin desplazamiento y se creó el Registro de
Prendas sin Desplazamiento, a cargo del Servicio de Registro Civil e
Identificación. Se intenta dar una regulación orgánica a la prenda sin
desplazamiento, derogando diversas normas legales; entre ellas, la Ley de
prenda agraria, la Ley de prenda industrial, la Ley de compraventa de cosas
muebles y la Ley sobre prenda sin desplazamiento. Estas nuevas disposiciones
legales comenzarán a regir una vez transcurridos noventa días desde la
publicación den el Diario Oficial del Reglamento del Registro de Prenda sin
Desplazamiento, lo que hasta la fecha no ha ocurrido.