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Definición
Orígenes
Volviendo a la idea del origen europeo del Derecho Internacional, debemos centrar
nuestra atención en la disputa que sobre el dominio marítimo surge en la Edad Media,
con el protagonismo de potencias tales como Génova, Venecia e Inglaterra.
Los autores de la época intervienen con sus teorías y doctrinas, formando poco a poco
un naciente sistema jurídico, al que se irán ajustando los Estados en su quehacer
marítimo.
Es así que Francisco de Vitoria- 1480-1546-, en España, plantea en 1509, el jus
communicationis, que implica la libertad de navegación. Otro jurista español, Fernando
Vásquez de Menchaca, en 1564, plantea la inapropiabilidad de los mares.
Desde el origen del mundo hasta el día presente el dominio sobre el mar es y ha sido
siempre del dominio común. Hugo Grocio, sostiene la libertad de los mares.
Grocio defendía así el derecho de los holandeses a la navegación y el comercio con las
Indias. Siendo abogado en Delft de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales,
defendía la doctrina del “mar libre”, que favorecía los intereses de Holanda, que se
encontraba en guerra contra España y Portugal. Así los accionistas de dicha compañía,
al seguirse la tesis de Grocio, podían obtener que se les adjudicaran las presas que
efectuaban sus barcos contra los mercantes portugueses, en viaje a las Indias. Con ello
justificaban el ejercicio del derecho de captura
Fuentes formales
Las fuentes son los medios a través de los cuales el Derecho se manifiesta.
Están establecidas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia “La
Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que
le sean sometidas deberá aplicar”. Se distinguen:
Sin perjuicio de lo anterior, si las partes así lo convienen, la Corte puede decidir un
litigio ex aequo et bono, es decir, usando la legislación que al juez le parezca mejor para
dicho caso.
Tratados
Definición
*No excluye a los tratados verbales u orales, los cuales son escasos. Pero de ser así no
se les aplicaría la Convención de Viena, sino el derecho consuetudinario.
*La Convención agrega que los tratados deben estar regidos por el derecho
internacional, con lo cual los diferencia de aquellos acuerdos regidos por el derecho
interno de los Estados, como sería un contrato de concesión.
*Un tratado puede estar constituidos por varios documentos como anexos (Ej. Mapas).
*Un tratado puede tener distintas denominaciones, dependiendo de su naturaleza
(acuerdo, convenio, convención, carta, estatuto, protocolo, etc.)
Clasificación
I. Preámbulo
a) Enumeración de partes contratantes, ya sea el Estado, el órgano del Estado, el
jefe de Estado, el órgano revestido de treaty making power, o el gobierno del
Estado.
b) Exposición de motivos, indica el objetivo perseguido por los Estados. No solo
adquiere gran importancia para la interpretación del tratado, sino que también es
una fuente de obligación.
II. Parte dispositiva
Contiene los derechos y obligaciones de los Estados contratantes. Consta de arts.
III. Cláusulas finales
Modalidades que afectan al tratado, como disposiciones relativas a su ratificación,
entrada en vigencia, denuncias, etc.
IV. Anexos
Como mapas, documentos explicativos, etc.
I. Negociación
Generalmente los tratados son negociados por diplomáticos o agentes técnicos –los
plenipotenciarios- provistos de plenos poderes1. Ni el jefe de Estado, ni el ministro de
relaciones exteriores, ni los embajadores requieren de plenos poderes.
En la práctica, en nuestro país, los plenos poderes son otorgados por el P. de la RCA,
refrendados por el M. de RREE.
El art. 32 CPR, atribuye al presidente de la república “llevar a cabo las negociaciones”.
1
Documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias
personas para representar al Estado en la negociación, adopción o autentificación del texto de un tratado
(art. 2º Convención de Viena de 1969, sobre el derecho de los tratados).
*Idioma2
II. Firma
Existe controversia con respecto al efecto que produce la firma misma3. Se podría decir
que se trata de un acto jurídico sujeto a condición suspensiva (confirmación).
III. Ratificación
Internacional.
“Es el acto internacional mediante el cual el Estado hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”.
En un tratado bilateral el instrumento de ratificación se canjea, se intercambia. En un
tratado multilateral el instrumento se DEPOSITA en el lugar donde el tratado lo
determina, quedando obligado en la manera y forma que indica el tratado.
2
Práctica contemporánea de tratados multilingües de igual valor. Se reconocen dos formulas.
Un primer sistema consiste en redactar el tratado en dos o en varios idiomas, pero con preeminencia de
una sola versión.
El segundo sistema consiste en escoger tantos idiomas como Estados Contratantes hay. Aplicada a los
tratados bilaterales, esta fórmula conduce a la redacción en dos idiomas, lo que presentará el
inconveniente de provocar dificultades si a los dos textos se asigna igual valor
Aplicada a los tratados colectivos, la redacción en varios idiomas multiplica esos inconvenientes.
Desgraciadamente la práctica contemporánea se ha orientado progresivamente hacia este método, que
acentúa al máximo las divergencias de interpretación. Es así como vemos tratados multilaterales
redactados en 3, 4 ó 5 idiomas que tienen la misma fuerza probatoria (este último régimen fue consagrado
por el artículo 111 de la Carta de las Naciones Unidas, redactado en 5 idiomas de igual valor,
Estos inconvenientes se atenúan, pero no se eliminan, en el caso de los tratados colectivos redactados en
dos idiomas, en que ambos hacen fe.
3
El art. 18 de la CV (1969) señala “Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su
entrada en vigor (…) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a
reserva de ratificación, aceptación o aprobación”
*ratificación imperfecta: la realizada por órgano incompetente, o por competente
extralimitándose en sus facultades (se debe apreciar en atención a los arts. 46 y 47 de la
C-V)
Nacional.
Se hace a través de un decreto promulgatorio, el cual es enviado a la Contraloría. La
contraloría debe tomar razón (acto mediante el cual se verifican los trámites
constitucionales). Luego de esto se inserta en el Diario Oficial.
Los tratados que no requieren aprobación legislativa, pueden englobarse en tres grandes
grupos:
En este caso no hay una delegación expresa de facultades, sino que se encuentra
implícita en una ley.
Ej. Acuerdo chileno-argentino sobre tributación, y cargas sociales del personal
ferroviario que viaja entre Santiago y Mendoza y viceversa, del 6 de noviembre de
1967. Teniendo como fundamento la facultad que art. 4º de la Ley sobre Impuesto a la
Renta “para dictar normas que eviten la doble tributación internacional o que eliminen
sus efectos”.
Al respecto hubo controversia, pero finalmente el propio Senado, a través de su
Comisión de Relaciones Exteriores, resolvió que no requería aprobación del congreso.
* La Adhesión
Se define la adhesión como el acto jurídico por el cual un Estado pasa a ser parte de un
tratado, del cual no es signatario, mediante una declaración hecha en virtud de una
disposición del tratado que así lo permite.
Con la actual modificación de la Constitución del 2005, los tratados tienen un valor
superior a la ley.
O sea, una ley no puede ya derogar, modificar o suspender un tratado, como antes se
entendía por un sector de la doctrina.
Solo lo puede hacer por un tratado o de acuerdo a lo que establezca el derecho
internacional.
La reservas
Dice relación con la teoría de la divisibilidad del tratado, en virtud de la cual un tratado
no es necesario aceptarlo en manera íntegra.
Es un acto jurídico unilateral mediante el cual un Estado, al firmar, ratificar o adherir un
tratado, excluye o modifica alguna de las disposiciones o le atribuye un sentido
determinado, con el ánimo de limitar las obligaciones que emanan de él.
¿En qué momento se puede realizar?
• Al momento de la ratificación. Presenta el inconveniente de ser conocida la
reserva tardíamente. Es frecuente que se plantee en esta oportunidad debido a
razones constitucionales que posibilitan al legislativo formularlas, cuando se
somete el tratado a su aprobación.
• Al momento de la adhesión. Es la oportunidad más inconveniente, ya que el
tratado es definitivo para los otros contratantes. Se está imponiendo con ello una
modificación unilateral del tratado a los demás Estados contratantes.
*Todo Estado tiene derecho a formular reservas (las que deben ser escritas) siempre que
sean compatibles con el objeto y propósito del tratado o que este no las haya prohibido.
*Las reservas no requieren aceptación unánime en los tratados multilaterales salvo en
los restringidos, y ni siquiera aceptación, si la reserva está autorizada.
*La objeción a una reserva no impide al reservante ser parte del tratado.
*El art. 21 consagra la regla de la "relatividad" al establecer que la reserva sólo afecta al
vínculo que nace entre el reservante y los Estados signatarios, pero no el que existe
entre estos últimos.
*El retiro de una reserva o de su objeción no exige consentimiento, pero sí notificación.
Las reservas pueden ser objetadas. Pero de acuerdo a la nueva tendencia (sistema de de
la Unión Panamericana que se contraponía a la de Sociedad de las Naciones) un
eventual rechazo de esa reserva no impide que el resto del tratado tenga vigor entre
reservante y objetante.
Así la C-V establece su art. 20 “La objeción hecha por otro Estado contratante a una
reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la
objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objeción
manifieste inequívocamente la intención contraria”.
• Entre las partes contratantes, lo cual afectaría a cada uno de los órganos del
Estado.
Órgano ejecutivo deberá hacer todos los trámites necesarios
para asegurar la aplicación del tratado por todas las autoridades
del Estado, es decir ponerlo en ejecución.
Órgano legislativo deberá dictar las leyes necesarias en relación
a lo requerido por el tratado, así como se le prohíbe dictar
disposiciones contrarias a lo estipulado en el tratado.
Órgano judicial debe aplicar e interpretar el tratado.
• Entre terceros. La regla general es que los tratados sólo produzcan efectos
respecto a las partes contratantes (res inter alios acta). Pero hay tratados que
tienen efecto hacia terceros, así lo serán los tratados que buscan beneficiar a
terceros. Ej. Régimen de navegación del Canal de Panamá (tratado celebrado
con EEUU), Chile como muchos otros países se han visto beneficiados.
*Cláusula de la nación más favorecida (ejemplo de tratado que trae consecuencias hacia
terceros)
Es aquella generalmente inserta en un acuerdo comercial, en virtud del cual dos Estados
se comprometen, pura y simplemente o bajo ciertas condiciones, a otorgarse el
tratamiento más favorable que hubiera acordado o acordaren en el futuro a un tercer
Estado, a fin de que su comercio nunca esté en un nivel más desfavorable que el que se
tenga con éste.
Estado A (estipulante) se obliga a otorgar a Estado B (beneficiario) las mismas ventajas
que ha concedido o que conceda a un Estado C cualquiera. Ej. Aranceles.
Clasificación
Bilateral: si opera para ambos Estados contratantes.
Unilateral: si opera en beneficio de un solo contratante.
Positiva: si se establece que se otorgarán las mismas ventajas concedidas a terceros
Estados.
Negativa: si se establece que no se impondrán a un Estado gravámenes más onerosos
que los aplicados a un tercer Estado.
General: si se aplica a todas las relaciones comerciales existentes con el beneficiario.
Especializada: si se enumeran las mercaderías.
Incondicional: estado beneficiario no debe dar compensación por reclamar el mismo
trato. No requiere negociación.
Condicional: el Estado beneficiario debe compensar al Estado estipulante con el mismo
beneficio otorgado por parte de este último al tercero. Requiere negociación con mira a
lo señalado.
Esto resulta cuando una parte, signataria de un tratado, suscribe un segundo tratado
sobre la misma materia, resultando ambos contradictorios. Suele suceder que las Partes
del segundo tratado no sean las mismas que las del primero.
Ambos tratados son igualmente válidos, pero el Estado que ha suscrito ambos, elegirá el
tratado que desea cumplir, respondiendo frente al contratante que ha quedado burlado
en sus derechos. Deberá repararse el daño causado.
Dice el artículo 39: "Un tratado puede ser enmendado por acuerdo unánime de las
partes.". La enmienda será efectuada lógicamente por un nuevo tratado.
Como el acuerdo de enmienda es un nuevo tratado, no obligará a los Estados partes del
Tratado enmendado que no aceptan la enmienda (artículo 40 p. 4).
Suele ocurrir que un Estado ratifique o se adhiera a un tratado que haya sido
enmendado, sin manifestar se voluntad respecto al acuerdo que lo enmienda. Si el
Estado no manifiesta una voluntad en contrario, al ser parte del enmendado se hace
parte también del acuerdo de enmienda.
Vicios substanciales
a) Error (de hecho). Generalmente el error que ha sido invocado ha sido referente a
mapas o descripciones geográficas. Ej. Caso Templo.
Fue también invocado en los litigios chileno-argentinos sometidos a arbitraje en 1902 y
1967. Tratado que establecía que la línea fronteriza correrá por "las cumbres más
elevadas de dichas cordilleras que dividen las aguas y pasará por entre las vertientes que
se desprenden a un lado y otro". Este fue un caso de error geográfico, ya que el tratado
resultó inaplicable a la realidad existente en la zona a ser delimitada.
Sanción: nulidad relativa.
b) Dolo. Es el error debido al fraude de otro, que por medio de maniobras engañosas
hace consentir a la otra parte.
Sanción: nulidad relativa.
c) Corrupción del representante de Estado. Se presenta cuando, antes de consentir, el
representante del Estado ha aceptado ofertas, promesas o dones cuyo objeto es inducirlo
a consentir en un determinado tratado.
Sanción: nulidad relativa.
d) Coacción. Se prohíbe el empleo de la fuerza o la amenaza de esta, a excepción de la
legítima defensa y cuando el Consejo de Seguridad así lo determina
Puede ser sobre el representante del Estado, como sobre el Estado en si.
La fuerza puede adoptar distintas formas, unas más sutiles que otras, como por ejemplo,
la presión económica o financiera.
Sanción: nulidad absoluta.
Vicios formales (art. 46 y 47 C.V.D.T)
• El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya
sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea
manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho
interno.
En tal caso recibirá como sanción: nulidad relativa
• Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una
restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no
podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que
la restricción haya sido notificada con anterioridad a la manifestación de ese
consentimiento, a los demás Estados negociadores.
En tal caso recibirá como sanción: nulidad relativa
Nulidad relativa
• Vicia el tratado desde el momento en que se declara.
• El transcurso del tiempo sanea la nulidad.
• Estado afectado puede invocarla.
Nulidad absoluta
• Vicia el tratado desde el momento en que este entró en ejecución.
• No se sanea con el paso del tiempo.
• Cualquier Estado puede invocarla.
*Norma ius cogens: son aquellas normas imperativas aceptadas y reconocidas por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario (art. 53). En el caso de exista un tratado contrario a estas
normas será nulo.
Ius cogens existente. Aquellas que ya se han consagrado. Ej. Ningún tratado puede
aprobar la piratería aérea o de navegación, el homicidio, la discriminación, etc.
Ius cogens emergente. Ej. Derechos reproductivos, de matrimonio homosexual, etc.
La costumbre internacional
Art. 38 Estatuto Corte Internacional de Justicia: “La Corte (…) deberá aplicar (…)
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho”
Se distinguen dos elementos:
a) Material o histórico: la práctica. Está constituida por un cierto número de actos
suficientemente reiterados y acaecidos en un medio social, convenientemente
distanciados unos de otros
b) Subjetivo y psicológico: opinio iuris. “Generalmente aceptada como derecho”.
Se refiere a la convicción de que la práctica por ellos efectuada responde a una
exigencia del Derecho Internacional.
Art. 38 Estatuto Corte Internacional de Justicia: “La Corte (…) deberá aplicar (…)
c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Estos principios se definen como “aquellos principios comunes a los sistemas jurídicos
más desarrollados que se encuentran en vigor, principios concordantes que sirven de
fundamentos a tales ordenamientos”. El juez debe estudiar comparativamente los
diferentes sistemas jurídicos nacionales para extraer los principios que le son comunes.
Hay que tomar en cuenta que según el art. 9 del mismo Estatuto señala que los jueces
han sido elegidos en forma tal que “en conjunto están representadas las grandes
civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo”. De modo que el juez
podrá comprobarlo en forma empírica con los propios jueces de la Corte.
Al incorporar esta fuente, se ve manifestado el repudio a la concepción positivista que
sólo reconocía como fuentes los tratados y la costumbre.
Son los aplicables específicamente a las relaciones entre los Estados, a problemas
propios de la comunidad internacional y no existen en el Derecho interno. Estos son:
Art. 38 Estatuto Corte Internacional de Justicia: “La Corte (…) deberá aplicar (…)
d) Las decisiones judiciales (…) como medio auxiliar para la determinación de las
reglas de derecho.
Es un medio auxiliar, no una fuente independiente, esto es, sirve para confirmar una
norma que se cree existente y que proviene de otras fuentes.
Aparte de servir como medio de prueba del derecho consuetudinario, también pueden
contribuir al desarrollo del Derecho Internacional, creando reglas particulares de
Derecho.
La doctrina
Art. 38 Estatuto Corte Internacional de Justicia: “La Corte (…) deberá aplicar (…)
d) (…) y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.
La equidad puede tener una función correctiva, supletoria o eliminatoria. La Corte para
aplicarla de manera eliminatoria (contra legem) requiere acuerdo expreso de las partes.
No requiero dicho consentimiento para aplicar la ley en forma supletoria (praeter
legem) o en forma correctiva (infra legem), este último en materia de interpretación.
d) Protesta: es el medio por el cual un Estado procura impedir que se forme una
costumbre o un estado de cosas que le sea perjudicial, sea con referencia a una situación
determinada o a una pretensión de un tercer Estado. Ej. El caso de asilo, en que la Corte
juzgó que el repudio efectuado por Perú de la pretendida norma consuetudinaria
regional latinoamericana, referente al derecho de acilo, impedía a Colombia declarar
dicha norma oponible al gobierno peruano.
La legislación internacional